סדר דין פלילי

מרצה: ד"ר אסף הראל

 

בחינת ביניים – 11.12.09 – החוקים שאתם נדרשים לדעת לקראת בחינת הביניים הם: חוק הסדר הדין הפלילי (נוסח משולב), חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים). הבחינה תהיה על החוק בלבד, בנוסף יש בחסד"פ מספר סעיפים שהוחלט להוריד 221- 230 , 134- 142 , 239- 240. לגבי התוספות צריך לדעת את המהות ואת ההקשר (ולא את התכולה). 15 שאלות על החסד"פ ו 10 על חוק המעצרים. הבחינה היא אמריקאית.

אפשר לתרגל גם מהאתר של לשכת עורכי הדין וגם מהספרייה.

 

 

קריאת רשות:

2 תפיסות בסיסיות בשיטת המשפט שלנו מתמודדות עם הדילמות או איזון האינטרסים של השיטה:מודל פקר – פקר בשנות ה-60 הגדיר את 2 התפיסות הללו כשתיים:

1. תפיסה של crime control - - תפיסה שמצדדת במניעת פשע, בהוצאת עבריינים מהחברה, במלחמה בפשיעה. האינטרס הציבורי במלחמה בפשע.

2. מול המודל הראשון קיים מודל due process – ההליך ההוגן – הצורך לשמור על זכויות הפרט. שמירה גם תוך כדי הפעלת ההליך הפלילי.

2 המודלים האלו יוצאים מנקודת מבט שונה לגבי ההליך. ההליך ההוגן מדגיש את הצורך להגן על חפים מפשע ומטרה זו משתלבת עם הצורך לאכוף את החוק הפלילי. אנחנו רוצים גם להגן על החפים מפשע וגם לאכוף את החוק הפלילי ע"י הענשת העבריינים.

עד כאן.

 

 

מהות ההליך הפלילי ומטרותיו:

• אכיפת הדין המהותי

• הליך הוגן

• שמירה על זכויות האדם

• ענישה והרתעה

מטרות ההליך הפלילי הם "משפט צדק".

המילה "צדק " תיגזר מהתכליות שאנחנו רוצים להשיג.

 

מהם התכליות של ההליך הפלילי:

תכליות ההליך הפלילי:

1. הרשעת האשם וזיכוי חף מפשע – זוהי נגזרת של חשיפת האמת שהרי אנו מעוניינים כי רק האשמים יבואו על עונשם.
2. חשיפת האמת – הכוונה היא "אמת משפטית". יש להבחין בין "אמת משפטית" ל"אמת עובדתית". האמת העובדתית היא המציאות כפי שהתרחשה בפועל לעומת זאת האמת המשפטית היא האמת המתגלה לשופט על פי כללי משחק ידועים שנוצרו ע"י הדין כלומר, את האמת המשפטית הדין יוצר. לכן, אם מתגלה טעות באמת המשפטית היא תישאר שגויה עד שהדין ישנה אותה ולא תשתנה מידית כפי שיקרה לאמת העובדתית. הש' אילון אמר באחד מפסקי הדין כי שעתו היפה של המשפט היא כאשר האמת העובדתית והאמת המשפטית יתחברו – האמת המשפטית תמיד תשאף להגיע לאמת העובדתית. דוגמא לאמת עובדתית היא כללי החיסיון שנועדו להגן על אינטרסים חשובים כמו ביטחון המדינה ולכן כאשר קובעים חיסיון על ראיות שלא יוצגו ולא יילקחו בחשבון נוצר מצב בו האמת העובדתית שונה מן האמת המשפטית.

*.שתי תכליות אלו חשובות והמשותף להן הוא האינטרסים עליהם הן מגנות: אינטרס הציבור, ביטחון הציבור, הגנה על נפגעי העבירה (קורבנות שכבר נפגעו וקורבנות עתידיים) ועוד.

1. מניעת עיוות דין ושמירת כבוד האדם – שתי התכליות האלה הם תכליות שונות , הם מדברות על הגנה של זכיות הפרט של הנאשם/החשוד.

 

נשאלת השאלה, האם יש הרמוניה בין התכליות הנ"ל או שמא יש ניגוד בין שתי התכליות הראשונות לשלישית? התשובה לכך היא כי לעיתים יש חפיפה בהרמוניה בין התכליות ולעיתים יש התנגשות. לדוגמא, המשטרה הצליחה למצוא חשוד ברצח קשישה אך החשוד שומר על זכות השתיקה ולא משתף פעולה אולם כאשר הפעילו עליו איומים,אלימות פיזית ונפשית האיש מודה ומוביל את החוקרים אל האקדח האבוד עליו נמצאות תביעות אצבע תואמות שלו. סנגורו של הנאשם טוען כי האקדח וטביעות האצבע אינם קבילים ולכן אין לקבל אותם כראיות למרות שאין מחלוקת על אמיתות הראיות. כך נוצר לנו מצב של התנגשות חזיתית בין מציאת האמת לבין שמירה על זכויות הנאשם וכבודו. בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי אומרת הש' דורית ביניש כי לעיתים ראיות אכן תיפסלנה והן לא תהינה קבילות במידה ויש הפרה בוטה של כבוד האדם, פגיעה באוטונומיה של האדם, פגיעה פיזית ונפשית אך אין זה חד משמעי. אך, יש לכך חריגים וסייגים.

כפי שאמרנו ישנה גם הרמוניה בין התכליות דוגמא לכך היא כאשר אנו דורשים רמת הוכחה מעל לכל ספק סביר כדי להרשיע בפלילים.

 

 

מתח בין שני ערכים מרכזיים:

1. ערך האמת – מטרת ההליך הפלילי היא לגלות את האמת וסדר הדין הפלילי נועד לעזור לגלות אותה.

2. ערך ההגינות – הפרוצדורה הפלילית מגלמת בתוכה ערכים של הגינות שיש להם ערך עצמאי מעבר לכך שהם משרתים את גילוי האמת.

 

מטרת סדר הדין הפלילי

לתת בידי המערכת את הכללים לעשיית צדק:

• אכיפת הדין הפלילי המהותי .

• לקבוע סטנדרט ניהול משפט על מנת שיקויים באופן מסודר, יעיל והוגן.

• לתת לנאשם תריס בפני עיוות דין – הגנה על זכויות הפרט של הנאשם.

• לאפשר לנאשם לקבל את מלוא ההגנה הנדרשת.

כאשר מדברים על סדר דין פלילי יש להבין כי הפרוצדורה הנלוות המשרתת את המהות.

הפרוצדורה (הכללים) יוצרת סטנדארטים בעזרתם מגיעים להליך הוגן ומסודר. למשל הגשת ערעור נעשה עד 46 יום. בצורה זו אנו יוצרים וודאות, שוויון ומונעים שרירות ולכן אנו צריכים כללים אלו.

כמו כן, למדינה יש עוצמה גדולה לעומת האזרח הקטן שניצב בודד מולה ולכן פער הכוחות חייב להצטמצם. צמצום פער הכוחות נעשה ע"י הקניית זכויות לנאשם. אנו מוכנים כחברה שיותר פושעים יסתובבו ברחובות שמא חף מפשע ישב בכלא וזכויותיהם של החפים מפשע ירמסו. כמו כן, אנו בוחרים ברמת הוכחה של "מעל לכל ספר סביר" ולא ב"מאזן ההסתברות" כפי שמצוי בדין האזרחי.

 

דוגמאות מתוך הפסיקה כיצד בית המשפט מאזן בין התכליות הנ"ל:

ע"פ 1/48 סילבסטר נ' היועמ"ש, פ"ד א 5– זהו הערעור הפלילי הראשון במדינת ישראל. ביהמ"ש העליון ברשות הנשיא זמורה אומר כי ההליך הפלילי הוא אינו משחק ואינו תחרות וכי המאבק בין התביעה להגנה הוא חלק מן ההליך הפלילי רק כאשר הוא אמצעי לגילוי האמת. פסק דין זה חשוב מפני שירשנו את המשפט האנגלי וכן הנאשם היה נהנה מכל טעות של התביעה, אולם מכאן והילך אומר הנשיא זמורה כי לא ניתן לדקדק בגישה זו אלא הפרוצדורה נועדה היא לתת לנאשם פתח מפני עיוות הדין ואין להפריז בפורמאליות כמו במשחק שחמט. במקרה דנן, היה מדובר על אדם בשם סילבסטר שנחשד בגילוי סודות מדינה. הסנגור טען כי בכתב האישום היה כתוב כי סילבסטר גילה סודות אולם שכחו לציין כי מדובר בעבירה רק אם המעשה נעשה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה. ביהמ"ש העליון לא קיבל את הטענה של הסנגור וקבע כי כל ספק אכן יפעל לטובת הנאשם אולם נאשם לא יזוכה עקב עניין טכני שאין לו שייכות לאשמה שלו כי המטרה של ההליך הפלילי היא ברור האשמה.

 

 

ע"פ 639/79 אפללו נ' מ"י, פ"ד לד(3) 561 – ההליך הפלילי לא נועד להקנות יתרונות טקטיים לנאשם. היה מדובר על קלטת שהתביעה ביקשה להגיש כראיה והנאשם טען לחוסר קבילותה. ביהמ"ש טען כי יש להמשיך במשפט ורק לאחר מכן הוא יבחן האם הקלטת קבילה. הנאשם לא הסכים אך ביהמ"ש השיב כי ההליך הפלילי הוא אינו משחק ואין הוא נועד להקנות לנאשם יתרונות טקטיים.

 

ע"פ 951/80 קניר נ' מ"י, פ"ד לה(3) 505 – ביהמ"ש ניתח את ס' 167 לחוק סדר הדין הפלילי:

 

 

לעיתים במהלך ההליך נראה כי יש להביא ראיות נוספות. על פי ס' זה ביהמ"ש יכול מיוזמתו או לבקשת הצדדים להביא עוד ראיות. בפרשת קניר עלתה השאלה האם ביהמ"ש יכול להביא ראיות נוספות רק בסיום פרשת התביעה וההגנה או לחילופין ניתן לעשות זאת גם לאחר שלב הסיכומים?

בפרשת קניר אחד מיסודות העבירה שהנאשם הואשם בה היה כי הנאשם צריך להיות תושב ישראל ואילו התביעה לא הביא מסמך המעיד על כך. הסנגור כמובן טען בסוף המשפט שלא הוכיחו זאת ולכן יש לזכות את הנאשם שהרי לא הוכחו כל יסודות העבירה. התביעה דרשה על פי ס' 167 לחסד"פ להביא ראיות נוספות לאחר שלב הסיכומים. ביהמ"ש קבע כי ניתן לעשות שימוש בהליך זה ולהביא ראיות נוספות גם בשלב הסיכומים, שהרי לא יתכן בפלילים כי סטייה מכללי המשחק היא שתביא לקבוע מיהו המנצח, כך שיש לאפשר לביהמ"ש שיקול דעת והוא ראשי לקבוע שגם לאחר שלב הסיכומים יביאו ראיות נוספות.

 

 

ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מ"י, פ"ד מז(5) 245 - דמניוק הוסגר לישראל והועמד לדין בביהמ"ש המחוזי בפני הרכב מיוחד (שני שופטי מחוזי ושופט עליון) על פי חוק לעשיית דין עם הנאצים. ביהמ"ש המחוזי הרשיע את דמיאניוק ולכן הוא ערער לעליון. לפני סיום ההליכים בעליון נפתחו ארכיבים לפיהם אותו איוון האיום מטרבלינקה אינו איוון דמאניוק שמואשם, כך שנפער ספק ולא ניתן היה לישב אותו. על כן המדינה טענה שלאור הראיות שכבר הובאו עדין ניתן להאשים את דמאניוק על פי חוק לעשיית דין עם הנאצים על היותו מעורב במערכת ההשמדה הנאצית. ביהמ"ש דחה את הטענה.

ס' ז קובע שני תנאים מצטברים: א. מבחינה ראייתית יש להראות כי התגלו עובדות שמצביעות על עבירה אחרת שלא התגלתה בכתב האישום ב. מבחינה מהותי וגם דיונית יש לתת לנאשם לחקור את הראיות ולהתארגן בשנית כנגד האישום החדש. בפרשת דמיאניוק ביהמ"ש לא מיישם את הס' הנ"ל באמרו כי הוא לא משוכנע כי ניתן לנאשם מקום להתגוננות סביב האשמה החדשה והתמשכות ההליכים (7 שנים) מונעות את בירור העניין מחדש. בפסק דין זה בניגוד למקרים האחרים שלעיל הפרוצדורה גברה על המהות. לדעת אסף הראל, החלטת ביהמ"ש צודקת לאור התמשכות ההליכים ובהיותנו מדינה דמוקרטית השומרת על אזרחיה ואזרחי החוץ שלה. ביהמ"ש העליון חותם את פסק הדין במילים הבאות:

 

ד"נ 27/86 אנג'ל נ' מ"י, פ"ד מ(4) 25 – לפי ס' 174 לחוק סדר הדין הפלילי התביעה צריכה להציג את הראיות לאחר כתב האישום. כלומר כתב התביעה מחייב את התביעה לפרוס בפני ההגנה את ראיותיה. נשאלת השאלה מה קורה כאשר התביעה לא מגלה ראיה מסוימת להגנה כאשר לא מדובר על מצב של עיוות דין לנאשם אלא על מצב של טעות? כך היה בפרשת אנגל שבה ראיה לא הגיעה להגנה עקב מחדל של המדינה ולכן הנאשם טען כי אילו היה רואה את החומר הוא היה טוען אחרת. ביהמ"ש לא קיבל את הטיעון ואמר שלא ניתן לומר כי הייתי "משקר" אם הייתי יודע כי קיימת ראיה מסוימת.

 

 

השפעת ההליך הפלילי על גילוי האמת:

1. חזקות משפטיות.

2. שיטת משפט: אדברסרית / אינקוויזטרית

3. מושפעים/ שופט מקצועי

4. כלל מהותי/ כלל דיוני

5. כללים פרוצדוראליים שמשפיעים על המהות.

 

 

נדגיש כי הפרוצדורה לעיתים משפיעה על עיוות האמת בצורה מהותית למשל בכל הנוגע להתיישנות. כאשר יש חזקה משפטית היא הרי משקפת את האמת המשפטית ולא את האמת העובדתית למרות שתכלית האמת המשפטית היא להגיע לאמת העובדתית. גם שיטת המשפט משפיעה על גילוי האמת רואים זאת באופן ברור בין השיטה האדוורסרית (הקיימת במדינת ישראל) לשיטה אינקוויזיטורית. בשיטה האדוורסרית השופט רואה רק את הראיות המגיעות אליו ואין הוא שופט "חוקר" קרי, הצדדים אחראים להביא את הראיות והשופט לא יכול להזמין עדים או לדרוש ראיות. (זאת בכפוף לחריגים כגון ס' 167 לחסד"פ המאפשר לשופט לתקן טעויות פרוצדוראליות והוא יכול להתערב כדי לברר יותר את עדות הנאשם ).

 

 

 

קרמניצר, " התאמת ההליך הפלילי למטרה של גילוי האמת או האם לא הגיע העת לסיים את עונת המשחקים",משפטים יז 475 - המחבר במאמרו מבקר את השיטה האדוורסרית. המחבר טוען למספר בעיות ראשית, הרמה המקצועית של באי כוח הצדדים אינה גבוהה/טובה ולכן אין היא מאפשרת להם להציג את האמת שלהם באופן ראוי. שנית, התובע והסנגור פועלים להשגת יעד שונה מגילוי האמת כך למשל התובע נלחם על הרשעה בעוד הסנגור נלחם על זיכוי. שלישית, יש חוסר שוויון בין הפרט והמדינה ולכן יש להתאים את ההליך לגילוי האמת ולתת לשופט תפקיד יותר אקטיבי, ולתת בידיו יותר כוח (למשל לעיין בראיות לפני המשפט) על מנת להתחקות אחר האמת.

 

האם צריך שיטת משפט של מושבעים או של שופט מקצועי?

כאשר מדובר על שיטת מושבעים התפקיד של השופט הוא יותר מינורי. תפקידו העיקרי הוא להנחות את המושבעים. היתרון בשיטת המושבעים הוא יצירת פחות ניגוד אינטרסים שהרי המושבעים הם האזרחים ולכן אין הם באים לטובת המדינה שהרי השופטים נתפסים כקבוצה יותר "מוטה" בחברה. אצלנו כאמור אין מושבעים אלא שופט מקצועי. החיסרון הוא כי השופט נתפס כחלק ממוסדות המדינה.

האם כלל מסויים הוא כלל דיוני או כלל מהותי?

כלל מהותי הם דיני העונשין עצמם (עבירות) לעומת זאת כלל דיוני מגדיר כיצד הפרט והחברה מממשים את אותה נורמה מהותית. בד"כ כלל מהותי קשור לקיום הזכות ואילו כלל דיוני קשור למימוש הזכות.

ההבחנה חשובה בשל שני סוגיות:

ראשית, זמן התחולה – כלל דיוני חל רטרואקטיבית גם על עבירות שבוצעו לפני שתוקן הכלל. כלומר אין לנאשם זכות כי משפטו יתקיים על פי הכלל הדיוני שהיה קיים בעת ביצוע העבירה, אלא הכלל כיום יחול רטרואקטיבי על מעשה שחל לפני שנחקק. לעומת זאת, כלל מהותי לא חל רטרואקטיבי.

שנית, כאשר מדובר על כלל דיוני יש לביהמ"ש אפשרות לסטות מן הכלל לעומת זאת לביהמ"ש אין אפשרות לסטות מכלל מהותי. ניתן לראות זאת בס' 215 לחסד"פ לפיו ביהמ"ש יכול לדחות את הערעור כל עוד לא נגרם עיוות דין ובס' 3 לחסד"פ לפיו ביהמ"ש יכול לסטות ולנהוג בדרך הטובה הנראית לו כדי להשיג את עשיית הצדק.

 

כלל דיוני/ כלל מהותי

כלל דיוני בניגוד לכלל המהותי מגדיר את אותם כללים שבאמצעותם החברה מבקשת לממש את הכלל המהותי.

כלל מהותי הוא כלל שמגדיר מה אסור ומה מותר. הוא מגדיר נורמה חברתית. קרי: זכויות וחובות.

כלל דיוני מגדיר כיצד הפרט והחברה מממשים את הכללים המהותיים. אלו הנורמות עצמם.

הכלל המהותי חשוב משתי סיבות:

1. זמן התחולה – כללים דיונים ודיני ראיות חלים רטרואקטיבית גם על עבירות שבוצעו לפני תיקונם. סעיף 10 א' לפקודת הראיות לא היה קיים בזמן ביצוע העברה ונניח שאחד העדים פוחד להעיד המשטרה יכולה להגיש את העדות שלו במשטרה לבימ"ש. אין זכות קנויה שהדיון יתבצע עפ"י הכללים הדיונים שחלו בזמן ביצוע העברה.

2. אפשרות סטייה מהוראות החוק – כלל מהותי לא ניתן לסטייה בעוד כלל דיוני ניתן לסטייה.

סעיף 215 לחסד"פ קובע שביהמ"ש רשאי לדחות ערעור גם אם לא קיבל את טענתו.

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [תיקון אחרון: 31/07/08]. ========================================  215. דחיית ערעור על אף טענה שנתקבלה [195] בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין.  

על מנת שתהיה אפשרות לסטות צריכה שתהיה הסמכה שקבועה בסעיף 3.

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [תיקון אחרון: 31/07/08]. ========================================  3. סדרי דין באין הוראות [210] בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק.  

סעיף 238 לחסד"פ קובע שאין רצון לעיוות דין. גם אם יש עיוות טכני לא על פיו הישק דבר.

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [תיקון אחרון: 31/07/08]. ========================================  238. פגמים שאינם פוגמים בדין [211] ליקוי טכני בעריכתו של מסמך הנערך לפי חוק זה, אין בו כדי לפגום בתקפם של ההליכים על פיו, אולם אם נראה לבית המשפט כי יש בדבר חשש לעיוות דינו של הנאשם, רשאי הוא לדחות את הדיון למועד אחר או להורות הוראה אחרת כדי להסיר את החשש.  

יש לא מעט הסמכות שמאפשרות לבימ"ש לסטות מסדרי הדין באופן יותר פשוט שזה לא מהותי.

 

 

 

כלל סופיות הדיון

דיני ראיות – חסיוניות למינהן (עו,ד-לקוח, עיתונאי, כהן דת); איסור על עדות שמועה : האזנת סתר מפלילה – בלתי קבילה.

דיני חקירה, חיפוש ומעצר – המשפט מטיל הגבלות על החוקרים בחיפושים, מעצרים וחקירות גם במחיר של עשיית צדק.

זכות השתיקה והחיסיון מפני הפללה עצמית – אינם עולים בקנה אחד עם חשיפת האמת.

דוד אקסלרוד אם אדם הורשע עפ"י פרשנות שביהמ"ש נטש אותה אז אפשר להורות על משפט חוזר. אם אדם הורשע עפ"י פרשנות שבימ"ש עליון נטש אותה, ואם הוא היה מועמד היום לדין הוא היה מזוכה אז הוא זכאי למשפט חוזר.

הכללים הפרוצדוראליים משפיעים על גילוי האמת.

פרשת הפניקס מראה עד כמה נשווה בין חובה שמוטלת על המדינה לקיים את הכללים הפרוצדוראליים לבין החובה המוטלת על הסנגוריה.

• "לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ... עלינו לתת משקל רב, אף יותר משניתן בעבר, לזכויותיו של הפרט - הנאשם בדין. לפיכך, במקרה שהערעור מוגש על-ידי הנאשם, אני סבורה כי יש להטות את כף המאזניים לטובת האינטרס של עשיית צדק ובירור האמת ככל שניתן. במקרה כזה עלינו להעדיף את זכותו של הנאשם למצות את ההליכים העומדים לרשותו עד תום - על פני זכאותו של הציבור לוודאות משפטית. וההפך הוא הנכון; במקרה שהערעור מוגש על-ידי המדינה - נרצה להגביל את יכולתה להאריך את ההליך הפלילי מעבר למינימום הדרוש, ונדרוש ממנה לעמוד בהגבלות הפרוצדוראליות ובמועדים הקבועים בחוק להגשת הערעור, בזוכרנו כי על הכף השנייה של המאזניים נמצא הנאשם, החרד לגורלו ומעוניין לדעת במהרה מה יהא בסופו. אין כוונתי כי מעתה ואילך תהא ידו של הנאשם על העליונה וכל נימוק שלו להפרת סדרי הדין יתקבל, וכי במקרה של המדינה יידחו בקשותיה. אלא שכיום, יותר מבעבר, יש לתת משקל לזכויות היסוד המהותיות, במסגרת דיני הפרוצדורה".

  היום יותר מבעבר נותנים קצת יותר זכויות מהותיות לנאשם. צריך לאבחן בין המדינה לבין הפרט. נעדיף את זכויות הפרט גם אם יש פגיעה באינטרס הציבורי.

  מתי תתאפשר סטייה מהכללים

• נדרשת הסמכה לסטות (ר' סעיפים לעיל)

• מניעת עיוות דין.

דוקטורינת הבטלות היחסית היא מהמשפט המינהלי והיא מבוססת על האבחנה בין ההפרה של הכלל לבין התוצאה של ההפרה של הכללים וגם הסעדים שינתנו בעקבות ההפרה.

יכול להיות מצב שרשות מנהלית תפר את הכלל אך לאו דווקא שינתן סעד כנגד הפרה זו.

ניקח למשל מצב שבימ"ש נניח גוזר עונש על תנאי על נאשם ועונש זה חורג מתקופת התנאי שהוא רשאי להעניק, האם זה אומר שנבטל את כל העונש על תנאי או שנעמיד אותו רק על תקופת התנאי שהיה יכול לתת? אנחנו לא ניתן סעד של בטלות אלא נאפשר את הענישה.

פס"ד שעסק בעברות מין שהוגשו כנגד נאשם כאשר אם חלפו למעלה מ-10 שנים מיום ביצוע העברה צריך את אישורו של היועמ"ש להגשת כתב האישום. במקרה בפס"ד שכחה המדינה לקבל מראש את ההסכמה ובסוף הדיון העלה הסנגור את הטענה הזו. התביעה קיבלה את האישור בדיעבד.

היה ערעור לבימ"ש עליון ושם נקבע שזה לא היה פגם טכני אלא מהותי. ביהמ"ש ביטל את האישום בגין העברות שהיה צריך את האישור של היועמ"ש מראש.

 

 

שלבי ההליך הפלילי

1. חקירה

2. העמדה לדין

3. המשפט

4. פוסט משפט (ערעור, משפט חוזר)

 

שלב ראשון: חקירה

 59. חקירת המשטרה [53] נודע למשטרה על ביצוע עבירה, אם על פי תלונה ואם בכל דרך אחרת, תפתח בחקירה ; אולם בעבירה שאינה פשע רשאי קצין משטרה בדרגת פקד ומעלה להורות שלא לחקור אם היה סבור שאין בדבר ענין לציבור או אם היתה רשות אחרת מוסמכת על פי דין לחקור בעבירה.

 

יכול להיות מצב שבו המחוקק יסמיך רשות אחרת לבצע אקט של חקירה. כל חקירה מעצם העובדה שהיא מחייבת את הנחקר להשיב מעצם טיבה חייבת לקבל הסמכה מפורשת בחוק. אין מצב שנקים גוף חוקר ואין לה סמכות.

התקבלה או תלונה או דרך אחרת ואז נפתחת חקירה. סעיף 59 אומר שאם נודע למשטרה על ביצוע עברה בין אם בתלונה או בדרך אחרת היא חייבת לפתוח בחקירה.

בג"צ 1113/07 צדוק נ' ראש אח"מ ביהמ"ש העליון קבע שזה ברור שיש רבבות של תלונות סרק ולא יכול להיות שבכל תלונה של מישהו שמתקיימת עברת פשע, תפתח המשטרה בחקירה. צריך לבדוק האם יש איזה תשתית ראיתיית לביצועו של פשע.

אם קצין משטרה בדרגת פקד מחליט לא לחקור יש למתלונן זכות לערער ליועמ"ש {סעיף 64 לחסד"פ : 64. ערר [58] [תיקון: תשס"א(5), תשס"ד(2)] (א)   על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין, משום שאין בחקירה או במשפט ענין לציבור, שלא נמצאו ראיות מספיקות או שנקבע שאין אשמה, רשאי המתלונן לערור כלהלן: (1)   על החלטה שניתנה על ידי גוף חוקר או תובע כאמור בסעיף 12(א)(1)(א) או (2) - לפני פרקליט מחוז, פרקליט מפרקליטות המדינה שמונה למנהל תחום עררים או פרקליט מפרקליטות המדינה, בדרגה שאינה פחותה מסגן בכיר א' לפרקליט המדינה, שפרקליט המדינה הסמיכו לכך; (2)   על החלטה שניתנה על ידי פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין בשל העדר ראיות מספיקות או חוסר אשמה, למעט החלטה בערר לפי פסקה (1) -לפני פרקליט המדינה; (3)   על החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או משנהו, שלא להעמיד לדין וכן על החלטה של פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין בשל העדר ענין לציבור - לפני היועץ המשפטי לממשלה. (ב)   היועץ המשפטי לממשלה רשאי לאצול לפרקליט המדינה את סמכותו לפי סעיף קטן (א)(3) למעט לענין החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או למשנה לפרקליט המדינה למעט לענין החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או משנהו; פרקליט המדינה רשאי לאצול למשנהו את סמכותו לפי סעיף קטן (א)(2) ופרקליט מחוז רשאי, באישור פרקליט המדינה, לאצול את סמכותו לפי סעיף קטן (א)(1) לפרקליט בדרגה שאינה פחותה מסגן בכיר לפרקליט המחוז}

סעיף 59א' קובע שבקשת המתלונן שלא לחקור עברה שביצע נגדו בן זוגו לא תענה בחיוב. אולי החזרה נובעת מפחד? גם בסעיף קטן ג' של סעיף זה יש צמצום של שק"ד המשטרה וגם העלו את הדרגה של קצין שיכול לסגור תיק כזה .  

המשטרה פותחת תיק חקירה והתיק הזה הולך וגדל ככל שהחקירה גדלה ומסתעפת.

חוק סדר הדין הפלילי חקירת חשודים קובע שעל עברות שמעצרן הוא 10 שנים או יותר חייב להיות תיעוד חזותי (סעיף 7).

בשלב זה של החקירה יש לפעמים צורך לעצור את החשוד לצורכי חקירה. זה אומר שאנחנו עוצרים אותו לשם קידום החקירה ואם הוא לא יהיה במעצר החקירה עלולה להשתבש.

כאשר מדברים על מעצר לצורכי חקירה צריך לאבחן בין מעצר ראשוני לבין מעצר לצרכי חקירה. מעצר ראשוני זה כאשר שוטר הולך ברחוב ומתגלה לעינו עברה שהיא בת מעצר ואז הוא עוצר ללא צו מעצר או שאנחנו מדברים על מצב שהוצא צו מעצר כנגד חשוד ואז באים ועוצרים אותו. בשני המקרים תוך 24 שעות חייב להביא אותו בפני שופט.

לא בכול חקירה עוצרים חשוד!!!

שופט יכול להאריך את המעצר וזה יקרא מעצר ימים. אפשר להאריך את מעצר הימים עד 30 יום (כל פעם ב- 5 ימים). בסופו של יום כאשר נגמרת המכסה של מעצר ימים צריך להיות מוגש כתב אישום. אם לא מגישים כתב אישום אז צריך לשחרר אותו.

 

מעצר גשר – כאשר מסתיימת החקירה אך יש בכוונת התובע להגיש כתב אישום הוא יגיש הצהרת תובע עפ"י סעיף 17 (4) שיש בכוונתו להגיש כתב אישום ואז יעצרו את החשוד עד למועד הגשת כתב האישום (מעצר גשר הוא עד 5 ימים).

עילות המעצר מדברות על (סעיף 13 לחסד"פ):1. חשש לשיבוש חקירה. 2. מסוכנות – סיכון הציבור. 3. כאשר צריך לנקוט הליכי חקירה שאי אפשר לקיים אלא אם כן החשוד יהיה במעצר.

 

התביעה

אופציות לסנגורי התביעה: פרקליטות המחוז או פרקליטות המדינה, התביעה המשטרתית (פרקליטות קטנה) קצינים שהם עורכי דין (מופעים בתיקים של בימ"ש שלום – תיקי חטא ועוון). בעברות פשע חמורות התביעה המשטרתית לא מופיעה!!!                                                                  הזוג השלישי זה תובעים שקיבלו הסמכה מיוחדת מהממשלה כגון נציג מס הכנסה או אפילו נציג מהמגזר הפרטי.                                                                                                                                         הסוג הרביעי זה תובעים שקיבלו הסמכה בחוק (סעיף 241 א').

כאשר החומר עובר לתביעה הם יכולים להחליט אחת מתוך שלוש בחירות (רק על סמך הראיות):

1. הגשת כתב אישום

2. לא להגיש כתב אישום – סגירת תיק שיכולות להיות משלוש סיבות:

1. אין סיכוי סביר להרשעה – חוסר ראיות

2. חוסר עניין לציבור

3. חוסר אשמה

1. השלמת חקירה – התביעה מחזירה את החקירה למשטרה לשם השלמת חומר לשם הגשת כתב אישום (סעיף 61 לחסד"פ).

אם התובע סוגר את התיק אפשר להגיש ערער עפ"י סעיף 64 לחסד"פ:

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [תיקון אחרון: 31/07/08]. ========================================  64. ערר [58] [תיקון: תשס"א(5), תשס"ד(2)] (א)   על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין, משום שאין בחקירה או במשפט ענין לציבור, שלא נמצאו ראיות מספיקות או שנקבע שאין אשמה, רשאי המתלונן לערור כלהלן: (1)   על החלטה שניתנה על ידי גוף חוקר או תובע כאמור בסעיף 12(א)(1)(א) או (2) - לפני פרקליט מחוז, פרקליט מפרקליטות המדינה שמונה למנהל תחום עררים או פרקליט מפרקליטות המדינה, בדרגה שאינה פחותה מסגן בכיר א' לפרקליט המדינה, שפרקליט המדינה הסמיכו לכך; (2)   על החלטה שניתנה על ידי פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין בשל העדר ראיות מספיקות או חוסר אשמה, למעט החלטה בערר לפי פסקה (1) -לפני פרקליט המדינה; (3)   על החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או משנהו, שלא להעמיד לדין וכן על החלטה של פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין בשל העדר ענין לציבור - לפני היועץ המשפטי לממשלה. (ב)   היועץ המשפטי לממשלה רשאי לאצול לפרקליט המדינה את סמכותו לפי סעיף קטן (א)(3) למעט לענין החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או למשנה לפרקליט המדינה למעט לענין החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או משנהו; פרקליט המדינה רשאי לאצול למשנהו את סמכותו לפי סעיף קטן (א)(2) ופרקליט מחוז רשאי, באישור פרקליט המדינה, לאצול את סמכותו לפי סעיף קטן (א)(1) לפרקליט בדרגה שאינה פחותה מסגן בכיר לפרקליט המחוז.

 

מעצר עד תום ההליכים

רלוונטי רק כאשר מוגש כתב אישום.

אם העצור היה עצור בטרם הגשת כתב האישום בדר"כ מגישים את כתב האישום ביחד עם בקשה למעצר עד תום ההליכים.

מדובר בבקשה נפרדת שמוגשת יחד עם כתב האישום. התובע הוא זה שמגיש אותה.

במעצר התכלית היא לא הרתעה. עילת המעצר מדברת על הצורך להגן על הציבור. העצור הזה הוא מסוכן ואנחנו לא רוצים שהוא יסתובב חופשי. זה צעד שיש בו פגיעה חזקה על זכויות הפרט. מעצר עד תום ההליכים הוא עד 9 חודשים. אם תוך 9 חודשים אין הכרעת דין אז צריך לבקש מבימ"ש עליון הארכת מעצר של עד שלושה חודשים ללא הגבלה על מספר הארכות של העליון.

מגבלת ה-9 חודשים דורשת שתהיה הכרעת דין. אם יש הכרעת דין אך טרם ניתן גזר דין, אין מגבלת זמן על מעצר!!!

ההליך של מעצר עד תום ההליכים הוא נפרד מהמשפט עצמו. השופט הוא לא אותו שופט ששומע את התיק העיקרי. יש פה חשיבות כי אנחנו לא רוצים שהשופט שישמע את התיק יגבש דעה קדומה.

במידה ואדם עצור עד תום ההליכים ימי המעצר שלו מנוקים מגזר הדין.

סעיף 17(ד) הצהרת תובע – אפשר לקבל הצהרת תובע ולקבל חמישה ימים נוספים כדי להגיש כתב אישום.

החל מהגשת כתב האישום יש חובה על התביעה להמציא את כל הראיות להגנה (סעיף 74 לחסד"פ). בניגוד למעצר לצורכי חקירה שם הסנגור לא ראה את חומר החקירה והיכולת שלו להתמודד עם המשטרה היא אפסית, כאן אתה כסנגור מקבל את כל הראיות, כל חומר החקירה. סנגור תמיד מבקש דחייה בדיון על מעצר עד תום ההליכים כי הסנגור צריך ללמוד את הראיות. יש אפשרות לבקש דחייה של הדיון בעניין מעצר עד תום ההליכים.

סעיף 21 לחוק המעצרים הוא שעוסק במעצר עד תום ההלכים: 21. מעצר לאחר הגשת כתב אישום [תיקון: תשנ"ז] (א)   הוגש כתב אישום, רשאי בית המשפט שבפניו הוגש כתב האישום לצוות על מעצרו של הנאשם עד תום ההליכים המשפטיים, אם נתקיים אחד מאלה: (1)   בית המשפט סבור, על סמך חומר שהוגש לו, כי נתקיים אחד מאלה: (א)   קיים יסוד סביר לחשש ששחרור הנאשם או אי-מעצרו יביא לשיבוש הליכי משפט, להתחמקות מהליכי שפיטה או מריצוי עונש מאסר, או יביא להעלמת רכוש, להשפעה על עדים או לפגיעה בראיות בדרך אחרת; (ב)   קיים יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן את בטחונו של אדם, את בטחון הציבור, או את בטחון המדינה; (ג)   הואשם הנאשם באחד מאלה: (1)   עבירה שדינה מיתה או מאסר עולם; (2)   עבירת בטחון כאמור בסעיף 35(ב); (3)   עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 4, למעט עבירה הנוגעת לשימוש בסם או להחזקת סם לשימוש עצמי; (4)   עבירה שנעשתה באלימות חמורה או באכזריות או תוך שימוש בנשק קר או חם; (5)   עבירת אלימות בבן משפחה כמשמעותו בחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991 5, חזקה כי מתקיימת העילה האמורה בסעיף קטן (ב), אלא אם כן הוכיח הנאשם אחרת. (2)   בית משפט ציווה על מתן ערובה והערובה לא ניתנה להנחת דעתו של בית המשפט או שהופר תנאי מתנאי הערובה, או שנתקיימה עילה לביטול השחרור בערובה. (ב)   בית המשפט לא יתן צו מעצר לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן נוכח, לאחר ששמע את הצדדים, שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, ולענין סעיף קטן (א)(1), לא יצווה בית המשפט כאמור, אלא אם כן נתקיימו גם אלה: (1)   לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה; (2)   לנאשם יש סניגור, או שהנאשם הודיע שברצונו שלא להיות מיוצג בידי סניגור. (ג)   לא היה לנאשם סניגור והוא לא הודיע כאמור בסעיף קטן (ב)(2), ימנה לו בית המשפט סניגור ויחולו לענין זה הוראות פרק ב, לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 6 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי), או הוראות חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995 7 (להלן - חוק הסניגוריה הציבורית), לפי הענין;כל עוד לא נתמנה סניגור, רשאי בית המשפט לצוות על מעצרו של הנאשם לתקופות שלא יעלו על 7 ימים כל פעם, ובלבד שסך כל התקופות לא יעלו על 30 ימים. (ד)   על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי בית המשפט, על פי בקשת הנאשם או סניגורו, לדחות את הדיון, כדי לאפשר לנאשם או לסניגורו לעיין בחומר החקירה ולצוות שהנאשם יהיה במעצר לתקופה שלא תעלה על 30 ימים. (ה)   צו מעצר לפי סעיף זה יעמוד בתוקפו עד למתן פסק הדין, אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת;על צו מעצר לפי סעיף זה לא יחולו הוראות סעיף 20.

סעיף 60א' הוא תיקון חדש שאומר שבעברות פשע בלבד התביעה צריכה לאפשר להגנה לשכנע אותה (את התביעה) מדוע לא להגיש כתב אישום.

 60א. יידוע על העברת חומר חקירה לתובע בעבירת פשע [תיקון: תש"ס(3)] (א)   רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, כי קיימת מניעה לכך. (ב)   בהודעה תצוין כתובתה של רשות התביעה שאליה ניתן לפנות בכתב לבירורים ולהצגת טיעונים. (ג)   נשלחה הודעה לפי סעיף זה בדואר רשום, רואים אותה כאילו הומצאה כדין גם בלא חתימה על אישור מסירה. (ד)   חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה כאמור בסעיף קטן (ב), בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית; פרקליט המדינה, פרקליט המחוז, ראש יחידת התביעות או מי שהם הסמיכו לכך, לפי הענין, רשאים להאריך את המועד האמור. (ה)   החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, מטעמים שיירשמו, כי הנסיבות מצדיקות זאת, רשאי הוא להגיש כתב אישום, בטרם חלפו 30 הימים ואף בטרם פנה החשוד כאמור בסעיף קטן (ד). (ו)    אין בהוראות סעיף זה כדי לשנות מהוראות סעיף 74. (ז)   הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מי שבעת העברת חומר החקירה היה נתון במעצר, והוגש נגדו כתב אישום בתקופת מעצרו. (ח)   הוראות החוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 12 לא יחולו לענין סעיף זה, ואולם תינתן לחשוד הודעה בכתב על החלטת רשות התביעה בהקדם האפשרי ורשאית רשות התביעה להזמין את החשוד להציג בפניה את טיעוניו בעל פה. (ט)   שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע סוגי פשעים שלגביהם לא יחולו הוראות סעיף קטן (א).

כתב אישום מוגש בכתב והוא כולל מספר רכיבים: עובדות שמגבשות את העברה, אישומים (עברות) שהנאשם מאושם בהן ובסוף עדי התביעה. התביעה מראש אומרת שאלו העדים שהיא הולכת להביא במשפט. כתב האישום יכול לכלול מספר אישומים, מספר פרשיות שיכולים להיות באותו מסכת אירועים או כנגד מספר נאשמים באותה מסכת עובדתית.

בדר"כ מי שמגיש את כתב האישום זה התובע.

סעיפים 68 – 68 לחסד"פ דנים בקובלנה.

 

 

שלב שלישי - משפט

 

השחקן העיקרי הוא בית המשפט. התיק הזה הופך להיות תיק פלילי המקבל מספר ת"פ. החשוד זוכה לתואר של נאשם ומרגע זה הוא כבר מקבל מעמד עם זכויות כגון עיון בראיות.

 

מה זה תחילת המשפט? הקראת כתב האישום. הצדדים מוזמנים ומוקרא כתב האישום. הנאשם צריך להשיב לכתב האישום.

סעיף 15א' לחסד"פ קובע שאם התובע יודע שיש בכוונתו להגיש מעצר בפועל אז הוא חייב להודיע על כך מאחר ויש לנאשם זכות לייצוג.

השלב הבא הוא שלב הטענות המקדמיות. שלב של אחרי ההקראה אך לפני שהנאשם משיב ועונה לכתב האישום. סעיף זה הוא 149 לחסד"פ. הטענות המקדמיות הן טענות שמכוונות כנגד כתב האישום.

מלבד 3 הטענות הראשונות אפשר לטעון את כל הטענות המקדמיות בכל שלב (עפ"י סעיף 151 לחסד"פ).

הנאשם צריך להשיב במקום. לא בכתב כי אם בע"פ. נטל ההוכחה הוא על התביעה.

סעיף 152 לחסד"פ מפרט את האופציה של הנאשם במסגרת התשובה לכתב האישום:

 152. תשובת הנאשם לאישום [136] (א)   לא בוטל האישום מכוח טענה מקדמית, ישאל בית המשפט את הנאשם מה תשובתו לאישום ; הנאשם רשאי שלא להשיב, ואם השיב, רשאי הוא בתשובתו להודות בעובדות הנטענות בכתב האישום, כולן או מקצתן, או לכפור בהן, וכן לטעון עובדות נוספות בין אם הודה כאמור ובין אם לאו ; השיב הנאשם באחת הדרכים האמורות, רשאי בית המשפט לשאול אותו שאלות, ובלבד שהשאלות לא יחרגו מהדרוש להבהרת תשובת הנאשם ; תגובת הנאשם יכול שתיעשה על ידי סניגורו. (ב)   הימנעות הנאשם להשיב לאישום או לשאלות בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה ; בית המשפט יסביר לנאשם את תוצאות הימנעותו. (ג)   בית המשפט יסביר לנאשם שאם ברצונו לטעון טענת "במקום אחר הייתי"- כטענה יחידה או בנוסף לאחרות - עליו לעשות כן מיד, ויסביר לו את תוצאות הימנעות מעשות כן, כאמור בסעיף קטן (ד), הכל זולת אם ראה בית המשפט שאין מקום לטענה האמורה. (ד)   משלא טען הנאשם מיד "במקום אחר הייתי", או שטען ולא ציין את המקום האחר, לא יהיה רשאי להביא ראיות - בין עדות עצמו ובין ראיות אחרות - כדי להוכיח טענה כאמור אלא ברשות בית המשפט. (ה)   אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכותו של הנאשם לפי סעיף 153 לחזור בו מהודיה בנוכחותו במקום ביצוע העבירה, או לשנות מחובת הראיה שעל התביעה.  

אם הנאשם מודה אז במקרים רבים יש הכרעת דין – הרשעה. אם הוא מודה בחלק מהעברות אז צריך לנהל משפט על מה שהוא לא הודה. הוכחות

צריך לעשות אבחנה בין מודה במהלך חקירת משטרה לבין מעמד משפט. אם אדם מודה במהלך חקירתו במשטרה אך חוזר בו במהלך המשפט עושים משפט זוטא וביהמ"ש ייתן החלטה האם הודעתו נעשתה מתוך רצון חופשי או בכפייה. אם בימ"ש מסיק שהיא ניתנה מרצון חופשי אז אי אפשר להכריע כי הוא אשם רק על סמך זה, צריך תוספת ראייתית היות והוא הודה שלא בפני בימ"ש.

אילו היה מודה בבימ"ש היה אפשר לתת הכרעת דין של אשמה בו במקום.

סעיף 94 לחסד"פ:  94. תוצאות חזרה מאישום [84] [תיקון: תשנ"ה] (א)   חזר בו תובע מאישום לפני תשובת הנאשם לאישום, יבטל בית המשפט את האישום ; חזר בו לאחר מכן, יזכה בית המשפט את הנאשם מאותו אישום. (ב)   בהסכמת התובע והנאשם רשאי בית המשפט לבטל אישום, בכל עת עד להכרעת הדין, ודין הביטול יהיה בדין ביטול לפני תשובת הנאשם. (ג)   אישום שבוטל, לפי סעיף קטן (ב), לא יוגש מחדש אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה ומטעמים שיירשמו.

 

לעניין הסדרי טיעון

הסדר טיעון יכול להיות לפני המשפט אך הוא יכול להיות גם במהלכו.

הסנגוריה לא חושפת את הראיות שלה בפני התביעה מראש. זה יתרון טקטי להגנה!! היא יכולה להפתיע את התביעה בכל נקודה.

סעיף 152 מדבר על טענת אליבי. אם הנאשם רוצה לטעון טענת אליבי הוא חייב לעשות זאת בתחילת המשפט (מעמד ההקראה).

ניהול הוכחות: התביעה מביאה את כל החומר והיא צריכה להוכיח מעל לכל ספק סביר את האשמה. במשפט פלילי אי אפשר להגיש מסמכים סתם. כל ראיה מוגשת ע"י עד.

ההליך הפלילי

ההליך הפלילי - המשך

ההליך הפלילי - המשך

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

הסדרי טיעון

הסדרי טיעון אפשר לבצע בכול שלב, המשמעות היא כי התביעה מגיעה להסדר עם ההגנה. בד"כ זה הסדר שהנאשם מודה בכול או בחלק מן האישום כאשר בתמורה לכך מפחיתים את סעיפי העבירה ובד"כ מגיעים גם לענישה מוסכמת. ביהמ"ש אינו כבול להסדר הוא צריך לאשר אותו.

*במהלך המשפט התביעה חייבת לפי ס' 74 לחסד"פ לגלות את כל חומר התביעה להגנה כאשר להגנה עצמה אין חובה להראות את החומר לתביעה.  

ס' 52 לחסד"פ קובע כי כאשר הנאשם משיב לאישום, ביהמ"ש יכול לשאול את הנאשם שאלות הבהרה. אם הנאשם רוצה לטעון טענת אליבי הוא צריך לעשות זאת בתחילת המשפט כאשר הוא משיב לכתב האישום. ביהמ"ש חייב להסביר גם לנאשם כי אם הוא לא יטען לטענת אליבי בזמן אז הוא לא יוכל לטעון טענה זו אלא ברשות ביהמ"ש. (אין להתבלבל ולחשוב כי זו טענה מקדמית).

 

לאחר שלב ההקראה והתשובה אנו מגיעים לפרשת התביעה במידה ולא הגיעו להסדר או במידה שהנאשם הודה בכל ההאשמות או בחלקן.

 

פרשת התביעה – פרשת ההוכחות

זהו השלב בו התביעה מביאה את ההוכחות שלה על מנת להוכיח את האשמה. הראיות יכולת להיות בע"פ ע"י עדים, בכתב, ראיות חומריות וכיו"ב. בכל מקרה כל ראיות התביעה מוצגות באמצעות עדים - אין תצהירים בהליך פלילי! בזמן העדות יש חקירה ראשית של התביעה ולאחר מכן חקירה נגדית של ההגנה וחקירה חוזרת במידה ויש צורך. התובע יכול להעלות את העדים לפי הסדר בו הוא מעוניין אולם כל העדים חייבים להיות רשומים בכתב האישום.

עד עוין – עד המעיד באופן הפוך לדבריו בחקירה. מכריזים עליו כעד עוין ואז התובע חוקר אותו בחקירה נגדית.

בד"כ כאשר מתחילה פרשת התביעה אזי התביעה מציגה את כל הראיות שלה כאשר היא חקרה את הנאשם. כל ההודאות של הנאשם במשטרה הם הודעות המוגשות ע"י החוקר שגבה את ההודעות האלו. אלמנט זה מהוה חריג לעדות שמיעה. החוקר לא מעיד כי הדברים שנאמרו הם אמת אלא כי התוכן שלהם נכון. כל עוד ההודיות הללו נתנו באופן חופשי ומרצון הם יהיו קבילות.

הנאשם יכול לטעון כנגד הודיות אלו אם הוא טוען כי הם לא נלקחו באופן חופשי ומרצון. במקרה כזה מפסיקים ועושים "משפט זוטא" כלומר בודקים האם הראיות התקבלו כחוק.

כאשר החוקר מביא את ההודיות אז יש צורך גם בתוספת ראייתית של "דבר מה נוסף".

 

הנאשם יכול לטעון לאחר השלב הזה "שאין להשיב לאשמה" כי לדעתו אין קייס - הסנגור יטען זאת כאשר התיק חלש. בפועל מעט מאוד בתי משפט קיבלו טענה זו.

 

פרשת ההגנה

לאחר שהסתיימה פרשת התביעה מתחילה פרשת ההגנה. על הסנגור להראות כי יש ספק סביר בטענות התביעה. עד ההגנה הראשון תמיד יהיה הנאשם במידה והוא רוצה להעיד (אין הוא חייב). אם הוא לא מעיד,הוא בד"כ לוקח סיכון גדול מאוד משום שזה יכול להוות "חיזוק" או "סיוע" לתביעה.

 

לאחר שהסתיימה פרשת ההגנה יש שלב שנקרא "עדי הזמה" לפי ס' 165 לחסד"פ. אלו עדים אותם התביעה מבקשת להביא כדי להזים את דברי ההגנה. לדוגמא, ישנו נאשם בעבירות מין הסנגוריה טוענת כי הוא אימפוטנט לכן התביעה טוענת כי היא לא צפתה זאת ומתבקשת להביא את האקסית שתזים טענה זו.

 

מסתיימת פרשת התביעה ופרשת ההגנה ביהמ"ש יכול להביא עדים מיוזמתו מכוח ס' 167 לחסד"פ. לאחר מכן מגיע שלב הסיכומים. התביעה מסכמת ראשונה לאחר מכן ההגנה. לתביעה יש אפשרות לענות שוב להגנה. הסיכומים יכולים להיות בכתב או בע"פ.

 

 

*בשלב הבאת הראיות יש חקירה ראשית, נגדית וחוזרת ולאחר כל השלבים האלה ישנו שלב הסיכומים.

לאחר שלב ההוכחות (שפרשת ההגנה מסתיימת) מגיעים לפסק הדין. פסק הדין מורכב מהכרעת הדין וגזר הדין, במידה והנאשם מורשע. הכרעת הדין צריכה להיות מנומקת.

 

דרכי ענישה:

• מאסר בפועל

• מאסר על תנאי- לזמן קצוב, רק אם יורשע הנאשם באותן עבירות שנקבעו באותו משפט.

• קנס כספי

• פיצוי מוגבל

• של"צ (שירות לתועלת הציבור) – שירות זה אינו עבודות שירות, זה מספר שעות שמבצעים ע"פ תוכנית.

• אי הרשעה – מהנאשם תוסר הסטיגמה של ההרשעה הפלילית, בד"כ תתוסף לשל"צ.

• עונש מוות – מקרים קיצוניים כמו: חוק עשיית דין בנאצים ועוזריהם.

 

שלב רביעי: שלב הפוסט משפט

במדינת ישראל יש זכות גם לתביעה וגם להגנה לערער.

בהליך פלילי אין ערעור על הליכי הביניים. כלומר, לא ניתן לעצור את ההליך הפלילי באמצע ולהגיש ערעור. לכלל זה יש מס' חריגים, קרי שתקיים ערעור באמצע המשפט :

1. גילוי חומר חקירה – לפי ס' 74 לחסד"פ חומר החקירה גלוי לסנגוריה. ניתן להגיש ערעור באמצע המשפט במידה והנאשם סבור כי לא נגלה לו כל חומר החקירה אלא אם ביהמ"ש קבע כי לא מדובר בחומר חקירה.
2. ערור על פסלות שופט – מגיע ישר לנשיא ביהמ"ש העליון אלא אם השופט לא קיבל את הטענה על פסילת השופט.
3. הסרת חיסיון מראיה - אם יש ראיה חסויה לפי פקודת הראיות והנאשם מבקש להסיר את החיסיון אזי יש הליך לפיו פונים לביהמ"ש העליון ומבקשים להסיר את החיסיון.
4. הגשת בג"ץ – הגשת בג"ץ נגד החלטת ביהמ"ש. בג"ץ יקבל בג"צים כאלו רק במקרים חריגים ועקרוניים על מנת שזו לא תהיה אופציית מפלט.

 

• דיון נוסף – אפשר לבקש במקרים חריגים ונדירים.

• משפט חוזר – יש אפשרות לבקש משפט חוזר במקרים חריגים. לדוג' גילוי ראיה.

• אם התביעה מערערת על קלות העונש, זאת האפשרות היחידה של בית המשפט להחמיר בענישה. אם הסנגור מערער על חומרת העונש המדינה לא יכולה להחמיר.

• ס' 215 לחסד"פ - ביהמ"ש יכול לדחות ערעור ולהשאיר את פסק הדין על אף שהוא מקבל את הטענה בערעור וזאת משום שהוא מוצא כי לא נגרם עיוות הדין. במקרה כזה יש ערעור בזכות לערכאה גבוהה יותר וערעור ברשות אם רוצים לערער לערכאה עוד יותר גבוהה מן הערעור הראשון. כדי לקיים דיון נוסף יש צורך כי ההרכב בעליון יהיה של 3 שופטים

• לפי חוק בתי המשפט ניתן לבקש דיון/משפט חוזר. זהו חריג לעיקרון סופיות הדיון.

• ערכאת הערעור כמעט ואיינה מתערבת בעובדות אלא במקרים חריגים מאוד מהסיבה כי הערכאה הקודמת יכלה להתרשם מהעדים ושמעה את הראיות. ערכאת הערעור במדינת ישראל נועדה יותר לאתר שגיאות של הערכאה הקודמת ולא כדי להעמיד את כל המשפט מתחילתו .

• זכות הערעור היא דו כיוונית

 

 

א.2 סדר הדין הפלילי לאור המהפכה החוקתית

ראינו את ההתנגשות המתמדת בין העיקרון של גילוי האמת, שמשרת את אינטרס הציבור, לעומת עיקרון ההגינות שמשמעותו שמירת זכויות הפרט.

המשמעות של שמירה על זכויות הפרט בהליך הפלילי היא: חזקת החפות (כל אדם חף מפשע כל עוד לא הוכחה אשמתו), זכות השתיקה (נגזרת מחזקת החפות, יש לי זכות לא להפליל את עצמי), זכות ההתייעצות ועוד. זכויות אלו הם זכויות השמורות לנאשמים והם חלק מן התבנית השמורה על מנת לקיים הליך הוגן.

בעבר היה עמד מודל הלחימה בפשיעה ומנגד מודל ההגינות. המהפכה החוקתית שנתקיימה עם קינונם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק בשנת 92, הניעו אותנו לעבר מודל ההגינות.

 

עד כמה ההליך הפלילי יכול לפגוע בזכויות הפרט?

ס' 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כיצד פוגעים בזכויות מנויות. נשאלת השאלה, האם "החוקה" שלנו כוללת הוראות מפורשות המדברות על זכויות הנאשם הספציפיות בהליך הפלילי? התשובה היא כי אין לנו בחוקי היסוד התייחסות מפורשת קונקרטית לזכויות הדיוניות של הנאשם בהליך הפלילי, לעומת זאת בחוקות אחרות כגון חוקת ארה"ב והחוקה הקנדית קיימת התייחסות ספציפית לכך.

קיומם של ההגנות המהותיות אצלנו כגון: הזכות לכבוד, הזכות לקניין, הזכות להגנת הפרטיות לא נועדו להיות הגנות להליך הפלילי הפרוצדוראלי בפרט. עם זאת ראוי לציין כי יש הצעת חוק יסוד: שמירת זכויות במשפט המנסה לעגן את השמירה על חזקת החפות, הליך הוגן וזכויות פרוצדוראליות אחרות של נאשמים.

*א' ברק, הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני) – ברק במאמר זה אומר כי את אותן הזכויות הפרוצדוראליות הכתובות בחוקות האחרות ניתן לגזור לתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שלנו גם אם הן אינן כתובות במפורש. ברק טוען כי בהיקף הזכות החוקתית ניתן למלא גם זכויות שאינן כתובות באופן מפורש ובלבד שהם נגזרות של כבוד האדם. לכן גם חזקת החפות, דיני החיפוש וכיו"ב הם זכויות חוקתיות. אולם, יש לזכור כי זכויות היסוד שלנו הן אינן מוחלטות (למעט זכויות מסוימות למשל הזכות נגד עינויים) ולכן פגיעה בהן אפשרית כאשר היא נעשית ע"פ פיסקת ההגבלה בחוק היסוד.

פרשת יששכרוב – בפרשה זו הש' ברק הצליח באופן חלקי ליצוק את העמדה שנקט במאמר לתוך פסיקת ביהמ"ש העליון. עמדתו לא נתקבלה במלואה אך נפרצה הדרך. ביהמ"ש בפרשה זו לא מכריע בכל הקשור למעמד החוקתית של זכויות הנאשמים, אבל הש' בייניש אומרת שם כי הזכות להליך הוגן היא זכות יסודית, בסיסית. אולם, היא לא קובעת כי היא זכות חוקתית במלוא היקפה. היא מציינת כי פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תוביל לפגיעה בזכות החוקתית של כבוד האדם. ביהמ"ש העליון יצר את כלל הפסילה פסקתי/יחסי (דוקטרינת פסילת ראיות פסיקתית) כי הזכות להליך הוגן לא נקבעה כזכות חוקתית בפסק הדין. ביהמ"ש העליון מוסיף ואומר כי ראיה שהושגה שלא כדין תיפסל אם קבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן שלא על פי פסקת ההגבלה. כלומר, ברור כי הזכות להליך הוגן היא לא מוחלטת והיקף ההגנה על הזכות הזו תיגזר מזכויות ואינטרסים מתנגשים בהתאם לפסקת ההגבלה.

 

 

להלן, מס' נושאים שהושפעו בהליך הפלילי עקב חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק:

 

1. יש שינוי בנקודת האיזון בין אינטרס הציבורי לבין הגשמת זכויות הפרט עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

פרשת גנימאת – פרשה זו שינתה את נקודת המוצא של המטוטלת והעלתה את זכויות הנאשמים. בפרשה זו דובר על תושב חברון שגנב שני רכבים. ביהמ"ש קמא הוראה על מעצר עד תום ההליכים כי עבירת גניבת הרכב הוגדרה כ"מכת מדינה" ביהמ"ש העליון בהרכב של שלושה שופטים פסק כי "מכת מדינה" לא יכולה להוות עילת מעצר, לא ניתן לעשות שימוש במעצר לצורך הרתעה כי מעצר אינו מהוה עונש וכי ניסיון לעשות שימוש ביחיד על מנת להרתיע רבים אינו ראוי. כלומר, עילה של מכת מדינה אינה מהווה עילה למעצר. ביהמ"ש מדגיש כי לאור ס' שמירת הדינים (ס' 10 לחוק יסוד: כבוד האדם) יש צורך לפרש את הדינים מתוך אספקלריה שונה שנכנסנו לעידן חוקתי. השופטים בגנימאת היו חלוקים כיצד משפיעה המהפכה החוקתית על פרשנות החוקים:

שמגר – חוקי היסוד לא ישנו כלום. זכויות האדם הנחו את בית המשפט העליון עוד מפרשת "כל העם" ולכן אין צורך לשנות את הפרשנות של החסד"פ לאור חוקי היסוד. "מדינת דמוקרטית השוקדת על כבוד האדם שוקדת גם על ביטחון הקורבנות..." כלומר יש לדאוג גם לקורבנות ולא רק לזכויות הנאשמים.

ברק – בעקבות המהפכה החוקתית זכויות הפרט עלו על אינטרס הציבור ובכך גם מעמדם של זכויות הנאשם עלו. זכויות הקורבנות גם הן חלק מכבוד האדם אולם יש לאזן בין זכויות הקורבנות ובין זכויות הנאשם ורק כאשר יש סכנה מן הנאשם יש לעצרו. במקרה זה לא היתה סכנה ולכן אין סיבה לעצור לעצרו.

דורנר – טוענת בניגוד לברק ושמגר כי צריך להעמיד את אינטרס הציבור מול זכויות הנאשם כאשר זכויות הקורבנות הן חלק מאינטרס הציבור.

 

*חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א - 2001 , קובע בס' 16 כי יש זכות לקורבן (נפגעי עבירת אלימות או עבירות מין) להביע את עמדתם בפני היועמ"ש בנוגע להסדר טיעון וגם לפני חנינה. בצורה זו אנו רואים כי העלו גם את זכויות הקורבנות.

בג"ץ 5961/07 פלוני נ' פרקליט המדינה (נבו) 23.9.07 – פס"ד זה מדבר על כמה שווה הזכות של הקורבן להביע את עמדתו בפני היועמ"ש.

 

*. פס"ד יפת – התקבלה ההלכה של "הגנה מן הצדק" והיא אומרת שיש מקרים שבהם יש התנהגות שערורייתית של הרשות שפוגעת בזכויות של הנאשם במשפט הפלילי ולכן נוצר מעין השתק של הרשות. בית המשפט קובע בעקבות זאת מתקיימת סתירה מהותית מעקרונות הצדק במשפט היכולים להביא לביטולו של המשפט שבסופו זה יגרור זיכוי מוחלט.

 

2. איזה מחיר אנחנו כחברה מוכנים לשלם על זכויות האדם?

זכויות אדם צריכות תקציב. כך למשל יש צורך בתקציב גדול יותר על מנת להיערך למצב החדש בו נקבע כי יש לקצר את תקופת המעצר כאשר באים פני שופט מ- 48 ל- 24 שעות שהרי יש צורך ביותר שוטרים. נשאלת השאלה האם התקציב הוא שיקול לגיטימי? התשובה לכך היא חיובית - התקציב הוא אכן שיקול לגיטימי.

בפרשת שגיא צמח - קיצרו את משך הזמן שיש להביא חייל עצור לפני שופט מ- 4 ימים ל-48 שעות. התיקון הנ"ל נקרא תיקון מיטיב והוא נבחן ברמה החוקתית. מדינת ישראל טענה כי יש בעיה של משאבים להיערך להוראה זו. הש' זמיר אומר כי התקציב הוא שיקול רלוונטי אך הוא נבחן על פי פסקת ההגבלה "לא מדובר במשאבים שאינם בסדר גודל שמחוץ ליכולת הצבא.. .החברה בישראל נבחנת על פי המשקל היחסי שהיא נותנת לחירות האישית שצריך לקבל ביטוי לא רק במילים אלא גם בספר התקציב". בסופו של יום, המסקנה היא כי שיקולי תקציב הם שיקול ענייני.

 

 

3. שיפור זכויות העצירים/החשודים:

חוק המעצרים נחקק לאחר המהפכה החוקתית בשנת 1996. ס' 1(ב) לחוק המעצרים מתייחס באופן מפורש לזכויות עצירים.

פרשת עזאמי – ביהמ"ש העליון אומר כי מעצר הוא לא רק פגיעה בחירות אלא הוא גם פגיעה בכבוד ולכן יש לקחת זאת בחשבון כאשר עוצרים אדם. הש' אילון מדבר על מצב שיש תנאי מעצר קשים ולכן אסור לשכוח את חזקת החפות כך שאם ניתן להטיל עונש כספי במקום מעצר או כל חלופה אשר תשרת את המטרה היא תמיד תהיה עדיפה בשל הפגיעה בכבוד, אלא אם יש סכנה לציבור ואין מנוס ממעצר.

 

4. דיני חיפוש

דיני החיפוש עברו רוויזיה לאור המהפכה החוקתית. חוק החיפושים[1] הוא חוק חדש פרי המהפכה החוקתית שנועד לשמור על כבוד האדם. ס' 2(ד) לחוק החיפושים קובע כי חיפוש בגופו של חשוד יערך בצורה ובדרך שתשמור על כבוד האדם בריאותו כבודו וכיו"ב.

פס"ד גווטה – הש' אילון קובע כי גם כאשר אדם מסכים כי יבוצע בו חיפוש עדין יש לשמור על צלם האדם וכבוד האדם. אי אפשר לרמוס את כבודו ולחפש בפרהסיה גם אם הוא מסכים אלא אם זה הכרחי בשל סכנת הציבור.

פרשת לאוניד לווין – בחוק החיפושים יש עקרונות מנחים למשל שאסור לערוך חיפוש בגופו של אדם אלא לאחר שמקבלים את הסכמתו. החיפוש צריך להיות במקום שיבטיח שמירה מרבית של כבוד האדם. ביהמ"ש העליון בפרשת לאוניד קובע כי המחוקק ביקש לתת עליונות לעקרונות אלו ולכן גם אם כל חוק אחר יוצר הסדר שונה לא תמיד ההסדר האחר יגבר. חוק החיפוש קובע כי אם יש הסדר אחר בחוק אז החוק האחר גובר וכאן אומר ביהמ"ש כי יש עקרונות בחוק החיפוש אשר לאורם צריך גם לבצע את ההסדרים האחרים. בפס"ד נהג שיכור התבקש לבצע בדיקת דם.

 

 

. כיצד המהפכה החוקתית השפיעה על סוגיה שבה אדם מודה בעבירה אך ההודיה התקבלה לאחר שהופעלו אמצעים פסולים, האם ההודאה כראיה תהיה קבילה שהרי ס' 12 לפק' הראיות קובע כי ניתן לקבל את ההודאה כל עוד נתקבלה מרצון טוב וחופשי? שאלה נוספת, כיצד המהפכה החוקתית השפיעה על סוגיה של קבילות הראיות שהושגו תוך הפרה חוקתית (לאו דווקא בהפרה של ס' 12 לפק' הראיות – קרי לא רק בהודיה)?

יש שני ערכים המצויים בסתירה ובהתנגשות מתמדת, כאשר המשפט הפלילי תמיד נמצא בדילמה למי לתת את העדיפות. הערך האחד הוא חיפוש אחר האמת הערך השני הוא נוגע לשאלה מה עושים בראיות שהושגו תוך כדי הפרה חוקתית. ביהמ"ש העליון נחלק לשני זרמים: האחד, המעבר מקבילות לשקילות - בדיני ראיות יש נטייה לומר כי מחסום הקבילות הוא פורמאלי ולכן על השופט לבחון את הראיה ולתת לה את המשל הראויה לה. הזרם השני, קובע כי לאור המהפכה החוקתית יש למנוע כניסה של ראיות שהושגו תוך הפרה חוקתית של זכויות הנאשם לתוך המערכת המשפטית.

"כלל פסילה חוקתית" – זהו כלל שנותן לביהמ"ש חובה או שיקול דעת לא לקבל ראיות שהושגו שלא כדין תוך הפרת זכויות היסוד (הפרה חוקתית). אם זוהי חובה (הגישה השנייה לעיל) זהו כלל פסילה גורף ואם זה נותן שיקול דעת (הגישה הראשונה לעיל) זהו כלל פסילה יחסי.

"כלל הפסילה הגורף" (היה קיים בארה"ב) אומר כי יש מס' תכליות העומדות מאחורי הטלת הכלל כחובה והם: א. חינוכי והרתעתי - אם השוטרים ידעו כי הראיה בחוץ הם יחפשו אחר ראיה חדשה .

ב. תכלית חוקתית – אנו שומרים על זכיות הנאשמים. ג. היושרה השיפוטית – ביהמ"ש יראה בעייני הציבור כבימ"ש שאין לו יושרה שיפוטית אם הוא יקבל ראיות אלו. כלומר, אנו מגנים על אמון הציבור בביהמ"ש. ד. איתור האמת – ראיות שהושגו תוך הפרה חוקתית הם לכאורה ראיות לא אמינות.

 

בארה"ב לקחו את כלל הפסילה הגורף מעבר וקבעו את "כלל העץ המורעל" אשר אומר כי לא רק הראיה שהתקבלה באופן ישיר מפגיעה חוקתית תפסל אלא גם כל תוצר של הראיה נגוע בחוסר חוקתיות ולכן גם הוא פסול. יש ביקרות קשה כנגד שני כללים אלו בטענה כי המחיר הוא גדול מידי. כך למשל בגלל טעות טיפשית של שוטר יכולה להיפסל ראיה ללא שיקול דעת. לכן כיום, לאחר הביקורת כללים אלו מותנו והראיות נתונות לשיקול דעת. בישראל עד המהפכה החוקתית לא היה קיים כלל פסילה חוקתית ובוודאי לא כלל העץ המורעל כל עוד החוק לא קבע אחרת. לפני המהפכה החוקתית היו 3 הוראות חוק שנותנות ביטוי לכלל הפסילה החוקתי:

שתי ההוראות הראשונות המדגימות זאת הן: ס' 13 לחוק האזנת סתר, התשל"ט - 1979 וס' 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981. בשני חוקים אלו יש הוראה מפורשת לפיה ראיות שהתקבלו תוך פגיעה בפרטיות או תוך כדי האזנת סתר שאינה כדין הן פסולות. כיום נעשו תיקונים החוקים לא גורפים, יש לו חריגים ושיקול דעת (זהו כאמור כלל פסילה יחסי). ההוראה השלישית היא ס' 12 לפק' הראיות הקובע שהודיה של נאשם מחוץ לביהמ"ש היא קבילה רק אם תקבלה מרצון טוב וחופשי, במידה ולא נתקבלה בצורה זו היא פסולה.

 

מה השתנה בעקבות המהפכה החוקתית?

בחקיקה אין כל שינוי (גם החוק החיפושים שהוא תוצר של המהפכה החוקתית לא נאמר כי ראיה שלא התקבלה ע"י חיפוש כדין היא לא קבילה). אולם, בפסיקה נאמר כי המהפכה החוקתית אכן עשתה שינוי כאשר בפרשת יששכרוב נידונה השאלה האם יש לפסול הודיה של נאשם בחקירה טרם המשפט כאשר היא התקבלה תוך הפרה חוקתית כי לא נאמר לו שיש לו זכות להיוועץ בעו"ד. ביהמ"ש קבע את כלל הפסילה הפסקתי לפיו ראיה שהושגה שלא כדין תפסל במידה והיא פוגעת בצורה מהותית בזכות להליך הוגן שלא ע"פ פסקת ההגבלה.

בפרשת יששכרוב חייל נעצר והושם בכלא 6 בשל נפקדות. לאחר חיפוש נמצא אצלו סם. החוקר הצבאי שחקר את החייל אמר כי הוא לא חייב להגיד דבר אולם הוא לא אמר לו שיש לו זכות לקבל עו"ד. החייל הודה כי עשה שימוש בסמים אך לא באילו שנתפס עימם. רק לאחר שנחקר הודיעו לו כי הוא יכול להיוועץ בעו"ד. הפרקליטות האשימה אותו כי הוא עשה שימוש בסמים קודמים כלומר, הוא הואשם בעבירות בהן הוא הודה. החייל טען כי זכות ההיוועצות שלו הופרה ולכן אין לעשות שימוש בהודיות אלו ויש לפסול את הראיה. ביהמ"ש מפי הש' בייניש אמרה כי יש לחובה ליידע על הזכות הזו. יש לציין כי בחוק השיפוט הצבאי החובה לידע חשוד כי יש לו זכות להיוועץ קמה כבר בשלב מוקדם - בשלב בו יש אפשרות קרובה לוודאי כי הוא ייעצר. במקרה דנן אומרת בייניש כי אין ספק כי במקרה דנן הייתה לחוקר וודאות כי החשוד הולך להיעצר. השאלה שביהמ"ש דן בה התחלקה לשנים:

1. האם ההודיה ניתנה מרצון טוב וחופשי על פי ס' 12 לפק' הראיות?       ביהמ"ש העליון אומר כי כיום ניתן לפסול ראיה לפי ס' 12 כלומר שהיא לא ניתנה "מרצון טוב והחופשי" על פי שתי אופציות: 1. הגנה על שלמות הגוף והנפש של הנחקר - לכן אם ננקט אמצעי חקירה פסול שהוביל לפגיעה שלא כדין בשלמות הגוף או הנפש (למשל השפלה) של הנחקר אז יש לפסול את הראיה ואין צורך להוכיח אם הייתה השפעה של אותו אמצעי פסול על אמיתות ההודעה.      
2. ביהמ"ש העליון מעוניין להגן על האוטונומיה של הרצון החופשי ועל החופש של כל חשוד להחליט האם למסור את ההודעה או לא. ביהמ"ש אומר כי אם יש פגיעה משמעותית באוטונומיה או באותו החופש אם להודות או לא אזי ביהמ"ש יכול לפסול את ההודעה (אין זה חמור כמו פגיעה בגוף או בנפש) ולכן ביהמ"ש יבחן קשר סיבתי כלומר האם אותו אמצעי פסול הוא זה שהביא פגיעה באוטונומיה ובחופש הבחירה אם להודות או לא להודות.
3. האם יש לפסול את הראיה לאור כלל הפסילה החוקתי? הש' בייניש אומרת כי נכון שלא נאמר לחייל כי יש לו זכות להיוועץ אולם עדין אמרו לו כי יש לו זכות לשתוק. כלל הפסילה הפסקתי היא דוקטרינה כללית כי היא לא מוגבלת להודיה כמו ס' 12 אלא היא חלה על כל סוגי הראיות שהתקבלו תוך פגיעה בכבוד האדם. הש' בייניש אומרת כי היא מאמצת בישראל "כלל פסילה פסיקתי" שיש לו כבר ביטויים בחוק (ראה את 3 הביטויים לעיל). בינייש מוסיפה כי זהו לא כלל גורף אלא יש בו שיקול דעת בשל המתח בין אינטרס הציבור לבין זכויות האדם שאינן מוחלטות ולכן זהו כלל פסילה יחסי. כלומר, כדי שראיה תפסל יש צורך שהראיה תושג שלא כדין וכי הקבלה של הראיה במשפט תיצור פגיעה משמעותית בזכות הנאשם להליך הוגן שלא על פי פסקת ההגבלה. ניתן כאן שיקול דעת רב לביהמ"ש כאשר בינייש מתווה אותו ע"י אבני דרך כגון:

1. אופי השגת הראיה ומידת חוסר החוקיות שבהשגתה

2. עד כמה הנאשם תרם לאותה אי חוקיות (עד כמה הנאשם ניצל לרעה את זכויותיו)

3. האם רשויות החקירה פעלו בזדון או בתום לב.

4. באיזה מידת קלות היה ניתן להשיג את הראיה באופן חוקי

5. האם אי החוקיות יכולה להשפיע על מהימנות הראיה – ככל שהראיה תהיה עצמאית יותר ככה יהיה קשה יותר לפסול את הראיה

6. יש לבדוק את חומרת העבירה – בעבירות לא חמורות נטה לפסול אותן (*למרות שדווקא בעבירות החמורות אנו רוצים כי זכויות הפרט תשמרנה יתר על המידה – זוהי אחת הביקורות על פסק דינה של ביניש)

7. יש לבדוק עלות מול תועלת - יש לבדוק את הנזק שיגרם לפרט אם נקבל את הראיה לעומת התועלת שהחברה תרוויח.

הש' ביניש לבסוף פסלה את ההודיה .

 

פס"ד יונתן אלזם נ' מדינת ישראל – היה אדם שנרצח, ויהונתן אלזם נעצר ונחשד בקשירת קשר לרצח. הוא הורשע במחוזי אבל לאחר שהורשע הוא היה אמור להעיד במשפט של אדם אחר, אבל שעות ספורות לפני זה שהוא העיד אז הוא נמצא מת. משפחתו הגישה ערעור כנגד ההרשעה. הייתה הוראה שדחתה את הפגישה עם עורך הדין והוא נפגש עם עורך הדין שלו בדיון המשפטי בהארכת מעצר, עורך הדין שלו אמר לו לשמור על זכות השתיקה. למעט אותה פגישה הוא לא נפגש עם עורך הדין (ובזמן הזה המשטרה הציגה שלל ראיות ונתנו לו מעין מצג שב שיש להם שלל ראיות נגדו). הוא אמר לשותפיו בתא (שהיו מדובבים) שהוא מאוכזב מעורך הדין שלו. המדובבים שלו הכניסו לו לראש שעורך הדין שלו הוא משת"פ עם המשטרה. המדובבים יעצו לו להחליף עורך דין והמשיכו לדובב אותו, עד שהוא פרס בפניהם את כל הסיפור (מכיוון שהוא רצה להודות מבלי להפליל את חברו). הוא רצה להודות בפני החוקר אבל הוא היה צריך לנסוע לשם, בדיוק עכשיו בא עורך הדין נהרי וניפגש איתו. אז החוקרים אמרו לעורך הדין נהרי : "לא עכשיו הוא באמצע חקירה". בסופו של יום הוא הודה בפני החוקר.

השאלה העיקרית שבית המשפט דן בא היא – האם ההודיה של אלזם בפני המדובבים קבילה לפי הלכת יששכרוב?

המדובבים שיצרו בפני אלזם שעו"ד שלו סוד של משת"פ של המשטרה וסוג הלחץ שהופעל עליו שולל את ההסכמה החופשית והרצון שלו בהודאה? האם הוא דיבר מתוך בחירה? האם ניתנה לו הזכות המלאה להיוועץ עם עו"ד?

השופטת חיות אומרת שאנחנו בעידן פוסט המהפכה החוקתית וזוהי תכלית היכולה לפסול את ההודאה, היא בהחלט מבינה את הצורך להילחם בפשיעה והיא מבינה את "כלל הפסילה הפסיקתי" הוא לא גורף ולא מוחלט. ובית המשפט צריך לאזן בית השיקולים, יחד עם זאת אי אפשר לחצות קווים אדומים. כלומר, מלחמה בפשיעה בכל מחיר תוך פגיעה בזכויות דמוקרטיות, לא ולא. יש גבולות לתחבולות ואני אבדוק האם היה בתחבולה הזאת בכדי להימנע מפני הפללה עצמית, זכות ההיוועצות והזכות לאי הפללה עצמית.

השופטת חיות הגיעה למסקנה כי המדובבים פגעו בזכויות שלו. היא הגיעה למסקנה כי היא פוסלת את ההודעה והיא מזכה אותו מהרצח ( גם מתוך ס' 12 וגם מתוך דוקטרינת הפסילה הפסיקתית).

השופט אדמונד לוי בדעת מיעוט טען כי האכזבה שלו מעורך הדין נבעה רק מתחושה פנימית.

 

פס"ד ע"פ 9956/05 אסף שי נ' מדינת ישראל (ניתן ב 4.11.09 ) – תאונת דרכים עם שני הרוגים ופצועים. היה מדובר בכביש עם קו הפרדה לבן ובאמצעה יש קו מקוו קו שמאפשר פנייה שמאלה

הרכב הפרטי רצה לפנות שמאלה ונהג המשאית נכנס בו והעיף את הרכב לנתיב השני ואז נגרמה התאונה.

לנהג הייתה פסילה מנהלית בזמן התאונה, הוא נחקר ושוחרר הביתה. לאחר חודשיים הזמין אותו החוקר לתחנת המשטרה באווירה שהיא לא פורמאלית (לקח אותו ברכב הפרטי של החוקר לתחנה וכו'). החוקר בסוף החקירה הודיע לו שהוא חשוד ויש לו זכות לשמור על זכות השתיקה , אבל לא יידע אותו על זכותו להיוועץ עם עו"ד.

הנחקר ביקש עו"ד אך החוקר התעלם ובינתיים נפלט לנחקר שהוא התעסק במשהו אחר בזמן התאונה. כלומר, במקום גרם מוות ברשלנות הוא פלט בחקירה משהו שמאשים אותו בהריגה.

אסף שי הואשם בבית המשפט המחוזי בהריגה.

עו"ד פנה לבית המשפט העליון וטען כי לא נתנו לו את זכות ההיוועצות עם עו"ד.

השופטת בייניש (בדעת רוב) מעלה סוגיה שעלתה וטענה כי זכות ההיוועצות היא רק אם הוא עצור ( ס' 2 לחוק המעצרים). בנסיבות של אותו מקרה אסף לא היה עצור וגם לא היה מעוכב. בייניש גם ביששכרוב דיברה על הנושא באמרת אגב.

הנשיאה בייניש אומרת : נוכח לשונה של הוראת ס' 32 מראה כי היא קמה רק אם הוא עצור, ביששכרוב חשבתי שגם אם אתה לא עצור זה מחייב יידוע. השופטת בייניש אומרת כי היא לא רוצה להכריע בשאלה גם כאן.

בסוגיה השנייה היא אמרה כי חסימת הזכות להיוועצות עם עו"ד היא פגיעה חוקתית ומשמעותית בנאשם.

היא אומרת בואו ננתח את 34 ב – הס' אומר כי יש לאפשר את פגישה ללא דיחוי, אבל עדיין מדובר בעצור. בייניש בתגובה אומרת כי על פני הדברים החובה הקבועה בחוק לאפשר פגישה עם העו"ד ללא דיחוי היא גם למי שאינו עצור ומספיק שהוא מעוכב לדעתה.

בייניש אומרת כי ללא דיחוי משמעו שצריך מיד ליצור קשר עם עו"ד, ניתן להמשיך בחקירה עד שהעו"ד יגיע אבל צריך ליידע את החשוד שיש לו זכות שתיקה. אם העו"ד צריך להגיע בזמן סביר אז צריך לחכות. כלומר, היא טוענת כי במקרה הזה היה צריך להפסיק הכל: ראשית, מכיוון שהוא ביקש כבר בפתח החקירה. שנית, הוא לא היה עצור ולא נשקפה לציבור סכנה ממשית ממנו. שלישית, מכיוון שזה היה חודשיים לאחר התאונה – "ממילא עברו חודשיים..."

יחד עם זאת ניתן להגיד כי עצם זה שהוא המשיך לדבר זה מעיד שהוא דיבר מרצון. אבל מנגד החוקר הפעיל לחץ על הנחקר ולכן יש ספק סביר והמסקנה המתבקשת היא שצריך לפסול את ההודאה גם לפי ס' 12 וגם לפי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

השופטת דבורה (בדעת מיעוט) אמרה כי ניתן להבין מהדברים כי הנחקר שקל שיקולים ומתוך כך הוא החליט לדבר ולא מדובר במצב של אדם לאחר תאונה וכו'. היא אומרת כי מדובר בהודאה שיש לה רצף הגיוני והוא החליט להמשיך ולדבר למרות שהוא היה מודע לזכויותיו הוא החליט לפתוח את פיו. לדעתה מה שהחוקר עשה הוא הסבר על הפרוצדורה במידה והוא מסרב לדבר. לדעתה יש כאם החלטה לדבר מתוך רצון טוב וחופשי.

 

 

 

 

חלק ב – החקירה המשטרתית וזכויות החשוד:

 

ב.1 תחילת ההליך הפלילי: תלונה וחקירה משטרתית

 

החקירה היא השלב הראשוני בהליך הפלילי. המטרה של החקירה היא לאסוף עובדות כדי להחליט האם מעמידים לדין. הגוף החוקר במ"י הוא משטרת ישראל על פי ס' 3 לפק' המשטרה עם זאת יש גופים נוספים שיכולים לחקור אם יש להם הסמכה בחוק. ס' 59 - חקירה יכולה להיפתח בין אם ע"י תלונה או דרך אחרת למשל תחקיר עיתונאי, כאשר על המשטרה יש חובה לחקור בכפוף לסייגים למשל, עבירות שאינן פשע . על החלטת המשטרה שלא לפתוח בחקירה או שכן לפתוח חקירה ניתן להגיש ערר .

 

איסוף הראיות יכול להיות ע"י תשאול או ע"י אמצעים אחרים כגון האזנות, חיפושים תפיסות וכיו"ב. הסוגיה הראשונה נידונה פס"ד 3993/01 התנועה לאיכות השלטון נ' היועמ"ש (טרם פורסם) שם עלתה השאלה האם התביעה (לא המשטרה) יכולה לבצע הליך בינים לפני חקירה – הליך הנקרא "בדיקה". כלומר, התביעה מחליטה שהיא בעצמה רוצה לבדוק האם ראוי לפתוח בחקירה. בפרשה זו דובר על מקרה של תלונה של התנועה לאיכות השלטון כי העומדים בראש רשות לניירות ערך עושים עבירות פליליות. התנועה לאיכות השלטון יכלה לפנות ישירות למשטרה אולם הם ניגשו קודם לפרקליטות. הפרקליטות החליטה לערוך את הליך הבדיקה ולא לפנות למשטרה בבקשה כי תחקור. הטענה לכך הייתה כי מדובר בנושא רגיש. הפרקליטות במהלך הבדיקה חקרה עדים אספה מסמכים וכיו"ב ולבסוף הפרקליטות אמרה כי אין צורך שהמשטרה תחקור. הטענה הייתה בבג"ץ כי אין לפרקליטות סמכות לערוך בדיקה שכזו. ביהמ"ש דחה את הטענה ואמר כי אין כל בעיה מכיוון שליועמ"ש לממשלה, הוא ראש התביעה, יש שיקול דעת ועל כן הוא מוסמך לפתוח בבדיקה ולקבוע את אופייה, ככל שיש אי וודאות לגבי המצב העובדתי או המשפטי וככל שהמקרה רגיש יותר ראוי כי הפרקליטות תבצע "בבדיקה".

לסיכום אנו רואים שני דברים: ראשית, לפרקליטות (לתביעה) יש סמכות להוראות למשטרה להתחיל לחקור (אין זה הליך של בדיקה) ואף להשלים חקירה. שנית, יש סמכות לפרקליטות להתחיל בבדיקה בשל היותה גוף התביעה במ"י בנוסף ליכולתה להוראות למשטרה להתחיל לחקור.

 

מהיכן הסמכות של השוטרים לחקור אדם?

ס' 2 לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות), 1927 קובעת:

"2. חקירת עדים ע"י קצין משטרה וכו':

(1) קצין-משטרה בדרגת מפקח(פקיד) ומעלה, או כל קצין אחר או סוג אחר של קצינים המורשים בכתב, בדרך כלל או במיוחד, על ידי שר המשפטים, לערוך חקירות על ביצוע עבירות, רשאי לחקור בעל-פה כל אדם המכיר, לפי הסברה, את עובדותיה ונסיבותיה של כל עבירה, שעליה חוקר אותו"

קצין-משטרה או אותו קצין מורשה אחר כנ"ל ורשאי הוא לרשום בכתב כל הודעה, שמוסרה אדם הנחקר כך.

 

מכוח ס' 2(1) יכולים השוטרים לחקור אדם. אותו אדם חייב להשיב על השאלות נכונה. כאשר חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) – 2002 מסדיר את הליכי החקירה.

בג"צ 5100/94 הוועד הציבורי למניעת עינויים בישראל נ' מ"י, פ"ד נג(4) 817 - פסק דין זה למעשה יצא כנגד שיטות החקירות שהשב"כ נהג לבצע ובניהם שיטת "הטלטול". ביהמ"ש נדרש לשתי שאלות:

א. שאלת הסמכות - האם יש סמכות לחוקרי שב"כ לחקור?

ב. שאלת כללי החקירה - האם מותר לשב"כ לעשות שימוש בלחץ פיזי? ואם כן מתי ועל פי איזה דין?

 

שאלת הסמכות:

המדינה טענה כי יש לשב"כ סמכות לחקור לפי ס' 32 לחוק יסוד: הממשלה. ס' זה נותן אפשרות לממשלה לעשות כל פעולה שאינה ניתנה בדין לרשות אחרת (סמכות שיורית). השב"כ כולו הוקם מהסמכות השיורית של הממשלה ולא מכוח חוק. המדינה טענה כי מכוח סמכות זו השב"כ גם יכול לחקור. ביהמ"ש אומר כי חקירה הפוגעת בזכויות היסוד איננה יכולה להתבצע מסמכות שיורית. שהרי, הסמכות השיורית היא בכפוף לכל לדין ומכיוון שיש דין השומר על החירות לא ניתן להפעיל חקירה כזו מכוח הסמכות השיורית אלא יש להראות חוק ספציפי המתיר זאת. לכאורה הדיון היה צריך להסתיים כאן. אולם, המדינה טענה כי יש הסמכה מפורשת של שר המשפטים על פי פק' הפרוצדורה הפלילית (עדות) לפתוח בחקירה כך שיש סמכות לשב"כ לבצע חקירה.

 

שאלת כללי החקירה:

מה כוללת סמכות החקירה? האם היא כוללת אמצעי חקירה מיוחדים כגון איזוק כפי שמאזיקים שב"ח, טלטולים,כריעת צפרדע ועוד? (דר' אסף הראל מעיר כימשפטית הפס"ד נכון אך אינטואיטיבית הוא מעורר שאלות רבות).

הש' ברק אומר כי כל חקירה מעמידה את הנחקר במצב קשה. מדובר על משחק מוחות אשר בסופו של דבר המטרה באמצעותו היא להשיג ראיות. השאלה היא לא מתי החקירה היא קשה שהרי כל חקירה היא קשה אלא השאלה היא מתי האמצעי הוא אסור? הש' ברק אומר באופן חד משמעי כי אמצעי חקירה ברוטאליים שאינם אנושיים – אסורים! לעומת זאת, אמצעי חקירה שהם אינם נעימים כמו חוסר שינה, כיסוי עניים, אזיקים וכיו"ב אלו אמצעים אשר יותרו רק כאשר יש צורך לקדם אינהרנטית את החקירה. אמצעים אלו צריכים להיות תמיד לתכלית ראויה, מידתיים ואסור לנקוט באמצעים אלו על מנת להקטין את כוח ההתנגדות של הנחקר. יש לאזוק אדם רק כאשר יש חשש כי הוא יתקוף את השוטרים זהו מקרה שמשרת את החקירה. אך אסור לחקור אדם בשעות הלילה שהמטרה למנוע מן הנחקר שעות שינה ולשבור את רוחו אלא אם זה נועד לצורכי החקירה בלבד. כמו כן, אסור להשפיל אדם. ברק אומר כי האיזוק בצורת שב"ח הוא איזוק לא טבעי שלא נועד לתכלית חקירתית ולא לשמור על ביטחונו של החוקר כך גם אין צורך לשים שק על ראש הנחקר על מנת למנוע קשר עין עם החוקר וכיו"ב.

הפרקליטות טענה כי ליועמ"ש, לפרקליטות ולשב"כ ישנה האפשרות לשימוש באמצעים אלו למרות שאינם לגיטימיים וזאת מכוח הגנת הצורך (נציין כי אז לא היה קיים חוק השב"כ). הפרקליטות הביאה דוגמא שיש מודיעין על פצצה מתקתקת כך שיש שעת צורך להגן על הציבור ולכן יש להשתמש באמצעים אלו. הש' ברק לא מסכים ואומר כי הגנת הצורך תמיד נבחנת בדיעבד כך שלא ניתן מכוח הגנת הצורך לקובע כללים שמצהירים מראש לנהוג בניגוד לדין. יש צורך לחוקק חוק שיאמר מהם הנהלים והאמצעים. לכן במידה ויהיה חוק אז לא יהיה צורך לטעון כי פעלו על פי "הצורך" אלא על פי "צידוק".

פסק הדין קבע כי אין לשב"כ סמכות לנקוט את כל האמצעים שהפעילו כל עוד אין חוק המתיר את השימוש באמצעים. כאשר החוק צריך לעמוד בפסקת ההגבלה ובעיקרון המידתיות. מכאן שכל הנהלים שנקבעו מראש ע"י השב"כ אינם חוקיים.

הש' קדמי אמר כי יש להשהות את ההחלטה הזו לשנה על מנת לתת למחוקק להתארגן ולחוקק את החוק הנדרש.

המצב היום הוא כי קיים חוק שירות הביטחון הכללי – 2002 . זהו החוק היחיד שיש בו חלקים חסויים כך למשל כל הוראות ונהלי השירות הם חסויים. ס' 18 לחוק אומר כי עובד השירות. לא יישא באחריות פלילית למעשה או מחדל שעשה בתום לב ובאופן סביר במסגרת תפקידו ולצורך מילויו. כלומר יש סייג בכל הנוגע לאחריות הפלילית של אנשי השב"כ.

*נציין כי הזכות כנגד עינויים היא זכות מוחלטת וכי ישראל חתומה על האמנה כנגד עינויים.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ב.2 - זכויות החשוד והנאשם: זכות השתיקה וזכות ההיוועצות

 

בעניין זה נדון בשני הזכויות הבאות: זכות השתיקה והזכות להימנע מהפללה עצמית.

הזכות כנגד הפללה עצמית – כל אדם העובר הליך של תשאול בין אם הוא עד או חשוד יש לו זכות לסרב לענות לשאלות שהתשובה עליהן עלולה להפליל אותו. לעומת זאת, זכות השתיקה -

זכות השתיקה – זוהי זכות רחבה יותר מאשר הזכות להימנע מהפללה עצמית. על פי זכות זו כאשר אנו מדברים על חשוד (לא עד!!!) יש לו זכות רחבה יותר מאשר לא לענות על שאלות שלא יפלילו אותו אלא יש לו זכות לשתוק ולא לענות על אף שאלה. כאמור, זוהי זכות המוקנת לחשודים בלבד אם כי בפרשת גלעד שרון ביהמ"ש החליט להשאיר את הזכות הזו בציריך עיון. כלומר, בפרשת גלעד שרון הועלה ספק גדול האם לחשוד מוקנת הזכות לשתוק באופן מוחלט, זהו המצב המשפטי היום כך שהמחוקק עוד צריך להגיד את דברו בעניין. יש לציין כי ההרחבה לזכות השתיקה היא תוצר של פסיקה ולכן זו הייתה אחת הסיבות של ביהמ"ש בפרשת גלעד שרון להשאיר את השאלה בציריך עיון.

*אין סנקציה ישירה כנגד שתיקה אלא יש סנקציות עקיפות.

 

נשאלת השאלה, האם זכות השתיקה היא דבר ראוי או שיש לבטלה? למה אנו כחברה נאפשר לחשוד את זכות השתיקה המשרתת את הפושעים (ג'רמי בנטהם – קובע כי זכות השתיקה משרתת פושעים)?

בפרשת גלעד שרון ביהמ"ש עמד על 7 הנמקות תיאורטיות למה זכות השתיקה נחוצה:

1. זכות השתיקה משמשת מגן דווקא לחפים מפשע כי היא מגנה על אנשים מפני הודעה על דברים שהם לא עשו. המשטרה מפעילה לחץ על החשוד (פיזי ונפשי) שיכולי לגרום לו להודות בדברים שלא ביצע. לכן, הרציונל של זכות השתיקה הא למנוע הודאות שווא. הזכות נותנת אפשרות להתעלם מן החוקר ולהיות בעולם "אחר".
2. אנו כחברה לא מעניינים להעמיד חשודים או אנשים בפני טרילמה (3 אפשרויות): א. הסתכנות בהפללה עצמית ב. הסתכנות בעדות שקר ג. הסתכנות מביזיון ביהמ"ש.
3. טיעון זה אומר כי נטל ההוכחה בשיטה האדוורסרית הוא על התביעה ולכן אין סיבה כי החשוד יעזור למדינה לקבל ראיות שיפלילו אותו. כלומר יש למדינה מספיק אמצעים לרשותה.
4. יש חוסר אמון אינהרנטי של המערכת בהודעות מפלילות. שהרי הודעה המפלילה את האדם היא בניגוד לטבע האדם. הציבור לא נוטה להאמין להודאות מפליליות ולכן זכות השתיקה מצמצמת את ההודעות המפלילות. (זהו נימוק בעייתי כי הדין כן מכשיר הודאה מפלילה כל עוד היא ניתנת ברצון חופשי ומרצון ס' 12 כאשר הפסיקה הוסיפה לכך דרישה של "דבר מה נוסף")
5. זכות השתיקה מצמצמת את החשש מפני שימוש באמצעים פסולים. נציין כי במדינת ישראל אסור לנחקר להיות עם עורך דינו או להיות בעל סיוע משפטי.
6. זהו כלי של החשוד להתמודד מול כוחה של המדינה.
7. הטיעון הליברלי זכות השתיקה היא זכות אישית של כל אחד מן הפרטים זהו חלק מן האוטונומיה של הפרט .

מאמר של אלכס שטיין "ההצדקה של זכות השתיקה בכלים כלכלים"הוא הוכיח כי בסופו של דבר זכות השתיקה מסיעת לא להרשיע חפים פשע. הדרך שלו היא קצת מעוררת מחלוקת. הוא לוקח עולם בעל זכות שתיקה ואומר כי חף מפשע יטען "לא עשיתי" ואילו מי שביצע את העבירה ישתוק. אולם בעולם שאין בו זכות שתיקה אז כל אלו ששתקו כרגע יטענו "לא עשיתי" לכן בעולם ללא זכות שתיקה יהיה קשה לזהות ולהרשיע את האדם שבאמת ביצע את העבירה שהרי גם חפים מפשע וגם לא חפים מפשע נמצאים באותה הקבוצה של "לא עשיתי". על מאמר זה הייתה ביקורת רבה על כך שיש שני נק' מוצא בעייתיות: א. לפי המאמר מי ששותק הוא אשם. אולם, אקסיומה זו לא נכונה בהכרח כי גם חפים מפשע יכולים לשתוק. ב. לפי המאמר האנשים החפים מפשע יטענו "לא עשיתי" ולכן גם אקסיומה זו לא נכונה כי הם יכולים לשתוק.

 

 

מהם המקורות הנורמטיביים בחוק לזכות השתיקה:

1. שתיקה בחקירה:

ס' 2(2) לחוק הפרוצדורה הפלילית (עדות) קובע:

 

"2(2). אדם, הנחקר כך, יהיה חייב להשיב נכונה על כל השאלות, שיציג לו בשעת החקירה אותו קצין- משטרה, או קצין מורשה אחר כנ"ל, חוץ משאלות שהתשובות עליהן יהיה בהן כדי להעמידו בסכנת אשמה פלילית".

 

ס' זה מקנה את הזכות להימנע מהפללה עצמית בישראל ואין הוא מדבר על שתיקה מוחלטת! אלא הוא מדבר רק על שאלות העשויות להפליל כאשר הוא חל על חשוד והן על עד. יש לציין כי אם עד לא עונה על שאלות ללא קשר לאירוע הנידון אזי הוא יכול להיות מואשם בשיבוש הליכי חקירה.

זכות השתיקה המוחלטת היא כאמור תוצאה של פסיקה אשר הרחיבה את העניין כלפי חשודים בלבד ולא עדים! נציין שוב כי בפרשת גלעד שרון השאלה הושארה בציריך עיון.

 

מה הנפקות של שתיקה במשטרה? מהו המחיר של שתיקה בחקירה?

התשובה לכך היא כי אין סנקציה ישירה בגין שתיקה במשטרה אולם יש סנקציות עקיפות. למרות שאלו סנקציות עקיפות הן מאוד מרתיעות. חלק מהסנקציות הם:

1. "עדות כבושה"- עדות שיש לה משקל קל ביותר. ביהמ"ש יודע האם העד או החשוד שתקו ולכן במידה והעד או החשוד אכן שתקו ורק בביהמ"ש הם החליטו לדבר אזי יש חשש כי הנאשם בעצם הסדיר לעצמו גרסה. לכן עדותו נחשבת ל"כבושה"/"חמוצה" וביהמ"ש ייתן לדבריו משקל קל יותר. זוהי הסנקציה העקיפה המרכזית בין מכלול הסנקציות.

2. מעצרים – עילת המסוכנות . ביהמ"ש יידרש לבחון האם יש עילת מסוכנות או לא ולכן כאשר הנאשם או החשוד שותק אזי זה לא פועל לטובת ביהמ"ש כי החזקה לא הופרכה.

 

*זכות השתיקה לא כוללת את הזכות להימנע משיתוף פעולה עם הליכי חקירה. דוגמא, החשוד נדרש לבצע בדיקות רפואיות והוא לא מסכים לכך .על פי הפסיקה מדובר "בהתנהגות מפלילה" כאשר עצם התנהגות יכולה לשמש נגדך.

*זכות השתיקה או הזכות להימנע מהפללה עצמית לא אומרת כי לא ניתן לעשות חיפוש בביתך. הדין אומר כי למשטרה/ למדינה יש זכות לבצע חיפוש וכי אין מדובר בהפללה עצמית שכן אתה לא עושה דבר בעת החיפוש.

*ישנם קרים בהם המחוקק סיג את זכות השתיקה במפורש. לדוגמא, אם בא המחוקק וקובע כי נהג שיכור חייב לבצע בדיקת שכרות אין לאותו נהג זכות למנוע הפללה עצמית. כמו כן אם לא תבצע את הבדיקה מדובר בהתנהגות מפלילה.

 

האזהרה היא הכלי שבאמצעותו אתה יודע שיש לך זכות שתיקה:

 

"חובת האזהרה" – האזהרה היא הצד השני של זכות השתיקה. האזהרה נועדה ליידע אותך כי יש לך זכות שתיקה. לכן, לפני שחוקרים חשוד יש לוודא כי הוא מודע כי יש לו זכות כנגד הפללה עצמית וזכות שתיקה. האזהרה יכולה להיות בתחילת החקירה. לאחר האזהרה הסטאטוס של המתושאל יהיה "חשוד". האזהרה יכולה להיות גם במהלך החקירה כך למשל אם החוקר במהלך החקירה חושד בעד עליו לעצור ולתת לו את האזהרה שיש לו זכות שתיקה .

פרשת אלמליח – לא המעמד הוא שקובע כי למתושאל זכות מפני הפללה עצמית או זכות שתיקה מוחלטת כי אם המצג שהתקיים כלפי המתושאל. כלומר אם המשטרה יצרה כלפי המתושאל מצג כי ממנו עולה כי היא חושדת בו אזי יש לאותו המתושאל זכות שתיקה גם אם הוא עדין במעמד של עד. יש לציין כי המשטרה היא רשות שלטונית ולכן חלה עליה חובת הגינות מוגברת מהמשפט המנהלי.

המקור ההיסטורי של האזהרה הוא בתקנות השופטים שנקלטו דרך ס' 46 לדבר המלך במועצות. כאשר מזהירים יש לומר באיזה עבירה הוא חשוד, כי אין לו חובה לומר דבר וכי כל דבר שהוא אומר ישמש נגדו. כיום הבעיה בישראל היא כי אין חוק המחייב אזהרה כזו. אולם, יש יצור כלאיים והוא ס' 28 לחוק המעצרים לפיו :

 

 

1. ס' 28 לחוק המעצרים

28. שמיעת טענות העצור

(א) לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שייתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו.

 

 

ישנם מס' בעיות בס' זה:

א. כאשר מדובר על מעצרים מביאים את החשוד לקצין הממונה על המעצרים. הקצין הממונה לא יכול להחליט האם להמשיך במעצר או לשחרורו בערובה אלא לאחר שניתנה לאותו אדם אפשרות להשמיע את דברו. במצב זה האדם יכול להפליל את עצמו.

ב. יש כאן סנקציה של חיזוק. חשוב לציין ששתיקה במשטרה היא לא מהווה "חיזוק" אלא תהיה לה סנקציה עקיפה.

ג.האזהרה לא מייתרת את החובה לומר לחשוד כי יש לו זכות שתיקה מוחלטת.

 

*. שתיקה במשטרה לדעת המרצה אינה מהווה "חיזוק" , אבל שתיקה בבית המשפט יכולה להוות "חיזוק".

 

נשאלת השאלה, מה קורה כאשר הנחקר לא הוזהר כדין?

ס' 12 לפק' הראיות אומר כי הודיה תהיה כשרה רק באם נתנה מתוך בחירה ומרצון חופשי. הפסיקה אמרה כי הפרשנות של "מתוך בחירה ורצון חופשי" היא כי הנאשם אמר את ההודיה מבחירה כאשר הוא יודע כי יש לו אלטרנטיבה של שתיקה ואפשרות להיוועץ בעו"ד.

אין קשר ישיר בין העדר האזהרה לבין קבילות ההודיה לפי ס' 12 לפק' הראיות. בסדרה של פסקי דין (פרשת זוהר, פרשת בלכניס, פרשת סמירק) אומר ביהמ"ש כי האזהרה היא חשובה. היא נועדה להודיע לחשוד כי יש לו זכות לשתוק וכי הדברים נאמרו מתוך בחירה. אולם אם החשוד לא אוזהר אין זה אומר כי ההודיה היא לא כשרה. בפרשת זוהר נאמר כי אין לזלזל בחשיבות האזהרה שהרי היא יכולה להעיד כי ההודיה נעשתה מתוך בחירה. אם יש פשלה של החוקר היא לא פוסלת את ההודיה. בפרשת בלכניס שהיתה לפני פרשת יששכרוב אומר ביהמ"ש כי האזהרה היא לא חוקתית אולם זכות השתיקה וזכות ההיוועצות הם אכן זכויות החוקתיות. האזהרה נועדה לכך שהנאשם ידע על זכויותיו החוקתיות הנ"ל. היעדר אזהרה לא יפעל לטובת ביטול ההודיה.

לסיכום, לדעת המרצה בודקים האם ההודיה היא חופשית ומרצון לפי יששכרוב. בעבר היו ניסיונות ליצור כלל שאי אזהרה כשלעצמה פוסלת את ההודאה ובית המשפט אמר כי האזהרה היא לא חוקתית, אך זכות השתיקה וזכות ההיוועצות הם חוקתיות.

 

המקור הנוסף (השני) הוא:

2. ס' 47 לפק' הראיות.

 

47. ראיות מפלילות

(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.

(ג) נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסנגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט.

 

ס' 47 לפקודת הראיות חל גם כאשר אנו מדברים על חקירה במשטרה וגם במסגרת החקירה במשפט זאת לפי ס' 52 לפקודת הראיות. ס' 47 לפק הראיות מכרסם בזכות להפללה עצמית כי יש אפשרות לביהמ"ש לחייב את העד להמציא את הראיה למרות שהעד טוען כי הראיה תפלילי אותי. המחוקק מצא פיתרון וקבע כי אינטרס הציבור חשוב יותר מהפללת העד ולכן הוא קובע כי הראיה לא תשמש כנגדו במשפט.

לפי דר' אסף הראל, הפיתרון הוא פיתרון חלקי שכן אין זה מונע מן המשטרה לחפש עוד ראיות עקיפות על פי הראיה שנמסרה ע"י העד. ולכן, עדין ס' זה מכרסם בזכות להפלה עצמית.

פרשת חורי - פסיקה ישנה של ביהמ"ש העליון בה נאמר באמרת אגב כי הזכות לחיסיון כנגד הפללה עצמית חלה גם על מסמכים. כיום יש ספק אם הלכה זו נכונה אולם ביהמ"ש העליון המשיך אם כלל זה גם בפסקי דין מאוחרים יותר.

פרשת לגזיאל - היה מדובר בכתב אישום כנגד אדם. אותו אדם שכר עו"ד. כאשר על פי ס' 74 הוא זכאי לעיין בכל חומר החקירה. הפרקליט איבד את חומר החקירה והראיות של התביעה ולכן הוא ביקש מהנאשם שיראה לו את חומר החקירה. הנאשם טען כי יש לו זכות כנגד הפללה עצמית ולכן הוא לא חייב לגלות את המסמכים.הפרקליט שלח שאילתה ללשכת עורכי הדין האם הוא צריך לגלות את החומר. התשובה של הלשכה היתה כי חובת הנאמנות גוברת. העניין הגיע לביהמ"ש העליון שקבע כי יש לעשות הבחנה בין מסמכים פרטיים לבין מסמכים ציבוריים. החיסיון בפני הפללה עצמית חלה על מסמכים פרטיים בלבד ולכן מכיון שמדובר במסמכים ציבוריים לא חל החיסיון מפני הפללה עצמית.

ב"ש (ת"א) 2152/05 חברת החדשות נ'משטרת ישראל (6.7.05) – ( ערוץ 2) חברת החדשות צילמה פני קטין ללא טשטוש את פניו. המשטרה רצתה לחקור אולם לא היה בידיה את ההקלטה של השידור ולכן היא בקשה מחברת החדשות את הקלטת. חברת החדשות סירבה להגיש את הקלטת בטענה להפללה עצמית. ביהמ"ש העליון קבעה כי מדובר במסמך ציבורי ולכן יש להראותו.

 

*חשוב לציין כי אם הוצא כנגדי צו חיפוש אז אין שום רלוונטיות לזכות כנגד הפללה עצמית כי לא מדובר כאן בהפללה שהרי המשטרה היא בבחינת "תופסת".

 

פרשת קלקודה – ביהמ"ש אומר כי החסינות בפני הפללה עצמית נסוגה כאשר יש הוראות חוב ספציפית אשר שוללת את החסינות בין אם הן במפורש או מכללא. כלומר, אם יש הוראה הדורשת כי ימסרו המסמכים לא ניתן לטעון כנגד הפללה עצמית.

 

מה קורה כאשר באים לחשוד והמשטרה דורשת ממנו מסמכים אך הוא מתעלם מן הדרישה? האם החיסיון כנגד מסמכים צריך להיות מורחב גם כנגד זכות השתיקה המוחלטת ? הזכות להימנע כנגד הפלה עצמית חלה על מסמכים אולם מה קורה כאשר החשוד לא עונה וטוען כי הוא שומר על זכות השתיקה?

בפרשת גלעד שרון עלתה שאלה זו הואיל והמשטרה לא יכלה להתייחס לגלעד שרון ככל האדם כך שהם היו יכולים להוציא צו חיפוש ולקחת כל דבר. הבעיה היתה כי גלעד שרון גר דאז עם אביו אריאל שרון שהיה אז ראש ההמשלה. על פי חוק חסינות חברי כנסת (זכויותיהם וחובותיהם) לא ניתן לערוך חיפוש בביתו של חבר כנסת. הפרקליטות החליטה שלא להתעמת עם הס' ולכן היה עליהם לבקש את המסמכים. הפרקליטות פנתה לביהמ"ש על מנת להוציא צו על פי ס' 43 לפק' סדר הדין הפלילי הקובע "ראה שופט שהצגת חפץ נחוצ או רצויה לצורכי חקירה או משפט ראשי הוא להזמין כל אדם שלפי ההנחה החפץ נמצא ברשותו... להתייצב ולהציג את החפץ..." . כלומר בקשת המסמכים נעשתה באמצעות צו של שופט. אין זה טריוויאלי לעשות שימוש בס' זה כלפי חשוד שהרי הס' מדבר עקרונית על עדים. גלעד שרון טען כי יש לו זכות שתיקה מוחלטת ולכן הוא לא חייב לפעול על פי הצו שהרי הוא חשוד. לכן עלתה השאלה האם זכות השתיקה המוחלטת תורחב גם על מסמכים? ביהמ"ש העליון אמר כי הוא בודק את הרציונאליים להרחבת זכות השתיקה המוחלטת גם על מסמכים. אחד הרציונאליים הוא שאנו רוצים להימנע מלתת למשטרה כוח גדול מדי ואנו דואגים לכך שהנחקר יהיה מול החוקרים לכן מאפשרים לו מיסוך. ביהמ"ש אומר כי הרציונל הזה לא רלוונטי שהרי החשוד יכול להיוועץ עם העו"ד ואף לפעול לביטול הצו ואין הוא עומד לבדו מול החוקר. שנית אומר ביהמ"ש כי מסמכים מהווים ראיה אובייקטיבית ואין לה אופי של עדות וורבאלית ולכן אין בעיה כי המשטרה תפעל בהפעלת לחץ פסול כי אין בכך פגיעה באדם. שלישית, אין לנו במקרה כזה חשש מפני הודאה כוזבת שהרי המסמך קיים וקל להתחקות אחר המהימנות שלו בניגוד לאדם. כמו כן ביהמ"ש העליון מעלה טיעון ליברלי לפיו אין זה ראוי להטיל חובת עשה על הנאשם ואילו כאשר מדובר על מסמכים אנו מבקשים ממנו להמציא מסמכים שממילא נמצאים ברשותו.

בשורה התחתונה אומר ביהמ"ש העליון כי אין שום סיבה להרחיב את זכות השתיקה המוחלטת של עדות ורבאלית גם כלפי מסמכים. ביהמ"ש העליון אומר כי על גלעד שרון להראות את המסמכים על פי ס' 47 לפקודת הראיות כאשר יבחנו את האופי של המסמכים (ציבורי או פרטי). בשלב השני ביהמ"ש ישקול האם בנסיבות העניין האם צריך לחייב את החשוד בכל זאת להמציא את המסמכים ולתת לו חיסיון שימוש ע"פ ס' 47(ב) לפקודת הראיות. דהיינו ההבטחה שהמסמכים לא ישמשו נגדו בהליך הפלילי שיינקט בעתיד. אולם, לגבי שאר הדברים שהמשטרה אספה מאותו מסמך אין שום מניעה לעשות בכך שימוש נגדך שהרי המניעה על פי ס' 47(ב) בכפוף להערה שביטלה את הלכת קינזי (חיסיון) הוא רק לגבי ראיה ישירה ולא לגבי ראיות עקיפות.

 

רע"פ 8600/03 מ"י נ' גלעד שרון, פ"ד נח(1)748- ביהמ"ש נדרש לשאלה נוספת והיא עד כמה אני חייב להתאמץ למצוא את הראיות . ביהמ"ש אמר לגלעד שרון שאם יש לך נגישות למסמכים בין אם באופן ישיר או עקיף (נמצא אצל אדם אחר) עליך לקיים את הצו.

ג' רוטקופף "על החובה למסור מסמכים לרשות – הצורך להגדיר מחדש את תחומי החיסיון מפני הפללה עצמית ואת זזכות השתיקה" - רוטקופף כותב את המאמר בעקבות רע"פ 8600/03 מ"י נ' גלעד שרון, פ"ד נח(1)748 וטוען כי יש טעות להחיל את ס' 47 לפק' הראיות על חשודים.

 

*מקור נוסף המאפשר לנאשם לשתוק הוא חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב). יש לציין כי מקור זה חל במשפט בלבד ולא בחקירה חוק זה מכיל מס' מקורות נוספים:

1. שתיקה במהלך הקראת כתב האישום - ס' 152(ב) לחסד"פ מדבר על תשובת הנאשם לאישום. במסגרת התשובה הנאשם יכול לכפור/להודות/להודות בחלק מן האישום . כמו כן הוא יכול גם לשתוק הבעיה היא כי ס' 152(ב) נותן סנקציה ישירה לשתיקה זו והיא "חיזוק" לראיות.

2. שתיקה במשפט עצמו (בפרשת ההגנה) - ס' 161 לחסד"פ - הנאשם ראשי להימנע מלהעיד כלומר יש לו זכות שתיקה במשפט לא לתת את גרסתו. אולם על פי ס' 162 נקבע הסנקציה לפיה אם אדם שותק במשפט שתיקתו עלולה לשמש "חיזוק" או "סיוע" לדברים (על פי העניין ) - זוהי סנקציה ישירה (במשטרה הסנקציה היא עקיפה).

    

    

   *. שאלה למחשבה - חיזוק נדרש לפי סעיף 54א לפק' הראיות לעדות שותף שאינו עד מדינה, לפי סעיף 10א לאמרת חוץ של עד, לעדות קטין (בן פחות מ12,סעיף 55 לפק' הראיות), ומוזכר בסעיף 162 לחסד"פ לגבי שתיקת נאשם. אם שתיקת נאשם יכולה לשמש "חיזוק", כנראה שהיא יכולה לשמש גם "דבר מה נוסף", אך אין פסיקה שאומרת כך – ספק אם ניתן להרשיע נאשם על סמך אמרת חוץ בלבד + שתיקה בביהמ"ש. גם אמרת חוץ של עד (10א) טעונה "חיזוק", שתיקת הנאשם מהווה "חיזוק" לפי סעיף 162. לכן נוצר כאן מצב לא הגיוני: ניתן להרשיע נאשם על סמך אמרת חוץ של עד + שתיקתו בבימ"ש (המהווה "חיזוק"), אבל לכאורה לא ניתן להרשיע נאשם על סמך אמרת חוץ שלו עצמו + שתיקתו בבימ"ש (המהווה "חיזוק", אבל אמרת חוץ של נאשם דורשת "דבר מה נוסף"). במצבים מסוימים שתיקת נאשם יכולה להוות "סיוע", שוב, לא הגיוני שהיא לא יכולה להוות "דבר מה נוסף".

   בפסיקה היה את פס"ד מילשטיין שבו טענה השופטת ארבל שיהיה ניתן לקבל זאת במקרים חריגים. היא טענה שצריך לבדוק מאיפה באה השתיקה.

    

   זכות ההודעה - ס' 33 לחוק המעצרים קובע יש חובה למסור הודעה על המעצר למי שהעצור מבקש.

    

   זכות ההיוועצות- חוק המעצרים ס' 34 מדבר על כך שלעצור יש זכות להיוועץ עם עו"ד ללא דיחוי. זכות זו היא בעלת אופי חוקתי בדומה לזכות השתיקה. לגיטימי כי העו"ד ייעץ ללקוחו לשתוק. חשוב לזכור כי זכות ההיוועצות היא זכות יחסית כמו רוב הזכויות. הפסיקה קבעה באופן מפורש כי כדי לפגוע בזכות זו יש להראות כי קיום הפגיעה ממש תסקל את החקירה שהרי פגיעה בזכות ההיוועצות היא פגיעה קשה. בג"צ קבע עקרונות מאוד ברורים בנוגע לזכות ההיוועצות בניהם:

3. יש לידע את החשוד כי יש לו זכות היוועצות כדי שתהיה לו האפשרות לממשה. אסור להקטין ראש ולחקות לבקשת העצור להיוועצות עם עו"ד. יש לידע את החשוד על זכות זו באופן פוזיטיבי.

4. בכל תחילת חקירה יש להזכיר כי לחשוד יש את זכות ההיוועצות.

5. המונח "ללא דיחוי" בס' 34 לחוק המעצרים התפרש באופן הבא: אם החשוד מבקש להיוועץ עם עו"ד המשטרה רשאית להמשיך לחקור את החשוד עד שהעו"ד יגיע. כמו כן אם העו"ד הגיע ראוי לעצור את החקירה אך זו לא בגדר חובה מידית. בהוראה הקודמת נאמר "בהקדם האפשרי" ולכן "ללא דיחוי" זה באופן מהיר יותר אולם שוב אן צורך לעצור באופן מידי.

   *כאשר מפרים את חובת ההיוועצות יש חשש לקבילות הראיות על פי פס"ד יששכרוב.

    

   הזכות למינוי סנגור - ס' 15 לחסד"פ וס' 19 לחוק הסנגוריה הציבורית . יש קרים בהם ניתן למנות סנגור למשל במעצר עד תום ההליכים. אנו לא נרחיב בזכות זו.

    

    

    

    

    

    

    

    

   חלק ג. דיני מעצרים ועיכובים(עיכוב, מעצר,תפיסה וחיפוש)

    

   כאשר מדברים על מעצרים ועיכובים אנו מדברים על הגבלת חירות כאשר קימת בו בזמן זכות החפות.

   יש 4 סוגים של הגבלת חירות:

1. עיכוב – עיכוב הוא הגבלת החירות הקטנה ביותר מכיוון שמגבילים את חופש התנועה לזמן מוגבל ולצורך (תכלית).
2. שחרור בתנאים – זוהי חלופת מעצר. יש לעשות כל מה שניתן כדי לפגוע פגיעה מינימאלית כל עוד ניתן להגשים את אותה התכלית. אחת הסוגים של שחרור בתנאים הוא מעצר בית .
3. מעצר – כאשר מדברים על מעצר יש לשים לב לסוגי המעצר עצמם. מעצר ככלל גם הוא מהווה שלילת חירות כי אנו מדברים על אדם שלא הורשע בדין. התכליות של המעצר באופן כללי הם למנוע שיבוש הליכי חקירה, למנוע שיבוש הליכי משפט ולמנוע סכנה לשלום הציבור. חשוב לזכור כי המעצר הוא אמצעי בהליך הפלילי שלא כמו מאסר שהוא העונש/התוצאה להליך הפלילי. מעצר יכול שיהא מעצר לצורכי חקירה או מעצר עד תום ההליכים.
4. חיפוש ותפיסה – גם סוגיות החיפושים והתפיסות הם סוג של פגיעה בחירות. יש לנו הסמכה בדין שמפשרת לרשויות לחפש ולתפוס. יש להפעיל את עיקרון המידתיות ועקרונות נוספים שהרי יש כאן פגיעה בכבוד, בקניין וכיו"ב.

 

ג. 1 – עיכוב

 

סוגית העיכוב מוסדרת בחוק המעצרים בס' 66 עד ס' 75.

עיכוב – מוגדר בס' 66 כ"הגבלת חירותו של אדם לנוע באופן חופשי בשל חשד שבוצעה עבירה או כדי למנוע ביצוע עבירה כאשר הגבלת החירות מסויגת מראש בזמן ובתכלית". אם כן, עיכוב הוא הגבלת חירות לזמן ולתכלית. על פי ס' 73(א) לחו המעצרים עיכוב לא יעלה על זמן סביר כאשר על פי ס' 73(ב) לחוק המעצרים עיכוב יכול להיות מקסימום 3 שעות כאשר ניתן לשחרר גם לפני תום 3 השעות. כמו כן, ישנם מקרים בהם ניתן להאריך את העיכוב בעוד 3 שעות למשל כאשר עוכבו מס' אנשים. כאשר נחקר מגיע מרצון ונחקר אין זה נחשב לעיכוב אולם מרגע שהנחקר מעוניין ללכת לביתו ניתן לעכבו על פי החוק. ישנה הוראה בחוק המעצרים הקובעת כי כאשר ניתן לעכב ולהשיג את אותה המטרה יש להפעיל את האמצעי הקל יותר הוא העיכוב מאשר להפעיל אמצעי הפוגע באופן קשה יותר בחירות (מעצר).

ס' 1 לחוק המעצרים קובע כי "אין מעצר או עיכוב מכוח חוק או מכוח הסמכה מפורשת". מכאן שאם אין הוראה מפורשת המתירה עיכוב לא ניתן לעכב. ס' 1(ב) לחוק המעצרים קובע כי יש לבצע את העיכוב בדרך שתשמור על זכויות הנאשם.

ס' 23 (ג) לחוק המעצרים קובע כי לא ייעצר אדם לפי ס' זה אם ניתן לבצע עיכוב. אנו רואים בהוראות אלו מימוש עיקרון המידתיות ע"י שימוש בעיכוב ולא באמצעי פוגעני יותר.

*חשוב לציין כי אדם שמעוכב הוא לא בסטאטוס של עצור. מעוכב יכול אף להיות רק לצורך מתן עדות

*עיקרון המידיות חולש על כל חוק המעצרים כך למשל ישנה הוראה הקובעת כי יש עדיפות למעצר עם צו מאשר מעצר ללא צו זאת משום שמעצר עם צו ניתן ע"י שופט לאחר בחן את הדברים.

*מעצר – יחול רק על עוון או פשע

*עיכוב - יחול גם על גם חטא

 

עיכוב יכול להתבצע ע"י אדם פרטי או שוטר. יש להבחין בין שני מקרים אלו כי ישנם דינים שונים החלים על שני סיטואציות אלו. (נציין כי בעבר היתה לאדם פרטי סמכות גם לעצור אולם כיום יש לו זכות רק לעכב).

 

עיכוב ע"י שוטר:

על פי חוק המעצרים שוטר יכול לעקב חשוד או עד (אדם פרטי). עיכוב חשוד נמצא בס' 67 לחוק המעצרים לפיו:

 

67. עיכוב חשוד במקום (תיקון: תשנ"ז)

(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי אדם עבר עבירה, או כי הוא עומד לעבור עבירה העלולה לסכן את שלומו או בטחונו של אדם, או את שלום הציבור או את בטחון המדינה, רשאי הוא לעכבו כדי לברר את זהותו ומענו או כדי לחקור אותו ולמסור לו מסמכים, במקום הימצאו.

(ב) שוטר רשאי לדרוש מאדם להילוות עמו לתחנת המשטרה או לזמנו לתחנת המשטרה למועד אחר שיקבע, אם נתקיימו שניים אלה:

(1) יש יסוד סביר לחשד שהוא עבר עבירה או יש הסתברות גבוהה שהוא עומד לעבור עבירה כאמורבסעיף קטן (א);

(2) הזיהוי היה בלתי מספיק, או לא ניתן לחקור אותו במקום הימצאו

 

אנו רואים כי יש שני מטרות:

1. בדיקת זהות או מען

2. מטרת חקירה

 

יש להבחין בין עיכוב וחקירה במקום לבין עיכוב והבאה לתחנת המשטרה כמו כן, יש לאבחן בין עבירה בעבר לבין עבירה בעתיד: כאשר מדובר על עבירה בעבר יש צורך כי יהיה יסוד סביר לחשד שבוצעה העבירה. אולם, כאשר מדובר בחשד לעבור עבירה בעתיד, החשד צריך שיהיה גבוהה יותר מכיוון שעדין לא בוצעה העבירה .

 

*ההבדל בין מעצר לעיכוב - בעיקוב חייבת להיות הגבלה/סיוג לזמן ולתכלית בעוד במעצר אין הגבלה שכזו. כאמור על פי ס' 73 עיכוב יכול שיהא עד 3 שעות.

 

"יסוד סביר לחשד" – גם לגבי עבירה בעבר וגם לגבי עבירה בעתיד. מהו יסוד סביר לחשד?

פרשת דגני - ביהמ"ש העליון קבע כי המבחן הוא אובייקטיבי משום שכך ניתן להבין יסוד סביר לחשד. הכוונה היא שעל השופט לשקול את כל הנסיבות שהוא רואה ולא צריך שתהיינה נסיבות שלשוטר יש כנגד החשוד באופן ממשי אלא די בקיום מס' ראיות שיראו כיוון לאותו עניין. המבחן הוא האם שוטר סביר לאור הדברים שהיו מולו היה מגבש חשד כזה. ניחוש אינו יסוד סביר לחשד אלא על השוטר להסתייע בעובדות ושיהיה לו מידע כאשר נסיבות המידע תלויות במקרה. כלומר, יש צורך בראיה שתבסס את סבירות החשד.

 

*. לדעת המרצה: אם אתה יודע שיש לאדם עבר פלילי – זה לא יסוד סביר לחשד. אבל אם שוטר טעה טעות אובייקטיבית עובדתית אז עדיין מתקיים יסוד סביר לחשד. הבדיקה תמיד נבחנת בעניו של השוטר. ולכן גם אם השוטר טעה עובדתית זה עדיין לא פוסל את המעצר.

 

ס' 67 לחוק המעצרים קובע כי שוטר יכול לעקב אדם לצורך חקירה או לצורך תשאול במקום.

 

67. עיכוב חשוד במקום (תיקון: תשנ"ז)

(א) היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי אדם עבר עבירה, או כי הוא עומד לעבור עבירה העלולה לסכן את שלומו או בטחונו של אדם, או את שלום הציבור או את בטחון המדינה, רשאי הוא לעכבו כדי לברר את זהותו ומענו או כדי לחקור אותו ולמסור לו מסמכים, במקום הימצאו.

(ב) שוטר רשאי לדרוש מאדם להילוות עמו לתחנת המשטרה או לזמנו לתחנת המשטרה למועד אחר שיקבע, אם נתקיימו שניים אלה:

(1) יש יסוד סביר לחשד שהוא עבר עבירה או יש הסתברות גבוהה שהוא עומד לעבור עבירה כאמור בסעיף קטן (א);

(2) הזיהוי היה בלתי מספיק, או לא ניתן לחקור אותו במקום הימצאו.

 

 

יש לנו שתי אפשרויות:

א. יסוד סביר שהוא עומד לעבוד עבירה. העביר צריכה להיות מסוכנת בהסתברות גבוה

ב. הזיהוי היה בלתי מספיק ולא ניתן לחקור את החשוד במקום.

 

לפי חוק המעצרים אנו רואים כי ברירת המחדל היא חקירה במקום כאשר מדובר בחשודים בסטאטוס של מעוכב.

 

ס' 3 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) קובע:

3. חקירה בתחנת משטרה

(א) חקירת חשוד תתנהל בתחנת משטרה (בחוק זה - תחנה), אלא אם כן סבר השוטר כי לא ניתן לנהלה בתחנה או שיש צורך עניני לנהלה בדחיפות מחוץ לתחנה, או אם סבר הקצין הממונה כי קיים צורך עניני בחקירת החשוד מחוץ לתחנה.

(ב) החלטה בדבר ניהול חקירת חשוד מחוץ לתחנה והנמקתה יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לקבלת ההחלטה.

 

כלומר, אנו רואים כי יש כאן סתירה. עלינו להחליט האם אנו רואים כי ברירת המחדל תהיה במשטרה או לא. גישה אחת אומרת כי חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים) הוא יותר רחב. לעומת זאת גישה האחרת היא כי יש לקבל חוק מאוחר מאשר חוק מוקדם. לכן, התשובה תלויה בפרשות.

אין הרבה פסיקה על העניין כי מעטים המצבים בהם מוציאים צו עיכוב.

בש"פ 8362/99 מ"י נ' חוטר ישי , תק-על 99(3) 39– חוטר ישי עשה "להטוטים" למשטרה. הוא היה ראש לשכת עורכי הדין. הוא לא לבוא לחקירה אליה זומן. הש' זמיר אמר כי במהלך הדברים הרגיל כל אדם המתבקש להיחקר במשטרה ראוי שיעשה כך אף ללא צו המחייב אותו לבוא אל המשטרה. ואומר כי חבל שלא נעשה כך במקרה זה והיה צורך להוציא כנגד המשיב צו עיכוב ולאחר מכן צו מעצר והוא סרב לכך גם כאשר השוטרים לא הפעילו כוח אלא פנו בערר. כאשר מוצא צו עיכוב לפי ס' 67 לחוק המעצרים המטרה היא לחקור את המעוכב במשרדי המשטרה. כלומר, ברירת המחדל של זמיר היא חקירה במשטרה. המעוכב אינו ראשי להכתיב למשטרה את מועד ומקום המשטרה(חוטר ישי רצה לקבוע שהחקירה תתנהל במשרדו). המסקנה היא כי הכלל קובע כי החקירה תבצע במשטרה כלפי המעוכב.

 

*אם שוטר טעה (טעות במישור העובדתי) זה לא שולל את חוקיות העיכוב כל עוד זה עומד בתנאי ס' 67 לחוק המעצרים. ולכן, אין ספק כי אותו אדם חייב לבוא עם השוטר. זאת אפילו עילת מעצר עצמאית. זה כאמור התנגשות בין זכויות האדם לבין האינטרס הציבורי לניקיון הפשע. לעומת זאת טעות משפטית תשלול את העיכוב. אך אין להיכנס להבחנה זו בעניינינו.

 

עיכוב עד:

ס' 68 לחוק המעצרים מאפשר לשוטר לעכב גם עד, זהו חידוש של חוק המעצרים. חידוש זה מאפשר לשוטר להגביל חרות של אדם שאין לו שום קשר וזיכה מבחינת חשד לביצוע עבירה. כלומר, ניתן להגביל אדם שלא חשוד בביצוע עבירה.

ס' 2 לפק' העדות קובע כי אפשר לחייב עד שיענה לשוטר בכפוף לחיסיון מפני הפללה עצמית. לפני חוק המעצרים היה ס' שאפשר אלמנט דומה אולם כעת עלו דרגה וניתן לעכב את העד

פרשת דגני – (לפני חוק המעצרים) ביהמ"ש אומר כי זה נכון שלא ניתן לחייב עד להתייצב. אולם ברגע שהתייצב הוא לא יכול להורות מי יחקור אותו וכדומה.

 

ס' 68 לחוק מעצרים קובע מתי מותר לעכב עד:

יש לנו שתי רמות: הראשונה בס' 68(ב) לפיה עד צריך לבוא מיידית למשטרה. השנייה לפי ס' 68 (א) העד יכול לתת את עדותו במועד מאוחר יותר.

ראשית צריך שיהיה יסוד סביר שנעברה עבירה. התכליות בס' הם שנים: א. בירור הכתובת על מנת לחקור במועד מאוחר יותר ב. לחקור באופן מיידי במשטרה וזאת רק אם מתקיים אחת מן התנאים הבאים: א. הזיהוי של האדם איננו מספיק (למשל אין לו ת.ז) ב. יש חשש כי הוא לא יבוא במועד יותר מאוחד.

 

* במסגרת ס' 68(א) לחוק המעצרים עולה השאלה המשפטית האם כשעד מקבל את הזימון לבוא להיחקר במשטרה מדובר כבר בצו עיכוב או רק כאשר העד לא מגיע יש להוציא צו עיכוב? לדעת דר' אסף הראל יש לבחון את נוסח הצו כדי לקבוע את התשובה.

 

 

 

סוגי עיכובים:

ישנם עיכובים ספציפיים וישנם עיכובים יותר כללים:

ס' 70 לחוק קובע עיכוב ספציפי - אם שוטר עובר ויש לו יסוד סביר לחשד שיש אדם שניתן כנגדו צו מעצר או מאסר ניתן לתת כנגדו צו עיכוב עד שהחשד יתברר כלומר עד שיתברר אם יש צו מעצר.

*כאשר אדם נכנס למשמורת יש עילת עיכוב מיידית כפי שהיה למשל במקרה של בני סלע שם היה לכל שוטר עילת עיכוב מיידית.

ס' 69 לחוק המעצרים קובע תכלית אחרת לעיכוב והיא על מנת לבצע חיפוש מסמכים. כלומר, יש סמכות עיכוב ספציפית כאשר סמכות העיכוב היא משנית מכיוון שהתכלית היא לבצע חיפוש. כדי להפעיל סמכות זו חייבת להיות סמכות לחיפוש על פי החוק.

ס' 71 סמכות לעיכוב כלי רכב – מדבר על המצב בו לשוטר יסוד סביר לחשד כי בוצעה עבירה בת מעצר (עוון ופשע כלומר 3 חודשים ומעלה). דוגמא, השוטר סבור שבוצעה תקיפה והתוקף החביא את הסכין ברכב אז יש סמכות לעכב את הרכב על מנת לאתר את מבצע העבירה. כאן לדעת הראל יש סמכות כפולה: גם לעכב וגם לחפש בכלי רכב.

ס' 23 (ב) לחוק המעצרים - אנו למדים ממנו כי סירוב לעיכוב הוא עילה למעצר עצמאי (עילה למעצר עצמאית). אנו רואים כי בסירוב לעיכוב יש עילת מעצר עצמאית. המסרב יכול להיות נעכב שהוא עד ולאו דווקא חשוד.

ס' 23(ב) לחוק המעצרים מקנה את סמכות המעצר לשוטר בלבד ולא לאדם פרטי שמבצע עיכוב. כלומר, אדם שמבצע עיכוב אין לו עילה לעצור את המעוכב. (נציין כי בעבר הייתה גם אפשרות זו קיימת).

 

*יש לציין כי כאשר מדובר על שוטר אזי מדובר גם על עובד ציבור לפי ס' 39 לחוק המעצרים שקיבל סמכות עיכוב. ס' זה מעניק לשר לביטחון פנים הסמכות להעניק לעובד ציבור את יכולת העיכוב.

 

עיכוב ע"י אדם פרטי- ס' 75 לחוק המעצרים

 

 

75. עיכוב בידי אדם פרטי (תיקון: תשנ"ז)

(א) כל אדם רשאי לעכב אדם אחר עד לבואו של שוטר אם נתקיים אחד מאלה:

(1) האדם חשוד כי ביצע בפניו עבירת אלימות, פשע, גניבה או עבירה שגרמה נזק של ממש לרכוש;

(2) אדם אחר הקורא לעזרה מצביע על אדם החשוד שביצע בפניו עבירה, כאמור בפסקה (1), והכל אם יש חשש שהחשוד יימלט או שזהותו אינה ידועה.

 

(ב) חשוד שעוכב לפי סעיף קטן (א), יימסר לשוטר ללא דיחוי, ובלבד שהעיכוב לא יעלה על שלוש שעות.

(ג) המבצע עיכוב לפי סעיף קטן (א), רשאי להשתמש בכוח סביר, אם החשוד סירב להיעתר לבקשת

העיכוב, ובלבד שלא יהיה בשימוש בכוח כדי לגרום לחשוד חבלה.

 

 

כלומר, העיכוב יעשה רק אם יש חשש כי המעוכב ימלט או שזהותו אינה ידועה. הבעייתיות היא כי

פקודת סדר הדין הפלילי ס' 44 מקנה מעין חסינות לשוטרים ולעובדי ציבור שקיבלו סמכות לעכב קרי הם לא יישאו באחריות אזרחית או פלילית בשל מעצר או עיכוב שלדעת ביהמ"ש הוא ביצע אותו בתום לב ולמען שלום הציבור. כלומר, אם שוטר מבצע עיכוב לא חוקי או מעצר לא חוקי אזי כל עוד הוא יוכיח כי זה היה בתום לב הוא לא יישא באחריות פלילית או אזרחית. לעומת זאת, אדם פרטי שיגרום חבלה למעוכב אפילו בתום לב חשוף לתביעה אזרחית או נזיקית. (לא פלילי כי לכאורה אין לו יסוד נפשי שהרי הוא תם לב).

 

*ס' 75 לחוק המעצרים אם כן מקנה לאדם סביר סמכות להשתמש בכוח סביר. נשאלת השאלה למה לגבי שוטר לא נכתב בדין כי הוא יכול לפעול בכוח סביר? התשובה לכך היא כי השימוש בכוח הוא חלק אינטגרלי מסמכות המעצר של השוטר בעוד לאדם אין סמכות מעצר.

 

כיצד מבצעים עיכוב?

יש חשיבות אדירה לאופן ביצוע העיכוב הן כאשר מדובר בשוטר או באדם פרטי שהרי אם לא ביצעת את העיכוב כראוי על פי הוראות המחוקק העיכוב יהיה לא חוקי . ס' 72 לחוק המעצרים מפנה לס' 24 לחוק המעצרים שם נקבע כיצד יש לערוך מעצר כך שהמחוקק קובע כי יש לערוך עיכוב בדומה למעצר:

• השוטר צריך לזהות עצמו (תנאי מוחלט לביצוע העיכוב)

• השוטר חייב להודיע לאותו אדם כי הוא מעוכב (תנאי מוחלט לביצוע העיכוב)

• השוטר צריך להודיע לו את סיבת העיכוב בהקדם האפשרי. ס' 24 קובע גם חריגים מתי ניתן לדחות את ההודעה על סיבת העיכוב.

   

  *חוק סמכויות לשמירה על ביטחון הציבור – זהו החוק מכוחו מאבטחים פועלים, כאשר הוא מקנה למאבטחים סמכות עיכוב ייחודית אשר מזכירה סמכות של שוטר ולא לאדם פרטי.

   

  ס' 74 לחוק המעצרים מדבר על דו"ח. כאשר מבצעים עיכוב יש להביא את האדם לתחנת המשטרה. הס' קובע את התנאים להוצאת הדו"ח.

  פס"ד אברגיל ופרשת שימשי - אומרים כי המשטרה לא יכולה לעצור בזמן אמת ולאחר מכן לטעון כי היא לא עצרה אלא עיכבה. בפס"ד שימשי דובר על הכשלת שוטר במילוי תפקידו. הטענה היתה כי השוטר לא היה מוסמך לעצור את הבחורה על עבירה של שוטטות כי בעבר היה ניתן לעצור ללא צו על עבירה שהיא מעל חצי שנה בעוד שוטטות היה תחת לחצי שנה. כלומר הטענה כי לא הכשלתי אותך במילוי תפקידך לא קמה כי לא ביצעת את תפקידך. על כן הפרקליטות טענה כי לא היה מעצר אלא עיכוב. ביהמ"ש לא קיבל את טענת הפרקליטות וקבע כי על השוטר לפנות לאתו אדם וליידע אותו כי הוא מעוכב ולא עצור.

  פרשת אברגיל – סמכות המעצר לא עולה בקנה אחד עם העיכוב יש להגיד במפורש כי מעכבים. לא ניתן להצדיק מעצר בלתי חוקי על ידי טענה של עיכוב.

   

  הערות:

  *כאשר מסתיים הליך העיכוב האדם משוחרר.

  *אדם מעוכב לא ישב בתא העצורים הוא יכול להלך חופשי בתחנת המשטרה.

  * עיכוב בניגוד למעצר חל על כל סוגי העבירות גם עבירות חטא למעט העיכוב הספציפי של הרכב (ראה לעיל)

  *אם מדובר בעיכוב בלתי חוקי (למשל, אופן ביצוע העיכוב לא נעשה כראוי או שהיתה טעות משפטית) ההתנגדות לו צריכה להיות סבירה ומידתית .

   

   

   

  ג. 2 – מעצרים

   

  כאשר מדברים על מעצרים יש להבין את שלושת עקרונות הברזל. עקרונות אלו מופיעים בס' 1 לחוק המעצרים:

   

1. מעצר ותחולה

(א) אין מעצר ועיכוב אלא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו.

(ב) מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם ועל זכויותיו.

(ג) הוראות חוק זה יחולו על מעצר ועל עיכוב לפי כל חוק, אלא אם כן נקבעו בחוק הוראות אחרות.

 

שלושת העקרונות הם:

• עיקרון החוקיות - המעצר או העיכוב יהיה לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת.

• עיקרון המידתיות

• עיקרון התחולה הרחבה

   

  עיקרון החוקיות – עיקרון זה בא להבטיח כי המעצר הוא חריג לכלל החירות. כלומר, ככלל אין "סמכות טבועה" לעצור אדם. כך למשל לא ניתן בתקנות משנה לתת סמכות מעצר אלא אם יש לה הסמכה מפרשת בחוק ראשי. עיקרון זה נדרש מחזקת החפות.

   

  בש"פ 5142/99 מורזובה נ' מ"י פ"דנג(5) 643 – מדובר על מצב די נדיר של נאשמת ברצח שהייתה עצורה 4 חודשים עד תום ההליכים. לאחר 4 חודשים היא החליטה לעשות עסקת טיעון בה המירו את האישום שלה מרצח להריגה והיא נידונה לבסוף ל- 11 שנים בכלא. לאחר 3 שנים במאסר היא החליטה במסגרת הערעור לטעון כי עסקת הטיעון נעשתה מתוך לחץ ולכן יש לבטל את העסקה ולהחזיר את הדיון על אישום הרצח. ביהמ"ש התיר לה את הבקשה והחזיר את התיק לביהמ"ש קמא כדי שיבחן את העניין. השאלה המשפטית שעלתה הייתה לגבי המעצר עד תום ההליכים. לפי ס' 62 לחוק המעצרים מעצר עד תום ההליכים מוגבל ל- 9 חודשים וניתן להאריך אותו, לכן היה צורך לבחון האם יש לספור לנאשמת את המעצר מההתחלה או שיש לקחת בחשבון את 4 חודשי המעצר טרם עסקת הטיעון. ביהמ"ש אמר כי לא ניתן להתעלם מ- 4 חודשי המעצר והערכה הדיונית צריכה לקחת בחשבון את אותם 4 חודשי מעצר. ביהמ"ש סוקר את עקרונות הברזל ונותן פרשנות דווקנית לאורם שהרי מדובר בדיני המעצרים ואומר כי כדי להתעלם מ- 4 החודשים יש צורך בחוק מפורש שיגדיר זאת.

   

  בש"פ 11109/03 שקרנה– ביהמ"ש השלום החליט לשחרר בערובה חשודה ולא לעצור אותה כפי שהמשטרה חפצה. המדינה בקשה מביהמ"ש השלום "שהות" לשחרור בערובה כדי שהיא תוכל להגיש ערר על ההחלטה לפי ס' 55 לחוק המעצרים (48 שעות). השופט לא התיר את הבקשה לשהות ולכן הפרקליטות הגישה ערר. הפרקליט עשה טלפון לביתו של השופט שהיה צריך לדון בערר וביקש ממנו להחזיק את החשוד במעצר עד בירור הערר למחרת. השופט אישר את הבקשה בטלפון. העניין הגיע לביהמ"ש העליון אשר קבע כי הפרקטיקה לפיה ניתן אישור טלפוני משופט ביהמ"ש המחוזי היא פרקטיקה שאינה מעוגנת בדין ויש להימנע מממנה בכל וכל ואין "סמכות טבועה" לעצור אדם גם אם מדובר בשעות מספר.

   

  עיקרון המידתיות - עיקרון המידתיות בא לידי ביטוי בחוק המעצרים בהרבה הקשרים. עיקרון זה נגזר מהצורך להקפיד על שמירה על זכויות אדם. יש שורה של הוראות שנקראות "הוראות העדפה" שמשקפות את הביטוי שהדין נתן לעיקרון המידתיות. להלן מס' הוראות שעיקרון המידתיות בא לידי ביטוי בהם:

  ס' 23(ג) לחוק המעצרים - תמיד עדיף עיכוב על פני מעצר.

  ס' 4 לחוק המעצרים – תמיד עדיף מעצר עם צו מאשר מעצר ללא צו.

  ס' 13 (ב) לחוק המעצרים –בשלב המעצר לצורך חקירה תמיד עדיף לשחר בערובה על פני מעצר.

  ס' 21ב(1) לחוק המעצרים - עדיף להוראות על שחרור בתנאי על פני מעצר.

  ס' 46 (א) לחוק המעצרים - גם כאשר משחררים בתנאים חל עיקרון המידתיות. לפי ס' זה תנאי הערובה יהיו רק למטרת הטלת הערובה.

  כאשר מפרים את עיקרון המידתיות יתכן ויחול ס' 38 לחוק המעצרים לפיו אם ביהמ"ש מצא כי לא היה יסוד למעצר ולא פעלו על פי עיקרון המידתיות זו תהיה עילה לפיצוי.

   

   

  עיקרון התחולה – החוק הכללי מרחף מעל כל הסדרים האחרים (גם חוקים אחרים). ראה: ס' 1 ג – הוראות חוק זה יחולו...אלא אם נקבע אחרת.

   

   

  סוגי מעצרים:

1. מעצר ראשוני ללא צו (ס' 23 לחוק המעצרים) - מצב בו שוטר עוצר אדם ללא צו בהתקיים תנאים מסוימים. במקרה זה השוטר צריך להביא את העצור מיידית למשטרה והקצין הממונה בתחנת המשטרה צריך להחליט מה עושים עם אותו אדם, האם לשחרר אותו או להביא אותו תוך 24 שעות לפני שופט.

2. מעצר ראשוני עם צו (ס' 13 לחוק המעצרים) – עוצרים אדם ע"פ צו. גם במקרה הזה העצור מגיע לתחנת המשטרה והקצין הממונה מחליט האם לשחררו ובמידה ולא משחררים אותו יש להביאו תוך 24 שעות לפני שופט אפילו שהוצא צו.

3. הארכת מעצר לצורכי חקירה (ס' 13 לחוק המעצרים) – שופט בוחן האם יש לאריך את המעצר או לא. כאן יש הגבלה של 30 ימים (5 ימים – עד ל 15 ימים) או 75 ימים באישור היועץ המשפטי ולאחר מכן בית המשפט צריך לאשר.

4. מעצר לפי הצהרת תובע (ס' 17(ד) לחוק המעצרים)- המשטרה כבר סיימה את החקירה או שאין לה יותר מה לחקור או שנסתיימו לה ימי החקירה והיא לא קיבלה הארכה. במקרים אלו המשטרה חייבת לשחרר את החשוד או להגיש כתב אישום כך שהמצב יהיה בסטאטוס של מעצר עד תום ההליכים. במידה ומחליטים להגיש כתב אישום אז יש להביא הצהרת תובע בו הוא מבקש הערכה של 5 ימים לתת לו שהות לכתוב את כתב האישום. ביהמ"ש לא יאשר את הבקשה במידה והשופט לא יראה תשתית לאישום.

5. מעצר עד תום ההליכים - (ס' 21 לחוק המעצרים) זהו מעצר כאשר כבר הוגש כתב אישום. למעצר זה יש הגבלות/תנאים: ראשית יש להתחיל את המשפט תוך 30 יום (שלב ההקראה). שנית, ס' 61 לחוק המעצרים קובע זמן מוגבל של 9 חודשים להמשכו של המעצר עד תום ההליכים, ובמידה ורוצים להאריך את התקופה יש לגשת לביהמ"ש העליון.

6. מעצר לצורך ערעור (ס' 22 חוק המעצרים וס' 55 לחוק המעצרים). ס' 22א לחוק המעצרים מדבר על מצב בו ניתן פסק דין כנגד הנאשם והתביעה רשאית לבקש מהערכאה הדיונית "מעצר בינים". המקרים בהם היא יכולה לבקש מעצר ביניים הם שניים: א. הנאשם זוכה מן האישום והפרקליטות מתכוונת לערער. דוגמא, הנאשם זוכה מרצח ולכן צריכים לשחררו אולם המדינה מבקשת מעצר ביניים על מנת שיהיה במעצר עד הערעור. ביהמ"ש ראשי להתיר מעצר ביניים לעוד 72 שעות. ב. הנאשם הורשע אולם לא קיבל עונש מאס בעוד הפרקליטות רוצה שהוא יקבל עונש מאסר, גם כאן מעצר הביניים יהיה לעוד 72 שעות. ג. *ס' 55 לחוק המעצרים מדבר על מצב בו ביהמ"ש החליט על שחרור בערובה או על שחרור ללא בתנאים של אדם שהמשטרה חושבת כי יש לעצור אותו לחקירה אזי ניתן לבקש הארכת מעצר עד 48 שעות על מנת שנוכל להגיש ערר (פס"ד שקראנה)

7. מעצר ע"י הערעור (ס' 22(ב) לחוק המעצרים) – אופציה זו אומרת כי גם לערכאת הערעור האפשרות לתת מעצר עד סוף הליך הערעור. לדוגמא, אדם זוכה מרצח ולכן הפרקליטות דורשת מעצר לצורכי ערעור. הפרקליטות קיבלה מעצר זה כאשר לאחר מכן לאחר עליה לבקש מעצר עד סוף הערעור.

8. מעצר של נמלט ממשמורת (ס' 14 לחוק המעצרים) - כל פעם בו יש אדם שנמלט ממשמורת חוקית אזי קמה עילת מעצר.לדוגמא בפרשת בני סלע שברח מהכלא אז קמה עילת מעצר לגביו.

9. הארכת מעצר ע"י ביהמ"ש העליון - לפי ס' 62 לחוק המעצרים כל פעם שחלפו התקופות הרלוונטיות ניתן לפנות לביהמ"ש העליון בבקשה להארכת המעצר עד 3 חודשים.

    

   *בש"פ 3196/00 אברגיל – עלתה השאלה מה קורה כאשר ביהמ"ש רוצה לעצור אדם לצורכי חקירה אולם הוא יודע כי מדובר בתיק ארוך ולכן אולי עדיף לשחררו ? ביהמ"ש אומר כי בסמכות המעצר ישנה סמכות משנית בה ביהמ"ש ראשי לעיתים להורות על "מעצר ביניים" עד שהוא יחליט באופן סופי בתיק העיקרי.

    

    

   נפרט כעת על סוגי המעצרים כפי שסקרנו לעיל:

    

   ג.3 מעצר ראשוני ללא צו - ס' 23 לחוק המעצרים

    

   ס' 23 לחוק המעצרים מפרט את התנאים כדי שמעצר ללא צו יהיה כדין. התנאים הם מצטברים:

1. תשתית עובדתית

2. עילת מעצר

3. חלופת מעצר

    

1. התשתית העובדתית – התשתית העובדתית מופיעה בס' 23 ריישא לפיה נקבע מהי מידת הזיקה לעבירה שצריכה להתגבש בעיניו של השוטר והיא "יסוד סביר לחשד כי אותו אחד שעומד להיעצר עבר עבירה שהיא בת מעצר" (עוון או פשע לא חטא).

   *נציין כי בניגוד למעצר, עיכוב חל על כל עבירה (חטא ,עוון או פשע).

    

   מהו אותו יסוד סביר לחשד?

   הדין בעיכוב (ראה לעיל) חל גם על מעצר. בבג"צ 465/74 דגני נ' שר המשטרה פ"דל(1) 337 -   נקבע כי המבחן הוא אובייקטיבי ונקבע כיצד שוטר צריך לגבש את היסוד הסביר לחשד. בעניין זה לא צריך שיהיה קשר עין ישיר לביצוע העבירה אלא מספיק כי יהיו אינדיקציות שיצביעו על זיקה הקושרת את החשוד לעבירה. למשל ניחוש של שוטר לא יגבש את התשתית העובדתית ליסוד סביר להניח אולם יחד עם זאת אם השוטר הסתייע בראיות ועובדות הנראות לשוטר סביר כקושרות את החשוד לאותה העבירה הוא יכול להפעיל את סמכות המעצר. כמו כן, אם מדובר בטעות סבירה לא תהיה בעיה עם המעצר.

   קדמי מציין בספרו כי "יסוד סביר לחשד" הוא היסוד העובדתי המינימאלי הנדרש, כאשר ישנם מקרים בהם המחוקק מחמיר את הדרישה.

    

2. עילת המעצר:

   אנו נחלק את עילות המעצר המנויות בס' 23 לחוק המעצרים ל-3 קטגוריות. נציין כי העילות הן עילות חילופיות:

   א. שיבוש הליכי חקירה ומשפט

   ב. מסוכנות - הסיכון הנובע מאותו אדם

   ג. הפרת הוראה חוקית שמגבילה חירות.

    

   א. עילות שיבוש הליכי החקירה והמשפט:

   בס' 23א(2) לחוק המעצרים יש חשש לשיבוש של חקירה ובס' 23א(3) לחוק המעצרים יש חשש לשיבוש הליכי משפט. גם כאן מדובר על מבחן אובייקטיבי (יסוד סביר לחשש) ולכן לא צריך וודאות מוחלטת.

    

   ב. עילת המסוכנות:

   עילת המסוכנות מופיעה בשלושה מקומות בס' 23 לחוק המעצרים:

1. ס' 23 א(5)לחוק המעצרים – יש רשימה סגורה של עבירות שאם אתה חשוד כי ביצעת אותן יש עילת מעצר מכוח עילת המסוכנות. כלומר יש חזקה משפטית שהעבירות המנויות הן חמורות ולכן הן מקימות סיכון המאפשר מעצר. נציין כי אין כאן חובה לבצע מעצר.
2. ס' 23א(1) לחוק המעצרים – מדבר על סיטואציה בו העבירה בוצעה בפניו של השוטר או בקרוב אליו. אנו דורשים מבחינת התשתית העובדתית מסוכנות יותר חמורה. הפסיקה שואלת מה הפרשנות של "עבירה בפניו" הפסיקה קבעה כי מדובר על שוטר שחווה בחושיו את העבירה. הפסיקה גם שואלת מה הפרשנות של "או זה מקרוב" לפי הפסיקה מדובר במשהו פחות קרוב לשוטר כלומר אנו מדברים על מועד שונה בין ביצוע העבירה לבין הגעת השוטר. נשאלת השאלה מהו הזמן בו על השוטר להגיע? בפרשת דגני – נאמר כי מדובר בשעות ולא ימים. (ראה גם פרשת כהן). בעניין ס' 23 א(1) לחוק המעצרים נדגיש כי חייב להיות קשר סיבתי קרי שהמסוכנות תהיה נעוצה במעשה הספציפי בגינו מתבקש המעצר. כלומר לא מספיק כי השוטר מכיר את האופי העברייני של העצור אלא יש צורך בקשר סיבתי בין העבירה לפיה אנו עוצרים ובין המסוכנות. כמו כן, גם סכנה לרכוש יכולה לגבש מסוכנות ותכנס למסגרת הסעיף..
3. ס' 23א(4) לחוק המעצרים– נותן פתרון כסעיף סל רחב יותר למקרים שאינם נכללים בס' 23א(5) ו - 23א(1)לחוק המעצרים. במקרה זה אם יש לשוטר יסוד סביר לחשש כי אותו אדם יסכן ביטחונו של אדם, ביטחון הציבור, ביטחון המדינה במקרה זה ניתן יהיה לעצרו. כאן אין צורך בקשר סיבתי.

*יש להבחין בין הסיפא של ס' 23 א(1) לחוק המעצרים לבין הסיפא של ס' 23 א(4)לחוק המעצרים -   בס' 23א(1) נאמר "והוא סבור" כאשר מדובר בעבירה הנעשית בפניו לעומת זאת בס' 23א(4) נאמר "יש לו יסוד סביר לחשש" כאן יש צורך באלמנט אובייקטיבי לפיו כל שוטר סביר היה מבין כי יש כאן מסוכנות המצריכה מעצר. כלומר, רמת ההסתברות של המסוכנות היא גבוהה יותר בס' 23 א(4) לחוק המעצרים וקטנה יותר בס' 23 א(1) לחוק המעצרים.

 

ג. הפרת הוראה חוקית המגבילה חירות – יש למעשה 3 הוראות כאלו:

1. סירוב לעיכוב חוקי

2. הפרת תנאי שחרור

3. המלטות ממשמורת חוקית

   *המייחד את 3 ההוראות לעיל הוא שכולם מצביעות על חשוד המפר הוראה שהגבילה את החירות שלו.

    

    

   סירוב לעיכוב חוקי – ס' 23(ב) לחוק המעצרים מדבר על סירוב לעיכוב חוקי. במידה ונעשה עיכוב כדין ואתה מפריע לעיכוב אזי יש עילת מעצר עצמאית. יש לציין כי כאשר עילת המעצר קמה העיכוב עדין מוגבל לתכלית שלשמה היה צורך לעכב אותו.

    

   הפרת תנאי שחרור ס'23א(6) לחוק המעצרים–

   ס' 47 לחוק המעצרים מקנה למעשה סמכות מעצר ללא צו אם משוחרר בערובה לא המציא את הערובה במועד.

    

   המלטות ממשמורת חוקית ס' 23א6 סייפא לחוק המעצרים – "יש יסוד סביר לחש שהוא נמלט ממשמורת חוקית".

    

   *יש הטוענים כי כל החלופות המנויות בס' 23(א)(6) לחוק המעצרים לא צריכות את התשתית העובדתית כי אם אתה יודע כי הוא משוחרר בערובה והוא לא עמד בה או שהוא נמלט ממשמורת חוקית אז זה מספיק להקים עילת מעצר ואין צורך בתשתית עובדתית לאיזה עבירה בוצעה. בעניין זה יש כיום מחלוקת ואין הכרעה בפסיקה.

    

1. חלופת מעצר

   סוג של הוראות העדפה שהמעדיפות את האמצעי הפוגע הכי פחות בחירות. זה נובע מעיקרון המידתיות וחוקי היסוד. ישנם מספר חלופות מעצר המופיעות בחוק:

• ס' 23(ג) לחוק המעצרים - אומר כי עיכוב עדיף על פני מעצר.

• ס' 25(א) לחוק המעצרים – דוגמא נוספת לעיקרון המידתיות הס' אומר כי השוטר יכול לעצור את האדם אך לפני שהוא מביא אותו לתחנת המשטרה וממשיך בתהליך הוא יכול לשחרר אותו. כלומר לא חייבים להשלים את ההליך הוא יכול לשחררו אם הוא מוצא כי זה לנכון. אם הוא לא משחרר אותו הוא מביא אותו ללא דיחוי לתחנת המשטרה לפני הקצין הממונה אשר צריך להחליט כיצד לנהוג )נראה בהמשך את סמכויות הקצין הממונה). ס' 25(ב)לחוק המעצרים - מכיל סייגים לפיהם מתי לא חייבים להביא את העצור ללא דחוי אל הקצין הממונה.

   

   

  הקצין הממונה - סמכויותיו:

  ס' 27 לחוק המעצרים קובע כי הקצין הממונה צריך לבחון את חוקיות המעצר קרי, האם התנאים בס' 23 לחוק המעצרים התקיימו. הס' קובע פתח מילוט לפיו גם אם התנאים בס' 23 לחוק המעצרים לא התקיימו אז עדין ניתן לא לשחררו אם התקיימו עילות המעצר בס' 13 לחוק המעצרים (מעצר עם צו). מבחינת ההיגיון קשה להבין כיצד תנאים של עצור עם צו יתמלאו כאשר התנאים למעצר ללא צו לא התקיימו?!

  ראשית, הקצין יכול לעצור את החשוד כאשר הוא צריך להביא אותו לפני שופט תוך 24 שעות. שנית, הקצין הממונה יכול לשחרר את העצור בערובה כלומר הוא יכול לדלג על הבאתו לפני שופט (מלבד אם מדובר על בריחה ממשמורת חוקית) וזאת מכיוון שהערובה נועדה להבטיח את בואו של העצור. כמו כן ס' 42 לחוק מקנה לקצין הממונה סמכויות נוספות קרי להוסיף תנאים לקביעת הערובה וגובהה, במצב כזה אם הקצין הממונה מוסיף תנאים החשוד חייב להסכים לתנאים הללו. אם החשוד לא יסכים לתנאים הללו הקצין לא ישחררו ויביא אותו לפני שופט. שלישית, יש בידי הקצין הממונה סמכות לשחרר שחרור מלא את החשוד. רביעית, סמכות נוספת היא "הטלת ערובה"- הטלת ערובה יכולה להתבצע באחד מן המקרים הבאים: א. החשוד בא מיוזמתו למשטרה ב. החשוד הגיע למשטרה כאשר הוא לא עצור אבל למרות שיש עילת מעצר נגדו אנו מטילים עליו ערובה במקום המעצר (החשיבות בסמכות זו היא פסיכולוגית). ס' 42 לחוק המעצרים אומר כי הטלת ערובה דינה כדין שחרור עם ערובה בשינויים המחויבים למרות שיש עילת מעצר. ראוי לציין גם את ס' 28 לחוק המעצרים לפיו לפני שהקצין הממונה יחליט על פי אחת מן האופציות הקנויות לו הוא צריך לתת מעין זכות שימוע לחשוד. עליו לתת לו להביע את דבריו ולהודיע לו כי יש לו חיסיון מפני הפללה עצמית. כמו כן, אם יש סנגור במקום הוא ראשי לתת לסנגור לומר את דבריו. *כמו כן יתכן כי מתקיימים חריגים ולכן הקצין הממונה לא יכול לעצרו.

• נראה כי ההבחנה בין שחרור בערובה לבין הטלת ערובה היא סמנטית אולם היא חשובה לעניין הסטאטוס של החירות של החשוד. לעניין זה ראה בש"פ 952/00 מ"י נ' חוטר ישי, פ"ד נד(1) 638 – היה סמכות למשטרה לעצור את חוטר ישי הם שחררו אותו בערובה והטילו עליו תנאים. אולם הוא לא הסכים לכך לכן הם הביאו אותו לביהמ"ש. הבעיה הייתה כי הם לא הביאו אותו עצור כפי שנידרש על פי הסעיף אלא כמשוחרר. אחת הטענות שעלו הייתה כי לשופט אין סמכות מפני שחוטר ישי לא בא כעצור לפני השופט.

  בית המשפט אומר תמיד יש אפשרות למשטרה לנקוט באקט שהוא פוגע פחות בזכויות ובמקום לעצור אותו להביא ואתו לבית המשפט שהוא לא עצור ואז את המבקש מבית המשפט להטיל עליו ערובה (כמובן שזה בתנאי שיש עילת מעצר. אם לא אנחנו נכנסים ל ס' 44 (ב):

(ב)   בית משפט רשאי לצוות על נאשם או על נידון, שערעור תלוי ועומד על פסק דינו, לתת ערובה, אף אם אינו מוסמך להורות על מעצרו לפי סעיף 21, כדי להבטיח את התייצבותו למשפט, ומשעשה כן, יראו את הנאשם או את הנידון כמי ששוחרר בערובה.

 

 

• מהו קצין ממונה? ס' 25 לחוק המעצרים קובע את ההגדרה של קצין ממונה. לא מדובר בכל שוטר בכיר אלא יש לעמוד בתנאים מסוימים.

• ס' 30 לחוק המעצרים מאפשר לקצין הממונה להאריך את המעצר ל- 30 שעות כאשר יש צרכים מיוחדים.

   

  ג.4. מעצר ראשוני על פי צו – ס' 13 לחוק המעצרים

   

  כאמור על פי ס' 4 לחוק המעצרים יש עדיפות לכך כי המעצר יהיה על פי צו.

  ס ' 13 הוא בעל שני תרחישים:

  תרחיש 1 - במעמד צד אחד כאשר המשטרה באה מבעוד מועד והיא רוצה להוציא צו מעצר כנגד חשוד.

  תרחיש 2 - הארכת מעצר, מעצר ימים.

   

  להלן נידון רק המעצר ראשוני קרי התרחיש הראשון:

   

  מעצר מחייב להגיש לביהמ"ש בקשה להוצאת צו מעצר. מבחינת סמכות עניינית גם בעבירות רצח הסמכות להוצאת הצו היא של ביהמ"ש השלום על פי ס' 2 לחוק המעצרים.

  כיום, ישנם סעיפים נוספים כגון ס' 3 לחוק המעצרים הדורשים לא רק סמכות עניינית אלא גם סמכות מקומית.

  בקשה להוצאת צו צריכה להיות בכתב ונתמכת בתצהיר .

  ס' 15(ח) לחוק המעצרים קובע כי יש לשים לב כי בדיון שנעשה במעמד צד אחד ברירת המחדל הוא כי הוא יהיה בדלתיים סגורות

  ס' 13 לחוק המעצרים דומה מאוד לס' 23 לחוק בכך שגם הוא דורש: תשתית עובדתית, עילת מעצר וחלופה. אולם הוא נבחן מבעוד מועד ע"י ביהמ"ש ולא ע"י השוטר בשטח. מבחינה עובדתית גם כאן יש צורך בחשד סביר.

  בש"פ 6350/97 זאב רוזנשטיין נ' מ"י, תק-על 97(3) 123 – לעניין החשד הסביר נאמר כי זה חלק מן האינטואיציה המשפטית (של השופט) כאשר מדובר על הוצאת צו במעמד צד אחד. בפרשה זו נאמר כי כאשר כתוב "חשד סביר" זהו פתח לקבל גם ראיות שהם אינן קבילות וזה בניגוד לתשתית העובדתית הנדרשת (אשר נלמד עליה בהמשך )כאשר להוכחתה יש צורך רק בראיות קבילות.

  *כאשר אנו מדברים על מעצר עד תום ההליכים לפי ס' 21 לחוק המעצרים אנו יותר דווקניים ושם התשתית העובדתית צריכה להיבחן בראיות קבילות.

   

  הסבר:

  במעצר עד תום ההליכים לאחר שניתן כתב אישום יש צורך בראיות קבילות בלבד להוכחת התשתית העובדתית .הפסיקה בעניין זה אומרת כי הבחינה של חשד סביר היא תמיד אובייקטיבית ומספיק כי יש ראיות שקושרות את החשוד לזירת האירוע. ביהמ"ש יכול לעיין בכל חומר שיש בידי המשטרה. בב"ש 43/73 מ"י נ'לנדסברגר ואח', פ"ד כז(2) 113– ביהמ"ש יעיין בכל חומר שיש בידי המשטרה על מנת לגבש את התשתית העובדתית, גם חומר חסוי.

   

  לאחר שצלחנו את התשתית העובדתית יש לבחון את עילת המעצר:

1. ס' 13א(1) לחוק המעצרים: שיבוש הליכי חקירה ומשפט – מדברת יסוד סביר של חשש על שיבוש הליכי חקירה ומשפט.

2. ס' 13א(2) לחוק המעצרים:עילת המסוכנות – יסוד סביר לחשש למסוכנות (ביטחון האדם, הציבור או המדינה). *נציין כי בס' זה בניגוד לס' 23 לחוק המעצרים אין רשימה של עבירות מכוחן יש חזקה על המסוכנות ולכן על התביעה הנטל להוכיח את המסוכנות.

3. ס' 13א(3) צורכי חקירה מיוחדים – מדברת על כך שביהמ"ש שוכנע מנימוקים מיוחדים כי יש צורך לנקוט בהליכי חקירה המחייבים כי אותו אחד יהיה נתון במעצר, הארכת מעצר.

    

   בהקשר של חלופת מעצר יש לשים לב כי בס' 13(ב) לחוק המעצרים כי גם אם יש תשתית או עילה אין זה סוף הסיפור כי אם השופט רואה כי הוא יכול להסתפק בחלופה כגון מעצר בית או שחרור בערובה הוא יכול לממשם כל עוד היא תגשים את התכלית המעצר שלשמה ביקשו לעצור את החשוד. אנו לא נגיע לחלופת מעצר אם לא צלחנו את התשתית העובדתית ואת עילת המעצר.קרי במקרה כזה לא יהיה כל צורך לבדוק את החלופה. למעט חריג אחד המופיע בס' 44 (ב) לחוק המעצרים הקובע כי כאשר יש כתב אישום ביהמ"ש ראשי לתת ערובה (זוהי כאמור חלופה) אף אם אינו מוסמך לעצרו על פי ס' 21 לחוק המעצרים (כלומר אין לנו עילה) כדי להבטיח את התייצבותו למשפט. ומשעשה כן יראו אותו כמי ששוחרר בערובה. כלומר, זהו המקרה היחיד בו ניתן לתת חלופה למעצר. מבלי שיש עילה או תשתית לעבירה!

    

   עילות נוספות המאפשרות מעצר על פי צו מופיעות בסעיפים ספציפיים שונים:

• ס' 14 לחוק המעצרים- המלטות ממשמורת. ס' זה מאפשר לשופט להוציא צו על סמך הצהרה של השוטר כי יש חשוד שנמלט ממשמורת חוקית. למשל המקרה של בני סלע. גם אם הוצא צו מעצר יש להביא את החשוד בפני השופט.

• ס' 51 לחוק המעצרים – מדבר על הפרת תנאי ערובה. ס' זה קובע כי השופט יכול להוציא צו מעצר אם הוכח בפניו כי הופרו תנאי הערובה. כמו כן בס"ק א' יש צורך כי תהיה עילת מעצר. במקרה כזה תמיד תהיה לכאורה עילת מעצר שהרי אם הוא הפר תנאי ערובה יש כבר עילה.

   

   

   

   

   

  ג.5. אופן ביצוע המעצר - פרוצדורה:

   

  *הס' הקשורים לפרוצדורה של מעצר על פי צו מופיעים בס' 12, 15, 17(ג), 18-20 לחוק המעצרים.

  *הערה חשובה היא כי אדם הנעצר על פי צו לא צריך לעבור את כל הפרוצדורה שראינו לעיל לגבי קצין ממונה קרי הפרוצדורה של קצין ממונה חל רק כאשר אדם נעצר ללא צו!!!

  *בעניין הפרוצדורה חשוב לציין כי לפי ס' 20 לחוק המעצרים גם אם אדם נעצר על פי צו של שופט והצו שותק לגבי תנאי הערובה וכיו"ב אזי קצין המשטרה שעצר את החשוד יש לו את הפררוגטיבה בכל זאת לשחרר את החשוד לפני שהוא מביא אותו לפני שופט. יש והשופט יקבע כי אפשרות זו של השוטר לא תהיה קיימת לפי הוראה מפורשת בצו כי יש להביא בתום המעצר את החשוד שוב לפני אותו השופט. יש לציין כי ס' 20 לחוק המעצרים לא חל על מעצר עד תום ההליכים אלא אם כן השופט עצמו החליט על פי כתב האישום לשחרר אותו.

  *תמיד אפשר להגיש ערר או עיון חוזר על כל החלטה שקשורה לעצורים כגון שחרור בערובה, החלטה לעצור וכיו"ב. לעניין זה ראה סעיפים 52-53 לחוק המעצרים המגדירים מהו ערר ומהו עיון חוזר.

   

  *אופן ביצוע המעצר חייב להיעשות על פי ס' 24 לחוק המעצרים. החוק כולל תנאים לחוקיות המעצר. יש למעשה בס' 3 חובות עיקריות מבחינת אופן ביצוע המעצר . כמו כן הס' חל גם על עיכוב בשינויים המחויבים :

1. השוטר צריך להזדהות - זהו תנאי הכרחי וראשוני

2. יש להודיע לו כי הוא עצור או מעוכב באופן מיידי

3. החובה להעביר את סיבת המעצר או העיכוב בהקדם האפשרי - זו תנאי שפתוח ליותר פרשנות.

   החריגים מתייחסים לס' 1' ו - 3(הזדהות והודעת סיבת המעצר) אולם לגבי ס' 2 החריגים לא מתקיימים קרי יש חובה להודיע לאותו אדם כי הוא עצור או מעוכב. יש לציין כי התקיימותם של החריגים אינו מבטל את ההוראה אלא מעכב אותה.

    

   אם מעצר או עיכוב לא מתבצעים על פי התנאים המנויים בס' לחוק 24 המעצרים אזי יש לנו מעצר לא חוקי כך שיש סמכות להתנגד. הפסיקה פירשה זאת לא רק בהתנגדות פאסיבית אלא גם כהתנגדות אקטיבית כאשר גם היא צריכה להיות מידתית.

    

   *נשאלת השאלה האם הלכת ישכרוב יכולה להביא אותנו לפסילת הראיות כאשר המעצר לא חוקי?

    

   פרשת קנוש - ביהמ"ש עדין החלטי בקשר לחובה להודיע על מעצר. אם לא מסבירים לו את עילת המעצר הוא יכול להתנגד בכפוף לשאלה האם מתקיימים הסייגים האמורים.

    

   ס' 44 לסדר הדין הפלילי נותן חסינות מפני תביעה אזרחית או פלילית לשוטר אם המעצר נעשה בתום לב. זוהי הרחבה של החסינות שניתנת בפקודת הנזיקין קרי גם אם השוטר רשלן מספיק כי הוא יהיה תם לב לקבל את החסינות.

    

   ס' 38 לחוק המעצרים שואל האם ניתן לתבוע את המדינה (לא את השוטר) על מעצר שלא היה לו בסיס קרי על מעצר לא חוקי. על פי הס' זהו ניתן פיצוי אולם הפיצוי הוא בעל תקרה ולכן הוא הופך את הפיצוי ללא משמעותי.

    

   ג.6. סמכויות נלוות למעצר:

    

   ישנם מספר סמכויות הנלוות למעצר והם:

1. החובה לסייע למעצר – ס' 20 לפקודת סדר הדין הפלילי

2. שימוש בכוח - ס' 19 לפסד"פ

3. חיפוש תפיסה וכניסה לחצרים

   סמכויות אלו מהוות כלי לשוטר בעת ביצוע המעצר.

    

   1. החובה לסייע למעצר - ס' 20 לפקודת סדר הדין הפלילי קובע כי שוטר יכול לבקש עזרה בביצוע מעצר. ס' 263 לחוק העונשין מדבר על עבירה של סירוב לעזור במניעת עבירות לפיו מי שנמנע מלעזור או להגיש עזרה למניעת עבירה דינו מאסר 3 שנים.

   ישנם שני תנאים מצטברים כדי שתהיה חובה לעזור על פי סעיפים אלו:

   א. יש צורך כי המעצר יהיה כדין

   ב. העזרה צריכה להיות באופן סביר - העזרה תבחן על פי מבחנים אובייקטיבים.

    

   2. שימוש בכוח - ס' 19 לפקודת סדר הדין הפלילי קובע כישוטר יכול להפעיל כוח סביר על מנת לקיים את סמכות המעצר. ס' זה חל על כל סוגי המעצר הראשוני בין אם על ידי צו ובין אם לאו. נקודת המוצא היא כי מה שיכריע את כמות הכוח שהשוטר יכול להפעיל הוא מיד ההתנגדות למעצר באופן הגיוני. במידה והיה שימוש בנשק אזי נהיה יותר דווקנים בפרשות המונח סבירות ונדרוש קשר סיבתי בן מידת הסיכון של האדם אותו אנו רוצים לעצור לבין השימוש בנשק. כלומר, כאשר יש שימוש בנשק לא מעניין אותנו רק מידת ההתנגדות של האדם אותו אנו רוצים לעצור אלא גם מסוכנותו לציבור באם לא ייעצר. גם כאשר אזרח מתנגד למעצר בלתי חוקי יש לבחון את הסבירות של השימוש בכוח בהתייחס לכוח שהאזרח מפעיל כנגד השוטר בהנחה כי הוא חושב כי המעצר לא חוקי וגם ביחס לכוח שהשוטר מפעיל כנגד האזרח. (ראה לעניין זה פרשת עובדיה)

   שימוש בכוח קטלני הוא כוח שיש בו כדי להמית. זהו חריג לכלל שהסבירות תבחן על פי הכלל ע"פ כוח ההתנגדות. פרשת גולד ופרשת אנקונינה – מסכמים בצורה יפה מתי אפשר לעשות שימוש בכוח קטלני.

   ע"פ 57/53 גולד נ' הי"מ פ"ד ז 1126 - ביהמ"ש מנה 3 תנאים מצטברים מתי ניתן לעשות שימוש בירי: א. המעצר חייב להיות חוקי ב. החשוד חשוד בעבירה של פשע (מעל 3 שנים) ג. הירי תמיד צריך להיות אמצעי אחרון ואין ברירה אחרת.

   ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353 – ביהמ"ש עידן את הלכת גולד. ביהמ"ש אומר בהקשר של התנאי השני של חשד בעבירה מסוג "פשע" כי לא מדובר בכל עבירה המוגדרת "כפשע" (כך למשל פשע הוא גם גניבה ממעביד) אלא רק פשע מסוג היוצר סיכון לחיים ולגוף. ביהמ"ש אומר כי צריך לתת אזהרה בכל מעצר וכי ברור כי הולכים להשתמש בכוח קטלני וכי זהו אמצעי אחרון בלבד ולא אמצעי ראשון שיופעל.

    

    

   3. סמכויות חיפוש וכניסה לחצרים -

   כניסה לחצרים:

   עד כמה אפשר תוך כדי ביצוע אקט המעצר להיכנס לחצרים? ס' 26 לחסד"פ מדבר על דרכי ביצוע מעצר.

26. דרכי הביצוע

המבצע צו מעצר רשאי, כשהצו או האישור לפי סעיף 25 בידו -

(1) להיכנס לכל מקום שיש לו יסוד סביר להניח שהעצור נמצא בו;

(2) להשתמש בכוח סביר נגד אדם או רכוש במידה הדרושה לביצוע הצו.

 

הס' מדבר על מעצר על פי צו לכן נשאלת השאלה מה קורה כאשר אין צו מעצר? ס' 45 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) קובע:

 

45. כניסה למקום

אדם הגר בבית או במקום שמותר להיכנס אליו מכוח רשות לעצור או לחפש, או הממונה על בית או מקום כאמור, ירשה, לפי הדרישה, כניסה חופשית וייתן כל הקלה סבירה; נדרש וסירב להרשות כניסה כאמור, מי שזכאי להיכנס רשאי לבצע את הכניסה בכוח.

 

אנו למדים מכוח צו זה כי גם אם אין צו מעצר ניתן להיכנס לחצרים וזאת מכוח רשות לעצור ולחפש כאשר על פי פרשנות מרחיבה מדובר גם על מקרים שיש סמכות לעצור ללא צו מעצר (ס' 23 לחסד"פ).

ע"פ 522/78 בירמן נ' מ"י, פ"ד לג(3) 326 – פרשנות רחבה זו לא התקבלה. דובר על חייל שנמלט ממשמורת. לשוטרים לקח זמן למצוא אותו לא היה כאן מידיות. אותו חייל לאחר שנעצר הועמד לדין בעילה של התנגדות למעצר. ביהמ"ש דן בשאלה האם הייתה לשוטרים כאשר הם מצאו את החייל סמכות להיכנס לביתו ללא צו מעצר? הפרקליטות טענה כי לפי ס' 45 לתקנות סדר דין פלילי יש סמכות להיכנס ללא צו מעצר, ביהמ"ש לא קיבל טענה זו וקבע כי הס' לא מקנה רשות להיכנס לחצרים אלא אם יש הוראה אחרת המאפשרת להיכנס כך שהמחזיק בבית חייב לתת לו להיכנס. קרי יש מקור חיצוני.

לדעת הראל אסף, פרשנות זו של ביהמ"ש היא מוטעית.

 

ס' 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) קובע:

25. חיפוש שלא על פי צו חיפוש

שוטר רשאי, בלא צו-חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם -

(1) יש לשוטר יסוד סביר להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב;

(2) תופש הבית או המקום פונה לעזרת המשטרה;

(3) אדם המצוי שם פונה לעזרת המשטרה ויש יסוד להניח שמבוצעת שם עבירה;

(4) השוטר רודף אחרי אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית.

 

השופט איילון (דעת המיעוט בפרשת בירמן) קובע כי במקרה זה הסמכות היא אכן דרך ס' 45.

לדעת הראל אסף דעה זו ראויה יותר.

 

חיפוש תוך כדי מעצר:

ס' 22 לפקודת סדר הדן הפלילי (מער וחיפוש) קובע:

 

22. חיפוש בעצור (תיקון: תשנ"ו, תשס"ה)

(א) שוטר העוצר אדם, או המקבל עצור או אסיר למשמורתו, רשאי לערוך חיפוש על גופו; בסעיף זה, "חיפוש על גוף האדם" - חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו-1996.

 

נציין כי כאשר מדובר בחיפוש תוך כדי מעצר אז מדובר על חיפוש מינורי על פני הגוף ולא מעבר לכך קרי לא חיפוש חיצוני או פנימי כפי שמוגדר בחוק החיפושים. כך למשל חיפוש על גופו הערום של האדם מהווה חיפוש חיצוני והוא לא מתאפשר לפי ס' 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש).

 

מה לגבי תפיסה?

ס' 21 לפקודת סדר הדין הפלילי קובע:

 

21. כלי התקפה

העוצר רשאי לקחת מן הנעצר כל כלי-התקפה שעמו וימסור את הכלי שלקח לשופט או לשוטר שלפניו יש לפי החוק להביא את הנעצר.

 

 

כלומר, יש לנו סמכות תפיסה מופרדת . הס' חל על מעצר עם צו ומעצר ללא צו.

אולם יש לנו ס' יותר רחב והוא ס' 32 לפקודה המאפשר לתפוס חפצים:

 

 

32. סמכות לתפוס חפצים

(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה.

 

אנו רואים כי ס' זה כולל בתוכו גם את ס' 21 לפקודה.

 

ג.7. מעצר ימים:

מעצר ימים נעשה בנוכחות החשוד ולא מדובר בהוצאת צו ללא ידיעת החשוד. הבקשה להארכת מעצר תוגש ע"י המשטרה בלבד (שוטר ולא הפרקליטות). המשטרה פונה תמיד לביהמ"ש השלום (גם בעבירת רצח) כאשר התכלית של המעצר היא חקירה. אם נסתיימה החקירה יש לשחרר את החשוד אלא אם מאריכים את המעצר שוב.

חקירה היא כל איסוף מידע רלוונטי לעבירה אותה אנו בוחנים כאשר החומר יכול להיות מאוד מגוון למשל חומר על נסיבות ביצוע העבירה, חומר על מצבו הנפשי של מבצע העבירה וכיו"ב. כלומר, מדובר גם על פעולה הבוחנת האם ניתן להעמיד את החשוד ולכן אם עורכים לחשוד בדיקה כזו היא עדין בגדר החקירה.

 

ס' 12 לחוק המעצרים:

 

12. סמכות שופט

הוגשה בקשה לעצור אדם, רשאי שופט, לאחר שעיין בחומר שעליו מתבססת הבקשה, לצוות בהחלטה מנומקת בכתב, על מעצרו של אותו אדם או על שחרורו בערובה או ללא ערובה או בתנאים שימצא לנכון; צו מעצר יכול שיינתן בין בנוכחותו של החשוד ובין בהעדרו.

 

בסופו של יום העילות המהותיות של מעצר ימים נמצאות בס' 13לחוק המעצרים. לס' 13 לחוק יש שני כובעים:

האחד, מעצר ראשוני (ראה בשיעורים הקודמים) השני, הארכת מעצר.

בהארכת מעצר, בדומה למעצר ראשוני יש צורך בקיומם של שלושת התנאים המצטברים באים:

1. תשתית עובדתית

2. עילת מעצר

3. חלופה

    

   התשתית העובדתית - יש צורך בחשד סביר לביצוע עבירה שאינה "חטא". יש פסיקה מפורשת בעניין הקובעת כי כאשר מדובר על התשתית העובדתית אך גם ב "חשד הסביר" ניתן ליצור מדרג.

   פרשת רוזנשטיין ופרשת לנדסברג – ביהמ"ש העליון אומר כי ככל שמתארך זמן המעצר כלפי החשוד וככל שהפרקליטות מבקשת עוד הערכות אומר ביהמ"ש כי כך הוא גם יחמיר בתשתית העובדתית.

   בש"פ 8019/05 תומר סינהרשקו נ' משטרת ישראל , פ"ד נט(2) 946– (הש' בינייש) זוהי פרשת כפר דרום שבה התבצרו אזרחים על גגות הבתים והיה מאבק הבינם לבין השוטרים. בסיום המאבק נעצרו 250 איש ולען עם הזמן החלו לבקש הערכות מעצר. המשטרה אמרה כי קשה לה להראות מהו חלקו של כל אדם ואדם מ- 250 העצורים ולכן ביקשה את הארכת המעצר על סמך הצילומים המוכיחים כי אותו חשוד נכח במקום. הש' ביניש אומרת כי אירוע האלימות הנ"ל מלמד על המסוכנות של אלו שנטלו בו חלק. כלומר הש' בייניש דנה בעילת המעצר של המסוכנות ולא עושה סדר בין שלושת התנאים שלעיל. היא אומרת כי כאשר דובר בשלב הראשוני של החקירה די בראיה שתוכיח כי נכחת במקום.

    

   עילות המעצר בס' 13(א) לחוק המעצרים (נדון בעילה השלישית):

   אנו מדברים על 3 עילות:

   1. חשש לשיבוש הליכי חקירה ומשפט

   2. חשש למסוכנות (ציבור, מדינה, אדם ספציפי רכוש וכ"ו)

   3. הליכי חקירה שלא ניתן לקיימם אלא אם החשוד במעצר - זוהי עילה ייחודית רק להארכת מעצר. יש פעילות חקירתית שבאופן עצמאי החקירה הזו היא מחייבת את הארכת המעצר. למשל כאשר מדובר על עימות (עימות בין המתלוננת לחשוד) מדובב ועוד. יש לשים לב כי לא מדובר כאן במסוכנות או חשש לשיבוש הליכי חקירה או משפט אלא מדובר על פעולות חקירה מיוחדות כאשר ההתייחסות כאן היא לחקירה עצמה ולא לחשוד ופעולותיו.

   כדי שעילה זו תתגבש יש צורך:

1. צריך נימוקים מיוחדים שירשמו

2. הארכת המעצר הנ"ל מוגבלת ל- 5 ימים כל פעם כאשר סה"כ ניתן לממשה עד 15 יום.

    

קריאת רשות:

בש"פ 5492/98ברונסון נ' מ"י פ"ד נב(4) 116 – ביהמ"ש נידרש לבחון את העילה השלישית מה הכוונה במעצר לצורכי חקירה? האם יש להראות כי תגרם פגיעה חמורה בחקירה אם הוא לא יהיה עצור או שיש לדרוש פחות מכך? הש' חשין אומר כי לא ניתן להראות כי יש על המשטרה הכבדה אם הוא לא יהיה עצור אלא יש להראות כי לא ניתן לערוך את החקירה באורך סביר אם החושד לא יהיה במעצר כדי שתתקיים העילה השלישית. יחד עם זאת אומר חשין כי לא צריך להראות כי ללא מעצרו הליכי החקירה ישובשו לחלוטין.

ס' 13א(3) לחוק המעצרים כאמור מבקש נימוקים מיוחדים שירשמו. מהם הנימוקים המיוחדים?

לכאורה יש כאן פרדוקס כי השופט צריך לכתוב את אותם הנימוקים המיוחדים שהניבו את העילה להארכת המעצר אולם הבעיה היא כי הדברים חסויים ולכן לא ניתן לציין את הנימוקים.

הש' חשין ניסה למצוא לפרדוקס זה את שביל הזהב ולכן הוא אומר כי נדרשת רמת הפשטה של הנימוקים שמצד אחד לא תייתר את מיוחדותם ומצד שני לא תסכל את החקירה.

לדעת הראל אסף, הפתרון הטוב ביותר היא להפנות בפרוטוקול למסמכי החקירה כאשר מסמכים אלו בשלב זה הם חסויים.

 

בש"פ 8019/05 תומר סינהרשקו נ' משטרת ישראל, פ"ד נט(2) 946– אומרת הש' ביניש כי המעשים המיוחסים מעידים על מסוכנות. ככל שהפגיעה בחירות היא גדולה יותר אז גם לתוך המסוכנות יש ליצוק יותר תוכן ולבדוק אותה בצורה יותר מחמירה.

עד כאן.

 

הפרקטיקה - ס' 15-18 לחוק המעצרים:

ס' 16 מדבר על הארכת המעצר - דיון על הארכת מעצר תמיד יהיה בפני החשוד ובאופן פומבי.

ס' 17 מדבר על תקופת המעצר – יש סמכות לשופט להאריך את המעצר ב- 15 יום ללא הגבלה על מספר הפעמים (ולגבי העילה השלישית המיוחדת יש הערכה של 5 ימים עד 15 יום סה"כ). החוק אומר כי החשוד לא יוחזק במעצר בקשר לאותו אירוע באופן רצוף שעולה על 30 יום. כאשר ס' 17(ב) לחור קובע כי ניתן להאריך את המעצר באישור מיוד של היועמ"ש לממשלה וזאת לפי לס' 59 לחוק המעצרים המאפשר את הארכת המעצר ע"י היועמ"ש לממשלה לפני שניתן כתב אישום מ-30 יום ל- 75 ימים.

*30 היום מכסים את כל עילות המעצר לא ניתן לתת 30 יום עבור מסוכנות ועוד 30 יום בגין עילה אחרת קרי סה"כ 30 יום עבור כל העילות.

*נציין כי ניתן לקבל גם יותר מ- 75 יום וזאת ע"פ ס' 62 לחוק המצרים ע"י פניה לביהמ"ש העליון. שופט ביהמ"ש העליון יכול להאריך את המעצר בעוד 90 יום.

*ס' 20 לחוק המעצרים אומר כי גם אם המשטרה קיבלה הארכת מעצר יש סמכות לקצין המשטר לשחרר את החשוד טרם נסתיימה מכסת הימים, כאשר יש חובה לעשות זאת במידה ומסתיימת החקירה.

ס' 15 קובע כיצד מתבצעת הארכת המעצר. ראשית הארכת המעצר צריכה להיות בכתב עם תצהיר בה מוזכרות העילות הרלוונטיות.שנית, הסנגור שמקבל גם כן את הבקשה להארכת מעצר צריך להתמודד עם העילות כאשר הוא לא מכיר עדין את חומר החקירה שהרי לפי ס' 15(ג) העיון בחומר נתון לשופט בלבד. עם זאת הסנגור יכול לשאול שאלות ולחקרו את השוטר בחקירה נגדית. אולם שוב הואיל והסנגור לא רואה את החומר יתכן כי הסנגור ישאל שאלה שהתשובה לה היא בחומר החקירה ולכן ס' 5(ה)לחוק קובע את הפרוצדורה במקרה זה לפיה השוטר יכתוב לביהמ"ש פתק עם התשובה או יפנה את ביהמ"ש מסמכים כאשר ביהמ"ש הוא שצריך להחליט האם לאפשר לסנגור לראות את התשובה אך הוא יכול להחליט כי התשובה חסויה ולכן הסנגור לא יראה את התשובה, הכל לפי שיקול דעתו של השופט.

ס' 15(ו) לחוק קובע כי גם ראיות בלתי קבילות תתקבלנה גם לצורך התשתית העובדתית וגם להארכת המעצר שהרי מדובר בשלב טרם הגשת כתב האישום.

* קדמי לא מסכים עם זה.

 

מקרה: ישנה תלונה של מתלוננת כי אישיות ציבורית ידועה ביצעה בה עבירות מין. על כן עוצרים את אותה אישיות ציבורית. תוך 24 שעות יש הארכת מעצר. אך המידע שבגינו הוא נעצר התגלגל לעיתונאים והם תופסים אותו בדרך להארכת מעצר כאשר למחרת בעיתונות כבר מפרשים את המידע. נשאלת השאלה האם יש כאן טעם לפגם בעצם פרסום השם של האישיות בשלב ראשוני זה של הארכת מעצר ראשוני?

המצב המשפטי לפני מס' שנים היה גרוע בהרבה מן המצב המשפטי הנוהג כיום מבחינת החשודים. לפני מס' שנים לא היתה סמכות לשופט להוציא צו איסור פרסום על שמו של החשוד. כיום חוק בתי המשפט וס' 16 (3) לחוק המעצרים קובעים כי נקודת המוצא היא פומביות אם כי יש חריג וביהמ"ש יכול להורות על דיון בדלתיים סגורות על פי חוק בתי המשפט. בעניין זה יש לראות את ס' 68(ב) וס' 70ה(1) לחוק בתי המשפט הקובע כי ביהמ"ש בוחן את הנזק מול התועלת הציבורית כאשר כל מקרה יבחן לגופו.

*. בקשר ל 70ה(1) ניתן פס"ד משטרת ישראל נ' עופר אלמוג –השופט שגיא קבע כי במקרה שהתבקש איסור פרסום ע"פ הס' . השופט אומר כי יש לבחון את כמות הראיות שעומדות נגד החשוד. וככל שיש יותר ראיות כך נטה לכיוון של התרת הפרסום.

ס' 70 ה(2) לחוק בתי המשפט קובע כי יש להביא לידי החשוד את האפשרות/הזכות לבקש צו איסור פרסום. כלומר המצב המשפטי כיום הוא שלביהמ"ש יש שיקול דעת בניגוד לעבר בו היה צריך לשכנע את ביהמ"ש שיחרוג מן הדין כי לא היתה לו סמכות לכך . לדעת הראל אסף עדין המצב כיום הוא בעייתי ויש להשהות זאת בזמן מסויים (למשל ב- 4 הימים הראשונים) כי לרוב מגלים כי המקרים הם לא אמיתיים ולכן לא מוגש כתב אישום.

 

קריאת רשות:

האם פגם במעצר הראשוני מחתים את כל שאר ההליך?

בש"פ 3979/98 מ"י נ' גאנח, תק-על 98(2) 240 – היה מדובר על עיכוב שלא כדין (לא מעצר). ביהמ"ש העליון אמר כי זה לא מונע ממנו לבחון האם מתקיימים הנסיבות של ס' 13 לחוק ובהתקיימם ניתן להאריך את המעצר. קרי הדבר לא מכתים את המשך ההליך. לא יעלה על הדעת כי אינטרס הציבור יפגע בשל טעות של אותו שוטר.

עד כאן.

 

מעצר ע"פ הצהרת תובע

כאשר מסתיימת חקירה יש לעשות אחת משניים:

1. להגיש כתב אישום,                                                                                                                                                                    

                  או

2. לשחרר את החשוד

    

   כאשר החקירה מסתיימת אך צריך עוד מספר ימים על מנת להגיש את כתב האישום אזי על פי ס' 17 (ד) לחוק .ניתן להגיש בקשה להמשך המעצר עד תום ההליכים . כאשר השופט ראשי להורות על עוד 5 ימים כאשר סה"כ יהיו 30 ימים.

    

   מה טיב הצהרה שהתובע צריך להצהיר?

   השוטר מגיש את הצהרת התובע בביהמ"ש או שהתובע בא למשפט בעצמו. אין צורך בהצהרה חד משמעית/ הצהרה וודאית כי יוגש כתב אישום כנגד החשוד.

   בש"פ 4455/00 מ"י נ' בדאווי פ"ד נד(4) 794 – מספיק כי התובע מצהיר שלכאורה לאחר עיון בחומר נראה כי יש מקום להגיש כתב אישום. הפסיקה אומרת כי התובע לא צריך לדעת את כל הראיות בתיק אלא לפחות את העובדות שבתיק שהרי אין מדובר בהצהרה פורמאלית. ביהמ"ש אומר כי כדי לתת את הארכת המעצר הוא צריך להשתכנע כי יש עילה לכאורה למעצר עד תום ההליכים.

   בש"פ 8845/04 אלטוויל נ' מ"י (טרם פורסם)– יש ניתוח על כל העומד מאחורי הצהרת תובע. נידונה השאלה האם על התובע לפרט בהצהרתו את כל סעיפי העבירות? ביהמ"ש אומר כי אין לחייב את התובע לפרט באופן ספציפי את סעיפי העבירות שהרי אין לכבול את התביעה לסעיפים אלו בשלב בו עדין לומדים את כתב האישום. יחד עם זאת ביהמ"ש צריך להשתכנע כי יש תשתית ראייתית לכאורית למעצר עד תום ההליכים.

    

   מקרה: אדם נעצר ב- 1.1.07 לאחר מעצר ראשוני הוא מובא אל השופט בתאריך 21.1.07 . השופט נותן 3 ימי מעצר נוספים . ב- 5.1.07 ביהמ"ש נותן עוד 5 ימים נוספים כאשר ב- 10.1.07 יש הצהרת תובע והוא נותן עוד 3 ימים כלומר שב- .13.01.07 צריכים להגיש כבר כתב אישום. אולם לאחר 3 ימים אלו התביעה מבקשת עוד מעצר ימים על פי ס' 13 לחוק המעצרים. נשאלת השאלה האם מותר לתביעה "לזגזג"?

   בש"פ 8868/07 דויד שימעון נ' מ"י – הש' חיות לא אוהבת את "הזיגזוג" הנ"ל. יחד עם זאת היא אומרת כי יש מקרים בהם ביהמ"ש יתיר את "הזיגזוג" הנ"ל אולם רק במקרים מיוחדים. המקרים האלו מאוד נדירים, חריגים, יוצאי דופן כאשר ביהמ"ש משתכנע כי יש התפתחות מהותית המצדיקה את "הזיגזוג" ויש בה כדי להשפיע באופן ממשי על תוכן כתב האישום או על סיכויי ההרשעה אותם התביעה צריכה להראות. במקרה דנן היו דוחות סודיים שחייבו את הפרקליטות ללכת אחורה ולזגזג ולכן היא התירה את הזיגזוג הנ"ל.

    

    

    

    

   ג.8 מעצר עד תום ההליכים

    

   ס' 21 לחוק המעצרים מדבר על מעצר עד תום ההליכים. מדובר על התרחיש הבא: הוגש לביהמ"ש כתב אישום כאשר בנוסף אליו מוגשת בקשת מעצר עד תום ההליכים אשר מהווה הליך נפרד מכתב האישום.

   חשוב לציין כי לא תמיד יש רצף בין המעצר הקודם למשפט ובין המעצר בשלב המשפט. מבחינת סמכות עניינית מי שמוסמך לדון במעצר עד תום ההליכים לפני הגשת כתב האישום הוא ביהמ"ש השלום כאשר ביהמ"ש המחוזי הוא שמוסמך לדון בבקשה למעצר עד תום ההליכים לאחר הגשת כתב האישום.

    

   במקרה בו מבקשים מעצר עד תום ההליכים לפני הגשת כתב האישום חומר החקירה חשוף לסנגוריה כאשר ס' 74 לחסד"פ קובע את האיזון בין הצדדים בנוגע לחומר החקירה. יש כלים לסנגור ולנאשם להתמודד עם העניין. במרבית המקרים לא ניתן לקבל את כתב האישום כי הנאשם לא מוכן עם הטיעונים. לכן, הסנגור בד"כ מבקש דחייה . יש לסנגור זכות לקבל דחייה של 30 ימים כדי ללמוד את החומר.

   הכלל הוא כי מעצר עד תום ההליכים הוא עד תום המשפט כאשר יש לכלל זה חריג והוא כי המעצר ימשך עד 9 חודשים. אם המשפט לא הסתיים במשך 9 חודשים והנאשם עדין עצור עד תום ההליכים אז יש לשחררו! אולם,יש אופציה לביהמ"ש העליון להאריך את התקופה .

   ס' 61 לחוק המעצרים קובע כי חשוד שנעצר ומשפט לא החל תוך 30 יום יש לשחררו שחרורו מלא או שחרור בערובה. בנוסף לכך יש נוהג פסיקה כי ברגע שאדם עצור עד תום ההליכים אז מקזזים לו את ימי המעצר הזה מימי המאסר.

    

   ס' 21 קובע 3 תנאים מצטברים שצריכים להתקיים על מנת לקבל מעצר עד תום ההליכים:

1. תשתית עובדתית
2. עילת מעצר
3. חלופה

 

1. תשתית עובדתית:

ס' 21 לחוק המעצרים קובע כי לפני שעוצרים אדם יש לבחון קיומה של תשתית עובדתית לכאורית (ראיות לכאורה) כי אותו אדם ביצע את העבירה. מבחינת הראיות מדובר כאמור על ראיות נסיבתיות ומבחינת קבילותן יש לבצע הבחנה בין שנים: עילת המעצר והתשתית העובדתית. ביהמ"ש העליון אומר כי בעילת מעצר ניתן להשתמש בראיות שאינן קבילות אולם כאשר מדובר בתשתית העובדתית מדובר רק על ראיות קבילות.

 

בש"פ 8087/95 זאדה נ' מ"י, פ"ד נ(2) 133- נאשם שנכח בדירתו בעת שהמשטרה עשתה בה פשיטה ומצאה בה סמים. הבעיה הייתה כי היו עוד שני נאשמים אשר לקחו על עצמם את האחריות. נשאלה השאלה האם היו מספיק ראיות לכאורה כדי להאשים אותו בהחזקת סמים מסוכנים. ביהמ"ש קבע בדעת הרוב כי המבחן הוא "קיומו של סיכוי סביר להרשעה". הש' ברק אומר כי קודם כל יש לאבחן בין ההליך העיקרי ששם מנסים להגיע להכרעה האם האדם זכאי או אשם לבין הליך ביניים. בהליך העיקרי דורשים רמה גבוהה של תשתית עובדתית שהוא אשם מעל לספק סביר, כאשר למסקנה זו יש להגיע ע"י הראיות שהובאו במהלך המשפט ע"י ההגנה והתביעה. כאשר ראיות אלו עברו מסננת ע"י החקירה הנגדית. לעומת זאת במעצר עד תום ההליכים אנו בודקים מן ההווה אל העתיד ( ולא מן ההווה אל העבר) כך שהבדיקה בוחנת את פוטנציאל הראיות אשר לא עברו עדין את כור ההיתוך של הליך המשפטי. כלומר, ברק אומר כי בשלב הביניים לא צריך להוכיח את התשתית הראיתית ברמה של מעבר לספק סביר. שהרי לא כל התשתית העובדתית פרוסה ולא נקבעו מהימנות הראיות והעדים "ראיות לכאורה להוכחת האשמה הן גולמיות אשר לגביהן קיים ספק סביר שעיבודן במהלך המשפט תוך קביעת משקלן ואמינותן יוביל לראיות המובילות את הנאשם מעבר לספק סביר" כלומר, על השופט לבחון על פי חומר החקירה של התביעה והן בחומר של ההגנה האם יש סיכוי סביר להרשעה. אם כבר בשלב זה יש כרסום של ממש בגרסת התביעה באופן שאין סיכוי סביר להרשעה אז לא מתקיימת התשתית העובדתית למעצר. ( כלומר, הראיות שצריכים הם סיכוי סביר להרשעה).

 

 

ברק ממשיך ואומר שהנטל שהתביעה צריכה לעמוד בו נעשה בהתאם לשני סעיפים בניהם ברק עושה השוואה. סעיפים אלה מדברים על ראיות לכאורה והם:

ס' 158 לחסד"פ דן במקרה בו הסתיימה פרשת התביעה והסנגור ניצב וטוען אין להשיב לאשמה כי אין ראיות לכאורה להוכחת אשמתו של הנאשם לעומת ס' 21 לחוק מעצרים דן במעצר לאחר כתב אישום.

ברק בוחן מהו ההבדל בן התשתית העובדתית לרף הראיתי שיש לכל אחד מן הסעיפים הללו?. ברק קובע כי המדד שלנו הוא מדד הפגיעה בחירות. לפי מדד זה במעצר עד תום ההליכים הפגיעה בחירות היא רבה יותר כי אנו שולחים אדם לכלא כאשר חזקת הכפות עומדת לו. לעומת זאת ס' 158 לחסד"פ מדבר על רף ראייתי דל במיוחד על פי הפסיקה. ביהמ"ש אומר כי צריך ראיות דלות ובסיסיות להעביר את הכדור לצד ההגנה. שהרי, לגבי מעצר עד תום הליכים יש להצביע על סיכוי סביר להרשעה שזה יותר מראיות דלות ובסיסיות.

*זכות השתיקה- דר' רוטקופ גיא במאמרו "שתיקה במשפט זוהי ראיה במשפט" קובע כי אם מגלגלים את הנטל מן התביעה אל ההגנה , אז חושפים את הנאשם לשתיקה ואם הוא ישתוק יתקבל "חיזוק" או "סיוע"

 

רע"פ 4142/04 סמל מילשטיין נגד התובע הצבאי הראשי - בפס"ד זה נבחנה השאלה הבאה: אדם הודה במשטרה כך שיש לנו הודעת חוץ שלו ומכאן שיש צורך בדבר מה נוסף. במהלך המשפט הוא שותק. נבחנה השאלה האם השתיקה שלו על פי ס' 162 מהווה "חיזוק" או "סיוע" או האם היא יכולה להוות "דבר מה נוסף" לצורך ההודיה? בסופו של יום היו שתי דעות: הש' אדמונד לוי קבע כי אם השופט משוכנע שיש הודיית החוץ והיא נעשתה כאשר החקירה מתועדת חזותית אז זה יכול לשמש "דבר מה נוסף". הש' ארבל הסכימה עם דעתו של אדמונד לוי אבל אמרה כי לא צריך להגביל זאת לתיעוד חזותי אלא יש להשתכנע ב - 100 אחוז שההודיה היא אמיתית ולכן הנאשם שותק.

 

בש"פ 8087/95 זאדה נ' מ"י, פ"ד נ(2) 133 - הש' דורנר ניסתה לומר כי היא מסכימה שצריך סיכוי סביר להרשעה אבל כאשר קוראים את דעתה לעומק רואים שיש לה מבחן שונה מהמבחן של ברק וזה מבחן נגטיבי לפיו יש לבדוק אם יש ספק סביר להרשעה (ספק סביר באשמת הנאשם) יש לעצור בעוד לברק יש אלמנט נוסף והוא כרסום של ממש בגרסת התביעה באופן שלא מקיים סיכוי סביר להרשעה אז לא עוצרים אותו עד תום ההליכים. גרסתה של דורנר לא התקבלה.

(לפי ברק אם יש ספק סביר זה לא שולל את הראיות אם יש פוטנציאל שמקיים סיכוי סביר להרשעה. דורנר בעצם דורשת נטל ראייתי גבוהה יותר מהתביעה לצורך מעצר עד תום ההליכים).

 

כיצד לומדים על הספק הסביר?

מתוך חומר הראיות העדויות וכיו"ב.

 

יש מחלוקת בפסיקה שלא נפתרה: האם צריך תוספת ראייתית לעבירה מסויימת או שהתוספת נלמדת/נבחנת רק בשלב הסופי? האם ההגנה יכולה לומר שבשלב הזה היא לא רוצה לחשוף את הראיות הללו לתביעה?

בש"פ 85/73 מ"י נ' אבוטבול - בשלב המעצר עד תום ההליכים לא רצוי כי שופט יהיה חשוף לחומר שרק צד אחד רואה אותו. אולם לכלל זה יש חריג ובמקרים חריגים נאפשר לסנגוריה או לתביעה להגיש לשופט להביא ראיות שרק הוא יראה. גם במעצר עד תום ההליכים הפרקליטות יכולה להציג חומר חסוי בפני השופט. ביהמ"ש הדגיש כי מדובר במכת מדינה ושיקולי הרתעה לא יהיו רלוונטיים בשלב המעצרים.

 

2. עילת המעצר:

ס' 21ׁׁׁׁׁׁ(א)(1) לחוק המעצרים מכיל שני עילות מהותיות:

1. חשש משיבוש הליכי משפט
2. פגיעה בביטחון הציבור או המדינה.

 

דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מ"י,פ"ד מט(4) 586 – קובע כי אין עילה המדברת על חומרת העבירה. חומרת העבירה לא יכולה להוות כשלעצמה עילת מעצר.

 

 

 

יש למעשה 4 תקופות שכל תקופה מבטאת מדיניות אחרת:

התקופה הראשונה עד 1988 לא היה פירוט של עילות מיוחדות בחסד"פ. היתה מחלוקת אם אדם ביצע עבירה חמורה האם החומרה יכולה להיות עילת מעצר? התשובה לכך היתה חיובית אום הש' איילון היה נגד וטען כי חומרה לא יכולה להיות עילת מעצר.

התקופה השנייה – היה שינוי בחסד"פ חוקק ס' 21א(היום ס' זה בוטל) אשר קבע רשימה סגורה של עילות מעצר ובניהם עילת שיבוש ועילת המסוכנות. הס' הזה יצר סוג של פשרה. גם בתקופה זו הש' אילון אמר כי עדין המסוכנות היא לא עילת מעצר עצמאית אלא רק חזקת מסוכנות וזכותו של הנאשם לסתור את החזקה.

התקופה השלישית – זוהי התקופה של המהפכה החוקתית בה כוננו שני חוקי היסוד. בתקופה זו התחזקה העמדה של הש' אילון ורוב השופטים היו בדעתו כי עילת המסוכנות לא יכולה להיות עילת מעצר עצמאית אלא צריך להראות מסוכנות ספציפית מהנאשם. בתקופה זו יצא פס"ד גנימאת אבל ס' 21א לחסד"פ היה עדין קיים. בפסק הדין קיבלו השופטים את דעתו של השופט אילון ואמרו כי זוהי מכת מדינה ושיקולי הרתעה לא יהיו שיקולים רלוונטיים בשלב המעצרים

התקופה הרביעית – היא התקופה שבה חוק המעצרים נחקק. כלומר, אנו מדברים על שנת 96 והילך. ס' 21א לחוק המעצרים בוטל ויש לנו את חוק המעצרים החדש ובו ס' 21(חדש) אז השופט קיבל את טענות של אילון לפיו חומרת העבירה לא מהווה עילת מעצר עצמאית אולם יש עבירות היוצרות חזקת מסוכנות. קרי זו לא עילה עצמאית כי אם חזקה כי האדם מסוכן אז יש להניח כי הוא מסוכן אבל זו לא חזקה חלוטה יש אפשרות לנאשם להפריך את אותה החזקה ולכן בסופו של יום זהו המצב כיום.

אין לטעות ולומר כי חומרת העבירה לא מהווה אינדיקציה/ פרמטר להוכחת המסוכנות שהרי היא יכולה להעיד על רמת המסוכנות אולם היא לעולם לא תהווה עילת מעצר עצמאית.

 

פגיעה ברכוש הציבורי יכולה לשמש או לשרת את עילת המסוכנות (פס"ד פרנקל ופס"ד מזרחי). ביהמ"ש העליון בא ואומר כי מדובר בפגיעה ברכוש אולם יש סוגים של פגיעה ברכוש שיכולים להיחשב פגיעה בביטחון הציבור ובכך להקים את עילת המסוכנות. למשל עבירות שנעשו בשיטתיות, העבירות נעשו באופן תדיר, העבירה נעשית באמצעים מסוכנים ומיוחדים למשל מכונות לזיוף כרטיסי אשראי זוהי כאמור עבירת רכוש אולם מבחינת השיטתיות והיקף של העבירה ניתן להעלות את עילת המסוכנות לאור הפגיעה בביטחון הציבור.

 

מלבד שתי העילות המהותיות של שיבוש הליכי חקירה ומסוכנות המחוקק מדבר על עילה נוספת והיא "הפרת תנאים" זוהי עילה דיונית. מדובר על הפרת תנאי ערובה וכיו"ב.

המשותף למקרים אלו הוא כי אנו מדברים על התפתחויות מאוחרות. ביהמ"ש אומר כי במקרים אלו שקיימת עילה דיונית אז הפרת תנאי ערובה כאשר בנוסף אליה יש תשתית עובדתית אז זה מספיק ואפשר לעצור כאן ואין צורך בחלופת מעצר כי נתנו לו כבר את האמון ומכיוון שהנאשם מעל באמון אין צורך לבחון גם חלופת מעצר.

 

ס' 51(א) לחוק המעצרים - דן בתוצאות הפרת תנאי שחרור בערובה.

 

3. חלופת מעצר

החלופה נועדה כאמור לקיים את עיקרון המידתיות לפה יש להשיג את המטרה באמצעי הכי פחות פוגעני כגון שחרור בערובה. חלופת מעצר תמיד תיגזר מעילת המעצר. לדוגמא אם יש חשש כי אדם הולך להטריד עדים אז נורה על מעצר בית מרוחק ממקום הדיון וממקום מגוריהם של העדים.

אין חובת מעצר על אף עבירה. בעבר הייתה חובת מעצר על עבירות חמורות ביותר, אולם כיום גם על רצח אין חובת מעצר.

יש הזנה הדדית בין התשתית העובדתית לבין עילת המעצר לבין חלופת המעצר – ככל שיש ראיות חלשות יותר כך תגבר הנטייה לאפשר חלופה בעוד ככל שיש ראיות חזקות יותר אז הנטייה תהיה לא לתת חלופה וככל שהמסוכנות רבה יותר כך תקטן הנטייה לחלופה. כאמור גם חומרת העבירה יכולה לשמש אינדיקציה למסוכנות כאשר הפסיקה אומרת כי במקרה שיש אינדיקציה למסוכנות אז יתכן וזה יהווה אינדיקציה לא לחפש אחר חלופה. תמיד הנאשם יכול לסתור את החזקה ויש הזנה בין העילות הנ"ל.

 

בש"פ 8638/96 קורמן נ' מ"י, פ"ד נ(5) 200 – רכז ביטחון של ישוב הכה ילד עד מוות. הנאשם שמר על זכות השתיקה. לביהמ"ש הובאה בקשה למעצר עד תום ההליכים מחשש למסוכנות. הש' זמיר מקשר בין השתיקה לבין המסוכנות ואומר כי השתיקה של הנאשם עומדת לו לרועץ בניסיון להפריך את חזקת המסוכנות כלפי העבירות האלו. אם הנאשם שותק הוא לא יכול להפריך את חזקת המסוכנות, כך שחזקת המסוכנות נשארת בעינה. אם העבירה יוצרת חזקת מסוכנות היא יוצרת חזקה נוספת והיא כי שחרור ממעצר כרוך בסכנה ומקימה חזקה של חשש מפני מציאת חלופת מעצר.

 

השופט רובינשטיין בפס"ד חסיד אומר – מיישר קו ואומר כי גם שאין תשתית אפשר להוביל לחלופה. אם יש סמני שאלה ביחס לספק זה יכול להביא לחלופה.

 

 

 

תסקיר מעצר – חידוש של חוק המעצרים. ס' 21א לחוק המעצרים מאפשר לביהמ"ש במקרים בהם יש לו קושי להכיר בעובדות, לדרוש תסקיר מעצר הכולל את נסיבותיו האישיות של הנאשם, משמעות המעצר לגביו, חלופות למעצר ולשחרורו ועוד. תזכיר זה יכול לעזור לשופט להחליט על חלופה מתאימה.

 

ס' 21(ד) לחוק המעצרים מדבר על מעצר ביניים. ס' זה מאפשר לבקש בהסכמה לדחות את הדיון לגופו כדי שההגנה תוכל ללמוד את החומר. מדובר על מעצר ביניים עד 30 יום. לאחר 30 היום לא מספיקה הסכמה של הנאשם למעצר הביניים אלא על השופט לוודא כי יש תשתית ראייתית כלשהי להוכחת האשמה.

בחוק המעצרים אין קביעה כיצד הליך זה צריך להתנהל אולם קיימת חובת נוכחות של הנאשם ודיון פומבי. מי שמגיש את הבקשה לביהמ"ש הוא התובע. הבקשה מוגשת לביהמ"ש אשר יש לו סמכות לדון באישומים נשוא כתב האישום כאשר בפרקטיקה לא מדובר באותו השופט שידון במשפט עצמו. כמו כן, על פי ס' 21 (ב)(2) לחוק המעצרים על הנאשם להיות מיוצג. ס' זה מדבר על חובת מינוי סנגור כאשר ביהמ"ש דן במתן צו מעצר עד תום ההליכים. חשוב לציין כי אם מדובר על שחרור בערובה אין חובת ייצוג. חובת מינוי סנגור חלה על כל העבירות ואין לעניין זה נפקות בשל חומרת העבירה. חשוב לזכור כי הנאשם יכול להודיע כי הוא לא מעוניין במינוי סנגור .

 

ס' 16 לחוק המעצרים קובע את חובת הנוכחות של הנאשם וחובה כי הדיון יתקיים באופן פומבי.

 

לעיתים קשה לביהמ"ש להוראות על מעצר. בש"פ 6190/98 מ"י נ' שושני, פ"ד נב(4)515 - ביהמ"ש אומר כי אפשר להוראות על מעצר ביניים שלמעשה יהיה "קולב" עד שביהמ"ש יחליט לגופו של עניין האם לעצור אותו עד תום ההליכים ואם לאו. כלומר גם כאן, כדי להכניסו למעצר למס' ימים יש צורך בתשתית ראייתית כללית .

 

בהליך ערעור יש 2 אפשרויות:

1. זיכוי - אם הנאשם מזוכה קובע ס' 63 לחוק המעצרים כי יש לשחרר אותו מיד. אולם, אם התביעה רוצה לערער אזי לפי ס' זה יש 72 שעות למעצר ביניים כדי להגיש את הערעור.
2. הרשעה – הנאשם משוחרר אולם ביהמ"ש לא מטיל על הנאשם עונש מאסר ולכן הפרקליטות רוצה לערער על ההחלטה ולבקש שיוטל עליו מאסר. לכן שוב עד הערעור התביעה תבקש מעצר ביניים על פי ס' 22 (א) לחוק המעצרים. ס' 22(ב) לחוק המעצרים מקנה לביהמ"ש את הסמכות להוראות על המעצר. נשאלת השאלה היכן הסמכות של ערכאת הערעור להוראות על מעצר כאשר הנאשם זוכה?       בע"פ 5127/02 מ"י נ' עפיף, פ"ד נו(5) 267 – נקבע כי לפי ס' 63 לחוק המעצרים אנו למדים שכאשר אדם זוכה והתביעה רוצה לערער היא יכולה לבקש מביהמ"ש מעצר עד 72 שעות לצורך "שהות". לא הגיוני כי אופציה זו לא ניתנה ע"י המחוקק לערכאת הערעור. ביהמ"ש קובע כי "אני למד את הסמכות של ערכאת הערעור שאדם זוכה מהרשעה קודמת לא מס' 22(ב) לחוק המעצרים אלא על פי ס' 63 לחוק המעצרים, אין אפשרות לתת שיהוי". ס' 2(3) לחוק המעצרים קובע כי הסמכות העניינית לדון בערעור היא של ערכאת הערעור ומכיוון שכך זהו ס' סל .

 

קריאת רשות:

ג.9. שחרור בערובה:

 

חלופת המעצר הקלאסית ביותר היא שחרור בערובה. אנו מגיעים לחלופת מעצר של שחרור בערובה שוב לאחר שהבנו כי יש תשתית ראייתי ועילת מעצר. לא נגיע לחלופה אם נפלנו בשני השלבים הראשונים למעט עניין אחד והוא 44 (ב) לחוק מעצרים. בשחרור בערובה יש לקבוע 3 דברים:

א.    סוג הערובה

ב.     גובה הערובה

ג.      תנאי הערובה.

שחרור בערובה הוא שחרור על תנאי כאשר התנאי הוא שהחשוד או הנאשם יתייצב לחקירה או משפט ולא ישבש את הליכי החקירה או המשפט. זהו תנאי בסיס לשחרור בערובה, כאשר ניתן להוסיף על כך תנאים נוספים. ס' 46 לחוק המעצרים מלמד אותנו מהם השיקולים שביהמ"ש צריך לשקול לפני שהוא קובע ערובה והם: מהות העבירה, מצבו הכללי, עבר פלילי, המידע בידי התביעה וכיו"ב (שחרור בערובה רלוונטי לביהמ"ש ולקצין הממונה שגם הוא יכול לשחרר בערובה).

ערובה מוגדרת בס' 41 לחוק המעצרים "ערובה – ערובה כספית או ערבות עצמית של חשוד או של נאשם, בין לבד ובין בצירוף ערבות מכל סוג שהוא, ערבות או עירבון כספי של ערבים, הכל כפי שיורה ביהמ"ש או הקצין הממונה לפי העניין". לפי הגדרה זו הערובה יכולה להיות עירבון או כסף. כלומר, יש אפשרויות שונות אולם חייבת הערובה להיות סכום בו החשוד יכול לעמוד בו. כאשר במקביל הסכום צריך להוות גם הרתעה למימושו.

 

הסעיפים בחוק שמאפשרים שחרור בערובה הם:

ס' 27(ג) לחוק המעצרים – קצין ממונה יכול לשחרר בערובה

ס' 13(ב) לחוק המעצרים – גם בדיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים לפני הגשת כתב אישום ביהמ"ש יכול לשחרר בערובה.

ס' 21 ב(1) לחוק המעצרים - בזמן המעצר עד תום ההליכים לביהמ"ש יש סמכות לשחרר בערובה

ס' 20 לחוק המעצרים – גם אם יש צו מעצר יש סמכות לקצין משטרה לשחרר את החשוד לפני תום הצו כל עוד השופט לא החליט כי הוא רוצה לראות את החשוד שוב בתום הצו.

 

התנאים של שחרור בערובה:

יש את התנאים הבסיסים שקיימים בכל שחרור בערובה: התייצבות לחקירה או משפט, ומניעת שיבוש הליכי חקירה או משפט. אולם אם השחרור הוא אצל הקצין הממונה אז יש צורך בהסכמת החשוד! הקצין הממונה יכול להוסיף תנאים. התנאים שהקצין הממונה יכול להוסיף בהסכמת החשוד מופיעים בס' 42 לחוק המעצרים זוהי רשימה סגורה (למשל עיכוב יציאה מן הארץ ועוד). החשוד יכול להסכים או לא להסכים לתנאים אלו.

בכל אחד מן המקרים הבאים יביא הקצין הממונה את החשוד לפני השופט ולא ישחרר אותו בערובה:

1. אי הסכמה לתנאים הנוספים - החשוד לא הסכים להטלת הערובה, לגובה או לתנאיה וכיו"ב.
2. הקצין הממונה לא סבור כי יש לשחרר את החשוד בערובה או שהוא מעוניין לשחרר אותו בתנאי ערובה שאינם בסמכותו של הקצין הממונה ( למשל הפקדת דרכון לשנה - לא בסמכות)
3. החשוד לא המציא את הערובה לאחר שהקצין הממונה קבע לו אותה – במצב זה אין מנוס והקצין הממונה יעצור את החשוד ויביא אותו לפני שופט. יש לכך סייג: הקצין הממונה לא חייב לעצור אותו וזאת על פי פרשת חוטר ישי נאמר כי הקצין יכול להביא את החשוד והוא לא חייב לעצור אותו וזאת מכוח עיקרון המידתיות והחירות. קרי המעצר הוא לא הכרחי .

 

ס' 43 לחוק המעצרים - קובע כי ניתן להגיש ערר על החלטת הקצין הממונה לביהמ"ש השלום.

ס' זה מתפצל לשניים: אם רוצים להסיג על גובה הערובה או סבירות התנאים שלה יש אפשרות תוך 14 ימים לערור לביהמ"ש השלום. לעומת זאת אם מעוניינים להסיג על תנאי השחרור בערובה או אם הנסיבות השתנו אין כאן מגבלה של 14 הימים.

 

 

שחרור בערובה ע"י ביהמ"ש

ס' 48 לחוק המעצרים מפרט את התנאים שביהמ"ש ראשי להציב כדי להורות על שחרור בערובה . אלה הם תנאים רחבים יותר מהתנאים שהקצין הממונה ראשי להטיל כך שתנאים אלה מאפשרים יותר מרווח לביהמ"ש. רשימת התנאים היא לא סגורה זאת בניגוד לרשימת התנאים שהקצין הממונה ראשי להטיל על פי ס' 42 לחוק המעצרים. כמו כן ביהמ"ש לא נדרש לקבל את הסכמת החשוד שוב בניגוד להסכמה הנדרשת כאשר מדובר בערובה המוטלת ע"י הקצין הממונה.

אפשר להגיש על כל החלטה שקשורה לשחרור בערובה ערר וערעור חוזר. על פי ס' 58 לחוק המעצרים תוקף הערובה הוא מוגבל ל- 180 יום. ס' 48(ה) לחוק המעצרים קובע כי כדי לפקח שהנאשם ממלא את התנאים יש לשוטר סמכות כניסה לכל מקום שיש לו יסוד סביר להניח כי המשוחרר נמצא בו או אמור להימצא בו. לפי ס' 63 לחוק המעצרים אם הנאשם מזוכה, אז גם הערובה מתבטלת.

יש הבדל בין שחרור בערובה לבין הטלת ערובה: הטלת ערובה יכולה להיות או ע"י הקצין הממונה או ע"י ביהמ"ש. ס' 44(ב)לחוק המעצרים מתייחס לנאשמם בלבד ולא לחשודים וקובע שביהמ"ש יכול להטיל ערובה גם אם אין עילת מעצר עניינית אך למרות זאת יכול ביהמ"ש להטיל ערובה אבל הטלת הערובה היא לתכלית אחת והיא הבטחת התייצבות במשפט ותנאי הערובה צריכים להבטיח את אותה התכלית . לדוגמא איסור יציאה מן הארץ.

פס"ד חוטר ישי – תמיד יש את הסמכות להטיל ערובה גם אם החוק לא מונה אפשרות זו.

אבל אם אדם נמלט ממשמורת חוקית לפי ס' 27(ה) לא נאפשר את שיחררו בערובה. כאשר אדם מפר את תנאי השחרור בערובה אז ראשית אז אם נעשה קומבינציה של ס' 23(6) לחוק המעצרים יחד עם ס' 29 לחוק המעצרים אז נגלה שזוהי עילת מעצר ושוטר יכול לעצור אותו ולהביא אותו לתחנת המשטרה.

יש עוד ס' רלוונטי והוא ס' 51 לחוק המעצרים ברגע שהפרו את תנאי השחרור בערובה אז יש לפנות לביהמ"ש שיחלט את הרובה למעצר. אבל שוב צריכה להיות עילת מעצר.

עד כאן.

 

 

ג.10 ערר ועיון חוזר

 

לגבי ערר ועיון חוזר קובעים ס' 52-53 לחוק המעצרים הוא כי ניתן לערער לעליון ללא הגבלת זמן כי המעצר פוגע בחירות. יש הבדל בין ערר לעיון חוזר: עיון חוזר מדבר על שינוי בנסיבות באותה הערכאה ואילו ערר נעשה בערכאה גבוה יותר.

 

 

ג.11. חיפוש בחצרים, חילוט ותפישת חפצים

חיפוש בחצרים:

חיפוש בחצרים בהו החיפוש המרכזי שהמשטרה עושה בו שימוש והוא מוסדר בס' 26 לחסד"פ. בס' 26 לחסד"פ יש חיפוש שהוא מיוחד למעצר. מה קורה כאשר אין צו מעצר? גם אז לפי ס' 25 לפקודת סדר הדין הפלילי ניתן להיכנס ללא צו. ס' זה מדבר על החלופות שמאפשרות ליכנס ללא צו. ס' 23 לפקודת סדר הדין הפלילי מדבר על צו חיפוש ואת התנאים אשר צריכים להתקיים כדי ששופט ייתן צו חיפוש. במידה וניתן צו חיפוש ע"פ התנאים המנויים ניתן ראשית להיכנס לחצרים בכוח זאת אנו למדים מס' 45 לפקודת סד"פ. כמו כן, צו זה מאפשר לפי ס' 24(א)(2) לעצור כל מי שנמצא במקום ומעורב ע"פ החשד בעבירה הרלוונטית. נוסף על כך, צו זה מקנה לשוטר לפי ס' 29 לפקודת סד"פ את הסמכות לחפש על גוף האדם במידה ויש אדם הנמצא באותו המקום. מדובר על חיפוש על גוף האדם

 

חיפוש בכלי רכב:

ס' 71 לחוק המעצרים מאפשר לחפש ברכב ללא צו אבל רק כאשר מתקיימים תנאי הסעיף.

 

חיפוש במחשב:

ס' 23(א) לפקודת סדר הדין הפלילי מדבר על חדירה למחשב. יש צורך בצו מיוחד של וכי אדם מיומן ניערוך את החיפוש.

 

ברגע שמבצעים חיפוש חייבת להיות הוראה מפורשת המאפשרת לתפוס חפצים. ס' 32 לפקודת סד"פ מקנה לשוטר סמכות לתפוס חפצים שקשורים לעבירה. יש אפשרות גם לחלט (החרים) חפצים אלו אבל צריך לבצע פרוצדורה מיוחדת של חילוט המצויה בס' 39 לפקודת סד"פ.

 

חיפוש בגוף האדם:

עד לחוק החיפושים לא היה בחוק הגדרות ספציפיות של חיפושים, היו כל מיני דברי חקיקה שהסדירו חיפוש אבל הטרמינולוגיה של המחוקק לא הייתה אחידה ולכן ביהמ"ש עשה סדר וקבע כי בכל מקום בו יש הוראה לגבי חיפוש הכוונה היא לחיפוש על פני הגוף ולא חיפוש חודרני בטענה כי אם המחוקק רצה כי החיפוש יהיה חודרני היה עליו להסדיר זאת בחוק שיהיה א. מפורש ב. בהסכמה. ביהמ"ש פירש גם את

ס' 22 לפקודת סדר דין פלילי המתייחסת לחיפוש על גוף האדם כסמכות איצידנטאלית למעצר כחיפוש על פני הגוף בלבד. ניתן לראות את הפרשנות הזו בפס"ד קטלן – ביהמ"ש בוחן את ס' 5 לפקודת בתי הסוהר. ביהמ"ש אומר כי חיפוש בגוף האדם לא מאפשר חדירה לגוף אלא חיפוש רק על פני הגוף. ביהמ"ש בקטלן עושה הבחנה שנראית די מלאכותית וקובע כי ניתוק דברים מהגוף מהווים חדירה(תלישת סערה) ולכן זה אסור. אבל הסרת דברים שנמצאים על פני הגוף זה מותר (דגימה מתחת לציפורניים). זו כאמור מבחן די עמום . גם בפס"דגואטה – הש' אילון חוזר על ההבחנה הנ"ל ואומר החשוד הסתיר את חבילת הסמים בין שני עכוזיו וזה מהווה חיפוש על פני הגוף ולכן זה נחשב כהסרה ולא כניתוק. בפס"ד זה הייתה הסכמה של החשוד לחיפוש ואז הגיע חוק החיפושים שהתיימר לעשות סדר והגדיר שלושה סוגי חיפושים:

1. חיפוש על פני הגוף – חיפוש שהוא לא פנימי ולא חיצוני ל (תוקנה ההגדרה של ס' 22(א) לפקודת סד"פ). חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס"ה – 2005. החוק הזה הוא דוגמא לחוק המאפשר למאבטחים בקניונים לדרוש חיפוש על פני הגוף. החוק גם מקנה להם סמכויות של עיכוב.
2. חיפוש חיצוני – יש רשימה סגורה של דברים המהווים חיפוש חיצוני.
3. חיפוש פנימי - בדיקת דם, אולטרה-סאונד, רנטגן.

 

*יש עוד סוג של חיפוש והוא חיפוש ספציפי אולם הוא על פי חוק אחר.

 

ס' 29 לפקודת סדר הדין הפלילי מאפשר לבצע חיפוש בחצרים ומאפשר לערוך חיפוש על גופו של אדם כאשר חוששים שהוא מסתיר חפץ.

 

מתי יש סמכות לבצע חיפוש חיצוני ופנימי?

גם בחיפוש פנימי וגם בחיפוש חיצוני צריך שיהיה יסוד סביר לחשד שבגופו של האדם יש ראיה. פה יש פיצול: בחיפוש חיצוני יש אפשרות לבצעו לצורך חיפוש כל ראיה לעומת זאת חיפוש פנימי זה רק לצורך ראיה לביצוע פשע על פי ס' 4(א)לחוק החיפושים כאשר ס' 4(א) קובע סייג לצורך ביצוע חיפוש בעבירת עוון. חיפוש חיצוני יכול להיערך ע"י כל שוטר לעומת זאת מי שיורה על חיפוש פנימי הוא רק קצין משטרה.

 

הצורך בהסכמה:

האם צריך הסכמה לערוך חיפוש?

בחוק החיפושים כתוב כי צריכה להיות הסכמה.

לגבי חיפוש על פני הגוף אין הוראה מיוחדת הקובעת כי יש צורך בהסכמה כך שניתן לבצע את החיפוש ללא הסכמה (ס' 20(א) וס'2(ב) לחוק החיפושים). לעומת זאת, לגבי חיפוש חיצוני וחיפוש פנימי המחוקק קבע באופן ברור כי צריך לבקש הסכמה.

מה קורה כאשר אין הסכמה?

צריך לנקוט בהליכים מסוימים - הלכי אישור.

הליכי האישור הללו מתפצלים בחיפוש פנימי או בחיצוני:

1. בחיפוש חיצוני החוק אומר כי חייבים להביא את החשוד בפני קצין משטרה ועל הקצין להסביר לחשוד שיש לו חובה לחיפוש ואת ההשלכות לסירוב לחיפוש ואז אפשר לבצע חיפוש ללא הסכמה.

2. לעומת זאת בחיפוש פנימי קצין המטרה צריך גם היתר מביהמ"ש שיאשר את עריכת החיפוש בהיעדר הסכמה. אולם אם זה יפגע בהוצאת הראיה אז לא צריך היתר! כמו כן, יש צורך בקבלת אישור מרופא המאפשר את ביצוע החיפוש.

חשוב לציין כי בדיקה גניקולוגית מחייבת קבלת היתר מביהמ"ש אפילו אם הוא מסכים !

 

האם מותר להפעיל כוח במידה והאדם לא מסכים לחיפוש?

גם כאן יש לעשות הבחנה בין שלושת סוגי החיפושים:

בחיפוש על פני הגוף - לא כתוב כי אפשר לחפש בכוח. אם יש סמכות לחפש בגוף האדם אז ס' 69 לחוק המעצרים אומר כי אפשר לעכב אדם כדי לבצע את החיפוש במקום אחר. אם האדם שרוצים לעכב אותו מתנגד אז עצם הסירוב שלו מהווה עילת מעצר עצמאית לפי ס' 23(ב) לחוק המעצרים. כך שיש סמכות איצידנטאלית להפעיל כוח. לפי ס' 19 לפקודת סד"פ אפשר להפעיל כוח כדי לעצור אדם מכאן אנו מגיעים לתוצאה כי אפשר להפעיל כוח.

בחיפוש חיצוני המחוקק מתחכם הוא קובע רשימה של חיפושים חיצוניים כאשר לחלקם הוא מאפשר שימוש בכוח סביר ולחלקם אוסר זאת כלומר יש בתוך הרשימה של החיפוש החיצוני דברים מסוימים שלמרות שזה חיצוני אנו לא נאפשר שימוש בכוח . דוגמא לכך הוא ס' 3(ב) לחוק המעצרים הקובע "למעט תביעת אצבע תוך שימוש בכוח סביר".

בחיפוש פנימי המחוקק לא כותב ולכן המסקנה היא כי לא ניתן לעשות שימוש בכוח – צריך לזכור כי יש השלכות ראיתיות לסירוב לחיפוש.

 

לסיכום:

1. לחיפוש לא חודרני – צריך הסכמה . אם אין אז צריך אישור קצין.

2. פנימי או חיצוני חודרני – הסכמה או פרוצדורה – אם זה חיצוני אז פרוצדורה של הקצין אם זה פנימי צריך היתר מבית משפט. אבל אין אפשרות לעשות שימו שבכוח אם אין הסכמה.

 

השלכות ראייתיות של הסירוב לחיפוש

יש לעשות הבחנה:

פסד חורי – בקשו מאדם לטבול את ידיו בתמיסה כדי לבדוק עניין מסוים והוא סירב. עליון קבע כי סירוב ללא נימוק מיוחד אז רואים את הסירוב "כחיזוק" לראיות התביעה. המחוקק עיגן את ההלכה הזאת בס' 11 לחוק החיפושים וקובע כי הסיבה שלא עורכים חיפוש תהיה רק בשל הסירוב.

 

מה קורה לגבי חיפוש שלא מוגדר בחוק אבל החשוד מסכים לו? (לדוג' חוקן).

מצד אחד יש עיקרון שלטון החוק ומן הצד השני את עיקרון הגנה על החשוד. לדעת המרצה אם הוא לא מסכים ברור שזה לא יהווה סנקציה ראייתית.

 

בפס"ד כורתם – האדם בלע שקית סמים וחששו כי היא תתפוצץ בגופו והוא ימות ולכן ביהמ"ש אמר כי מותר לבצע את החיפוש. הוא טען זה חיפוש לא חוקי. בית המשפט אמר כי כאשר החיפוש התבצע להצלת חיים, אפשר לבצע אותו גם ללא הסכמת החולה.

היום זה מעוגן בס' 15 לחוק זכויות החולה מתייחס לצורך לבצע חיפוש.

 

האם ניתן להעניש על עצם הסירוב לבצע חיפוש? התשובה היא כן אולם יש לכך סייגים.

ס' 12 לחוק החיפושים מאפשר ענישה עד 12 שנות מעצר על סירוב לבצע חיפוש. אולם, האפשרות הזו היא לא מוחלטת ויש תנאים שצריכים להתקיים. כאשר מדובר בחשד לביצוע עבירות חמורות רק אז הסירוב יכול לגבש עבירה עצמאית זו. בנוסף החוק בא ואומר שאם מדובר בחיפוש פנימי בעבירה מתגבשת רק אם התקבל היתר מביהמ"ש לביצוע החיפוש.

 

אופן ערכית החיפוש ?

ס' 2 (עקרונות העל של דיני החיפוש) לחוק החיפושים מתווה את העקרונות הכללים של חוק החיפושים ויש כמה דברים שהם בבחינת דגל אדום ואי אפשר לעבור עליהם בכל חיפוש:

1. ס' 2 לחוק החיפושים קובע כי החיפוש צריך להיות תוך שמירה על הכבוד. זה תנאי שמחייב כל חיפוש קרי צריך לשמור על צלם אנוש.

2. יש חיפושים מסוימים (חיצוניים ופנימיים) שחייבים להיעשות ע"י רופא על פי ס' 4(ד) לחוק החיפושים.

3. עיקרון המידתיות – תמיד יש לנקוט בדרך שפגיעתה בזכות היא הפחותה . עיקרון זה קיים כלפי כל חיפוש.

4. כלליות החוק – עד כמה החוק חל כאשר יש הוראה ספציפית אחרת שמתירה חיפוש? דוגמא לכך ניתן לראות בפס"ד לאוניד לוין – אדם היה מעורב בתאונת דרכים שבסופה נהרג נוסע. היה חשד כי הנהג היה שיכור ולכן ביקשו ממנו לבצע בדיקת דם כדי לבדוק את רמת האלכוהול בדם. הבעיה הייתה כי ביצועו את "החיפוש" אולם לא על פי הפרוצדורה בחוק כך למשל לא קיבלו אישור של רופא ולא שאלו להסכמתו של האדם. נידונה השאל האם החיפוש חוקי או שמא יש לפסול את הראיות הללו? הפרקליטות טענה כי פקודת התעבורה מסדירה את בדיקת השכרות. פקודת התעבורה היא כאמור חקיקה ראשית כאשר נלוו לה תקנו תשהן בבחינת חקיקת משנה. ביהמ"ש אומר כי ס' 2(ב) לחוק החיפושים קובע בחוק הסדר שונה באשר לחיפוש בגופו של אדם. ביהמ"ש קבע כי הואיל ומרבית הדברים בוצעו מכוח התקנות זה לא מהווה בסיס חוקי לביצוע הבדיקה כי רק מה שכתוב בחוק (מבדיל בין חוק לתקנות) יכול להיות בהסדר שונה. כלומר גם אם היה הסדר אחר אין הוא יכול לחרוג מעקרונות היסוד של השיטה. בסופו של יום קבע ביהמ"ש כי הבדיקה הייתה בניגוד לדיני החיפוש, הראיות הושגו שלא כדין אולם מכיוון שפסק דין זה היה לפני פרשת יששכרוב לכן ביהמ"ש לא פסל את הראיה כי ההפרות נעשו בתום לב.

(בית המשפט אמר בפס"ד ליאוניד כי החובה לבקש את הסכמת האדם ותוך שמירה על כבודו זה חלק מהחוק).

בעקבות פס"ד לאוניד לוין – שם בוצע חיפוש לפי תקנות התעבורה .המחוקק תיקן את הפקודה וכיום אותו ס' 64 (ב) לפקודה המסדיר את עניין הבדיקה קובע כי חוק החיפוש לא יחול על פקודה זו.

נקבע שהחיפוש שנערך בליאוניד לוין היה שלא כדין מכוח תקנות התעבורה, למרות זאת הראיה של האלכוהול לא נפסלה.

בפס"ד היו הפרות טכניות כגון: לא קיבלו אישור רופא לבדיקת דם, לא ביקשו את הסכמתו וכו' . אבל כן עשו זאת בתנאי מעבדה.

פס"ד זה ניתן לפני פס"ד יששכרוב, לכן ביהמ"ש לא היה סגור עם עצמו לגבי כללי הפסיקה של ראיות שהושגו שלא כדין

ולכן למרות שהחיפוש היה שלא כדין עדיין לא פוסלים את הראיה.

היום בעקבות פס"ד תוקנה פקודת התעבורה ס' 64ב רבתי יש תיקון בעקבות פס"ד ליאוניד והמרצה אומר כי לגבי תיקון זה כתבו במפורש כי הוראות חוק החיפוש לא יחולו, וישנו הסדר ספציפי בחוק. לדוג' השוטר יכול לדרוש מבעל הרכב לתת דגימה מפיו... אף בהעדר חשד .

לגבי דגימת שתן צריך השוטר לקחת בתנאים של תאונה או שהנהג נראה שיכור.

להלן החוק:

פקודת התעבורה [תיקון אחרון: 31/12/08]. .

========================================

64ב. בדיקת שכרות [תיקון: תש"ם, תשנ"א, תשנ"ח(2), תשס"ו(2), תשס"ח(8)]

(א)   בסעיף זה -

"ממונה על הרכב" - אחד מאלה:

(1)   מי שעוסק בהוראת נהיגה, בעת שהלומד נהיגה נוהג ברכב;

(2)   מי שיושב לצדו של נוהג חדש ברכב, לצורך מילוי חובת הליווי לפי סעיפים 12א1 או 12א2;

"משקה משכר" - משקה שריכוז האלכוהול בו גבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת; לענין זה, רישום ריכוז האלכוהול על גבי מכל המשקה יהיה ראיה לכאורה לריכוז האלכוהול המצוי במשקה;

"סם מסוכן" - כהגדרתו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 18, למעט סם שקבע שר הבריאות ובתנאים שקבע;

"שיכור" - אחד מאלה:

(1)   מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;

(2)   מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;

(3)   מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת;

(4)   מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3).

(א1)שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה - דגימת נשיפה); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו.

(א2) (1)שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת רוק מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו סם מסוכן, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי השר, בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה - דגימת רוק); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו.

(2)   בתוצאת דגימת רוק המעידה כי בגופו של הנבדק מצוי סם מסוכן יש כדי לבסס חשד סביר כאמור בסעיף קטן (ב).

(3)   אין בתוצאת דגימת רוק כדי לגרוע מסמכותו של שוטר לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת שתן או דגימת דם כשיש לו חשד סביר כאמור בסעיף קטן (ב) שאינו נובע מתוצאת דגימת רוק כאמור.

(4)   לא יורשע אדם על סמך תוצאת דגימת רוק בלבד.

(ב)   שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, שהיה מעורב בתאונת דרכים או שיש לשוטר חשד סביר כי הוא שיכור, לתת לו דגימת שתן או דגימת דם לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן; שוטר רשאי להורות על נטילה של דגימת דם כאמור בסעיף קטן זה גם מנוהג רכב או מממונה על הרכב שהוא מחוסר הכרה, ולא יחולו לענין זה הוראות סעיף קטן (ב2);

(ב1)נפטר אדם עקב תאונת דרכים, והיה לשוטר חשד סביר כי אותו אדם היה בין הגורמים לתאונה, רשאי רופא שהוסמך לכך בידי שר הבריאות, שאליו הובא הנפטר, ליטול ממנו דגימת דם או נוזל גוף אחר, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, או אם מצוי בגופו סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן, והכל, אם ביקש זאת השוטר; בסעיף קטן זה, "שוטר" - כפי שקבע שר התחבורה.

(ב2)שוטר הדורש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה, יודיע לו את מטרת נטילת הדגימה, יבקש את הסכמתו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה, כאמור בסעיף 64ד.

(ב3) (1)   נטילה של דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם לפי הוראות סעיף זה, תיעשה באופן ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו, ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי-נוחות וכאב.

(2)   נטילה של דגימת נשיפה או דגימת רוק תיעשה בידי שוטר, ברכב שבו נהג או נסע האדם שממנו נדרשה הדגימה, סמוך לו או במקום אחר שיורה השוטר.

(3)   נטילה של דגימת דם תיעשה בידי בעל מקצוע רפואי כהגדרתו בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996 19 (בסעיף זה - חוק החיפוש), המוסמך כדין ליטול דגימת דם; נטילת הדגימה תיעשה במקום שבו נוהגים ליטול דגימה כאמור, לרבות בתחנת משטרה בתנאי מרפאה.

(ב4)בעל מקצוע רפואי יברר עם האדם שממנו נדרשה דגימת דם, קודם נטילתה, את מצב בריאותו ככל שהדבר נוגע לנטילת הדגימה; התעורר חשש סביר כי נטילת הדגימה עלולה לפגוע בבריאותו של אותו אדם פגיעה שאינה נובעת ממהות הנטילה, לא ייטול ממנו בעל המקצוע הרפואי דגימת דם כאמור; ואולם בעל מקצוע רפואי שאינו רופא, רשאי לדרוש כי רופא יבדוק את האדם, ולא ייטול ממנו דגימת דם אלא אם כן הרופא שבדק אותו אישר כי אין מניעה בריאותית ליטול את הדגימה.

(ב5)לצורך נטילת דגימת דם, שתן, נשיפה או רוק לפי סעיף זה, מוסמך שוטר לעכב את האדם שממנו נדרשה הדגימה לפרק זמן כאמור בסעיף 73(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 20, ואולם אם נטילת הדגימה היתה ממי שאינו חשוד, לא יעלה משך העיכוב על חצי שעה.;

(ג)   שר התחבורה ושר הבריאות רשאים, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, להתקין תקנות בעניינים אלה:

(1)   נמחקה;

(2)   שיטות לבדיקת האלכוהול או הסם בהתאם להוראות סעיף זה;

(3)   אופן נטילת הדגימות לפי סעיף זה ובדיקתן, מקומות הבדיקות ותעודות שיינתנו על תוצאות בדיקה.

(ד)   בית המשפט הדן בעבירה לפי סעיף 62 (3) רשאי לקבל כראיה תעודה שניתנה לפי סעיף קטן (ג) (3).

(ה)   ההוראות לפי סעיף זה יחולו גם על נוהג רכב שהוא קטין או שקיים חשש שהוא מוגבל בשכלו, בלא צורך בהסכמת אפוטרופסו.

(ו)   הוראות חוק החיפוש לא יחולו על נטילה של דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה.

 

המרצה אומר כי לדעתו בדיקת ינשוף תעמוד בפסקת ההגבלה ואין מקום לנסות לתקוף את החוק. לגבי בדיקת הדם אין בעיה מכיוון שיש דרישה של חשד מסוים.

ס' זה הוא דוגמא ליישום של המחוקק בעקבות פסיקה.

 

ס' 5 לפקודת המשטרה אומרת כי שוטר רשאי לחפש בגופו ובכליו של אדם – המרצה טוען שזהו ס' ישן שלא ברור לנו מאיפה אנחנו שואבים את הנוהל. דהיינו חיפוש חיצוני או חיפוש פנימי , חיפוש על פני הגוף או חיפוש ע"פ נפסיקה הקודמת.

 

בחוק החיפושים אין הוראה ספציפית האומרת אם חיפשת בניגוד לכללים שבחוק הראיה לא תופסת!

כיום, התשובה תיגזר מפס"ד יששכרוב כך שיש לבחון אך עיקרון המידתיות.

 

ס' 14 לחוק החיפושים נותן סמכות לבצע חיפוש על אדם שהוא לא בגדר חשוד.

 

פס"ד איתן פרחי – אם אתה לא בגדר חשוד ורוצים לחפש בגופך אז חובה לקבל את ההסכמה והראיות לא ישמשו כראיה אלא למצב עצמו. בפס"ד פרחי דובר על בדיקה שנעשתה בניגוד לס' 14 לחוק. אולם מכיוון שהייתה התאמה מדהימה ל- DNA של פרחי הראיה התקבלה.

 

פס"ד פלוני נ' מ"י –(הש' עדיאל) הוגש כתב אישום כנגד העורר שייחסו לו שוד בנסיבות מחמירות. בכתב האישום תואר שהוא ביצע שוד ובמהלכו הוא (השודד) נדקר כך שהיו דגימות דם במקום העבירה. פסק הדין דן בשאלת מעצר עד תום ההליכים שלאותו אדם. העורר טען כי הראיה היחידה שיש לפרקליטות היא ה- DNA והבדיקות בוצעו שלא בהסכמתו. הפרקליטות טענה כי הוא היה בניתוח ולכן לא היה ניתן לקבל את הסכמתו ביהמ"ש הניח כי לא ניתן לקבל את הסכמתו ולכן התיר בצו את החיפוש הפנימי. לכן נקבע כי משניתן צו אין כל בעיה עם החיפוש. הבעיה בפסק הדין הייתה כי השופט עדיאל קרא להיתר צו ואילו המחוקק קרא לכך היתר.

 

פס"ד יהודה בן שושן - שוטר שם פעמיו לבית הנאשם ללא צו-חיפוש, נכנס לביתו וראה שבן שושן בולע חבילת סמים. השוטר קפץ עליו תפס את גרונו והוציא 0.9 גרם הרואין. הנאשם הודה בהחזקת הסם בפני המשטרה. השופט גלעד נויטל החליט לזכות את בן שושן: 1) כי נכנסו לביתו ללא צו חיפוש. 2) החיפוש על גופו בוצע שלא לפי חוק החיפושים החדש. השופט נויטל אימץ בפסק דינו את הכלל של "פירות העץ המורעל".

 

 

 

חלק ד' – העמדה לדין

 

קריאת רשות – נושא זה נלמד בתרגול וקריאתו היא להרחבה בלבד!

 

החלטה להעמיד לדין:

הרשות החוקרת סיימה את עבודה ומכאן מתחילה עבודה של התביעה.

לתביעה יש כוח עצום יש לה כוח ושיקול דעת אדיר. הפסיקה קובעת כי שיקול הדעת של ביהמ"ש עליון בשיבתו כבג"ץ כמבקר החלטות של היועמ"ש לממשלה הוא מצומצם וצר בהיקפו .

 

ד.1. הצדדים במשפט הפלילי

 

מיהם התובעים?

ס' 12 לחסד"פ קובע רשימה של גופים שיכולים להוות את רשות התביעה.

בגדול יש 3 סוגים של תובעים בישראל:

1. הפרקליטות (12א(1א) לחסד"פ)
2. תובעים שהיועמ"ש נתן להם ייפוי כוח לנהל תביעה (ס' 12ב' לחסד"פ) – אלו הם תובעים ברשויות מוניציפאליות, המשרד לאיכות הסביבה, הרשות להגבלים עסקים וכיו"ב. כלומר גם הם מנהלים הליך פלילי באמצעות יפויי כוח ספציפי על פי ס' 12א(1א).לעומת תובעים אשר הוסמכו לתבוע מכוח חיקוק מיוחד ניתן לראות זאת על פי ס' 241 לחסד"פ. כך למשל חוק השיפוט הצבאי נותן סמכות תביעה מיוחדת מכוחו. במילים אחרות, יש להבדיל תובעים מכוח חיקוק לבין תובעים מכוח הסמכה של היועמ"ש ס' 12א(1א).
3. משטרה – תובע משטרתי שקיבל מינוי מיוחד מן המפכ"ל. התביעה המשטרתית נעשית ע"י תובעים המוסמכים להופיע רק בבית משפט שלום וזאת ע"י הסמכה מפורשת מן המפכ"ל. נציין כי 3/4 מן התביעות בגין פשע שיכול שידון בביהמ"ש השלום(עד 7 שנים) יעשה ע"י המשטרה, כאשר הכל תלוי באופי התיק.

 

ס' 60(א)לחסד"פ קובע כי בעבירת "פשע" (מעל 3 שנים) פרקליט מחוז חייב להחליט האם להעמיד לדין או לא (הוא לא צריך לנהל את התיק אלא רק להחליט האם להעמיד לדין או לא). אם הוא מחליט להעמיד לדין הוא צריך להעביר את זה לתובע המוסמך.

ס' 60(ב) קובע הכלל כי חומר שהושג בחקירה על עבירה שאינה פשע אז על המשטרה להעביר את החומר לתובע המוסמך. כלומר אם יש פשעים שנידונים בביהמ"ש המחוזי אז יש תמיד "האחדה" כי מי שמוסמך להעמיד לדין או להחליט שלא להעמיד לדין הוא כאמור התובע המחוזי אולם מי שמנהל את התיק היא הפרקליטות. לעומת זאת אם זה פשע שנידון בשלום אז יש פיצול: מי שמוסמך להחליט לדין הוא פרקליט מחוז ומי שינהל את התיק הוא התובע המשטרתי. פיצול זה הוא דבר לא רצוי כי נוצר סרבול. המחוקק היה ער לכך ונתן לכך פתרון חלקי בס' 60ג(1) לפיו "על אף הוראות ס"ק א' פרקליט המדינה ראשי להחליט כי חומר שהושג בחקירה מסוג פשע המנויות בתוספת הראשונה א',כולן או מקצתן, יעבור לתובע המוסמך " כלומר יש לפרקליט המדינה סמכות להחליט כלפי עבירות פשע המנויות בתוספת שלא יחול הכלל כי יש להעביר את ההחלטה לפרקליט המחוז אלא להעביר זאת ישירות לתובע המוסמך לנהל את התיק וזוהי ההאחדה.

 

פרשת כהן נ' מ"י – כתב אישום שהוגש בבית משפט שלום בעבירות פשע .יום אחרי הגשת כתב האישום נזכרו כי יש בעיה כי לא עשה זאת פרקליט המחוז. לכן יום לאחר מכן השיגו את האישור של פרקליט המחוז (שהרי זוהי עבירה שאינה מצויה בתוספת הראשונה של החוק ולכן אין לגביה האחדה כןך שצריך אישור של פרקליט המחוז). הסנגור טען כי צריך לשחרר את הנאשם כי האישור לא התקבל מלכתחילה ע"י התובע המחוזי להעמיד את הנאשם לדין ורק הוא מוסמך לכך. ביהמ"ש ניתח את ס' 60 לחסד"פ (כפי שראינו לעיל) וקובע כי במקרה זה אכן היה צריך את אישור פרקליט המחוז מלכתחילה והתביעה צריכה להקפיד לקבלו מראש ולא בדיעבד. אולם נאמר כי פגם זה הוא "זוטי דברים" מכיון שהיה מדובר בראשית המשפט כך שניתן להכשיר את הפגם במקרה זה.

 

כל 3 סוגי התובעים שראינו לעיל כפופים ליועמ"ש לממשלה, אפילו התובע המשטרתי או תובע שהתמנה מחיקוק ספציפי.

 

בפרשת אלי נ' מ"י – היה מדובר בעבירות פשע לפי חוק המע"מ שהתובע המוסמך קיבל את אותה ההסמכה מן היועמ"ש להגיש תביעות מכוח ס' 12 לחסד"פ המקנה ייפוי כוח. כלומר, היועמ"ש של מע"מ קיבל את המינוי מהיועמ"ש לממשלה להחליט האם להעמיד לדין. עלתה השאלה האם היה צריך להעביר את ההחלטה להחלטתו של פרקליט המחוז שהרי על פי הכלל עבירות פשע הם בהחלטות של פרקליט מחוז? שתי הערכאות הראשונות סברו כי כתב האישום בטל מאחר ולא התקבל אישור של פרקליט המחוז. ביהמ"ש השלום קבע כי לפי ס' 60 א לחסד"פ יש להעביר את כתב האישום לפרקליט המחוז. לעומת זאת קבע המחוזי כי ס' 60 לחסד"פ חל רק כאשר מעבירים חומר מן המשטרה לפרקליט המחוז ומכיון שכאן לא המשטרה לא היא שחקרה אלא מע"מ הס' אלא חל ולכן יש ללכת לפי ס' 241 ב' לחסד"פ הנותן הסמכה ספציפית. לפי ס' 241ב' היה צריך להעביר קודם לפרקליט המחוז כי אין חיקוק ספציפי לפרקליט המע"מ. ביהמ"ש העליון קבע כי שני הנימוקים לא נכונים הן של המחוזי והן של השלום.

ביהמ"ש העליון מגיע למסקנה כי לא צריך להעביר את התיק להחלטתו של הפרקליט המחוזי.

ביהמ"ש העליון קובע כי טענתו של ביהמ"ש השלום לא רלוונטית כי ס' 60 הוא לא רלוונטי לגבי גופים שהם לא המשטרה. לגבי המחוזי קבע ביהמ"ש העליון כי הסיפא של ס' 241 ב' כי התובע של מע"מ קיבל את הסמכתו מכוח ס' 12 לחסד"פ ואין צורך בחיקוק אחר. לן מכוח הסיפא של ס' 241 ב' יש לנו חריג לפיו יש להעביר את התיק לתובע מכוח מע"מ. לדעת אסף הראל פסק דין זה הגיוני וראוי. גם

פס"ד זה וגם פסקי דין אחרים (כגון פרשת שדות ופרשת אדרת אהרון) אומר ביהמ"ש דבר חשוב כי כל התובעים כפופים ליועמ"ש לממשלה. בפרשת אדרת אהרון מוסיף ביהמ"ש כי גם אם יש תובע שקיבל את מינוי מכוח חיקוק מיוחד (חוק השיפוט הצבאי, חוק התכנון והבניה ועו"ד) גם אלו כפופים ליועץ המשפטי לממשלה. יתרה מכך גם אם יש סמכות מכוח הדין זוהי לעולם סמכות מקבילה לסמכות היועמ"ש. בפרשת אביבית עטיה נאמר כי גם הפצ"ר כפוף ליועמ"ש לממשלה בכל הקשור להחלטות של העמדה לדין. במקרה זה דובר על חיילת שהועמדה לדין ע"י הפצ"ר על עישון חשיש. הרופאים שמעו אותה מדברת במרפאה הצבאית על שעישנה. הפרקליט של החיילת פנה ליועמ"ש וביקש לעכב את ההליכים באותו משפט מאחר ולא ניתן להגיש כתב אישום ממידע שהושג במרפאה. הש' ביניש באה וציינה 3 עקרונות חשובים:

א. היועמ"ש ראשי להתערב בהחלטות הפצ"ר אולם מדובר על החלטות בעלות עניין מיוחד לציבור או בהחלטות שהיועמ"ש רואה אותם כהחלטות החורגות מבחינת מדיניות מעבר למסגרת הצבאית.

ב. היועמ"ש יכול להתערב אם החלטת הפצ"ר חורגת מנורמות משפטיות המקובלות

ג. בדברים שקשורים למדיניות כללית ובמיוחד בכל הנוגע למדיניות של העמדה לדין הפצ"ר לא יכול להיות מנותק מן השיקולים של התביעה הכללית יש צור האחדה והרמוניה בין רשויות התביעה לרבות הפצ"ר. ביהמ"ש קבע כי לפי ס' 231 אין צורך בעיכוב הליכים. כמו כן מזכיר ביהמ"ש כי יש ס' המאפשר לפצ"ר בעצמו לעכב הליכים ואין צורך לפנות ליועמ"ש.

עד כאן.

 

 

 

ד.2. שיקולים להעמדה לדין (ס' 62 לחסד"פ) והליך קבלת ההחלטות

 

אילו שיקולים צריך התובע לשקול כאשר הוא בא לבחון האם להעמיד לדין ואם לאו

ס' 62 לחסד"פ קובע שני תנאים מצטברים:

1. דיות הראיות – צריך שתהיינה ראיות מספיקות להעמדה לדין. לפי אסף הראל זהו תנאי טכני "ראיות המספיקות לאישום" זהו תנאי הכתוב בצורה חיובית (לדעת הראל - זהו תנאי מקצועי שעוסק בשאלה מקצועית – פשוט לבדוק את הראיות).
2. עניין לציבור – האם יש עניין לציבור בהעמדה לדין. זהו שיקול ערכי. "זולת אם אין עניין לציבור" כתוב בצורה שלילית, אולם השלילה היא כפולה.

 

תנאי ראשון דיות הראיות

נשאלת השאלה מהן ראיות מספיקות?

בפרשת זאדה – מדבר על ראיות לכאורה ואומר כי צריך סיכוי סביר להרשעה כדי לקבל מעצר עד תום ההליכים.

בג"צ 2534/97 יונה יהב נ' פרקליטות המדינה פ"ד נא(3) 1 – עסק בשאלה האם להעמיד לדין את רה"מ דאז בנימין נתניהו בשל פרשת חברון, בה מינה נתניהו את בראון ליועמ"ש בגלל שהייתה הבנה כי דרעי מצפה לכך שבראון ימונה כדי לקדם את ההליך הפלילי כנגד דרעי. נידונה השאלה האם רה"מ נתניהו היה ער לכך?בעניין זה הייתה מחלוקת בפרקליטות האם יש מספיק ראיות. פרקליטה הבכירה בירושלים טענה כי יש מספיק ראיות אולם פרקליטת המדינה טענה כי אין להגיש כתב אישום בשל דיות הראיות. לכן הוגשה עתירה לבג"צ על ההחלטה של להגיש כתב אישום. הפרקליטות הייתה כי התיק מבוסס בעיקר על ראיות נסיבתיות. ביהמ"ש העליון אומר כי הוא מכשיר את החלטת הפרקליטות והוא מאמץ את המבחן של פס"ד זאדה קרי המבחן הוא האם יש סיכוי סביר להרשעה . הש' גולדברג אומר כי אם היועמ"ש צריך להעריך את סיכויי ההרשאה ובאם אין סיכוי סביר להרשעה הוא לא צריך להגיש כתב אישום. הש' דורנר (מיעוט) נתנה טיעון מתחכם והיא גם לא אהבה את שנקבע בפרשת זאדה אולם ניצלה את המצב כדי לתת דעתה. ראשית נקודת המוצא שלה היא כי עוצמת הראיות להגשת כתב אישום צריכה להיות נמוכה מרמת הראיות שצריכה להיות כאשר מגישים בקשה למעצר עד תום הליכים. בזאדה דעת הרוב קבעה כי מעצר עד תום הליכים לא יישלל רק בשל ספק סביר שעולה מסתירות בין העדויות. דורנר ממשיכה ואומרת כי כאשר היא בוחנת את ראיות התביעה היא רואה כי היועץ המשפטי לממשלה הצביע רק על ספק סביר לגבי אשמתו של רה"מ. ואם יש ספק סביר ע"פ זאדה זה לא ישלול מעצר עד תום ההליכים (למורת רוחו של אסף הראל- שניסה לטעון בזאדה אם יש ספק סביר באשמתו של הנאשם זה ישלול את המעצר עד תום ההליכים- לא התקבלה דעתו) הוא גם לא ישלול הגשת כתב אישום. לכן יש להגיש כתב אישום.

גם דעת הרוב אמרה ש נותנים קרדיט ליועמ"ש יחד עם זאת אסור שהחשש מפני חוסר יציבות פוליטית או החשש מהאפשרות לעיוות רצונו של הבוחר אסור שתוביל לדחיית הדין , צריכים להיות שיקולים אחידים לכולם והמבחן הוא סיכוי סביר להרשעה.

הש' גולדברג אומר כי לא יעלה על הדעת שנחייב את היועמ"ש לממשלה כאשר הוא איש המקצוע להגיש כתב אישום כאשר הוא סבר כי אין מספיק ראיות.

הבקשה לדיון נוסף בעניין זה נדחתה. בסופו של יום נשאר אותו מבחן כמו בזאדה בשני הבדלים:

א. בהחלטה לדין מי שמחליט האם יש סיכוי סביר להרשעה הוא הפרקליטות

ב. בהחלטה על מעצר עד תום ההליכים מי שמחליט הוא השופט.

 

אין ולו תקדים אחד, שלפיו בג"צ התערב בהחלטה של היועמ"ש שלא להגיש כתב אישום בשל חוסר ראיות. זאת מכיון שבג"צ רואה זאת כעניין מקצועי. יש מתחם סבירות לפיו רק חוסר סבירות קיצוני יתכן ויוביל להתערבות.

 

 

 

תנאי שני: עניין לציבור:

זהו תנאי ערכי. בעניין לציבור בג"צ אוהב להתערב שהרי הוא רואה עצמו ככלב השמירה בעניין הצדק (זהו המגרש של בג"צ).

 

בפרשת גנור – ויסות המניות. ביהמ"ש התערב בפעם הראשונה בעניין לציבור. היועמ"ש החליט לסגור את התיק לנאשמים מחוסר עניין לציבור מן הטעם כי הם כבר נתנו את הדין. ביהמ"ש מתערב אומר כי צריך להגיש כתב אישום כלומר שיקול הדעת של היועמ"ש רחב אולם כאשר מדובר בעניין לציבור שיקול דעתו מצטמצם. כמו כל רשות ציבורית בג"צ יבחן האם הוא פעל בתום לב, סבירות, הגינות, שיויון וכיו"ב. הש' ברק מגדיר עניין לציבור "משמעות הביטוי עניין לציבור היא הכרעה ערכית באשר לתועלת שתצמח לקיום המסגרת החברתית כתוצאה מהעמדה לדין לעומת הנזק שיגרם למסגרת זו כתוצאה מאי העמדה לדין". כאשר מדברים על אינטרס הציבור זה כולל גם את האינטרסים של הנאשם עצמו בנוסף לאינטרס של כלל הציבור. לפי ביהמ"ש יש כאן עניין נורמטיבי ויש לרדת לפרטים בהם צריך לשקול את חומרת העבירה את הנזקים שהעברה גרמה, את שכיחות ההתנהגות העבריינית, את הנסיבות האישיות של החשוד (גיל מצב בריאותי), את מידת הפגיעה בקורבן, את ההשלכות של האישום על אינטרסים ציבוריים אחרים כגון ביטחון הציבור, את ההשלכות של האישום על ערכים כמו חופש הביטוי, גם שיקולים מוסדיים הם בהחלט שיקולים שראויים להילקח בחשבון כגון: עומס על בתי המשפט.

 

בג"צ זפט – ס' 185 לחסד"פ – אם מתגלה בבית משפט השלום עבירה שבסמכות מחוזי, יש להעבירו למחוזי ולא להיפך. התביעה החליטה להעמיד לדין בבית המשפט השלום וסיווגה את עבירה כעבירת עוון. השופט זפט אמר כי זה מקרה למחוזי והעובדות מצביעות על עבירת פשע (גניבה – עוון, גניבה ממעיד – פשע) . התביעה הגישה בג"צ נגד זפט שלא להעביר מקרה זה למחוזי. בג"צ קבע כי ככלל התביעה מחליטה ובית המשפט צריך להימנע מלהתערב בהחלטת התביעה אלא אם יש שיקולים מנהליים (חוסר סבירות, תום לב וכו') ומוסיף שאם התביעה רוצה להסתפק בעוון ואין חשש לחוסר תום לב או לחוסר סבירות על בית המשפט לשקול את הבקשה בחיוב.

 

פרשת צופן נ' הפצ"ר – מדובר על האינתיפאדה הראשונה . רבין אמר צריך לשבור להם את הידיים ואת הרגלים. אלוף משנה לקח את ברצינות וכך עשה למספר פלסטינאים. כנגד אלוף המשנה ננקט הליך משמעתי ובכך הסתפקו. על כך הוגש בג"צ. הפרקליטות טענה להצדקות שונות למה הם הסתפקו בהליך משמעתי בלבד. ביהמ"ש לא קיבל זאת ואמר כי יש להגיש כתב אישום. הוא אמר כי הוא לא בודק רק את הפן הסובייקטיבי של תום לב וכיו"ב, אלא הוא בודק גם אמות מידה אובייקטיביות בדיוק כמו של רשות מנהלית אחרת. האם ההחלטה סבירה או לא. חוסר סבירות קיצוני יכול להביא לשינוי החלטה וזה מה שהיה כאן.

 

פס"ד גנור (השנייה) - החליטו שלא להעמיד את ח"כ שאקי לדין בעניין העמותות. הצדיקו זאת בטענות של אין עניין לציבור. ביהמ"ש אומר כי בעבירות של הפרת אמונים במיוחד כאשר מדובר באיש ציבור יש חזקה כי יש עניין לציבור. במיוחד שמדובר בנושא משרה שהוא מופקד על כספי ציבור. בשביל לסתור את החזקה צריך ראיות חזקות במיוחד.

 

 

 

חוסר אשמה:

עד כה ראינו חוסר ראיות וחוסר עניין לציבור. חוסר אשמה זה יציר הפסיקה (היום יש בחוק).

 

פס"ד קבלרו - עו"ד שנחקר ועקב חוסר ראיות (דיות הראיות) סגרו את התיק נגדו. העו"ד ביקש לשנות את עילת הסגירה מחוסר ראיות לחוסר אשמה. בג"צ קבלרו יצר את האופציה לשינוי כפי שביקש העו"ד.

כידוע לרישום הפלילי במשטרה, אף שלא נפתח משפט, יש משמעות לפי חוק המרשם הפלילי. חוק זה קובע אילו השפעות יש לרישום פלילי. בג"ץ אומר כי יש להוסיף עילה נוספת והיא חוסר אשמה. ההבדל בין חוסר אשמה לחוסר ראיות הוא כי אם אין מספיק ראיות להעמיד לדין אולם יש ספק סביר בשאלת חפותו של אדם אז לא יצאת נקי (לא זיכוי מחומת הספק כי הוא לא הועמד לדין בסוף) אולם אם אין בתיק ספק מבחינת החפות של אותו אדם (אין אבק של ראיות) לא יעלה על הדעת כי זה ייסגר מחוסר ראיות אלא יש לסגור את התיק מחוסר אשמה.

ס' זה הביא לתיקון ס' 62ב לחסד"פ הקובע "על החלטה שלא להעמיד לדין תימסר לחשוד הודעה בכתב על עילת סגירת התיק ...והוא ראשי לפנות לשנות את עילת הסגירה.. יק שנסגר מחוסר אשמה ייסגר רישומו מחוסר אשמה". כלומר, התיקון הוסיף את דעת הפסיקה בפס"ד קבלרו.

בפס"ד עו"ד קבלרו לא זכה לסגירת התיק מחוסר אשמה מכיוון שבתיקו היו ראיות.

 

האם התביעה רשאית לחזור בה מהחלטותיה? על פי המשפט המנהלי התביעה היא רשות ציבורית לכן היא יכולה לשנות את החלטותיה. היא גם מחויבת כל הזמן לבחון את החלטותיה ולאזן בין זכות הפרט לזכויות הציבור שהרי רשות הציבורית היא נאמן הפרט. עם זאת יש כללי סופיות אותם יש לקחת בחשבון.

בג"צ דותן – נפסק כי הרשות הציבורית יכולה לחזור בה גם מהחלטה שלא מגישים כתב אישום כנגד החשוד.כלומר מלכתחילה היא סברה שאין להגיש כתב אישום היא יכולה לחזור בה. יתרה מכך, אין מניעה כי גם אם לא הוגש ערר או המתלונן עתר לבג"ץ יש לפרקליטות אפשרות לחזור בה מהחלטה זו. יש כאן פגיעה בחשוד שחשב כי לא יוגש כנגדו כתב אישום. ההחלטה היא ככל החלטה ולכן חייבת לעמוד בכללי הסבירות ואין היא מצריכה תנאים מיוחדים.

 

זכות הטיעון - לתובע יש במדינת ישראל שיקול דעת אדיר, ע"פ אסף הראל הוא מעין "שופט קטן". יכולה להיטען הטענה כי התובע צריך לאפשר לפרט לומר את דברו טרם שהתובע מחליט לא להגיש כתב אישום (זוהי זכות הטיעון). על פי המשפט המנהלי ברגע שנפגע אינטרס של הפרט ע"י החלטה של רשות צריך לאפשר לו את זכות הטיעון, זוהי זכות מוקדמת. נשאלת השאלה למה אין זכות טיעון לפני החלטה לא להגיש כתב אישום? יש הטוענים כי זכות הטיעון כן ניתנת במסגרת חקירת התלונה במשטר כאשר את דבריך אתה מעלה בפני החוקר. הבעיה היא כי זכות זו היא מאוד מוגבלת לזכות הטיעון שאנו מכירים. כמו כן, חשוב לציין כי המעמד בעת החקירה הוא לא שווה שהרי יש כאן משחק מוחות והחוקר הוא שמכוון את החקירה ושואל את השאלות. כמו כן, יש לזכור כי ברגע שיש זכות טיעון לא תתקיים זכות השתיקה. אולם עדין לפי אסף הראל מקיים כאן אלמנט של זכות הטיעון.

פרשת בבלי – בעניין המפולת של הבורסה, פרשת ויסות המניות . הייתה עתירה שהיועץ המשפטי יעשה להם שימוע לפני שהוא יעמיד את רואי החשבון לדין. ביהמ"ש אומר כי ההחלטה של העמדה לדין או שלא להעמיד לדין היא עניין פנימי של התביעה.

 

*בד בבד הוחל דין על אנשי ציבור דין שונה- לפיו הם יכולים לטעון את דברים מתוך חשש כי יעשה שימוש לרעה בהליך הפלילי כדי לפגוע בהם למשל על רקע של דעות פוליטיות . אשר עצם החשיפה שלהם יכולה לגרום להם נזק גדול יותר מאשר אדם שלא חשוף תקשורתית, שממנה איש הציבור ניזון. עם זאת יש לזכור כי יש לאיש ציבור קל יותר לסתור את הטענות כנגדו

הדין הוא כאמור שלאנשי ציבור יש זכות טיעון.

המחוקק עשה צעד נכון אך לא מספק ותיקן בחסד"פ את ס' 60א המאפשר זכות טיעון, אם כי זכות טיעון זה היא מוגבלת וחלה רק על עבירות של פשע (מעל 3 שנים). כמו כן, זכות הטיעון מוגבלת לזכות הטיעון בכתב. עניין נוסף הוא כי זכות הטיעון הזו לא קיימת כאשר איש הציבור עצור(ס' 60א(ז)). גבלה נוספת היא כי ס' זה לא פוגע בס' 74 לחסד"פ לפיו חומר החקירה לא יוצג לנאשם. כלומר כובלים את הנאשם לטעון ולחשוף קו הגנה מבלי לראות את חומר החקירה שבידי הפרקליטות כך שעליו להסיק מהו קו התביעה.

בפרקטיקה כן נותנים עיון במסמכים לקראת זכות הטיעון. כמו כן, ס' 60 לחסד"פ קובע כי פרקליט המחוז יכול להחליט כי אין זכות טיעון.

לסיכום, יש לנו זכות טיעון אשר היא מוגבלת. לדעת הראל אסף זכות טיעון מוגבלת זו עדיפה מאשר לא תהיה זכות טיעון בכלל. ישנם פסקי דין בהם ביהמ"ש (בעיקר ביהמ"ש השלום) ביטל את כתב האישום מכון שלא נתנו זכות טיעון לפי ס' 60 לחסד"פ (פס"ד תותי)

קריאת רשות:

פרשת תותי נ' מ"י -בימ"ש קבע כי מאחר ולא ניתנת זכות טיעון כנדרש ע"פ ס' 60א יש לבטל את כתב האישום. למעשה, זו טענה מקדמית.

נימוקים יכולים להיות למשל: בריאותיים – עצם ההליך הוא כמו גזר-דין מוות לנאשם.

עיכוב הליכים יש גם בקובלנה פלילית וזה חשוב מאוד כי בקובלנה פלילית אין מחסום של ראיות מספיקות או של חוסר עניין לציבור ולכן יש חשש של "סגירת חשבונות" ולכן עיכוב ההליכים נבחן כאן בעיניים אחרות.

עיכוב הליכים אינו מונע את חידושם, אך יש מגבלת זמן: פשע - 5 שנים; עוון- עד שנה.

 

 

עיכוב הליכים – מוסדר בס' 231 לחסד"פ. מבקשים מן היועמ"ש לעכב הליכים. במידה ומצליחים לשכנע את היועמ"ש לעכב הליכים ביהמ"ש יאשר זאת ואין לו שיקול דעת בעניין. השימוש בס' זה נעשה במקרים מאוד חריגים ויוצאי דופן. כך למשל טענות של "אין ראיות" או "ביתי חולה" לא יעזרו בעניין.

יש לציין כי הן הנאשם והן התביעה יכולים לעשות שימוש בס' זה כך למשל אם ברח לתביעה עד חשוב במיוחד היא תנסה לעכב הליכים כדי לא לבזות את עצמה ולהגיע בלעדיו.

עיכוב הליכים טוב כאשר מדובר בקובלנה פלילית/פרטית. קובלנה פרטית מתאפשרת בעבירות מסוימות בעיקר אם מעורב בהם עניין של לשון הרע או תקיפה. במקרה כזה אדם מנהל הליך פלילי בשם מדינת ישראל כאשר ניתן במסגרתו אף להטיל מאסר. חשוב לציין כי אם העניין מתפתח אזי התביעה יכולה לקחת את המושכות לידיה ולהמשיך בניהול התביעה.

 

נשאלת השאלה מה קורה כאשר הוגש כתב אישום ואדם סבור כי לא היה צריך להיות מוגש כתב אישום? ישנן שתי דרכים לתקוף את ההחלטה:

1. לתקוף את עצם הגשת כתב האישום ע"י פניה לערכאה ממש ולטעון להגנה מן הצדק המעוגנת בס' 149 (10) לחסד"פ בה ניתן טעון כנגד עצם הגשת כתב האישום.
2. הגשת בג"צ - דרך זו אושרה בפס"ד כץ נ' מ"י – לפיו ניתן להגיש עתירה לבג"ץ אך בנסיבות נדירות. כמו כן,אפשרות נוספת לגשת לבג"צ היא לטעון כי אין מספיק ראיות ולא הגנה מן הצדק. בצורה זו שוב מגישים בג"צ החלטה כנגד כתב האישום אך ככל הנראה בג"ץ יאמר כי זכות הטיעון קימת בערכאה הדיונית, כך שהסיכוי שבג"ץ יתערב הוא קטן.אם לא הוגש כתב אישום ומערערים על כך לבג"ץ אז הסיכויים יהיו אפילו יותר קטנים.

 

חידוש הליכים בעבירת פשע תוך 5 שנים ובעבירת עוון תוך שנה אחת.

 

הגנה מן הצדק – קיבלה עוגן מפורש בפרשת ויסות הבנקים.

השאלה היא האם במסגרת הדיונית אתה יכול לבוא ולטעון כנגד הגשת כתב האישום?

בעבר זה לא היה אפשרי. כיום זה אפשרי ע"פ פס"ד בעניין יפת :

 

בפס"ד יפת - המציאו את המונח הגנה מן הצדק, אבל רק בנסיבות מאוד קיצוניות: התנהגות שערורייתית; זועקת; אז אפשר לטעון חוסר עניין לציבור. בפרשה זו אמרו בנוגע להתנהגות שערורייתית: הרשויות אמנם ידעו על הוויסות אך הם לא יזמו אותו, ולכן אין זו התנהגות בלתי נסבלת. בפועל, ברגע שהכירו באפשרות של טענה זו גם במסגרת הערכאה הדיונית, זה אומר שיש לך אפשרות לטעון בערכאה זו.

 

אפשר לטעון גם בבג"צ מכיוון שאין צורך בראיות וכו', אך זה יקרה במקרים נדירים.

 

בפרשת כץ נ' היועמ"ש - נקבע כי ניתן לטעון הגנה מן הצדק גם לפני הגשת כתב האישום, וניתן להגיש בג"צ עוד לפני הגשת כתב האישום אך רק במקרים מאוד נדירים כאשר התשתית הראייתית אינה שנויה במחלוקת.

 

 

 

 

חלק ה.4.עיון בחומר חקירה:

 

קריאת רשות: מומלצת

עיון בחומר חקירה

סע' 74 לחסד"פ: זכות עיון בחומר חקירה. [ מדבר רק על בעבירות מסוג עוון או פשע ]

הכלל: מדברים על החובה של התביעה להמציא את חומר החקירה לעיונו של הנאשם מיד עם הגשת כתב האישום לא לפני ולא אחרי.

הרציונאל: העובדה שזכות העיון בחומר החקירה נתפשת בחלק מהזכות להליך הוגן. הנאשם לא יכול להתמודד ברצינות עם הטענות שתביעה מעלה נגדו מבלי שתינתן לא הזדמנות לדעת איזה חומרים מונחים בפניו. זהו חלק מהליך הוגן. זהו כלי שנועד לצמצם את חוסר השיוויון בין המדינה לבין הפרט. בתקופת החקירה מרכז הכובד הוא לטובת אינטרס הציבור לכן הזכות לעיון נתפסת כאמצעי שיכול למזער את חוסר השיוויון הזה.

המחיר: נאשם יכול לעיין בחומר חקירה שיש לתביעה כנגדו ולהתאים את העדות שלו בהתאם. למרות המחיר הזה הגישה המקובלת היא ששווה לשלם את אותו.

בעוד שהתביעה מחוייבת לחשוף את כל החומר שעומד לפניה הסנגוריה יכולה לשמור את הקלפים הללו. זהו נתון שצריך לקחת בחשבון והוא נובע מהעובדה שהנאשם לא חייב לעזור לתביעה אלא כל מה שהוא צריך לעשות הוא להתגונן מפני התביעה. חלק מהעובדה שעו"ד לא נוטים כל כך מהר ללכת לשימוע כי שימוע מחייב לחשוף את כל טקטיקת ההגנה שלך וכך התביעה תוכל להתכונן טוב יותר.

כלל: אם התביעה לא הביא עד מסוים מטעמה עדיין הסנגוריה יכולה לחקור אותו בחקירה נגדית.

סייגים לזכות העיון - סע' 80 לחסד"פ:

1. ראיות מפריכות - ראיות שהתביעה מביאה כדי לסתור טענות שהיא שמעה באמצע משפט ע"י עדי ההגנה. לגבי ראיות כאלו זכות העיון לא חלה. (דומה לעדי הזמה). החל מהרגע שראיות ההזמה מתחילות להתגבש יש חובה להגיש אותם לעיון.

2. עניינים פורמאליים – עניינים שאינם מהותיים לאשמה, אין חובה להגישם לעיון.

3. סע' 152 לחסד"פ: טענת אליבי, אם הנאשם רוצה לטעון טענה כזאת הוא חייב לטעון אותה בתחילת המשפט.

4. סע' 83 לחסד"פ: חוות דעת / תעודות רופא שהסנגוריה מתכוונת להביא. השופט יכול לצוות עליהם להמציא מראש את חוות הדעת מתוך ציפייה שהתביעה תצטרך להביא מומחים מטעמה. תובע יצטרך לפנות לביה"מ בבקשה לחשוף זאת.

 

מועד המצאת החומר: פרשת חדיף: היו טענות של סנגורים לטעון טענות שהן לא בלתי מבוססות. הסנגורים מבקשים את חומר העיון לפני המועד, כי התיק הוא גדול מאוד ואין זמן לקרוא הכל. בתחילת המשפט מרכז הכובד הוא האינטרס הציבורי ולכן לא יתחשבו בדר"כ בסנגור שיבקש את חומר החקירה לפני המועד. ביה"מ: יש מועד קבוע להמצאת חומר החקירה לעיון והוא בעת הגשת כתב האישום בלבד.

סע' 60א לחוק המעצרים: נאמר במפורש שבשלב זה אין עיון בחומר. גם בשלב השימוע אין חובה להקנות את חומר החקירה. הפרקליטות הרבה יותר גמישה ומאפשרת לעיתים לעיין בחומר החקירה.

עד כאן.

 

בש"פ 5831/01 פרשת חדיף - העליון פסק שלפני הגשת כתב אישום, יש אינטרס ענייני שקשור בצרכי החקירה והתביעה לקיים את החקירה ולבחון את הראיות ללא כל הפרעה ועיכוב.

במעצר ימים (עד תום ההליכים) ß אין זכות עיון לנאשם, כי החומר עובר לשופט ולא לסניגור - ס' 15(ג), ס' 15(ה) לחוק המעצרים (השוטר יכול לענות רק לבימ"ש).

בהליך שימועß אין זכות קנויה להעביר את חומר החקירה אבל קיימות הנחיות של היועמ"ש מתי כן ראוי לתת את חומר החקירה.

 

ס' 74 לחסד"פ מעגן את הזכות של הנאשם במשפט פלילי לעיין בחומר חקירה בהליכי פשע או עוון בלבד!! אין זכות עיון בחומר חקירה בהליכי חטא!!! לכלל זה יש סייגים:

1. ס' 80 לחסד"פ מדבר על ראיות מפריכות – כלומר אם יש ראיות שהתביעה מביאה כדי לסתור טענות שהנאשם הציג בפרשת ההגנה והיא לא יכלה לצפות אותם מראש יש אפשרות לתביעה להביא אותם במידה וביהמ"ש מתיר זאת.זה נקרא "ראיות הזמה". יחד עם זאת החל מהרגע שהראיה הזו התקבלה ע"י התביעה (ראית ההזמה) היא הופכת להיות חומר חקירה. קרי העניין הוא כי ראיה זו לא הייתה חלק מחומר החקירה כי התביעה לא צפתה לטענה של הנאשם.

2. בעניינים פורמאליים שאינם מהותיים לבירור האשמה ס' 80 לחסד"פ סיפא - בעניין זה אין שוויון בין ההגנה לתביעה כי בעוד שהתביעה חייבת להמציא את חומר החקירה עם כתב האישום לנאשם הוא לא חייב לעשות כן קרי הוא לא חייב להראות לתביעה את הראיות שלו מראש זוהי גם אחת הטקטיקות של ההגנה כדי ליצור קו הגנה.

   יש לכך חריגים:  

1. ס' 152 לחסד"פ – מדבר על טענת אליבי. הס' קובע כי בתחילת המשפט לעניין ההשבה לכת האישום אז יש לטעון לטענת אליבי מייד. אם לא טענו אליבי במועד זה יש לבקש רשות מביהמ"ש להעלות טענה זו במועד מאוחר יותר.

2. ס' 83 לחסד"פ – אם התובע רוצה למשל להביא חוות דעת כלשהי אז התובע יכול לבקש מביהמ"ש להראות לו (לתובע) את החומר כך שביהמ"ש יצווה על הנאשם להמציא מראש לתובע חוות דעת או תעודות רופא שהנאשם התכוון להמציא כראיה בהמשך.

    

*.למעט שני חריגים אלו אין חובה על ההגנה לגלות את החומר שבידיה. עניין זה נועד לאזן את חוסר השוויון בין התביעה להגנה. כאשר לגבי ההגנה יש הצדקה אדירה כי זכות העיון נתפסת כאלמנט הכרחי לקבלת משפט הוגן כי אין יכולת אמיתית להתגונן כנגד התביעה מבלי לדעת את הטענות ואת הראיות שיש בידי התביעה.

*. כתב אישום מפרט את עדי התביעה. להגנה אסור לדבר עם עדי התביעה. במקרה כזה יכול הנאשם או העד להיות מואשם בשיבוש הליכי חקירה וכיו"ב.

*. חשוב לציין כי אם התביעה לא מעלה עד הגנה שכתבה הגנה יכולה להעיד את העד בחקירה נגדית אף שלא נערכה חקירה ראשית. זהו יתרון גדול להגנה.

 

מתי קמה זכות העיון?

זכות הטיעון קמה עם הגשת כתב האישום. המחוקק יצר קו גבול חד לפיו בזמן החקירה אין זכות עיון. אולם בזמן הגשת כתב האישום קמה זכות העיון כאשר אתה בעל דין. הפרקליטות צריכה לאפשר את זכות העיון תוך זמן סביר.

*.יש פסק דין שניסו לטעון בו כי לפחות במקרה של מעצר עד תום ההליכים יש לאפשר לסנגוריה לקרוא את החומר לפני כדי שלא יישב עצור סתם. ביהמ"ש העליון לא קיבל את הטענה וקובע כי הוא נותן את כל המשקל לאינטרס הציבורי ולכן אין להטריד את התביעה בעניינים טכניים של צילום החומר ידוע הסנגורים וכיו"ב. כך שאין יכולת לקבל את העיון בחומרי החקירה בשלבים המוקדמים.

 

*הליך שימוע –אין זכות עיון במסמכים למעט רצונה הטוב של התביעה שאפשר זאת

 

מהו חומר חקירה?

הפסיקה קבעה את מבחן "הרלוונטיות" לקבוע מהו חומר חקירה. יש כאן שאלה של עימות בין הרצון לאפשר לנאשם הליך הוגן לעומת הרצון שלא לייאש את התביעה לחפש חומר ראיות רלוונטי ברמה גבוה. ולכן מבחן הרלוונטי נושק עם מבחן השכל הישר על פי חוש המומחיות של המשפט, הגינות, חיפוש האמת, ניסיון החיים ועוד. כאשר כל אלו הם אמצעי עזר לבדוק האם יש רלוונטיות כאשר לא ניתן לקבוע כללים נוקשים בעניין. כל אלו יבחנו לנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה. כאשר יש ספק אז יש ללכת לפרשנות מרחיבה לגבי חומר חקירה כדי שחלילה לא לפגוע בזכויות הנאשם הבסיסיות.

בפרשת צוברי – ביהמ"ש סיכם כיצד מפעילים את מבחן הרלוונטיות."כל ראיה העשויה להיראות רלוונטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט במישרין או בעקיפין בין אם היא תומכת בגרסת התביעה ובין אם היא לכאורה עומדת בסתירה לה ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת כחייבת להיכלל בחומר החקירה העומד לעיון הסנגוריה".

חשוב לזכור כי התובע הוא קצין ביהמ"ש ולכן הוא חייב להגיש להגנה את כל חומר התביעה שהינו רלוונטי אף אם החומר הוא לא רלוונטי לתביעה אך רלוונטי לנאשם, לכן גבולות הרלוונטיות אינם ברורים וככל שנתרחב לחומר חקירה פחות רלוונטי גודל הספק יהיה משמעותי יותר.

 

קריאת רשות:

פס"ד צוברי -בימ"ש אומר ש"כל ראיה העשויה להיראות רלוונטית לשאלות העומדות להכרעה, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגרסת התביעה, ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת – חייבת להיכלל בחומר החקירה" הכלל הוא שאם אין מניעה עקב פגיעה בזכויות של אדם אחר, או פגיעה באינטרס מוגן אחר – שאלת הסיווג של חומר מסוים כחומר חקירה, תמיד תפעל לטובת הנאשם. כל ספק יהיה לטובתו. הבעיה מתחילה כשיש פגיעה בזכות אחרת ואז יש צורך במלאכת איזונים.

יחד עם זאת, אסור שהפרשנות המרחיבה תאפשר לנאשם לנקוט באמצעים לא ראויים של מהלכי סרק (כמו למשוך זמן).

אין הכוונה לאפשר לנאשם לצאת ל"מסע ציד" ולהשיג ראיות לא רלוונטיות בשיטת מצליח. בשלב זה של קביעת היקף חומר החקירה, אין ברירה אלא לסמוך על ההגינות, המומחיות ושיקול הדעת של התביעה.

עד כאן.

 

לגבי ראיות כאלו שאין חשש לפגיעה בזכות של אדם אחר או באינטרס הציבור אז הנטייה שלנו היא לפרש יותר בהרחבה את מבחן הרלוונטיות. הבעיה מתחילה במקרה בו התביעה חושבת שהראיות אינן רלוונטיות ובאי גילוין תהיה פגיעה בזכות או באינטרס אחר. למשל נאנסת כתבה יומן כבר שנים רבות כך שאין חולק כי בכל הנוגע לתקופה שהיא יצאה עם הנאשם הם רלוונטיים אולם לגבי שאר התקופה הפגיעה בפרטיות היא גדולה ולכן התביעה /הפרקליטות לא תאפשר את העיון בהם בשל הפגיעה בזכות המוגנת. כלומר הפרקליטות תהיה יותר לארג'ית כאשר אן פגיעה בזכות ופחות לארג'ית כאשר יש פגיעה בזכות.

 

בפס"ד התצ"ר (תובע צבאי ראשי) נ' ביה"ד הצבאי – הש' בייניש אומרת כי צריך לעשות איזונים. נכון כי הפסיקה השאירה שולים רחבים למבחן הרלוונטיות, אך יחד עם זאת ככל שהזיקה בין החומר שהסנגור מבקש לבין השאלות השנויות במחלוקת רחוקה יותר כך גם יינתן משקל רב יותר לשיקולים אחרים כמו: החשש לפגיעה בפרטיות של העדים או פגיעה באינטרסים ציבוריים אחרים כגון חשש לפגיעה בקורבנות עבירה אם החומר יינתן וכיו"ב. בפס"ד זה החומר שהיה במחלוקת הייתה בדיקת פוליגרף שהפצ"ר (פרקליט צבאי ראשי) עשה למתלוננת שהתלוננה על מעשים מגונים. הפוליגרף לא קביל וכי לא היה רלוונטי במלאו כי שאלו אותה שאלות שסטו מן העניין על מנת לבחון את אמינותה של המתלוננת. אומרת הש' בייניש כי חשיפת בדיקת הפוליגרף תפגע באופן אנוש במתלוננת ואף פוגעת באינטרס ציבורי שהרי כל מתלונן שידע כי בדיקת הפוליגרף עוברת לעיני כל האנשים לא ירצו להתלונן.

 

בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' ביהמ"ש השלום בירושלים (בג"צ היומנים) - פסק דין חשוב המסכם את ההלכה העיקרית בעניין זכות העיון. עלתה השאלה האם דפים מסוימים מיומנה של המתלוננת בעבירת מין הם בגדר חומר חקירה? במקרה דנן תתכנה שתי טענות: א. זה לא חומר חקירה כי הוא לא רלוונטי ב. יש פגיעה בזכות פרטיות. ביהמ"ש השלום אומר כי אותם דפים שהפרקליטות לא רצתה לתת מן היומן יש להעביר לעיונו של השופט והוא יחליט האם הם רלוונטיים או לא. הפרקליטות חשבה כי עצם העברת הדפים לשופט הוא כשלעצמו מהווים פגיעה בפרטיות אינה נדרשת לאור המרחק הרב שיש לדפים אלו לעניין הנדון. ביהמ"ש אמר כי הוא יחליט האם הדפים רלוונטיים רק על פי שמיעת ההגנה בלבד. לתביעה לא היה מנוס ובהליך חריג הגישה בג"צ כנגד החלטתו של בית המשפט השלום, שהרי על החלטת בינים בערעור פלילי לא ניתן לערער. בג"צ קבע כי צריך לפרש את המונח "חומר חקירה" באופן רחב, כי יש לנו את הזכות להליך הוגן. יחד עם זאת, אין לתת לסנגוריה לצאת לסוג של ציד כאשר הסנגור חייב להצביע על תשתית ראייתית למה הוא זקוק לחומר. על ביהמ"ש לבחון כיצד החומר יועיל לנאשם. כאשר החומר הוא רלוונטי קמה הבעיה אם החומר מתנגש עם זכות אדם נוגדת. במקרה כזה יש לעשות איזון בין זכות הנאשם להליך הוגן לבין זכות הפרטיות שהרי אין זכויות מוחלטות.

אולם הש' בייניש אומרת כי אם מדובר בחומר חקירה מובהק, או שיש הסתברות גבוה או סבירה כי החומר יועיל להגנת הנאשם אזי כל אימת שיש התנגשות בין הזכות להליך הוגן של הנאשם לבין זכויות אחרות (הזכות לפרטיות במקרה דנן) הזכות של הנאשם גוברת. כלומר, כאשר יש רלוונטיות המתקשרת לליבת העניין אז הגנת הפרטיות נסוגה מפני הזכות להליך הוגן.יחד עם זאת אנו מעוניינים למזער את הפגיעה בזכות הפרטיות ולכן יש לבחון גם את גודל החשיפה לחומר. ככל שהרלוונטיות רחוקה יותר ניתן את ההגנה לזכות לפרטיות ולאינטרסים אחרים. האפשרות לתת לשופט את החומר לעיון היא אפשרית. יחד עם זאת, יש להפריד בין החלקים ביומן הנוגעים לנשוא האישום או לנאשם לבין חלקים שאין להם נגיעה לאירועים נשוא האישום. החלקים הראשונים הינם חומר חקירה ואילו החומרים האחרונים אינם מהווים לכאורה חומר חקירה אולם יש לבחון כל מקרה לגופו ואם הסנגור טוען כי יש בחומר החקירה רלוונטיות כלשהי לענייניו עליו נטל ההוכחה לכך.

 

קריאת רשות:

בג"צ 9264/04 מ"י נ' בימ"ש שלום בירושלים -

המקרה: מקרה נדיר שבו מ"י הגישה בג"צ נ' בימ"ש.

עלתה השאלה לגבי הצורך לחשוף דפים מסוימים מיומנה של מתלוננת בעבירת מין. האם צריך לחשוף זאת כחומר חקירה?

הפרקליטות ביקשה מהמתלוננת את היומן. ואז אמרו: נעשה אבחנה בין דברים שכתבה לפני היכרות עם הנאשם ודברים שכתבה לאחר היכרותה עם הנאשם. לגבי היומנים הקודמים ("לפני") – הפרקליטות סברה שזה לא חומר חקירה כי אינם רלוונטיים.

כלומר: נקבעו 2 שלבים: שלב 1 – עיון בימ"ש; שלב 2 – בימ"ש מחליט האם להעביר לסניגור.

בימ"ש המחוזי אישר קביעה זו בערר שהגישה הפרקליטות. הפרקליטות הגישה בג"צ נגד בימ"ש השלום.

בג"צ משתדל מאוד לא להתערב כדי שלא לאפשר לעקוף את האיסור על ערעור על הליכי ביניים בהליך פלילי.

בימ"ש אומר כי יש לפרש את חומר החקירה באופן מרחיב ויש להצביע על תשתית ראייתית כלשהי שבגינן הסניגור רוצה את החומר. נכון שאף אחד לא יכול להגיד לסניגור מה לעשות עם החומר ("אין חקר לתבונת הסניגור") אך אין לאפשר לו לצאת למסעות ציד, אלא צריך שתהיה תשתית ראייתית כלשהי. המבחן בסופו של דבר הוא מבחן הרלוונטיות:

כלומר: האם תהיה לחומר תועלת לנאשם.

בימ"ש קובע: אם מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש אפשרות סבירה שיהיה בו תועלת לנאשם – אם יש התנגשות חזיתית בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכויות אדם אחרות ß בימ"ש יורה על גילוי החומר, גם אם יש פגיעה בפרטיות.

כלומר: הגנת הפרטיות נסוגה מפני זכות הנאשם למשפט הוגן.

אולם, מצד שני, ככל שהרלוונטיות קטנה יותר ß כך יש לתת משקל גדול יותר לזכויות העדים והמתלוננים, ובימ"ש יחליט האם לקחת העניין לעיונו או לבדיקה מוקדמת (שגם היא פוגעת בפרטיות).

אם מדובר בעיון מוקדם מצד בימ"ש ß האיזון נוטה יותר לטובת הנאשם כי זו עדיין בדיקה פנימית, חלק מההליך השיפוטי

ככל שהחומר יכול יותר לפגוע במישהו ß צריך וודאות יותר קרובה לרלוונטיות.

בעניין היומנים, בימ"ש אומר שיש לעשות הפרדה בין חלקי היומן הקשורים לאישום או לנאשם לבין חלקים אחרים שאין להם נגיעה לעניין.

עד כאן.

 

פס"ד אל - הוזיל – הסנגור רצה לראות חומר שקשור לחומר חקירה כנגד עד מדינה. היה מדובר על חומר חקירה שאינו קשור לעבירות הנושא כתב האישום (תיק חקירה קודם כנגד אותו עד בעבירה אחרת שבה הוא העליל עלילה) . השאלה הייתה האם הוא תפר אשמה כלפי אנשים כך שעם החומר הוא יכול להראות כי עד המדינה אינו צח כשלג. ביהמ"ש אומר כי זה לא חומר חקירה ולא ראיות קבילות. אולם אין לטעון ולומר כי חומר חקירה של עד לא יהווה חומר חקירה כך שיש לבחון כל מקרה לגופו.

 

קריאת רשות:

פס"ד אל-הוזיל -

מב"ד = ממתין לבירור דין, זהו חומר חקירה שמתנהל לגביו דיון ועדיין אין החלטה (עדות לגבי עד מדינה).

המקרה: היה עד מדינה שצריך היה להעיד והסניגור ביקש לקבל מב"דים (תיקי חקירה) לגבי עבירות שלא קשורות לתיק נשוא העניין.   היה מדובר בחקירה שנפתחה שנה אחרי האירוע נשוא האישומים והייתה טענה שבאותה חקירה אחרת, אותו עד מדינה האשים באשמת שווא קציני משטרה שונים. הסניגור ביקש לקבל את חומר החקירה באותו עניין והפרקליטות טענה שזה לא חומר חקירה.

בימ"ש אומר שאם הרלוונטיות רחוקה ß זה לא חומר חקירה. במקרה זה היה גם מדובר בראיות שאינן קבילות, ובחומר שקשור למקרה אחר מזה שנדון. יש גבול, אומר בימ"ש, עד כמה ניתן להרחיב. תקיפת מהימנות של עד – אפשר ע"י חקירה נגדית, אבל לא להביא ראיות חיצוניות, ואח"כ ינסו לסתור אותן ולא יהיה לזה סוף.זה לא תמיד יתקבל ולא תמיד יידחה. אם על פניו יש רלוונטיות או שהחומר משמעותי לקביעת מהימנות של עד ß הוא כן ייקבע כחומר חקירה. הכל תלוי במהות החומר, בהקשר שלו, ביחס שבין נתוני החומר לאירוע הנדון.  

עד כאן.

 

פרשת יחזקאלי - לגבי גיליונות רישום פלילי של עד. הנאשם ביקש לקבל גיליון רישום פלילי של עד תביעה על מנת לקעקע את האמינות של העד. הש' דורנר אומרת כי ס' 74 לחסד"פ אינו רלוונטי. אלא יש אפשרות לפי חוק המרשם הפלילי לקבל את המידע של ההרשעות הקודמות של העד שאז גם לא צריך להראות רלוונטיות.

 

*.מסמכים פנימיים כמו התכתבויות, מסמכים פנימיים של המשטרה וכו' – לא מהווים חומר חקירה. כלומר, מה חשב הפרקליט או השוטר על חומר החקירה הם לא חומר חקירה. כי כמו שאת החוות הדעת הזאת כתב השוטר או התובע כך גם הסנגור יכול לעשות בעצמו.

 

בש"פ 6507/09 – משה קצב נ' מדינת ישראל – פרקליט המדינה ביקש לראיין את המתלוננת כדי להחליט להגיש כתב אישום או לא.

הסנגור ביקש לקבל את כל התרשומת וכל התרשומות שעשה הפרקליט למתלוננת .

בית המשפט קבע כי תרשומת מראיון של עד לא נחשבת חומר חקירה. אלא אם כן בראיון עצמו העד מוסר פרטים חדשים ומהותיים שלא עלו בחקירה. ובמקרה כזה הסנגור חייב להעביר את הפרטים החדשים לסנגור או לקרוא לחוקר המשטרה לחקור את העדה שוב (כדי שהיא תיחקר במשטרה שוב).

אבל אם מדובר בדברים שהיא אמרה כבר בחקירה והם דברים לא חדשים. אזי אין מדובר בחומר חקירה.

 

*. דברים שהם בטוח חוקר חקירה: זכרון דברים של שוטרים, עדויות, חומרים שהובאו ע"י השב"כ, פ"ש וכו', הסכם עם עד מדינה ישנה פסיקה שאומרת שזה גם חומר חקירה וכו'.

 

 

*.סיכומים – הרבה פעמים התובע מסכם לפרקליט המחוז את חומר החקירה. הסיכום הזה הוא סוג שלמסמך משני. אם הסיכום כולל מסכנות הוא לא יהווה חומר חקירה .

 

 

ס' 74 לחסד"פ מדבר על כך שהחומר נמצא בידי התובע. נשאלת השאלה מה הכוונה נמצא בידי התובע? המבחן שהפסיקה קבעה הוא "מבחן השליטה" כלומר, חומר שלתביעה יש שליטה עליו. (ראה פרשת מסראווה)

קריאת רשות:

פס"ד מסראווה -אדם הואשם בעבירת מין ורצה לקבל תיקים רפואיים של המתלוננת כדי לבסס טענתו שיש לה הפרעה נפשית שמונעת ממנה להבין את מהות היחסים עם הנאשם. הוא ביקש לראות את תיק ביה"ס והתיק הצבאי וחומר זה לא היה בידי הפרקליטות.

כאן נקבע שהמידע לא רלוונטי והסנגור יצא למסע ציד.

עד כאן.

 

בג"ץ יומנים – מדבר גם על מהו מבחן השליטה. ביהמ"ש העליון אומר כי לא רק חומר שפיזית נמצא בידי התביעה אלא גם חומר שבשליטתם של רשויות החקירה והתביעה ואף חומר של פי טיבו צריך להימצא בשליטתם. עצם העובדה כי החומר לא נמצא אצל התובע הוא אינדיקציה בלבד. ביהמ"ש אומר כי החזקה היא שרשות ציבורית פועלת בהגינות. בסופו של יום מדובר על הערכה עד כמה לחומר יש תועלת להגנת הנאשם ועצם העובדה כי החומר נמצא פיזית אצל התביעה או לא הוא רק אחד מן השיקולים.

 

קריאת רשות:

בג"צ 9264/04 מ"י נ' בימ"ש השלום בי-ם – כאן ההלכה סוכמה:

חומר חקירה לפי ס' 74 אינו כולל רק חומר שבידי רשויות החקירה והפרקליטות בלבד, אלא החומר עשוי גם לכלול חומר שנמצא בשליטתם במובן הרחב. כלומר חומר שעפ"י טיבו צריך להיות בשליטתם.

העובדה שהחומר לא מצוי בידיהם – משמשת אינדיקציה שלא מדובר בחומר חקירה, אבל זו לא חזקה חלוטה. הרעיון הוא שלתביעה יש את חזקת תקינות המינהל. התובעים הם רשות ציבורית ויש חזקה שהם פועלים בהגינות ובמיומנות. ולכן, ניתן לסמוך שחומר שלא נחקר ולא נאסף אינו בגדר חומר חקירה. רוצים להאמין שאין מצב שבו הפרקליטות תעצום עיניים בכוונה ולא תחקור נושאים שלא טובים לה, לא זו הנחת העבודה.

המבחן הוא הרלוונטיות והערכת הסיכוי האם תהיה תועלת להגנת הנאשם. כאשר החומר נמצא פיזית בידי התביעה, זו רק בחינה אחת. יש עוד כלי שהפרקליטות ניסתה לטעון שיש להשתמש בו:

עד כאן.

 

בש"פ 62637/06 הנרי קלושנדלר נ' מ"י: הוגש כתב אישום על אינוס ומעשה סדום. ביקשו להסדיר חומר הקשור לתלונה קודמת שהגישה המתלוננת במקום אחר על מעשי אינוס אחרים במועדים סמוכים לאותו מועד.

שאלות: 1. החומר נמצא באנגליה ואז עלתה שאלה מבחן השליטה. 2. מה החומר של האירוע ההוא רלוונטי?

טענה המרכזית של המשטרה הייתה שהחומר אינו ברשותה.

ביהמ"ש : 1. מבחן השליטה – גם כאשר מדובר בחומר מעבר לים, עדיין יש למשטרה שליטה עליו לפי חוק עזרה משפטית בין מדינות. נכון שזה דורש מהמשטרה עבודה, אבל זה לא אומר שאין גישה לחומר הזה. החמור יכול לשרת את ההגנה.

2. נכון שהאירוע הקודם אינו רלוונטי באופן ישיר להגנת הנאשם. זה לא הגיוני שיתחילו לתקוף את המתלוננת בכל הקשור לעבר המיני השלה.

 

ההבדל בין ס' 108 ל ס' 74:

ס' 108 לחסד"פ הוא עוד אמצעי שעומד לרשות הסנגוריה לקבל חומרי חקירה (כלומר, בד"כ בפרשת ההגנה). הסנגור יכול להיעזר בביהמ"ש להוציא צו על עד (בד"כ הגנה) שיחייב את אותו העד להמציא מסמכים. כלומר במקום לבקש מן הפרקליטות את החומר על פי ס' 74 יש אפשרות להוציא צו באישור ביהמ"ש כי העד יביא עימו את החומר. למשל הסנגור מעוניין שרופא פסיכיאטרי יביא עימו את התיק הרפואי בנוגע למתלוננת.

מבחינת הראיה כסנגור ס' 74 לחסד"פ טוב יותר מאשר ס' 108 לחסד"פ שהרי על פי ס' 74 לחסד"פ הסנגור יוכל לעניין בחומר מוקדם יותר ולא כאשר העד בא להעיד. כמו כן, על פי ס' 74 לחסד"פ יש חריג לעיקרון הכללי האוסר ערעור על הליכי ביניים. קרי לפי ס' זה אם ביהמ"ש דוחה את הבקשה לעיון בחומר אז ס' 74 לחסד"פ מאפשר לסנגור לערער לערכאה גבוה יותר בנוגע להחלטה. לעומת זאת בס' 108 לחסד"פ יש לחכות לערעור (כלומר על פס"ד כולו). כמו כן, ס' 108 לחסד"פ עשוי לחייב סנגור לחשוף את קו ההגנה שלו שהרי הוא צריך לשכנע את ביהמ"ש למה החומר הוא רלוונטי.

 

 

נשאלת השאלה, כיצד הסנגור יכול לדעת כי יש חומר חקירה שלא נמצא לפניו?

ס' 74 לחסד"פ קובע את החובה ליצור רשימה. בפרקטיקה יחד עם כל חומר החקירה יש רשימה המהווה אינדקס ממוספר לחומר החקירה. אינדקס זה חוסך זמן ומאפשר לסנגור ראות האם כל חומר החקירה נמצא כך הוא יכול לעתור על פי ס' 74 ב' לחסד"פ כי ביהמ"ש יורה לתובע להציג את החומר, ככל האפשר בפני שופט אחר. כלומר, הפרקליטות חייבת לכתוב באינדקס גם את החומר שהיא חושבת שאינו רלוונטית ולרבות חומר שהפרקליטות חשבה כי הוא רלוונטי אך היא לא נותנת לנאשם מכיוון שיש על חומר זה תעודת חיסיון. תעודת חיסיון מוצאת ע"פ פקודת הראיות. כך שהסנגור יודע כי עליו לבקש מביהמ"ש עתירה להסרת חיסיון. אם החומר נמצא פיזית בידי התביעה אז בד"כ אין בעיה אולם הבעיה מתחילה כאשר הפרקליטות לא מחזיקה בחומר כי לדעתה הוא לא רלוונטי כך שהוא לא יהיה רשום באינדקס. כלומר, חומר שאינו מצוי פיזית אצל התביעה לא נכלל באינדקס.

פס"ד צובארי - העובדה כי יש חומר כזה או אחר שהומצא לשופט שניהל את דיוני המעצר לא בהכרח תצביע על כך כי זה חומר חקירה.

 

פס"ד מ"י נ' מוחמד שיבלי: האם חומר שבמסגרת דיוני המעצרים נחשב לחומר חקירה? חומר כזה הוא הכי טוב לסנגוריה כי כך הם יוכלו לדעת מה בדיוק רצתה התביעה. פס"ד צוברי: דן בדיוק בשאלה של שיבלי, נקבע שזה אינו חומר חקירה. עניינים שבאים בפני שופט המעצרים אינו נחשב לחומר חקירה שיש להגישו לעיון.

ההכרעה – השופטת פרוקצ'יה: גם חומרים שהתביעה ממציאה לשופט מעצרים במסגרת הערכת מעצר לצורכי חקירה יכולים להיות בגדר חומר חקירה. בדר"כ בחומרים הללו יש פרטים הנוגעים לאופי החקירה מהלכים של החקירה. פרטים הקשורים לחקירה. לא שוללים על הסף שגם חומרים כאלו יחשבו לחומר חקירה המבחן לגביהם זהה. האם באותם מסמכים יש נתונים הקשורים לגרעין הקשה של התשתית הראיתי הנובעת מכתב האישום? בסופו של יום, הבדיקה היא דומה אבל, מקום שהמזכרים כוללים נתונים ופרטים שאינם נוגעים לאישום ואינם רלוונטיים להגנת הנאשם אלא נושאים אחרים כמו פעולות חקירה וכו', כל אלו אינם בגדר חומר חקירה רלוונטי למשפט ולכן אין להציגו לעיון להגנה. הסיבה היא שאין רלוונטיות לאישום עצמו ולהגנת הנאשם מצד שני זה יכול לפגוע פגיעה קשה במערכות החקירה המשטרתיות החסויות.

+ דברים שאינם חומר חקירה: תרשומות פנימיות, התכתבויות הפנימיות. סיכום חומר חקירה של המשטרה.

+ דברים שהם חומר חקירה מובהק (גם אם לא משרתים את ההגנה): עדויות שנאספו בתיק חקירה

כאשר המשטרה אוספת חומרים הכל חייב להיות מתועד בכתב ולכן יש חובה בפסיקה לערוך תרשומות לגבי שיחות וראיונות וכו' (פס"ד סיקסיק).

 

חומר חסוי והקשר שלו ל ס' 74

 

חומר חסוי – אין לטעות ולבלבל בין חומר חסוי לבין חסיונות. ס' 74 לחסד"פ לא חל על ס' 78 לחסד"פ אם רוצים לתקוף את תעודת החיסיון יש לעשות זאת באמצעות ס' 44 – 76 לחסד"פ

 

חומר חסוי ע"פ פקודת ראיות- מה עושים עם חומר כזה? במקרה כזה התובע רושם את החומרים ככל שהוא יכול לרשום זאת מבלי לפגוע בחיסיון וגם אז לא נותנים את החומר לסנגור.

ישנו הליך הסרת חיסיון לפי פקודת הראיות. הפרקליטות יוצאת מנקודת הנחה שזהו כן חומר חקירה. ביה"מ יבדוק את השאלה האם באמת החומר הזה שהוצאה עליו תעודת חיסיון, הוא רלוונטי והאם הוא ישרת את הנאשם. אם הנאשם ממש ישרת את הנאשם, ביה"מ יכול לקבוע שיש להסיר את החיסיון מכיוון שיכולה להיות פגיעה בוטה בזכות להליך הוגן.

אם יש אינטרס ציבורי כל כך חשוב לשמור את החסיון של החומר, הפרקליטות תחשוב פעמיים לפני שתוציא תעודת חיסיון ותפנה להליך הסרת החיסיון.

בש"פ 5221/08 מוחמד נ' מ"י: השופטת עדנה הרבל: ברגע שמוצאת תעודת חיסיון זה אומר שזה כבר נחשב לחומר חקירה. ומסגרת הרשימה צריכים לפרט ככל הניתן (בכלליות) במגבלת החיסיון פרטים כדי שהסנגוריה תדע על החומר שנעלם מעייניה. החשוב הוא שההגנה תדע שהיא צריכה להגיש עתירה לגילוי ראיה. במילים אחרות לא יכול להיות שיש תעודת חיסיון לגבי חומר ולא יהיה תעוד לגבי אותו חומר. הסיבה לכך היא שתהיה אפשרות להגנה לדעת שהיא צריכה להילחם לפי פקודת הראיות (סע' 44-46 לפקודת הראיות).

סע' 78 לחסד"פ: הוראות סע' 74 אינן חלות על חומר שאי גילוי מותר. כלומר שחומר שחסוי לא צריכים לחשוף.

 

בפס"ד סיקסיק – אומר ביהמ"ש כי אם יש ראיה חסויה התביעה חייבת לציין את זה. קרי הסנגור צריך לדעת כי יש חומר חסוי. ביהמ"ש העליון נוזף בתביעה ורשויות החקירה. דובר על מבצע בו היה אדם "אחר" הסנגור שאל מהו אותו "אחר" ? נמצא כי התביעה לא רצתה להוציא תעודת חיסיון.

ביהמ"ש העליון נוזף בתביעה ואומר כי צריך להיות אינדיקציה על חומר החקירה כי אחרת לא תהיה לנאשם אופציה לטעון להסרת החסינות.

כלומר, בית המשפט אומר צריך לתעד והתביעה לא יכולה למנוע את התיעוד כדי לא להוציא תעודת חיסיון.

 

קריאת רשות:

ע"פ 1152/91 פרשת סיקסיק -המקרה: המשטרה הייתה במבצע ללכוד עברייני סמים בעזרת סוכן סמוי. לשוטר התלווה אדם שכונה "האחר". המשטרה לא חשפה שום נתון לגבי אותו "אחר" ולא כתבה עליו דבר. תוך כדי הדיון נודע לסנגור על אותו "אחר" ולאחר מכן הוצאה תעודת חיסיון.

בימ"ש נזף בנוהג התביעה להימנע מלציין שיש חומר חקירה וקבע שגם אם מדובר בחקירה שבע"פ, גם לכזו חייבת להיות ראיה לכך שהיא קיימת, חייבים לציין זאת בתיק החקירה ולכן, יש להעלות על הכתב בקווים כלליים את תוכן החקירה בע"פ ואם המידע חסוי יש להוציא תעודת חיסיון מראש. יש להעלות על הכתב אמירות של עדים כדי שאפשר יהיה לממש את זכות העיון.

כשיש חיסיון עם תעודת חיסיון, זכות העיון לא חלה לגביו, אבל התביעה לא תוכל להגיש את החומר כראיה.

גם אם תעודת חיסיון תוצא תוך כדי ובדיעבד לא תהיה זו סיבה לפסלה ככזו. חייב שבחומר החקירה יהיה תיאור כללי של אותו חומר שנמצא והוטל עליו חיסיון (הכל חייב להיות כתוב) כדי לאפשר לנאשם להגיש.

עד כאן.

 

בעניינים פורמאליים ס' 77(ב) לחסד"פ נקבע כי עניינים טכניים לא חייבים להיות בכתב.

הדיון על פי פקודת הראיות הוא דיון אחר לגמרי. הסנגור צריך לשכנע לחסוך את הראיה. אם ביהמ"ש הגיע למסקנה כי הראיה חיונית להגנת הנאשם אז בד"כ הוא יורה כי יש להתיר את החיסיון. במידה ויש להתיר את החיסיון התביעה צריכה להחליט האם להתיר את החיסיון או למשוט ידיה מן התביעה ולבטלה. כך שהוא יצא באופן של זיכוי מלא.

 

 

מה הסנקציה אם זכות העיון מופרת?

יש לאבחן בין הפרקטיקה לחוק. באופן עקרוני ס' 74 לחוק קובע כי אם לא המציאו ראיה המהווה חומר חקירה אז התביעה לא יכולה להשתמש בזה כראיה. אולם בפרקטיקה במקרה של עיוות דין לנאשם אשר לא ניתן לתקנו אז במקרה הכי חריג הדבר יוביל לזיכוי. אולם בד"כ מעבירים את החומר וכיו"ב.

 

הפרוצדורה בס' 74 לחסד"פ , היא פרוצדורה ייחודית, והיא להפנות את הבקשה להבאת החומר לביהמ"ש שאליו הוגש כתב האישום סמוך ככל הניתן להגשת כתב האישום. על פי ס' 74(ד) לחוק צריך כי השופט הדן בבקשה לא יהיה השופט שדן במשפט. כמו כן, החומר בעת הדיון בבקשה יועבר לעיונו של ביהמ"ש.

בג"ץ היומנים – אם אין שיקולים מיוחדים למשל פגיעה בזוכת או אינטרס ציבורי אז מספיק כי הסנגור יראה קצה חוט של רלוונטיות כדי שהוא יוביל את ביהמ"ש לעיין בחומר ולבדוק את העניין. אלא אם כן הדברים מופרחים. בבג"צ זה ביהמ"ש מגבה את ביהמ"ש השלום לעיין בחומר הנדון אולם הוא לא אהב את העניין כי הדיון בחומר יהיה במעמד צד אחד.

 

ס' 74 ה לחסד"פ מדבר על זכות ערעור - זו החריג לכלל שבהליך פלילי אין ערעור על הליכי ביניים. חריג זה נובע מן החשיבות של חומר החקירה והראיות בהליך הפלילי . ערעור זה יהיה ערעור בזכות הנתון לנאשם פעם אחת בלבד. לאחר מכן ניתן ללכת לבג"ץ.

 

קריאת רשות:

הסנקציה: נגיד ויש מסמך שיש חובה למסור אותו לעיון. אם החומר לא הומצא מראש לסנגוריה הוא אינו חומר חקירה ולא יוגש כראיה.

173/88 אשרף: אם שללו את זכות העיון למרות שזה חומר חקירה, העובדה שהסנגור לא נחשף בזמן וזה גרם לעיוות שלא ניתן לתקנו (בהנחה שמדובר בהודעה של עד מסוים שנפטר) זה יכול גם להוביל לזיכוי. אם זה מוביל לעיוות דין חמור כל כך בזכות של הנאשם להתגונן. בפראקטיקה לעתים טעויות קורות.

אם לא נגרם עיוות דין חמור אז אין בעיה מהותית בזה שאם חומר נשמט בטעות, ולא יאמרו לתביעה שלא יגישו את החומר בכלל ויכולים אף לקבוע שניתן להביא את החומר.

עד כאן.

 

 

היחס בין הזכות לעיין לבין הזכות להעתיק:

ס' 74 מדבר על הזכות לעיין ועל הזכות להעתיק, מן הסתם צריך להעתיק את החומר אך הפסיקה אומרת בפס"ד מזור כי זכות ההעתקה אינה תמיד קיימת.

פס"ד מדינת ישראל נ' מזור – היה מדובר על עבירות מין. הנאשם הקליט את המתלוננות בווידיאו באקטים מיניים ללא הסכמתן. הוגש נגדו אישום בגין עבירות מין. הסנגור טען כי הוא צריך העתק של הקלטות. ביהמ"ש העליון לא מסכים . הוא מאפשר לסנגור לעיין בהם אך לא להעתיק אותם. בימה,ש אומר כי הזכות העיקרית היא זכות העיון כאשר זכות ההעתקה היא זכות אינצדנטלית הנובעת רק משקולי נוחות. ולא נאשר אותה כאשר היא פוגעת בזכות המתלוננות.

 

פס"ד נוסף הוא פלוני שהוא מדבר על היחס בין זכות העיון לזכות ההעתקה:

 

בש"פ 8706/07 מ"י נ''פלוני (ניתן ביום 27.11.07) - עלתה השאלה של עניין העתקה. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין עברות אינוס וכיו"ב. במסגר החקירה המתלוננת נבדקה במכון לרפואה משפטית בין היתר היו צילומים שהיו בסיס לחוות דעת רפואית שנתנה ממצאים לבדיקה בהם נראו אבריה המוצנעים של המתלוננת, קטינה בת 14 . הסנגור רצה את הצילומים על מנת שיוכל להביא חוות דעת משלו (כלומר להביא פרופסור שהוא יעיין בתמונות בשביל חוות דעת נגדית)). ביהמ"ש המחוזי הסכים לתת לסנגור להעתיק את הצילומים אולם הם יוחזקו בנאמנות ע"י הסנגור של הנאשם והוא לא יוציא אותם מרשותו ולא יאפשר את העתקם למעט מומחה רפואי. כאשר לאחר חוות בדעת הצילומים יוחזרו. הפרקליטות הגישה ערר על ההחלטה הזו. הטענה הייתה כי יש פגיעה אדירה בפרטיות המתלוננת ובאינטרס הציבור – שנשים לא יתלוננו יותר . הש' עוזי פוגלמן מנתח את הסוגיה לעומק וקובע כי אם עצם הצילום חיוני להגנה של הנאשם. לכן כאשר יש פגיעה עניינית בהגנה ולא רק בשל הליכי נוחות אנו נאפשר את ההליך ההוגן ע"י הסדר מיוחד. יש להראות את הפגיעה הממשית בהליך ההוגן. הש' פוגלמן הוא החזיר את הדיון לביהמ"ש המחוזי על מנת שיבחן האם יש פגיעה ממשית.

 

בפרקטיקה עיון במעמד צד אחד בית המשפט הכשיר זאת – תובע ושופט הכשירו שאת בבש"פ מרדכי להב נ' מדינת ישראל – נוכחות התובע בלבד ללא הסנגור וניסיון השכנוע של התובע. יכול להיות הפוך. לדוג' בג"צ היומנים – במעמד הסנגוריה בלבד.

 

 

ה.8. קובלנה והסדרי טיעון:

 

קובלנה:

קובלנה פרטית יש לו נפקות כהליך פלילי ההבדל הוא כי הקובל הוא אדם פרטי. כל כללי סדר הדין הפלילי חלים גם על קובלנה ולכן שינה ככתב אישום. לא תובעים כסף אלא תובעים כאילו המדינה היא שמגישה כתב אישום קרי תובעים את המחיר של הפגיעה באינטרס החברתי. כך שבסופו של יום אדם שהורשע בקובלנה הוא כמו כל אדם אשר הורשע בכתב אישום רגיל. זהו חריג לכלל כי המאשים היחידי בהליך פלילי היא המדינה שהיא נאמן הציבור.

 

ס' 11 לחסד"פ נקבע הכלל כי המאשים במשפט פלילי היא המדינה והחריג לכך הוא הקובלנה.

הדין מאפשר הגשת קובלנה לא בכל העבירות אלא רק בעבירות המצויות בתוספת השנייה לחוק העונשין. בד"כ מדובר על עבירות המשקפות סכסוך בין שני אנשים פרטיים בעלי אופי אישי כגון לשון הרגע, תקיפה, עבירות על זכויות יוצרים וכדומה ולכן אנו מאשפרים לנפגע הישיר להחליט האם להעמיד לדין או לא כאשר למרות שהוא הנפגע הישיר הוא מיצג את הציבור והמדינה.

הקובלנה על פי המשפט הציבורי הוא סוג של סמכות שלטונית המוקנת לאדם פרטי, כך שניתן להכפיף אותו אדם פרטי לעקרונות ציבוריים.

 

עצם העובדה כי ניתן להגיש ערר על כך שהוחלט למשל לא להגיש כתב אישום מאפשרת לפרט להגיש ערר או קובלנה. בעבר היה קשר בין שני הדברים היום אין קשר כזה. לדעת הראל אסף עדיף להגיש ערר שהרי עדיף כי המדינה תנהל את ההליך הפלילי כמו כן בד"כ הקובלנה נתפסת כמכשיר לאנשים בעלי אמצעים.

 

ס' 64 לחסד"פ מתייחס להגשת ערר. על פי ס' 65 לחסד"פ הגשת מוגש תוך 30 יום.

על פי ס' 73 לחסד"פ הקובל יכול להסתייע ואפשר לחייב את הקובל להסתייע בעו"ד במקרים מסוימים וזאת אם ביהמ"ש נוכח כי הקובל לא יכול לנהל את הקובלנה או אם הוא רואה כי ניהול ההליך נעשה באופן טורדני. על פי ס' 80 לחוק העונשין דבר שעלול להרתיע שימוש לרעה בקובלנה הוא היכולת של ביהמ"ש לחייב קובל שהגיש קובלנה שהיא חסרת שחר לשלם פיצויי (הוצאות הגנה) או אף אם יש נסיבות אחרות שבהם מצא ביהמ"ש לחייב את הקובל לשלם פיצוי.

ס' 81 חוק עונשין מאפשר לביהמ"ש לחייב גם מתלונן שהגיש תלונה במשטרה בקלות ראש ולצורך קנטור או ללא יסוד לשלם את הוצאות ההגנה במידה והיה זיכוי.

ס' 60 לחוק העונשין קובע אם יוזמים פתיחת הליך בזדון "הליך נפל" זה יכול להיות גם עוולה נזיקית.

 

בקשה לעיכוב הליכים לפי ס' 231 לחסד"פ בקובלנה זה יותר קרדינאלי כי בתיק רגיל אנו יכולים להיות בטוחים כי התובע שקל את דיות הראיות והעניין לציבור ואילו בקובלנה האדם הפרטי יכול להגיש קובלנה משיקולים זרים.

 

יש מקרים שבהם לא ניתן להגיש קובלנה או לפחות יש צורך בהסכמות של היועמ"ש לממשלה למשל:

ס' 69 לחסד"פ מדבר על קובלנות כנגד עובדי מדינה והוא מצריך את אישור היועמ"ש

ס' 15 לחוק הנוער כמו כן, אי פשר להגיש קובלנה כנגד קטין שלא מלאו לו 14 שנים.

 

דוגמא, היה שוד של 6 אנשים אולם הפרקליטות הגישה כתב אישום כנגד חמישה מהם אז לא ניתן להגיש קובלנה כנגד אותו שישי. זאת מכיוון שאתה לא יכול לעקוף את שיקול הדעת של הפרקליטות שכבר ישבה על התיק והחליטה את ההחלטה.

 

על פי ס' 71 לחסד"פ יש אפשרות לפרקליט המחוז להשתלט על התיק כי יש אינטרס ציבורי למדינה להיות תובעת . במקרה כזה הקובל חייב לתת למדינה לקחת את המושכות.

 

פס"ד רון נ' כור – ביהמ"ש אומר כי אין בעיה שהקובל ישמיט עובדות מן האירוע כדי שהוא יוכל להכניס זאת לדלת אמותיה של הקובלנה. כלומר ניתן להציג את המקרה כחמור פחות כדי שהוא יכנס לאחד העבירות שבתוספת השנייה כך שניתן יהיה ניתן להגיש קובלנה.

 

 

מה קורה לגבי שלבי/הליכי ביניים למשל מעצר? האם ניתן לעצור אדם עד תום ההליכים במסגרת קובלנה?

 

פס"ד שוברט נ' צפריר – ביהמ"ש פותח את הפתח לעצור אדם גם כאשר מדובר על קובלנה. ביהמ"ש מנתח את ס' 70 לחסד"פ. בזמן פסק הדין (1991 לפני חוק המעצרים) כל הסוגיה של המעצרים הייתה בחוק החסד"פ ולכן בתוך החסד"פ היה אפשרות כאמור לעצור כך שיא יכולה לחול גם בקובלנה (כלומר מכיוון שהמעצרים היו בעבר וגם בקובלנה הוא החסד"פ ולכן ניתן להחיל מעצר בשינויים המחויבים) אנו יוצאים מנקודת הנחה כי ביהמ"ש לא שלל מעצר גם בהגשת קובלנה. אולם אומר ביהמ"ש כי זה יעשה במקרים חריגים ונדירים תוך הפעלת זהירות רבה.

 

 

הסדרי טיעון:

 

אלמלא הסדרי הטיעון המערכת המשפטית הייתה קורסת, כי אין מספיק כוח אדם לא בתביעה, לא במטרה ולא במערכת המשפט.

ההגדרה של הסדר טיעון היא הסכם בין תובע (המייצג את המדינה) לבין נאשם. על פי ההסדר התביעה בד"כ מתחייבת לוותר על חלק מן האישומים/להמיר אישומים לאישומים אחרים או כל וויתור אחר שיקל בתוצאות המשפט. הנאשם בתמורה מודה בכתב באישום בעל הוויתורים ובסופו הוא מורש ע"פ ההודיה שלו. אולם הסדר הטיעון לא מתייחס רק לכתב האישום אלא גם לענישה. הצדדים יכולים להסכים על עונש מסוים. למשל התביעה קובעת כי רף הענישה יהיה בין 5-9 כל צד יצטרך לשכנע את העונש שהוא מעדיף. כלומר הסכם הטיעון מתייחס לשניים:

א. כתב האישום – כלומר , במסגרת ההסכם בין התביעה להגנה . התביעה מסכימה או להמיר אישומים חמורים באישומים קלים יותר, או לוותר על אישום כזה או אחר או לרכך את האישומים או גם וגם. לעניין כתב האישום הערכאה הדיונית כפופה אך ניתן לפנות לבג"צ (ראה הסבר למטה)

ב. סוגיית הענישה – אופציה אחת היא ששניהם יסגרו על עונש פיקס , אופציה שנייה היא ששני הצדדים יערערו על טווח מסוים. לדוג' בין 5 ל 8 שנים – לעניין העונש הערכאה הדיונית לא כפופה לו.

 

הערות:

1. הנאשם לוקח סיכון - צריך לזכור שגם אם בית המשפט לא מקבל את הסדר הטיעון אז הנאשם לא יכול לחזור בו מההודיה. וזה כשלעצמו אינו יכול להוות עילה לחזרה מההודיה. אבל ניתן להגיש ערעור ולטעון שבית המשפט שגה בזה שהוא לא קיבל את ההסדר.

2. בית המשפט אינו צד להסדר הטיעון – לבית המשפט אין סמכות להתערב בתוכן כתב האישום עצמו. לדוג' מוגש כתב אישום והעבירות בכתב האישום הם שונות מכתב האישום שהוגש בהתחלה. כלומר, הכתובת היא לא בית המשפט. מה שכן ניתן לעשות זה לפנות לבג"צ – בג"צ מתוקף תפקידו מפקח על הפרקליטות ולכן הוא מחליט אם הסדר הטיעון ביחס לכתב האישום הוא סביר או לא.

3. חובה להציג את הסדר הטיעון בפני בית המשפט – פס"ד ברכובסקי - אם צדדים מגיעים להסדר טיעון הצדדים חייבים להודיע על כך לביהמ"ש תוך ציון הנימוקים. אין להסתיר הסדר טיעון.

4. התביעה צריכה להקפיד שהעובדות שמתוארות בכתב האישומים ישקפו את המעשים שמיוחסים לנאשם ללא שינוי באופן התרחשותם בפועל וישנה תשתית עובדתית למה שנטען - למרות שהתביעה יכולה לשחק עם האישומים והעובדותהיא צריכה לעמוד בכלל שניתן ע"י בית משפט העליון. אם היא לא עובדת בכלל אז ישנה יכולת להתערבות בג"צ. ובג"צ בודק שלפחות הליבה של העובדות תשקף את מה שמצוי בידי המשטרה.

5. לפני שהנאשם מודה אז בית המשפט שואל את הנאשם האם הוא מודע לכך שבית המשפט אינו צד להסדר.

 

הסדר הטיעון מייתר את שלב ההוכחות.

 

טיעונים בעד ונגד:

*. הסדר הטיעון גורם לתחושה של פגיעה בצדק ובמוסר שהרי האם ראוי כי המדינה תעשה עסקאות עם נאשמים בכל הנוגע להגנה על האינטרסים הציבוריים?!.

*. בנוסף יש תחושה של חוסר שוויון בהסדר הטיעון הנקבעים גם כפונקציה על פי זהות העו"ד שלקחת. קרי ככל שלחת עו"ד טוב יותר המצב שלך מול התביעה יהיה טוב יותר כך שהסדר הטיעון יהי טוב יותר.

נשאלת השאלה, האם הצדק יכול לקבל את העובדה כי הסדרי הטיעון הם לא שוויוניים והם מושפעים ממידת היכולת הכלכלית של הנאשם?!

 

*. בעיה נוספת היא שהנאשם יודה בדבר שהוא לא עשה רק כדי שהוא יקבל עונש מוקטן. בצורה זה יש הרשעות שלא משקפים את האמת העובדתית.

*. בעיה נוספת היא האם ראוי כי נאשם יקבל עונש מופחת בשל שיקולים כללים של חוסר במשאבים?

*. בעיה נוספת היא כי בהסדר הטיעון התובע לוקח את תפקידו של השופט שהרי הוא דן בעונש . עניין זה פוגע באמון הציבור.

 

כל אלו יוצרים בעייתיות רבה במוסד הסדרי הטיעון אולם מנגד קיימת התועלת כך שיש לבחון האם היתרונות עולים על החסרונות. ביהמ"ש העליון ענה על שאלה זו בחיוב וקבע כי הסדרי הטיעון הם כלי לאכיפת החוק. המוסד הזה מקיים אינטרס ציבורי.

מוסד זה לא מוסדר בחוק אלא מקורו בנוהג שהוכשר ע"י ביהמ"ש והוא נעשה בהתאם לעקרונות החוק.

ביהמ"ש העליון קובע 1958/98 בפלוני נ' מ"י – ביהמ"ש מונה את היתרונות של מוסד זה:

ראשית, יש שיקולים מקצועיים המביאים לקיומו של הליך זה למשל בעיות ראייתיות כל למשל להוכחת התביעה ברמה של מעבר לספק סביר. שנית, שיקולי יעילות של חיסכון במשאבים כך הפרקליטות והמשטרה עוברים לטפל בתיקים אחרים ונכסך הרבה מאוד זמן מביהמ"ש. שלישית, השיטה האדברסרית אם כל צד מגיע להסכמה אז חזקה כי כל צד שקל את הסיכונים. רביעית, אנו מעודדים את הנאשמים לקחת אחריות על המעשים שלהם כאשר לקיחת האחריות היא חלק חשוב בשיקום הנאשם כך שהוא לא יהיה לנטל על החברה. חמישית, יש הטוענים כי הסדר טיעון חוסך עינוי דין מן הנאשמים כי הסדר הטיעון מבטיח ענישה שהיא יחסית מהירה ממועד ביצוע העבירה כך שהוא מקיים אינטרס ציבורי. שישית, יסוד ההרתעה מקבל משקל רב יותר בהסדרי טיעון כי ככל שיש הרבה הרשעות כושר ההרתעה גדל והסדרי הטיעון הם כאמור מכשיר המגדיל את מס ההרשעות. שביעית, חוסר השוויון לא מתקיים במידה גדולה כי התביעה היא רשות ציבורית ולכן אנו מייחסים לה את חזקת תקינות המנהל כי היא פועלת כדין בשיויון ללא משוא פנים. שמינית, ביהמ"ש לא מחויב לקבל את הסדר הטיעון כמו כן הוא בוחן הא ההודאה היא אמיתית.ביהמ"ש מפקח על הסדר הטיעון והסדר שחורג ממידת הבירות לא יכובד.

 

בסופו של יום, אף אם הדעה על הסדר הטיעון נוטה להיות שלילית עדין ביהמ"ש העליון רואה את הסדרי הטיעון ככלי יעיל לאכיפת החוק.

 

ביהמ"ש לעולם הוא לצד להסדר הטיעון. הצדדים להסדר הטיעון הם התביעה והסנגוריה בלבד. הסדר הטיעון מורכב משני חלקים: כתב האישום והענישה.

בכל הנוגע לחלק הראשון הוא כתב האישום (שינויים ותיקונים בכתב האישום) היכולת של ביהמ"ש להשפיע היא כמעט ולא קיימת למעשה. הפררוגטיבה היא של תביעה היא מוסמכת להחליט האם להגיש כתב האישום, את העבירות, לקבוע את עדי העבירה וכיו"ב. כמו כן אם הוגש כתב אישום על פי ס' 94 לחסד"פ התביעה יכולה למשוך את האישום. אולם אם הנאשם השיב כבר לאישום אז במידה והתביעה תמשוך את האישום הוא יזוכה או שכתב האישום יבוטל. ס' 94 לחסד"פ קובע כי אם התובע והנאשם הסכימו גם לאחר שהנאשם השיב לאישום שהחזרה תהיה ביטול ולא זיכוי לא יהיה ניתן להגיש מחדש את כתב האישום אלא באישור של היועמ"ש לממשלה. המקרה היחידי בו התביעה לא יכולה לחזור בה מן האישום הוא כאשר הנאשם הודה. אם כן אנו רואים כי זהו השטח של התביעה בלבד אולם בפסיקה ישנו סייג אחד והוא כי התביעה צריכה לבדוק כי העובדות המתוארות בכתב האישום ישקפו את המעשים המיוחסים לנאשם כהווייתם ולא יהיה שינו משמעותי מאופן התרחשותם האמיתי. זהו סייג שביהמ"ש שם עליו דגש. בכל הנוגע לחלק השני הוא הענישה ביהמ"ש כבר נכנס לעובי הקורה.

 

ע"פ 1717/06 איבריהם אבו זינה נ' מ"י – היה מדובר על נאשם שנעשה עימו הסדר טיעון. הנאשם ניהל רומן אם אישה נשואה. בשלב מסוים היא רצתה להפסק את הקשר ולכן הוא חטף אותה ברכבו פגע בכלי רכב חונים, תוך כדי הנסיעה הוא השתכר, נכנס לצומת אור אדום והתנגש במכונית וגרם למותה של האישה ולמותם של עוד שלושה שנסעו ברכב השני. בהסדר הטיעון בעניין החטיפה, נהיגה בשכרות ובהריגה של 4 אנשים התביעה הגיעה איתו להסדר טיעון כי העונש שייגזר עליו 9 שנות מאסר. ביהמ"ש המחוזי לא אהב את ההסדר הזה וגזר עליו 12 שנים של מאסר בפועל. העניין הגיע לעליון ומגיע למסקנה בדעת רוב של שני שופטים מול שופט אחד כי היה צריך להסתפק ב- 9 שנים.

אנו רואים כי בחלק השני של הסדר הטיעון יש לביהמ"ש שיקול דעת בלעדי להחליט לגבי הענישה. ביהמ"ש לא כפוף להסדר הטיעון בשום צורה והוא לא מהווה חותמת גומי לאישורה.

לסיכום, עלינו לאבחן בין תפקידיו של ביהמ"ש בשני החלקים של הסדר הטיעון.

 

כאשר הצדדים מגיעים להסדר טיעון הם צריכים להוגיע לביהמ"ש על הסיבות והנימוקים שהביאו אותם לקבוע את שקבעו הן לגבי כתב האישום והן לגבי הענישה.

פס"ד ברכובסקי - אם צדדים מגיעים להסדר טיעון הצדדים חייבים להודיע על כך לביהמ"ש תוך ציון הנימוקים. אין להסתיר הסדר טיעון.

 

דיון מקדמי ס' 143א לחסד"פ (תיקון מ - 2006) קובע כי במסגרת דיון מקדמי נועד לצמצום המחלוקת המשפטית . דיון מקדמי כזה טעון את הסכמת שני הצדדים. כאשר יש דיון מקדמי ביהמ"ש יכול לעיין בחומר של הצדדים באם הם מסכימים. אולם אם העניין לא צלח מעבירים את הדיון לשופט אחר שלא ראה את החומרים כך גם הפרוטוקול של הדיון המקדמי לא יועבר לשופט האחר והוא לא ישמש כראיה.

 

תמיד לפני שהנאשם מודה במסגרת הסדר הטיעון יש חובה על ביהמ"ש להודיע לצדדים כי ביהמ"ש לא כפוף להסדר הטיעון.

המועד להגיע להסדר טיעון יכול להיות בכל שלב של המשפט עד לפני שביהמ"ש גוזר את גזר הדין אולם ככל שההסדר יגיע בשלב יותר מאוחר הנטייה תהיה שלא לקבל את ההסדר כי כל היעילות שבשימוש בכלי זה לא התקיימו.

 

השיקולים שביהמ"ש צריך לשקול אם לקבל את ההסדר או לא (בנוגע לחלק של הענישה כי שם מערב ביהמ"ש) יש שלוש גישות העולות מפס"ד פלוני אשר מתוכם אחד היא מקובלת. שלוש הגישות האלו יוצאות מנקודת הנחה כי ביהמ"ש לא כבול להסדר:

א. גישת העונש הראוי – הש' גולדברג מצדד בגישה זו ואומר כי הוא בודק אם יש לכבד אתה הסדר כאשר הוא יבדוק האם ההסדר מבטא את העונש הראוי על פי נסיבות ביצוע העבירה ועל פי נסיבותיו של הנאשם. הוא סבור כי העונש לא צריך לסטות באופן משמעותי מהעונש שהיה מוטל ללא ההסדר. זוהי גישה מצמצמת היא מפחיתה את השימוש בהסדרי טיעון ולא שוקלת את כל האינטרסים הציבוריים והיתרונות שיש בכלי זה. כמו כן, גישה זו מבטלת את המוטיבציה של הנאשמים לקיים הסדרי טיעון. דבר נוסף הוא גישה זו מאלצת את התביעה לצמצם מאוד את כתב האישום. גישה זו לא התקבלה.  

לדעת המרצה אם הגישה הזאת הייתה מתקבלת אז הייתה בעיה עם ההלכה של בייניש – שההסדר צריך לשקף את הליבה של המעשים.

 

ב. גישת בחינת שיקולי התביעה – הש' מצא חסיד הגישה הזו. הוא קובע כי ביהמ"ש יכבד את הסדר הטיעון אלא אם כן הוא מוצא כי שיקולי התביעה היו לא ראויים ופוגעים בהסדרי הטיעון. גישה זו אומת כי הסדר הטיעון היא כלי ראוי לאור אינטרס הציבור ולאור החזקה של תקינות המנהל. גישה זו לא התקבלה כי ביהמ"ש מתפרק מסמכות אלא הוא רק שוקל אם התביעה שקלה שיקולים נכונים ופעלה באופן נכונה כאשר ביהמ"ש הוא שצריך לשקול את השיקולים.

 

ג. גישת האיזון – זוהי הגישה המקובלת. גישה זו קובעת כי על ביהמ"ש לשים את הדגש על מלאכת האיזון. ביהמ"ש לא בודק בעצמו האם יש איזון הבין טובת ההנאה לנאשם לבין התועלת שיש בעונש לאינטרס הציבורי. כלומר ביהמ"ש לא בוחן את שיקולי התביעה אלא הוא שוקל את השיקולים בעצמו.

שיקולי הענישה הם פררוגטיבה של ביהמ"ש והוא שיבחן האם העונש ראוי בנסיבות העניין כאשר הוא ייקח בחשבון כי ברקע יש הסדר טיעון. אם יש פגם משמעותי בהסדר הוא לא יקבל אותו.

 

מה קורה כאשר הנאשם מערער על החלטת ביהמ"ש שלא לקבל את ההסדר?

הנאשם יכול לערער על כך שהוא קיבל עונש שלטעמו הוא עונש לא ראוי. אין הוא מערער על החלטה של התביעה כי התביעה מבחינתה כיבדה את ההסדר. במקרה כזה על מי תגן התביעה על עמדתה שלה (לפי ההסדר) או על עמדת ביהמ"ש?

התשובה נגזרת מן המשפט המנהלי כי התביעה היא נאמן הציבור ולכן על התביעה לשרת את אינטרס הציבור. אם התביעה בקשה מביהמ"ש לכבד את ההסכם בביהמ"ש אז התביעה צריכה להאמין בהסדר שהיא הגיעה אליו גם בזמן הערעור. אבל הואיל והתביעה היא רשות ציבורית והיא צריכה לשקול את טובת הפרט וטובת הציבור לא מן הנמנע כי בערכאת הערעור היא תודה שטעתה בהסדר ואילו האיזון צריך להיעשות כפי שבהמ"ש קמא קבע. חובה על התביעה כרשות ציבורית כל הזמן לבחון את החלטותיה. (ראה לעל בפרשת פלוני ראה לעיל התביעה בעליון עמדה על נכונותו של הסדר הטיעון שהגיע אליו).

 

 

למבחן.

הבחינה תהיה מורכבת משאלות פתוחות מתגלגלות (א ,ב , ג) ולכל שאלה יהיה מספר שורות מוקצות לתשובה.

מותרת הכנסה של ספר חקיקה בלבד , ללא סילבוס.

 

מסכם: עורך דין (עו"ד) ניר והב, ניר והב משרד עורכי דין ראש העין

 

 

 

 

 

[1] חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ן – 1996.