משפט בינלאומי פומבי

 

משפט בינ"ל פומבי

 

המרצה: עו"ד גיל-עד נועם

 

סיכום הרצאות

 

שיעור מס' 1

 

משפט בינלאומי (משב"ל) – ספר של סייבל, מקצר ומתמצת / קבצי אמנות בספריה בעברית

"המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום"

טל' – 03-6121445, @MSCC.HUJI.AC.IL GILADNO

משפט בינלאומי זהו משפט שמסדיר מבחינה משפטית יחסים בין מדינות.

משפט בינלאומי – רשימת תחומים אינסופית.

• דיני מלחמה: שבוים, שטחים כבושים
• עובדים זרים/ עבדים – זכויות אדם/ דיני עבודה
• משב"ל כלכלי – סחר
• חטיפת ילדים
• הסגרה
• ריבונות
• היווצרות מדינות
• גבולות , טריטוריה
• ארגונים בינ"ל - המשפיעים ביותר (האום, ארגון הסחר הבינ"ל)
• שת"פ תרבותי, חינוכי
• קניין רוחני
• דיני ים
• דיני חלל
• דיני חסינויות בינ"ל
• בריאות – ארגון הבריאות הבינ"ל
• דיני איכות הסביבה הבינ"ל
• דיני איכות הסביבה
• שת"פ מדעי
• מנגנונים ליישוב סכסוכים .

 

יש הרבה נושאים שחייבים להיות מוסדרים : תעופה בינ"ל, תקשורת בינ"ל – הקצאת תדרים.

 

משפט שמסדיר יחסים בין מדינות. כיום המשב"ל מערב במידה רבה מאד זכויות אדם שמתקשר לנושא פשעי מלחמה (הגשת כתב אישום נגד שרון), המשפט מאפשר למדינה אחת לשפוט אדם אחר על דברים שעשה בטריטוריה אחרת כלפי אנשים אחרים.

 

משפט – אין תשובה מוחלטת לשאלה מהו משפט, בהקשר של המשפט הבינ"ל יש ניסיון להגדיר : משפט זה האלמנט המאחד חברי קהילה יחד בחתירתם לערכים וסטנדרטים מוכרים. אנשים החיים יחד צריכים להשיג מטרות משותפות ולאט לאט מתפתחים כללים : ביניהם אלמנטים מתירים, למשל דיני החוזים או אלמנטים כופים שפועלים על סנקציות.

המשפט מורכב מסדרת כללים המסדירים התנהגות ומשקפים במידה מסוימת את הרעיונות והנושאים המעסיקים את החברה המסוימת.

ז"א משפט בינ"ל מסדיר את כל היחסים בתוך החברה הבינ"ל כלומר בין מדינות. יש לעשות הבחנה בין דברים שהם משפט לבין דברים שהם כללי נימוס או אדיבות בינ"ל. דוגמא: ביקורים של ראשי מדינות או שרי חוץ, עושים טקס ופורשים שטיח אדום. האם פרישת שטיח זה כלל משפט בינ"ל? כנראה שלא, כשמדינות פורשות שטיח אדום הן לא עושות זאת מתוך תחושת מחויבות.

 

הערה מקדימה על המשפט הבינ"ל :

במשפט מדינתי, למשל המשפט הישראלי , הוא חל על הרבה מאד אנשים (נושאי משפט) . המשפט הבינ"ל מכוון למדינות שקבלו את המשפט הבינ"ל על עצמן, יש לו הרבה פחות נמענים – יש 192 מדינות חברות באו"ם, בעולם כ- 197, נוסף על זה נמענים נוספים שהם ארגונים בינ"ל, יש כבר מעל 1000 ארגונים כאלה.

במובן שהמשפט הבינ"ל רלבנטי לכל המיליארדים שחיים בעולם, היום יש לו רלבנטיות לאנשים פרטיים וזה בא לידי ביטוי בכך שאנשים יכולים להישפט במדינה אחרת על פשעים שעשו במדינה אחרת.

דוגמא: חוק מדינתי ספציפי, חוק המועצה להשכלה גבוהה שמסדיר פתיחתם של מוסדות אקדמיים בארץ, עדיין נושא החוק הוא המוסדות עצמם. כלומר הנמענים הם קודם כל מדינות בצרוף ארגונים בינ"ל ולכן מספר הנמענים הוא קטן .

מצד שני, אמנם המספר הוא קטן – 200 מדינות וכמה מאות ארגונים בינ"ל אבל עוצמת השחקנים היא גדולה מאד יחסית.

 

משב"ל פרטי מטפל בעיקר בשתי שאלות עיקריות: איזה דין פרטי חל בהקשרים מסוימים, כלומר איזה דין של איזה מדינה יחול על חוזה בין אנשים ממדינות שונות. השאלה השנייה זה היכן להתדיין, כלומר סמכות השיפוט של איזו מדינה, כלומר איזה פורום.

משב"ל פומבי, בהגדרה הקלאסית זה בין מדינות, זהו משפט אוניברסאלי .לדוגמא, הסכם בין ישראל למצרים. (משפט בינ"ל פרטי לא מתעסק במשפט פלילי בכלל).

 

שוני בסיסי בין משפט מדינתי (בינלאומי פרטי) למשפט בינ"ל:

השוני בין מערכת משפט אנכית למערכת משפט אופקית.

מערכת משפט מדינתית – מי שיוצר אותה זה הכנסת שקובעת את החוקים שחלים על התושבים לכן היא מערכת אנכית. ריבון מוריד פקודות.

מערכת משפט בינ"ל מקובל לתאר כמערכת משפט אופקית. נושאי המשפט הן המדינות , מי שיוצר את המשפט הבינ"ל זה המדינות עצמן אבל הוא גם חל עליהן ז"א אין ריבון שמוריד פקודות, מלבד האו"ם. גם האו"ם ברוב המקרים מה שעושה הוא חסר תוקף במשפט הבינ"ל, ברובו הוא עוסק בתחום הפוליטי.

דוגמא בולטת בו האו"ם יוצר משפט בינ"ל זה המקרה של מועצת הביטחון, כאשר היא מקבלת החלטות יש להן מעמד נורמטיבי במשפט הבינ"ל (מקורן פוליטי) .זה גוף שניתן לו הכוח לחוקק בעצם משפט בינ"ל אבל זו דוגמא יחידה ונדירה, השימוש שנעשה בה הוא די מוגבל עד 15 השנים האחרונות.

 

יהיו שיגידו שהמשפט הבינ"ל הוא בכלל לא משפט. אוסטין מגדיר משפט כהוראה שיוצאת מן הריבון למטה, לפי הגדרה זו המשפט הבינ"ל הוא לא משפט כי אין מי שמוריד הוראות כלפי מטה , אבל לפי ההגדרה בתחילת השיעור זה משפט וכיום גם בהקשר של משפט פנימי, התפישה של אוסטין לא כל כך מקובלת, כי שמה במרכז את יכולת האכיפה. השאלה האם תמיד צריך גוף כופה מלמעלה כדי שתהיה מערכת משפט, המשפט הבינ"ל טוען שלא, מערכת משפט עם רמות ציות גבוהות מאד ואין מישהו מלמעלה שאוכף. מרכזיות נושא האכיפה והיעדרו לא שולל קיומה של מערכת משפט.

 

באופן כללי אין מערכת שיפוט, אין מצב שמדינה שמפרה משפט בינ"ל כנגד מדינה אחרת למשל תוגש נגדה כתב תביעה לבימ"ש בינ"ל. אי אפשר לגרור מדינה להתדיינות משפטית ללא הסכמתה.

בה"ד בהאג באופן כללי הוא בי"ד שמדינות מתדיינות בפניו אך ורק בהסכמה ( זה מזכיר בוררות במשפט המדינתי), המדינות שומרות לעצמן את הזכות להסכים בכל פעם.

באיחוד האירופי יש בי"ד שחל על 25 מדינות שעשו ביניהן הסכם לקבל על עצמן את סמכות השיפוט של בה"ד. המשמעות היא שמדינות מתפרקות מחלק מהריבונות שלהן. הכלל הבסיסי של המשפט הבינ"ל אומר שהתדיינות בפני טריבונל בינ"ל כל שהוא הוא רק בהסכמה. ההליך שהיה בהאג לא היה הליך יריבי אלא חוות דעת מייעצת.

חשוב לומר שלמרות הדרישה להסכמה יש לא מעט התדיינויות בינ"ל כי מדינות מסכימות לזה בדר"כ בסכסוכים. הערה שנייה: משפט בינ"ל מיושם הרבה מאד ואפילו נאכף בבתי משפט מדינתיים.

משב"ל איננו רק משב"ל גלובאלי, קימות אמנות שנפתחות לחתימה של כל מדינות העולם, יש אמנות בינ"ל שגם ישראל וגם איראן הן צד לה. אמנות כאלה באות ליצור דין חדש וכללי בעולם, אבל יש גם משב"ל אזורי כלומר שמתכנסת קבוצת מדינות מסוימת ורוצה ליצור משפט בינ"ל מסוים, מהבחינה הזאת האיחוד האירופי זה קבוצה של מדינות , התחיל ב-6 מדינות בשנות החמישים שהתכנסו ויצרו ביניהן שורה של אמנות אלא שהן היו כל כך חזקות שבסוף קרה משהו שהוא כבר לא משפט בינ"ל, מהבחינה הקלאסית הבסיסית. זה יותר פדרציה.

 

רמת הציות למשפט הבינלאומי הינה מאוד גבוהה, נשאלת השאלה למה מדינות מצייתות?

סוציאליזציה של המשפט הבינלאומי, הדדיות ומשחק חוזר, הסנקציות (מועצת הביטחון וכו'), נורמטיביות (רצון להיות נורמטיבי).

 

מקורות המשפט הבינ"ל:

כל המדינות החברות באו"ם, הן צד לחוקת בית הדין הבינ"ל. הן הקימו את בית הדין הבינ"ל בהאג.

אין מחוקק, זו לא מערכת אנכית אלא סעיף 38(1) לחוקת בית הדין הבינ"ל שמפרט את מקורות המשפט הבינ"ל, מעין חוק יסודות המשפט .

המדינות הסכימו שבה"ד שתפקידו לפסוק בהתאם למשפט הבינ"ל בסכסוכים המובאים לפניו ינהג לפי...

אבל מכיוון שאין מחוקק, מה שקרה זה שבעצם תמיד כאשר שואלים מה מקורות המשפט הבינ"ל הולכים לסעיף 38 לחוק בה"ד הבינ"ל. הוא נכתב כאשר כתבו את חוקת בה"ד בשנת 1945 על סמך מה שידעו אז.

נוצר למעשה חוק יסודות משפט, גם אם לא לגמרי התכוונו לזה.

סעיף 38(1) לחוקת בית הדין הבינלאומי

"בית הדין שתפקידו לפסוק בהתאם למשפט הבינלאומי בסכסוכים המובאים לפניו. ינהג לפי-

א. הסכמים בינ"ל – כללים או פרטיים הקובעים כללים שהמדינות המתדיינות הודו בהם במפורש.

חוקת ביה"ד הוא אמנה שישראל צד לה, לכן משרד החוץ תרגם אותה לעברית. מפורסמת גם בספר כתבי אמנה (כ"א). כאשר יש אמנות שקובעות התחייבויות בינ"ל, בה"ד ינהג לפיהן.

ב. המנהג הבינ"ל – כראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין. במשפט הבינ"ל בניגוד למדינתי, מקור חשוב מאד של משפט הוא מנהג. יש טענה שאומרת שעם חקיקת חוק יסודות המשפט אצלנו בוטלה ההסתמכות על מנהג שהוא משהו שנקלט מהמשפט הבריטי. בהקשר הבינ"ל מדינות בהתנהגותן יכולות ליצור משפט בינ"ל. אם הרבה מדינות מתנהגות באופן מסוים, וצריך עוד תנאים יכול להיות שייווצר מנהג בינ"ל שהוא מחייב. זה מקור חשוב אבל חשיבותו הולכת ויורדת עם השנים ובעידן המודרני אמנות יותר חשובות.

ג. עקרונות משפט כלליים המוכרים על ידי האומות בנות התרבות.- הכוונה לנושאים שלא מוסדרים באמנות ספציפיות או במנהג והם קשורים בדר"כ להתנהלות של טריבונאלים ( בי"ד) שיפוטיים.

עיקרון של התיישנות למשל יכול בה"ד לומר שיש גם במשב"ל כי חל בכל מקום

ד. החלטות בתי דין ומשנתם של גדולי הסופרים המומחים אשר לאומות השונות בבחינת אמצעי עזר לקביעת כללי המשפט – תוך שמירת הוראותיו של סעיף 59 . הכוונה למלומדים אבל זה בבחינת אמצעי עזר. – זה לא מקור, מסייע – כלומר אפשר להיעזר בפסיקות קודמות אבל אין תקדים מחייב במשפט הבינ"ל.(אם יש פסיקות שנוגעות לאותן הצדדים אז הן חלות עליהם).

 

המנהג הבינ"ל:

רכיבי המנהג:

1. רכיב הפרקטיקה/ התנהגותי/ עובדתי/ אובייקטיבי – איך מדינות מתנהגות:

 

הרכיב ההתנהגותי במנהג הבינלאומי מתחלק ל-3 וכולל:

1. התנהגות כללית – המקרה הפשוט שכל המדינות מתנהגות באותה צורה, המקרה המאפיין שבו רוב גדול של המדינות מתנהגות בצורה מסוימת ויתר המדינות שותקות, אדישות. במקרים כאלה שיש כלליות, כלומר רוב המדינות או כמעט כולן מתנהגות בצורה מסוימת ואין התנגדות משמעותית, ניתן לדבר על התנהגות כללית. כשבוחנים התנהגות כללית צריך לבדוק את התחום הרלבנטי , כלומר : דיני הים לדוגמא, כל המדינות מתנהגות בצורה מסוימת חוץ משוויץ. שוויץ אינה מדינה רלבנטית, אין לה ים, אז היא לא נכללת בבחינת ההתנהגות הכללית מראש.

דוגמא אחרת: דיני חלל, ארה"ב ורוסיה שעסקו כמעט לבד במשך השנים בנושא קבעו את ההתנהגות הכללית בתחום החלל.

2. התנהגות עקבית – זה אומר שלא יכול להיות משהו ספוראדי, מקרי אלא שצריך להראות שהמדינה מקפידה בעצם על ההתנהגות המסוימת, נוהגת לפיה כל הזמן, לא רק אותה מדינה אלא כל המדינות שהתנהגותן נבחנת.

3. משך זמן מסוים – DURATION , לכאורה מנהג לא יכול להיווצר תוך יום, זה צריך לקחת שנים. זה תנאי שנשחק מאד, הדגש הוא על התנהגות כללית ועקבית. הנושא של אורך זמן כמעט ירד ויש אפשרות ליצור מנהגים אינסטנט. נשמע לא הגיוני.

 

הרכיב ההתנהגותי במנהג בינלאומי – ישום בהכרעות שיפוטיות:

הקייס של המקלט הדיפלומטי (צריך לזכור שהקייס מחייב רק את המדינות שהוא עוסק בהם).

יישום של הכללים בפסיקה: בה"ד הבינ"ל מספק את הפסיקה.

הרכיב ההתנהגותי במשפט הבינ"ל: דוגמא כללית למנהג.

כתיבת קייס בפני בה"ד הבינ"ל: נושא הקייס – ASYLUM CASE מקלט מדיני

                                                      הצדדים בסוגריים קולומביה נ' פרו

                                                     אזכור – I.C.J REP.  אינטרנשיונל קורט אוף ג'סטיס ריפורט

 

העובדות: בפרו הוצא צו מעצר וכתב אישום נגד מנהיג מרידה נגד השלטון, השגרירות של קולומביה בפרו העניקה לו מקלט מדיני לאחר שנמלט אליה. קולומביה לא הסכימה למסור את האדם. יש במשב"ל דיני חסינות דיפלומטית שקובעים שאסור להיכנס לשגרירות ללא אישור השגריר. זה חסינות דה פקטו. אי אפשר להיכנס לשגרירות ולהוציא את הנמלט ללא אישור השגריר. יש עניין אחר: מקובל במדינות דרום אמריקה לתת מקלט מדיני, כלומר: לא רק לאפשר לאדם להיכנס לשגרירות ולהישאר שם אלא גם קולומביה אמרה לפרו: תנו לנו להוציא אותו ולהטיס אותו לקולומביה בטענה שיש מנהג שהוא אמנם לא מנהג של כל המדינות בעולם אלא מנהג ביבשת אמריקה, בעצם מנהג אזורי שאומר שאם אדם נמצא בשגרירות ומבקש מקלט מדיני אז המדינה שהשגרירות שלה יכולה לקבוע באופן חד צדדי שהוא נרדף מסיבות פוליטיות ומעניקה לו מקלט מדיני ולא צריכה להתייעץ עם אף מדינה אחרת ובטח לא עם המדינה שרודפת אחריו. זה לא כתוב בשום מקום, זה משפט בינ"ל אזורי אמריקאי.

בה"ד אמר שנכון, יכול להיות מנהג אזורי/מקומי – זה החידוש החשוב של פסה"ד הדין. יכול להיות מנהג שמצומצם לכמה מדינות, אם מראים שרכיבי הפרקטיקה וה - OPINIO JURIS מתקיימים בקבוצת מדינות מסוימת יכול להיות שיש ביניהם מנהג. אבל אומר בה"ד שכדי להוכיח מנהג כזה הנטל הוא כבד כלומר צריך להראות שאותן מדינות מתנהגות באופן עקבי ולאורך זמן בדיוק כפי שטוען המנהג טוען שהתוכן של אותו מנהג.

יישום במקרה הזה: אומר בה"ד , נכון שקולומביה הצליחה להראות שהיו הרבה מאד מקרים בדרום אמריקה של מקלט מדיני, כלומר של אנשים שברחו לשגרירויות והמדינה ממנה הם ברחו אפשרה למדינה שנותנת להם חסות להבריח אותם, אבל הטענה של קולומביה בעצם לא רק שיש הרבה מקרים אלא שמי שמוסמך לקבוע שהאדם נרדף מסיבה פוליטית זו היא – המדינה המארחת. את זה, אומר בה"ד, לא הצליחה קולומביה להוכיח.

בה"ד אומר עוד דבר מעניין: אפשר היה לסגור בכך את פסה"ד אבל – אפילו אם קולומביה הייתה מצליחה להוכיח מנהג אזורי כזה, ספק אם פרו הייתה מחויבת בו . היא לא רוצה, היא לא מדינה שותקת אלא מתנגדת(לא הצטרפה לאמנה).

 

נדמה לדעת גיל-עד שבה"ד רוצה לומר שלמרות שהוא מוכן להכיר במנהג אזורי וממילא מספר המדינות בו הוא מצומצם אז גם היכולת של מדינות בודדות להחריג עצמן מהמנהג הוא גדול בכל מקרה. עצם ההתנגדות של פרו מונעת ממנו.

 

מקרה נוסף :1951 (U.K V. NORWAY)  ANGLO-NORWEGIAN FISHERIES CASE דיג בין אנגליה לנורבגיה.

בשנת 1935 הנורבגים מוציאים חוק שמגדיר מהם האזורים שנורבגיה יכולה לדוג בהם. בדיני הים יש קווי בסיס, הכוונה לקווים שמגדירים את קו החוף, מהם לוקחים מרחק מסוים שהוא המים הטריטוריאליים שאמור להיות מקביל לקו החוף. אח"כ יש עוד שטח די גדול שבו יש למדינה כל מיני זכויות (אזור מדף היבשת) כמו זכויות דיג בלעדיות.

נורבגיה היא מדינה די מפורצת, קו החוף שלה לא ישר. אומרת שתקבע את קו החוף שלה כקו בסיס ישר, לאורך החוף. בריטניה אומרת שעל נורבגיה ללכת ממש על קו החוף, קו מפותל ומפורץ ולפי זה ימתחו ולכן שטח הדיג יהיה אחר . זה לא חוקי ונוגד את כללי המשב"ל, המשמעות היא שסירות דיג נורבגיות לא מאפשרות לבריטים לדוג.

בריטניה תובעת את נורבגיה בפני בה"ד . נורבגיה אומרת שכך נוהגת הרבה מאד זמן, מתחילת המאה ה-19. נכון שהחוק יצא ב1935 אבל בפועל כך סימנו כל השנים ואף אחד לא אמר כלום.

בריטניה אומרת שכדי שמשהו ייהפך למנהג צריך שזה יהיה נורמה כללית, כל המדינות לא מסמנות כך קווי בסיס. מביאה עוד דוגמאות של מדינות מיוחדות שהן מפורצות , אבל הקווים צריכים להיות במרחק מסוים אחר.

בריטניה טוענת על כלליות. כל המדינות נוהגות אחרת, נורבגיה סותרת את המנהג.

נורבגיה טוענת על עקביות – פה בנורבגיה נהגנו אחרת באופן עקבי במשך הרבה מאד שנים ללא התנגדות הבריטים.

בה"ד אומר : קודם כל בריטניה לא הצליחה להוכיח ברמה הראייתית שיש כלל של 10 מייל. אבל באוביטר אומר שגם אם בריטניה הייתה מצלחה להוכיח שיש כלל כזה הוא לא היה חל על נורבגיה כי נהגה אחרת באופן עקבי. זה מתחילת המאה ה-19, מדינות אחרות לא התנגדו , לא רק בריטניה ולכן לפחות ככל שהדברים אמורים לגבי נורבגיה, ברור שהיא יכולה לסמן את קו החוף שלה כפי שסימנה.

 

המצב בפועל: בריטניה מאד כעסה על פסה"ד הזה כי מדובר בפגיעה מאד חמורה בבריטניה אבל נהגה לפיו וכיום מקובל בדיני הים שמדינות מפורצות כמו נורבגיה רשאיות לקבוע את קווי החוף שלה כמו שנורבגיה פעלה. זה נתן דחיפה למנהג, יש סימן לשאלה וזה לא ברור מפסה"ד האם בריטניה לא הוכיחה את הקייס שלה או שבה"ד בעצם גם נתן גושפנקא לפרקטיקה הנורבגית כמנהג שחל על מדינות מפורצות.

נראה לדעת גיל-עד שזו התשובה השנייה. בעצם מדינות מפורצות חל לגביהן משהו אחר.

האלמנט של העקביות קבל משקל חזק יותר.

סימן שאלה אחר שעולה וגם לא ברור מפסה"ד על איזה מדינות הוא חל, כלומר עד כמה מדינה צריכה להיות מפורצת כדי להיחשב כמו נורבגיה. 7 שנים אחרי פסה"ד נכרתה אמנת הים הראשונה והיום הכול מוסדר באמנה.

בקייס אחר קבע בה"ד שיכול להיות מנהג אפילו בין שתי מדינות.

 

2. רכיב סובייקטיבי – OPINIO JURIS, מזכיר קצת יסוד נפשי. לא מספיק שמדינות מתנהגות באופן מסוים כדי שהיה משב"ל, צריך שמדינות יתנהגו כך מתוך תחושה של מחויבות משפטית, ז"א שהן מכירות בכך שמדובר באיזה שהוא כלל משפטי.

 

רכיב ה- OPINIO JURIS: היסוד הנפשי, בעצם מה שמעניין זה למה מדינות מתנהגות בצורה מסוימת.

איך אפשר לדעת מה המדינות חושבות?

אפשרות אחת היא להסתכל איך נוהגת המדינה פנימה, הכרזות של גורמים רשמיים, מתוכנן אפשר ללמוד האם המדינה רואה את עצמה מחויבת משפטית בעניינים כאלה, פרסומים רשמיים, מסיבות עיתונאים, פס"ד פנימיים למשל כשבה"ד הבינ"ל בעניין חוו"ד לגדר ההפרדה שאל עצמו האם אמנת ז'נבה הרביעית חלה בשטחים הוא הסתמך על פסיקות של בה"ד העליון שלנו.

הבעיה עולה כשמדובר במחדל, באי פעולה. בה"ד אמר שהרבה מדינות מאפשרות מקלט דיפלומטי אבל לא ראינו שמדינות לא שתקו בעניין, ואם מדינה שותקת איך אפשר לדעת מה חושבות?

 

THE LOTUS CASE (FRENCE V TURKEY) 1927 (לוטוס – שם של אנייה).

ב- 1926 ספינה צרפתית בשם לוטוס מתנגשת בספינה טורקית טעונה בים הפתוח, כלומר: אזור שלא שייך לאף מדינה. כתוצאה מההתנגשות 8 טורקים נהרגים. הצרפתים חסרי הבושה לאחר שפגעו באנייה הטורקית באים לעגון בנמל טורקי ואז הטורקים עולים על האנייה ועוצרים את הקפטן וקצין התצפית ומעמידים אותם לדין באשמת גרימת מוות ברשלנות. צרפת אומרת שטורקיה לא יכולה להעמיד אותם לדין, אסור לה משום שהמקרה לא קרה בטריטוריה טורקית אלא בים הפתוח והרשלנות קרתה על ספינת דגל צרפתית. זו טענה שנכונה ביסודה שלפי המשפט הבינ"ל ספינה שנושאת דגל של מדינה מסוימת זה כמו שקרה בטריטוריה שלה, בכל מקרה לטורקיה אין סמכות.

טורקיה אומרת שנכון שספינה צרפתית ושטח פתוח , אבל לפי החוק הטורקי הפנימי ניתן להעמיד לדין גם על מי שמבצע פגיעה באזרחים טורקים וגורם להם מוות. זה החוק הטורקי.

צרפת אומרת שחוק הוא חוק, אבל זה לא פעם ראשונה של תאונה בלב ים ובכל המקרים האחרים שקרו אף פעם המדינה הנפגעת לא העמידה לדין את צוות הספינה של המדינה הפוגעת – בעצם יש מנהג לפיו לא מעמידים לדין במדינה ה נפגעת אלא משאירים לשק"ד של המדינה הפוגעת.

צרפת הראתה בעצם פרקטיקה רכיב התנהגותי, אבל הבעיה – האם ניתן להסיק מכך שהמדינות הנפגעות ראו את עצמן מחויבות משפטית להימנע משיפוט, ז"א לאפשר למדינה הפוגעת לשפוט בעצמה או במלים אחרות .

בה"ד אומר שצרפת הצליחה להוכיח את קיום הרכיב ההתנהגותי, זה נכון שהצליחה להראות פרקטיקה אבל לא הצליחה להראות שהמדינות הנפגעות היו מודעות ומוותרות על הכלל המשפטי. השאלה איך צרפת הייתה צרכה להוכיח את זה?

 

קריאת רשות למבחן:

מנהג הוא בעייתי. כאשר יש אמנה בינ"ל יש טקסט משפטי כתוב, כשיש מנהג צריך לנסות לאתר התנהגות. זה לא נכתב בשום מקום, לפחות לא בשלב הראשון. יכולה מדינה בעת התדיינות לבוא ולומר שמדינה ב' מפרה מנהג בינ"ל. מדינה ב' תכחיש,לא כתוב ויכול להיות שבה"ד יקבע שיש מנהג מתוך ראייה של התחייבות של המדינות.

מצב אחר הוא שלא מגיעים לבה"ד בכלל: דוגמא בולטת מדינת ישראל אומרת שמחויבים לאמנת ז'נבה הרביעית, אלא שאמנת ז'נבה לא משקפת מנהג בינ"ל, היא בסה"כ אמנה. שאר העולם אומר שאמנת ז'נבה היא כן מנהגית. ישראל לא רוצה להגיע לבה"ד הבינ"ל אבל ב - 2004 מגיעים לכך שבה"ד ידון בגדר ההפרדה ואז בה"ד אומר שודאי שזה מנהגי, אבל יש מצב של חוסר ודאות לפעמים, זאת גם הסיבה שבמשב"ל המודרני מסתמכים פחות על מנהג.

בעיה נוספת עם מנהג: אם רוצה ליצור כלל משפטי חדש, כדאי לעשות את זה באמנה כי זה מהיר וברור. מרגע שנכרתה האמנה זה שם. על מנהג קשה מאד לסמוך, יכול להיות שמקווה שיוצר מנהג ויכול להיות שהיא טועה.

בעיה אחרת: מה קורה עם מדינות שלא מסכימות למנהג? תהליך ההיווצרות של מנהג הוא בעייתי, הבעיה מי יקבע, האם המדינות שלא נוהגות על פי המנהג נחשבות מפרות? זה לא קורה שכורתים אמנה.

יש מחלוקת בין מלומדים: יש הגורסים כי לאור כל הבעיות המנהג חלף זמנו, במשפט בינ"ל מודרני צריך כמה שפחות להסתמך על מנהג – זה מתקשר יותר עם חברות פרימיטיביות. מצד שני יש מלומדים שאומרים שיש גם יתרונות למנהג. היתרונות שזה תהליך דינאמי שמגיב למציאות, מחבר את המשפט למציאות ויש למנהג פוטנציאל לקבוע נורמות אוניברסאליות. ז"א נניח שיקבע שיש מנהג בינ"ל שאומר שמדינות נוהגות בשוויון בין גברים ונשים ויש מדינה אחת סרבנית, אם הדרך היחידה ליצירת משפט היא על ידי אמנות אז תישאר סרבנית אבל הפוטנציאל של מנהג באותם ערכים אוניברסאליים שאומרים שכמעט כל המדינות מתנהגות כך, אז גם המדינה הסרבנית צריכה לנהוג כך.

נתון לויכוח – מה יותר דמוקרטי, מנהג או אמנה? טענה אחת אומרת שמנהג בא למטה. כלומר המדינות יוצרות אותו זה אומר שהן רוצות אותו. באמנה מי שלא רוצה לא מצטרף. העניין הדמוקרטי שנוי במחלוקת מה גם שבמנהג לא כל המדינות שוות. כלומר אם ארה"ב מתנהגת בצורה מסוימת, יש לזה בדר"כ השפעה יותר גדולה מאשר אם ישראל תתנהג בצורה מסוימת.

מעצם הגדרת מנהג יש מדינות ששוות יותר, יכולות להשפיע יותר כי הן גדולות יותר.

עד כאן.

 

 

 

 

 

LEGALITY OF THE TRHEAT OF USE OF NUCLEAR WEAPONS CASE, ADV. OP.

(ישנה אפשרות לפנות לבית הדין לקבל חוות דעת – אנו נלמד זאת בהמשך...)

1997 האו"ם בקש מבה"ד לתת חוו"ד בשאלה האם מותר להשתמש או לאיים בשימוש בנשק גרעיני או שלא משנה מהן הנסיבות, שימוש או איום בנשק גרעיני הוא אסור.

המדינות שאין להן נשק גרעיני, המדינות החלשות או המתפתחות, טענו שיש איסור כזה, ברור שזה אינטרס שלהן שיהיה איסור כזה וביססו את זה משפטית על ידי פרקטיקה, מאז 1945 כאשר השתמשו בנשק גרעיני בהירושימה וטוקיו, לא השתמשו בנשק גרעיני. בעצם יש פרקטיקה שמדינות לא משתמשות בנשק גרעיני. הן טענו עוד שיש OPINIO JURIS, יודעים את זה כי יש הרבה אמנות בינ"ל שמסדירות אזורים נקיים מנשק גרעיני, שמדינות מכפיפות עצמן למשטר פיקוח, מדינות אוסרות על ניסויים וכו'.

בה"ד בעניין הזה אומר שאין מנהג. אין יסוד נפשי מספיק כדי לבסס איסור מוחלט על שימוש בנשק גרעיני . הרעיון הוא שמדינות שיש להן נשק גרעיני באופן תמידי התנגדו להפסיק שימוש , לכן בה"ד אומר שיש מחלוקת: המדינות הכי רלבנטיות מתנגדות לאיסור, לא חושבות שיש מנהג כזה.

 

יש שאלה למשל איך מתייחסים להצהרות של מדינות? האם זה OPINIO JURIS או פרקטיקה? הדגש פה היה על OPINIO JURIS כי מדינות באמת לא השתמשו והקפידו לא להשתמש, לא היו עם יד קלה על ההדק אבל לא עשו מזאת מתוך תחושת מחויבות משפטית שאומרת שאסור גם במצב של חירום להשתמש.

בה"ד אומר שלא מצא לכלל כזה OPINIO JURIS כי המציאות תמיד שמרו לעצמן את הזכות לשימוש לכן נשלל הכלל של מנהג בינלאומי.

כשמדינות פועלות בתחום ייחודי, כמו תחום החלל, הדגש צריך להיות על המדינות האלה, כלומר בודקים האם המדינות מתנהגות בכלל מסוים ואם אין מדינות מתנגדות אז יש כלל. זה אומר שאם ארה"ב וברה"מ משנות ה 50 אומרות שהחלל זה תחום בלעדי ולכן אי אפשר לרכוש ריבונות בחלל – אם מדינות אחרות שלא עוסקות בתחום החלל יתנגדו , אז יכול להיות שלא יקבע הכלל, אבל המדינות שתקו במקרה הזה לכן נקבע כלל על פי המדינות הפועלות.

 

 

שיעור מס' 2

 

מקורות המשפט הבינלאומי – סעיף 38 לחוקת בית הדן הבינ"ל

 

אחד המקורות הוא המנהג הבינ"ל – יש לו 2 רכיבים עיקריים:

פרקטיקה – התנהגות , מה שמאפיין אותו שעל מנת שיתקיים מנהג צריך שתהיה התנהגות של הרבה מאד מדינות או כולן, שהיא אחידה ועקבית . הדגש לאו דווקא על כלליות, בה"ד מוכן להקל ברכיב הכלליות כאשר יש עקביות לאורך שנים. וגם כשמדינות אחרות לא מתנגדות או שותקות ובזה מסכימות .

הרכיב השני – OPINIO JURIS, מה שמדינות חושבות= רכיב נפשי. לא מספקי שתהיה פרקטיקה רחבה אלא שמה שצריך זה שהמדינות גם יתפסו את ההתנהגות כבאה מתוך תחושת מחויבות משפטית דוגמת השטיח האדום והצדעה בלב ים.

 

במקרה לוטוס הטענה הצרפתית שאמרה שיש מנהג בינלאומי שאומר שאך ורק מדינת הדגל תשפוט, נדחה על ידי בה"ד – משתיקת המדינות האחרות לא ניתן ללמוד שחשבו שרק מדינת הדגל יכולה לשפוט.

 

בעניין חוות הדעת – קבוצה גדולה של מדינות מצליחה לגרום לבה"ד לתת חוו"ד בשאלה האם השימוש או האיום בשימוש בנשק גרעיני חוקי או לא חוקי בכל הנסיבות. כאשר הפרקטיקה מ- 45 שמדינות לא משתמשות בנשק גרעיני, יותר מכך – יש הרבה אמנות שמדברות על אמנות לאי שימוש, ואיסור נישואים למרות זאת בה"ד מסרב לפסוק שיש מנהג שאסור להשתמש בנשק גרעיני יהיו הנסיבות אש יהיו . הסיבה לכך שהמדינות שיש להן נשק גרעיני מתנגדות לכך, הן המדינות הרלבנטיות לכן לא ניתן ללמוד על OPINIO JURIS בהקשר הזה.

 

CASE CONCERNING MILITERY …. - מקרה ניקראגווה נ' ארה"ב 1986 – האשמות של ניקראגווה כלפי ארה"ב שהיא פעלה נגדה בכוח בלתי חוקי. ניקראגווה טענה כל מיני טענות ביניהן טענה שאמרה שארה"ב ממנה ותמכה בקבוצות גרילה חמושות בתוך ניקראגווה ובעצם בפעולותיה בצעה שימוש אסור בכוח כנגד ניקראגווה ומעשים אלה מהווים תוקפנות שזה מעשה אסור מבחינת המשפט הבינ"ל.

בה"ד קבע שתוקפנות זה מצב פשוט: מדינה א' תוקפת מדינה ב' וכאן יש מצב אחר שמדינה אחת לא מבצעת את הפעולות בעצמה אלא תומכת, מעודדת, מממנת קבוצות חמושות בתוך מדינה אחרת. נשאלה השאלה האם זה חלק מהמשפט הבינ"ל המנהגי שאוסר על תוקפנות?

כל הנושא די חדש, ראינו כבר שכדי שיוצר מנהג צריך עקביות, אחידות ופרק זמן מינימאלי. אבל בניקראגווה יש רמז די עבה שבעצם לא צריך לחכות יותר מידי. בה"ד מפנה להחלטה של העצרת הכללית של האו"ם (שמהוות המלצות בלבד) : יום אחד, סביב 1970 התכנסה העצרת וקבלה החלטה שמגדירה מהי תוקפנות, נאמר בין היתר שפעולה באמצעות קבוצות חמושות או קבוצות גרילה במדינה אחרת גם היא מהווה תוקפנות. ההחלטה לא מתייחסת לסכסוך ספציפי והתקבלה פה אחד, ללא התנגדויות.

 

OPINIO JURIS – יש, יש שאלה אם יש פה מחויבות משפטית כי העצרת הכללית לא קובעת החלטות משפטיות אלא פוליטיות אבל לאור הנסיבות: החלטה כללית מנותקת מסכסוך כל המדינות מסכימות, אפשר לומר שיש פה OPINIO JURIS. הבעיה שאין פרקטיקה. יותר מזה, ארה"ב טוענת שלא רק שאין פרקטיקה שמיישמת אלא יש פרקטיקה נגדית: מדינות תומכות בקבוצות גרילה במדינות אחרות.

בה"ד אומר שדי לו בעצם בהחלטת העצרת הכללית, זה שהרבה מדינות לא נוהגות לפי הכלל זה עדין לא אומר שאין כלל, מה שחשוב זה להסתכל על תגובת מדינות אחרות לאותן מדינות שתומכות . התגובה בדר"כ היא לאותם מעשים שהם הפרה של המשפט הבינ"ל.

בעצם לבה"ד לא כל כך חשוב הפרקטיקה, הוא קיים אבל יכול להיות מצב שהמון מדינות יפרו ויכול להיות מצב שלא צריך לחכות להתכנסות של כל המדינות כדי לגנות את זה.

יש OPINIO JURIS מאד חזק – כל המדינות הצביעו בעד , אף אחת לא התנגדה. אז כשיש OPINIO JURIS חזק אפשר להקל קצת בפרקטיקה, מספיק שהתגובה לגבי אותם מקרים שלא מצייתים לכלל התגובה היא כתגובה להפרה.

 

סיכום: השורה התחתונה בכל חוו"ד של המפשט הבינ"ל – רכיב ה- OPINIO JURIS הוא החזק במשפט הבינ"ל המודרני. פרקטיקה קיימת אבל פחות חשובה.

במקרים מסוימים הכרזות, הצהרות של ארגונים בינ"ל, יכולים כמעט לבד, בלי דרישה נוספת למלא אחר הדרישות למנהג. בעצם זה אומר שיותר חשוב מה מדינות חושבות מאשר מה מדינות עושות.

 

האם יתכן מנהג דו צדדי? (כלומר בין שתי מדינות בלבד)

RIGHT OF PASSAGE CASA (PORTUGAL V. INDUA) I.C.J. REP 1960 (זכות המעבר בטריטוריה הודית).

לפורטוגל היו טריטוריות בהודו, ובשנות ה50 החזיקה בהן כמובלעות. הנוהג במשך 150 שנה עוד לפני שהודו הייתה עצמאית וגם לאחר מכן לאפשר לפורטוגלים לעבור בטריטוריה ההודית כדי להגיע למובלעות שלהם.

ב1954 הייתה הפיכה צבאית באחת המובלעות והיה מתח בטחוני ולכן הודו התחילה להגביל תנועה של הפורטוגלים לתוך המובלעות, בעיקר מגבלות על תנועת הצבא. הם בקשו אישור כאשר רצו לעבור ובחלק מהמקרים לא נתנו להם, פורטוגל טענה שיש מנהג לאפשר להם לעבור באופן חופשי. הודו עונה שבספרים על משב"ל ההנחה בבסיס מנהג שיש הרבה מדינות וצריך גם עקביות וכו',.

נכון שניתן גם להגיע למנהג אזורי, אבל כאן ועד מנהג כזה זה מגוחך. בה"ד עונה שבאופן עקרוני אין בעיה, יתכן שנוצר מנהג גם בין שתי מדיונת. ובה"ד אפילו אומר שיש פה מנהג בינ"ל, פורטוגל הצליחה להראות שהיה במשך הרבה שנים גם פרקטיקה וגם OPINIO JURIS של מי ששלט בהודו לאפשר להם לעבור אבל לא הצליחה להוכיח שהמנהג הזה חל גם על כוחות צבא. באופן כללי זה לא היה אזור של כוחות צבא ובגלל המצב הביטחוני פורטוגל רצתה להעביר כוחות, זה לא הפך למנהג על פי בה"ד אלא רק זכות מעבר אזרחית לכן בה"ד דוחה את התביעה של פורטוגל.

בית הדין טען שבאופן עקרוני יתכן מנהג דו צדדי בין שתי מדינות. היום נוטים לעגן את זה באמנות.

בהקשר זה, דין מאוחר גובר על מוקדם ודין ספציפי גובר על כללי – זה נכון גם לגבי מנהג.

מנהג מאוחר גובר על מוקדם, מנהג מקומי גובר על גלובאלי, זה נכון גם לגבי אמנה והסכם מקומי ולכן באופן עקרוני, אם יש מנהג בינ"ל וישראל וירדן לא רוצות להיות חלק ממנו יכולות לכרות אמנה ספציפית ביניהן .

יכול גם להיות מצב שיש אמנה בין מדינות ומאחור יותר נוהג ביניהן מנהג שמשנה את האמנה, המנהג המאוחר באופן כללי גובר.

יש בכל זאת במשפט בינ"ל נורמה אחת עליונה: לא ניתן להתנות עליה, לסטות ממנה – JUS KOGENS  משפט קוגנטי: פשעים נגד האנושות, הפליה גזעית, סחר בעבדים וכו'. מדינות לא יכולות לסתור כלל קוגנטי.

 

המתנגד העיקש למנהג – PERSISTENT OBJECTOR מה קורה עם מדינות שלא מסכימות למנהג שנוצר ולא רוצות להיות מחויבות בו? נאמר כבר ששתיקה היא הסכמה.

יש ספק אם חריג זה בכלל קיים במשב"ל. דיני החלל עוצבו בידי ברה"מ וארה"ב שהיו השחקניות היחידות בתחום, היות ושאר המדינות שתקו אז יש לנו דיני חלל שנקבעו על ידי שתי מדינות אלה. על פי הדינים האלה אפשר להציב לווין בשמי כל מדינה. נניח שישראל מתנגדת פתאום , אם ישראל בעזרת אמצעים מתוחכמים תפיל כל לווין שנמצא מעל שטחה, תטען שלא מסכימה עם הכלל המנהגי, יאמרו לה שהמנהג קיים, היא מפרה אותו.

יש מלומדים שאומרים שמתנגד עיקש לא קיים במשב"ל. הרווח שאם נגיד שאן מתנגד עיקש זה אומר יציבות. כולם יודעים מה הדין. בכל זאת יש טענה שאומרת שיש במשב"ל אפשרות להיות מתנגד עיקש, כלומר מדינה או מדינות בודדות שמתנגדות באופן עיקש למנהג ולכן המנהג לא חל עליהן אבל גם אלה שמוכנים להכיר בחריג זה קובעים 3 תנאים:

• התנגדות מפורשת, לא משהו מגומגם
• ההתנגדות צריכה להיות בזמן היווצרות הכלל, צריך להתנגד לכלל מרגע היווצרותו. מדינות שעוד לא נוצרו לא יכולות ליהנות ממתנגד עיקש, נוצרה מדינה חדשה היא מקבלת עליה את כל הכללים.
• ולאחר מכן בהמשכיות, עקביות – כלומר מתנגד מהרגע שהכלל נוצר ולא מפסיק.

כלומר: זניחה של הטענות הראשוניות תוציא אותך מכלל המתנגד המתעקש, אם הוא בכלל קיים במשב"ל.

 

*. המתנגד העיקש עלול אף למנוע את היוצרות המנהג , מעצם כך שאינו מקובל על כלל המדינות.

 

מדינות סקנדינביה, מתחילת היווצרותו של הכלל שמים טריטוריאליים הם 3 מייל וטענו שזה 4 מייל – יש שיגידו שזה מתנגד עיקש, יהיו שיגידו שזה לא – המדינות עשו ביניהן הסכם.

בעתיד, כל המדינות התיישרו מול הכלל של המדינות הסקנדינביות.

 

יש מצב שבו בעצם אפשר ליצור מנהג חדש. הבעיה ביצירת מנהג חדש היא שיש תקופה של אי ודאות. מדינה שמשתתפת ביצירת המנהג החדש לא יודעת בעצם אם היא מצייתת למשב"ל כי יכול להיות שנוצר כעת מנהג חדש, ויכול להיות שהמנהג הקודם יישאר ואז יחשבו מפרים. ז"א יש תקופה של אי ודאות אבל הנושא די תיאורטי היום כי תפקיד המנהג במשב"ל הולך ונשחק, עולה יותר ויותר החשיבות של אמנות בינ"ל.

 

ישנם נושאים בהם מאוד קשה לגבש מנהגים מכיוון שכל מדינה פועלת לפי האינטרס הצר שלה שעלול להתנגש עם זו של האחרת והדרך היחידה לגבש הסדרים בנושאים אלה היא דרך מסמך משפטי ברור , הכלי הוא משתמשים נקרא אמנה .

 

אמנות בינ"ל = הסכם בינלאומי, בדרך כלל בין מדינות, שחל עליו המשפט הבינ"ל. (יכולים להיות הסכמים בין ארגונים בינ"ל)

התנאים לאמנה – יש אמנה שנקראת אמנת האמנות = אמנת וינה בדבר דיני אמנות , שהיא בעצם חוק החוזים הבינ"ל. מסדירה כל הקשור לדיני חוזים במישור הבינ"ל: תום לב, פגמים בכריתה וכו'

ישראל מחויבת לאמנת האמנות מכיוון שזה מנהג (למרות שהיא לא לקחה חלק בבניתה).

 

עקרונות יסוד: העיקרון הבסיסי : PACTA SUNT SERNANDA = אמנות נועדו לקיום, חוזים יש לקיים – סעיף 26 לאמנת האמנות אומר: "כל אמנה תקפה מחייבת את בעלות האמנה ועליהן לבצעה בתום לב" . בלי הסכמה זו שמה שמסכמים הוא מחייב אי אפשר ליצור אמנה. כל המדינות מסכימות ורואות אותו מבחינה משפטית ככלל מנהגי.

 

יתרונות האמנות:

• בהירות – טקסט משפטי ברור . דוגמא דיני הים במשך מאות שנים היו דינים מנהגיים, ב1956 נסחו את אמנת הים הראשונה, ב -82 את השנייה. כשניסחו את אמנת הים לקחו את הכללים המשפטיים מהמנהג כלומר עשו קודיפיקציה. לקחו משהו שקיים וכתבו אותו באמנת הים.
• היתרון הוא שכל מיני דברים שהיו עמומים בעבר היום הם בהירים.
• ניסוח מדויק של ההסכמות -
• יצירה תהליך מהיר יחסית – זה לא תמיד נכון כי יש אמנות שלוקחות שנים.
• יכולת שינוי והתאמה למציאות משתנה – קיים באופן תיאורטי גם במנהג באמנה זה נעשה באופן פורמאלי.
• ברור לחלוטין על מי הן חלות
• אפשרות להגדיר מנגנוני ישוב סכסוכים: בוררות , פניה לבה"ד הבינ"ל, מו"מ

 

 

מקובל לסווג אמנות )זהו סיווג שעושים בספרות):

אמנות חוזה – אלו אמנות שמסדירות בדר"כ יחסים בין מדינות בכל מיני הקשרים עסקיים תרבותיים, נושא של סחר, הסדרת יחסים חוזים . יש אלפי או עשרות אלפי אמנות כאלה, נכנס תחת משפט בינ"ל .

בד"כ היא בין מספר קטן יחסית של מדינות.

 

 

אמנות דין – אמנות שמתיימרות ליצור משפט בינ"ל במובן הרחב של המילה, לדוגמא אמנות זכויות אדם, אמנות שמסדירות את דיני הים – נועדו ליצור משטר בינ"ל בתחום הים או זכויות האדם , הסכם גת הוא הסכם סחר שנועד ליצור משטר בינ"ל של סחר בין מדינות. בד"כ מדובר באמנות רב צדדיות ופתוחות להצטרפות.

לדוג': אמנת האמנות נועדה ליצור דין כללי, מגילת האום וכו'

 

הקשר בין אמנות לבין מנהג :

לאמנות דין יש פוטנציאל להיות חופפות למנהג בינ"ל. אמנות זכויות האדם הן אמנות שהרבה פעמים מה שכתוב בהן מזוהה עם מנהג.

חפיפה בין משפט בינ"ל הסכמי למשפט בינ"ל מנהגי (אמנה מנהגית)-

1. אמנה כקודיפיקציה של משפט מנהגי קיים. לדוגמא אמנות הים. במאה ה-20 מדינות מבינות שאי אפשר להשאיר תחום חשוב כל כך כמנהג מחלטים לעשות קודיפיקציה.

יחסים דיפלומטיים – אחד הדברים החשובים זה חסינות של דיפלומטים, כל דיני החסינות הדיפלומטיים היו מנהגיים, לפני 40 שנה, בשנות ה -60, מחליטים לעשות קודיפיקציה. כותבים אמנה – אמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטים ומאז הדברים האלה כתובים באמנה. בשאלה מה המצב המשפטי, רוצה לדעת האם מותר לעצור דיפלומט – בעיקרון אסור, אם רוצה לשאול מאיפה האיסור נובע – האם זה משפט בינ"ל או מנהג? התשובה שמדובר בנורמה מנהגית שכתובה בתוך אמנה.

 

2. אמנה יוצרת מנהג עם קבלתה/ לאחר יישומה באופן מעשי – אופציה שנויה במחלוקת, יש מלומדים שיטענו שאין דבר כזה.

הטענה היא שיש אמנות מסוימות שבדר"כ מדובר על אמנות דין שמתכנסות הרבה מדינות לוועידה בינ"ל ומצטרפות לאמנה, נניח שכל מדינות העולם חוץ משתיים שותקות מצטרפות לאמנה מסוימת, דוגמא האמנה לזכויות הילד, יכול להיות מצב שלפני כן לא היה מנהג בנושא מסוים , יכולה להיות טענה שאומרת שבגלל שהיום ה- OPINIO JURIS הוא חשוב, כל המדינות מסכימות ורוצות ליצור כלל – OPINIO JURIS מתקיים בצורה חזקה מאד , מדינות רוצות לקיים מחויבות משפטית . השאלה לאן הפרקטיקה נעלמה – יש מלומדים האומרים שאמנה לא יכולה ליצור מנהג מיד עם התגבשותה, יש האומרים שבגלל שרכיב ה- OPINIO JURIS חזק כל כך אז יכול להיות שהפרקטיקה זה בעצם ההצבעה. נוצר משפט מנהגי.

 

אמנות שיוצרות מנהג לאחר יישומן בפרקטיקה – לא היה מנהג, מדינות כרתו אמנה והרבה מדינות הצטרפו לה התחילו לנהוג לפיה וליישם אותה ומתקיימים תנאים של מנהג. דוגמא טובה אמנת האמנות: הצטרפו אליה הרבה מדינות אבל לא כולן אבל אין ספק שחלק גדול ממנה מהווה קודיפיקציה של משפט קיים וחלק היה כללים חדשים והיום היא מחייבת גם את המדינות השותקות כלומר מקבלות על עצמן את הכללים.

 

דוגמא למנהג שהולדתו באמנה:

NORTH SEA CONTINENTAL SHELF CASES (FEDERAL REPUBLIC OG GERMANY V.denemark NETHERLANDS)    הקייסים של מדף היבשת של הים הצפוני – 1969.  בים הצפוני יש הרבה משאבי טבע: דגים, נפט , גז . יש למדינות מים טריטוריאליים אבל מעבר לזה יש גם אזור שנקרא מדף היבשת. מדף יבשת זה אזור שהוא רדוד ואח"כ יש מצוק ביום הים, מדף היבשת נגמר ומתחילים מים עמוקים מאד. זה אזור עשיר במחצבי טבע והכלל בדיני הים אומר שלמדינת החוף יש זכות בלעדית לנצל את אותם מחצבים טבעיים במדף היבשת , מוגבל למרחק של 200 מייל. השאלה איך מחלקים את מדף היבשת בין מדינות חוף שנמצאות על חוף אחד .

בשנת 1958, 11 שנים קודם נכרתת אמנה בינ"ל שנקראת אמנת מדף היבשת והיא מסדירה בין היתר את הכללים איך לקבוע את החלוקה. אחד הסעיפים בה, סעיף 6 לאמנה אומר שכשיש כמה מדינות שיש להן חוף משותף, הן צריכות לנהל מו"מ ולהגיע להסכם איך לחלק את מדך היבשת ביניהן.

נוסח: בהיעדר הסכם ואלא אם כן יש קו אחר שמוצדק בנסיבות מיוחדות, החלוקה צריכה להיקבע על ידי יישום של עיקרון המרחק השווה מקווי הבסיס של המדינות הרלבנטיות. כלומר: אם לא מצליחים להגיע להסכם העיקרון הוא למתוח קוים שווים מהחוף וליצור קו מקביל מהחוף שמחלק את מדף היבשת.

גרמניה לא הצטרפה לאמנת מדף היבשת, אז האמנה לא מחייבת אותה. דנמרק והולנד הצטרפו. גרמניה טוענת שלא הצטרפה לאמנה, לכן לא מחויבים בעיקרון המרחק השווה. הולנד ודנמרק טוענות בתגובה שמדובר בכלל מנהגי. הבעיה בטענה שלהן שהאמנה היא לא כולה קודיפיקציה של הכללים המנהגים, חלף פרק זמן קצר מאד מאז שנכרתה אמנת מדף היבשת וכבר עוברות מספר שנים והולנד ודנמרק טוענות שיש משפט מנהגי. גרמניה שתקה ביחס לאמנה היא גם לא התנגדה.

בה"ד אומר : יכול להיות מצב שמנהג ייווצר כתוצאה מאמנה.

 

תנאים ליצירת מנהג כתוצאה מאמנה:(פס"ד מדף היבשת של הים הצפוני)

1. סעיף שיוצר נורמה כללית – ז"א אם סעיף באמנה שאומר שמדינות שהן צד לאמנה זו יקיימו קשר שיתוף. ביישום על המקרה זה, בה"ד אומר שזה רק סעיף שיוצר נורמה כללית יכול לשמש מקור למנהג, לא כל סעיף. אין בעיה מיוחדת בהקשר הזה, אבל יש תנאים מצטברים נוספים :
2. השתתפות רחבה מאד של מדינות באמנה – צריך להראות שלאמנה הרלבנטית הצטרפו הרבה מאד מדינות על מנת שיהיה פוטנציאל להיווצרות כלל מנהגי. זה קיים באמנת מדף היבשת אבל זה לא מספיק.
3. השתתפות מייצגת – ז"א שלא יצטרפו רק מדינות מסוג מסוים עם קבוצת אינטרסים מסוימת אלא מדינות שמייצגות מפת אינטרסים בנושא מסוים, גושי מדינות, אזורים מסוימים בעולם למשל יכול להיות שאם גרמניה הייתה מצליחה להראות שכל המדינות התקועות באמצע, נמצאות במצב הבעייתי הזה יכול להיות שזו הייתה טענה טובה.
4. השתתפות הכוללת את המדינות המשופעות מן הנורמה – צריך לראות שבאמת מדובר על מדינות שהנורמה הרלבנטית באמנה נוגעת להן.

*. חלוף זמן כשלעצמו אינו דרישה- בה" ד אומר במפורש שיש לחלוף פז"מ אבל אם מדובר באמנה ו-4 התנאים הנ"ל המצטברים מתקיימים, אז גם בפז"מ קצר מאד ניתן להכיר בהיווצרותו של מנהג חדש.

 

במקרה הספציפי בה"ד קובע שיכול להיות שהיה יכול להיווצר מנהג אלא שהולנד ודנמרק לא הצליחו להראות שיש מנהג לנהוג לפי עיקרון המרחק השווה . הן התקשו להראות שיש מנהג כזה כי סעיף 6 אומר לנהל מו"מ ואם לא מצליחים, אז ללכת לפי העיקרון.

למעט נסיבות מיוחדות – לא הצליחו להוכיח שאין נסיבות מיוחדות. זה מקרה של נסיבה מיוחדת לכן על הצדדים לשבת למו"מ ולהגיע לעיקרון חלוקה אחר צודק למשל גודל המדינות איך לחלק את מדף היבשת. בסופו של דבר הגיעו להסכם ביניהם אבל לא לפי קוים גיאומטריים קשוחים.

 

נניח שמדינה הצטרפה לאמנה והאמנה קיימה את התנאים הנ"ל ונוצר מנהג בינ"ל ואז באה אותה מדינה ופורשת מהאמנה. ראשית יש לדעת שזה אפשרי. המשמעות של זה תהיה לא שהיא כבר לא מחויבת במנהג כי המנהג ממשיך להיות מנהג, בכל זאת יכולה להיות משמעות לפרישה כזאת כי :

א. אם אחרים יפרשו אולי ייווצר מנהג חדש.

ב. באמנות יש הרבה מאד סעיפים פרוצדוראליים. מדינה שפורשת לא תהיה מחויבת בחובות דווח למשל או בדברים אחרים שקיימים בסעיפים אלו.

 

 

 

 

 

עקרונות המשפט הכלליים:

מקור נוסף למשפט בינ"ל. מדובר על כך ששיטות משפט מדינתיות מיישמות כללים מסוימים: למשל כללים של התיישנות, או אישיות משפטית מוגבלת ( דיני תאגידים) המבחן הוא :

1. מאפיין המצוי בכל שיטות המשפט הלאומיות (או כמעט בכולן) קונטיננטאלית

2. כלל המתאים למערכת הבינ"ל ולשיטת המשפט הבינ"ל.

 

טריבונאל בוררות שקם מכוח ארגון הסחר הלאומי בא לשפוט בסכסוך מסוים , פתאום בא נציג של מדינה אחרת וטוען להתיישנות שהיא עיקרון דין כללי – האם זה מתאים להחלה בעקרונות המשב"ל? יכול להיות שכן.

דוגמא אחרת שיש עליה הרבה ויכוחים: אישיות משפטית מוגבלת – קיים בכל שיטות המשפט הבינ"ל, האם זה מתאים למערכת הבינ"ל? ספק. במערכת הבינ"ל יש ארגונים בינ"ל כמו האום וארגון הסחר הבינ"ל. אם נגיד שאי אפשר להרים מסך, חיילי או"ם שבצעו עבירות מין בקונגו – אי אפשר להרים מסך. אפשר אולי להגיד שזה מתאים בהקשרים מסוימים ולא מתאים באחרים – תמיד צריך לבדוק אם זה מתאים.

 

ביטוי לרצון של בה"ד הבינ"ל לשקף שיטות שונות: בחוקת בה"ד כתוב ש 15 השופטים ייצגו שיטות משפט שונות.

 

*.בעקרון ישנם 3 מקורות ראשוניים: מנהג, אמנה ועיקרון דין כללי . אלו הם מקורות שמהם ניתן לגזור משפט בינלאומי.

 

מקורות נוספים שהם מקורות משניים:

החלטות ביה"ד וטריבונאלים בינ"ל: סעיף ד' של סעיף 38 לחוקת בה"ד הבינ"ל:

החלטות בתי"ד ומשנתם של סופרים בינ"ל.... ישמשו כאמצעי עזר לקביעת כללי המשפט, = משהו מסייע, תוך שמירת הוראותיו של סעיף 59 לחוקת בה"ד.

• פורמאלית מדובר על מקור משני או משלים – אין פסיקה של תקדים מחייב.
• מעשית החשיבות של פסיקות בינ"ל היא רבה מאד. יש לזה הרבה כוח, מכיוון שמדובר במערכת שאין לה ריבון, אין ממשלת על בינ"ל ומחוקק על בינ"ל ולכן במקרים הלא רבים שיש החלטות שיפוטיות בינ"ל יש במה להיאחז, יש טקסט משפטי , פס"ד שכתבו מלומדים.

נכון שזה רק מקור משפטי אבל מעשית ככה לומדים על משפט בינ"ל.

החלטות של טריבונאלים ובה"ד זה אומר כל הסוגים של בתי דין.

• סעיף 59 לחוקת ביה"ד הבינ"ל: " החלטת בה"ד אינה מחייבת אלא את בעלי הדין שבסכסוך ולגבי אותו סכסוך בלבד" = אין תקדים מחייב. זה נשאר במישור הפורמאלי, מעשית זה אחרת (ראה לעיל).

סעיף 59 אמנם מדבר על ביה"ד הזה אבל זה הכלל לגבי כל הגופים השיפוטיים שאין שם תקדים מחייב.

 

• המשפט הבינלאומי ופסיקת בתי משפט מדיניים- משפט בינ"ל לא נוצר ומיושם רק בטריבונאלים בינ"ל, גופים שיפוטיים בינ"ל אלא גם במידה שווה בבתי משפט מדינתיים. לבתמ"ש מדינתיים יש שני תפקידים בהקשר זה:

1. הם יכולים לסייע בפרשנות של משפט בינ"ל ולפעמים ממש לפסוק פסיקות על סמך המשפט הבינ"ל.

בהמ"ש העליון הישראלי שעוסק במשפט בינ"ל בעיקר לנושא של שטחים כבושים, בפסיקה שנקראת עג'ורי מ2002 , כל פסה"ד הוא פרשנות לסעיף באמנת ז'נבה הרביעית. אפשר למצוא זאת גם בבתמ"ש אחרים בעולם.

2. תפקיד אחר שיכול להיות לבתמ"ש מדינתיים זה שניתן ללמוד מהפסיקות שלהם מה מדינות חושבות. זה חשוב ביסוד של המנהג OPINIO JURIS.

יהיו כאלה שיגידו שזה גם פרקטיקה, יש פה עשייה שיפוטית ולכן יש עמדה שאומרת שאם הרבה מאד בתמ"ש מדינתיים מצהירים על מצב משפטי מסוים בינ"ל, יכול להיות שזה כשלעצמו ממלא גם אחר רכיב הפרקטיקה וגם אחר הדרישה ל- .OPINIO JURIS

 

דברי מלומדים:

סעיף 38 לחוקת בה"ד - מקורות משניים זה גם בת"ד וגם כתבי מלומדים. כתבי מלומדים הם באמת מקור משלים, אין להם הרבה מאד כוח. במשב"ל זה מאד מיוחד: בגלל שקשה לאתר מנהגים וקשה ללמוד עליהם אז הרבה פעמים מלומדים עושים את העבודה: כותבים דוגמאות , דברי פרשנות וכו', היום זה פחות חשוב ויש גם יותר בת"ד בינ"ל אז חשיבותם פוחתת .

בפס"ד עג'ורי בא הנשיא ברק וצריך לפרש את סעיף 78 לאמנת ג'נבה. אין לו מקור בעולם כי אף מדינה עוד לא פרשה אותו, אז הסתייע בספר של מלומד בשם פיקטה שכתב פרשנות לאמנות ג'נבה והוא גם אחד ממנסחיה ובו ברק נעזר – מקור משני.

 

יש כתיבה די רבה על מקורות משפטיים נוספים : קיים במשפט הבינ"ל דיני היושר EQUITY, גם בסוף סעיף 38 נאמר שבה,ד ינהג לפי כללי הצדק והיושר, אם הצדדים מסכימים לכך.

 

*. ישנם מקורות למשפט הבינלאומי שהם מחוץ לסעיף 38 לחוקת בית הדין הבינלאומי:

המקור הראשון:

הכרזות חד צדדיות: דרך ליצירת משפט בינ"ל.

נניח שאריק שרון נוסע לוושינגטון ומצהיר במסיבת עיתונאים שישראל מתחייבת עד סוף השנה לפנות את רצועת עזה. באותה מדיה יכול היה לחתום על אמנה בה מתחייבת לעשות זאת . אין פה משב"ל הסכמי כי אין פה אמנה . השאלה האם ובאילו תנאים יש להכרזה חד צדדית תוקף במשב"ל?

הקייס נקרא – NUCLIR TEST CASES אוסטרליה נ' צרפת וניו זינלד נ' צרפת – שני הליכים שאוחדו מ 1974. הניסויים הגרעינים. החל משנות ה -50 מדינות העולם מצטרפות לשורה של אמנות שמגבילות ניסויים גרעיניים . מתירות ניסויים אבל רק לצרכי שלום. אחד הרציונאליים הוא הגנה על הסביבה. צרפת מההתחלה מתנגדת ואומרת שתמשיך לעשות ניסויים גרעינים ואכן עושה זאת באוקיינוס השקט בעיקר לא רחוק מאוסטרליה וניו- זינלד מה שמרגיז את המדינות האלו והן פונות לבה"ד הבינ"ל שיורה לה להפסיק. בקייס הזה אין פס"ד אלא החלטה או החלטת ביניים. איך שההליך מתחיל להתגלגל בא ראש ממשלת צרפת ומכריז שהוא מבטיח שלא יהיו עוד ניסויים. אוסטרליה וניו-זילנד ממשיכות את ההליך ורוצות הצהרה. בה"ד אומר שלא ידון כי יש הכרזה חד צדדית של צרפת וההכרזה הזו מחיבת במישור הבינ"ל אם מתקיימים מספר תנאים מצטברים :

1. ההצהרה נתנה על ידי אורגן רשמי ומוסמך של המדינה.

2. כוונה ליצור חובה משפטית – כלומר צריך להסתכל על הנסיבות בהן ההצהרה ניתנה, ועל התוכן שלה ולראותה אם באמת התכוונו לייצר פה חובה משפטית. דוגמת אריק שרון ועזה: אם אריק יגיד ששוחח על כך אם הנשיא בוש בשיחתנו, ספק אם רוצה ליצור חובה משפטית אלא יש פה יותר מגמה. יכול להיות שאם זה נאמר כתשובה לשאלת עיתונאי אולי הנסיבות יוכיחו שאין כוונה. (זה התנאי הבעייתי ביותר).

3. הצהרה פומבית- לדוג' פרסום בתקשורת וכו'

בתנאים האלה זה יכול לחייב את המדינה.

 

בה"ד קבלו את ההצהרה החד צדדית של צרפת כמחייבת במשב"ל לכן לא המשיכו לדון בטענות אוסטרליה וניו זילנד.

 

מקור שני:

החלטות העצרת- הכללית של האום (ארגונים גלובליים אחרים?)

ההחלטות של עצרת האו"ם הן המלצות בלבד, אבל יש החלטות שמראות לאורך השנים את הכיוון שאליו הולך המשפט הבינ"ל, כמו ההחלטות ששללו מדיניות קולוניאליסטית. בנוסף, אם מדינה מצביעה באופן עקבי בצורה מסוימת, יהיה לך קשה להתכחש למנהג כזה. למרות זאת, פעמים רבות אופן ההצבעה הוא פוליטי ולכן אין להתייחס באופן מהותי להחלטות עצרת האו"ם. החלטות עצרת האו"ם הן דוגמה ל"משפט רך" soft law, משפט שחייב להיות כתוב, אבל אינו טקסט מחייב. לדוגמה, אם מדינות כותבות באמנה שהן יעשו מאמצים לבצע פעולה מסוימת, אין כאן התחייבות. לעיתים soft law מייצר מאוחר יותר hard law, כשאמנות מסוימות מניבות לאחר שנים אמנות מחייבות.

1. ראיה לקיום מנהג – החלטות של עצרת האום עלולות לשמש כראיה לקיומו של מנהג.

2. החלטות העצרת הכללית יכולות להאיץ את התהליך של יצירת מנהג, בחזקן את רכיב האופיניו יוריס.

3. להחלטות עצרת האו"ם יש תפקיד פרשני, בעיקר בהקשר של מגילת האו"ם, אשר מכוחה היא פועלת.

 

רוב המלומדים טוענים כיח גם החלטה פה אחד של עצרת האו"ם אינה יכולה ליצור מנהג כשלעצמה, למרות שהיא יכולה לחזק את הרכיב הנפשי, כיוון שעדיין יש צורך להראות את רכיב הפרקטיקה, ישנם הטוענים כי החלטה כזו, שמזכירה החלטה חד צדדית, כן מספיקה.

 

ישנם מספר תנאים להחלטה של העצרת הכללית שתיצור כלל מחייב:

א. הסכמה מלאה או כמעט מלאה.

ב. ללא התנגדות מדינות מושפעות.

ג. כוונה ליצור כלל משפטי.

 

 

עבודת הוועדה למשפט בינלאומי (ILCׁׂׂ) -

לאחר 47 (הקמת האו"ם) החליטו להקים ועדת מומחים שתורכב מנציגי העולם. ותפקידה הוא לפתח את המשפט הבינלאומי : כתיבת פרשנות של מסמכים שונים אך בעיקר ע"י ניסוח של אמנות בינלאומיות.

בשנים האחרונות הם עשו עבודה טובה ועזרה בניסוח אמנת הים ואמנת האמנות וכו'

וועדה זו מנסה לזהות את המשפט הבינלאומי המנהגי הקיים וליצור אמנות, בכמה מקרים בולטים כמו אחריות בינלאומית שמעלה את השאלה: מה קורה שמופר משפט בינלאומי?

 

 

 

היררכיה במקורות המשפט הבינלאומי:

א. מאוחר גובר על מוקדם.

ב. ספציפי גובר על כללי.

 

עליונות נורמטיבית ל "יוס קוגנס":

אסור שאמנה תסתור הוראה של דין כופה של המשפט הבינ"ל. ס' 53 לאמנת וינה (אמנת האמנות) מגדיר מהו Jus Cogens - כלל המקובל על המדינות בעולם כולו, שאין להתיר גריעה ממנו וניתן לשנותו רק בכלל מאוחר של המשפט הבינ"ל הכללי בעל אופי דומה. ס' 64 קובע שהוראה שסותרת כלל כזה בטלה. גם אם יתהווה כלל חדש של דין כופה, האמנה תבוא לסיומה.

מדינות רשאיות להסכים במידה רבה על סטייה מהנורמות של המשפט הבינ"ל. חריג לכך – הוראות המוגדרות בס' 53 לאמנת וינה מ-1969 בדבר דיני אמנות. האמנה ביטאה את המשפט המנהגי שהיה קיים קודם לאמנה. הנורמות הקוגנטיות באמנה הן הנורמות שהתקבלו ומוכרות ע"י קהילת המדינות בכללותה, כנורמה אשר ממנה שום סטייה אינה מותרת, וניתן לשנותה רק בכלל אחר של המשפט הכללי הבינ"ל הנושא אותו אופי. אין רשימה של כללים כאלה, אבל יש דוגמאות: רצח עם, סחר עבדים, פיראטיות. בפסה"ד בעניין ניקרגואה, ציין בית המשפט שהכלל שאוסר על שימוש בכוח בין מדינות הוא כלל מובהק של jus cogens.

במשפט הבינ"ל אין היררכיה של נורמות, אבל יש מקרים שבהם מדינות מקבלות את העיקרון שלפיו יש כללים מחייבים, כמו העיקרון שהסכמים בין מדינות חייבים לכבד.

 

 

דיני אמנות –

זה בעצם דיני החוזים של המשב"ל. אמנת וינה בדבר דיני אמנות – 1969 = אמנת האמנות , ניתן לזהות בה הרבה סעיפים שקיימים גם בדיני החוזים, למשל פגמים בכריתה, טעות, הטעיה וכו'. אמנה זו נכנסה לתוקף ב- 1980 לאחר הצטרפות די מדינות אך אין זה חשוב משום שזוהי אמנה מנהגית. (ישראל לא הצטרפה) לכן מחייבת.

יש כל מיני סיווגים לאמנות:

1. אמנות חוזה – מסדירות דברים מאד ספציפיים, שנוגעים בדר"כ ליחסים בין מדינות, למשל חוזה שלום. זו לא אמנה שמתיימרת ליצור משטר בינ"ל אלא מזכירה יותר חוזה. בדר"כ בין 2-3 מדינות.

2. אמנות דין - אלו אמנות שמתיימרות ליצור מצב משפטי חדש ברמה הגלובלית, לדוגמא: האמנה לזכויות הילד, חוקת רומא (בה"ד ) וכו'. גם אמנת האמנות היא אמנת דין.

3. אמנות דו צדדיות מול אמנות רב צדדיות – רב צדדית, למשל האיחוד האירופי. אמנה שסגורה לאזור מסוים רב צדדים, ולמשל אמנות פתוחות לכולם.

 

 

מהם המקורות המשפטיים?

במסגרת סעיף 38 לחוקת בה"ד באגף יש שני מקורות עיקריים : אמנות ומנהג. חשיבות אמנות הולכת וגדלה וכיום כמעט ואין נושא שלא מוסדר באמנות מפני שמשב"ל מנהגי נתפס כפרימיטיבי, אתה לא יכול להסדיר נושאים במצב המודרני בדרך כזו פרימיטיבית וכן אתה לא יכול לחכות שייווצר מנהג בנושאים דחופים כגון תקשורת. יש נושאים שפשוט לא מתאימים לדרך של מנהג למשל איכות הסביבה.

 

העיקרון הבסיסי מופיע בסעיף 26 לאמנת האמנות: הסכמים נועדו לקיום . "כל אמנה תקפה מחייבת את בעלות האמנה ועליהן לבצעה בתום לב".

מעיקרון זה נובע המצב שגם אם ממשלות מתחלפות ,גם הממשלה החדשה מחויבת לאמנה.

תחולת דיני האמנות:

סעיף 1 לאמנת האמנות: "אמנה זו חלה על אמנות בין מדינות" מה קורה למשל באמנות בין ארב"ל לבין מדינה? התשובה הפשוטה שאמנת האמנות לא תחול על אמנות שאינן בין מדינות.

יש אמנה נוספת: אמנת וינה בדבר אמנות שבין ארב"לים – קובעת משטר אחר.

מה קורה אם אזרח פרטי כורת הסכם עם מדינה זרה? זו לא אמנה כי זה לא הסכם בין מדינות.

 

סעיף 2 לאמנת האמנות – סעיף הגדרות, מגדיר אמנה.

(א) "המונח אמנה – הסכם בינ"ל שנכרת בכתב בין מדינות הכפוף למשב"ל, בין שהוא מגולם במסמך יחיד ובין 2 מסמכים או יותר הקשורים זה בזה, ויהיו כינויו המיוחד אשר יהיה."

 

הסכם בינ"ל – הסכם כנדרש בחוק החוזים, קשר משפטי הנובע מהסכמה, לפחות 2 צדדים והסכמה חופשית.

בין מדינות – הוזכר לעיל.

כפוף למשב"ל – האם יתכן הסכם שמקיים את שני התנאים לעיל שאינו כפוף למשב"ל? כן. יתכן מצב שנלמד מנסיבות הענין שברור שהמדינות לא רוצות להחיל משב"ל . סעיף ברור או משתמע . יתכן הסכם בין מדינות שיכנס לתחום המשב"ל הפרטי. לכן לא ניקח כמובן מאליו שזה כפוף למשב"ל ונבדוק את זה .

בכתב – באותם חוזים שנדרש בהם כתב בעצם רוצים לראות רצינות וגמירות דעת. כמו בדיני חוזים.

הצהרה חד צדדית יכולה להיות גם בעל פה, זה בסדר ומחייב אך בגלל שזה לא בכתב, זה לא יחשב כאמנה בינ"ל ובאופן עקרוני אמנת וינה לא תחול.

מסמך אחד או יותר – זה אומר שיכולה להיווצר אמנה גם מחילופי מאמרים שיהוו ביחד אמנה בינ"ל.

יהיה כינויו אשר יהיה – יש הרבה כינויים לאמנות, הכינוי לא חשוב , העיקר זה המהות.

 

סעיף 3 לאמנת האמנות - הסכמים שאינם בתחום אמנה זו.

גם הסכמים שאמנה זו אינה חלה עליהם, עדיין כפופים לכללים מסוימים:

א. האמנה לא תפגע בתקפם המשפטי של ההסכמים- אם יש הסכם שאינו בין מדינה למדינה , למשל ארב"לים, או אם אינו בכתב זה לא אמנה אך זה לא פוגע בתוקף המשפטי של ההסכמים הללו.

ב. בשינויים המחוייבים יחולו הוראות אמנת האמנות גם על הסכמים כאלה - ז"א אמנת וינה אינה הסדר אך ורק להגדרת אמנה בסעיף 2. זה לא סותר את סעיף 2 אלא אומר לא להשתמש בכללים שבסעיף 2 באופן שלילי, ז"א אל תטען שזה לא עונה על תנאי סעיף 2 ולכן לא חלים כללים מהאמנה בשינויים המחויבים.

ג. אם יש הסכם בינ"ל עם הרבה צדדים, חלקם מדינות וחלקם ארב"לים , ככל שההסכם הוא בין מדינות הוא נחשב לאמנה. נניח שרוסיה, ארה"ב, האו"ם והאיחוד האירופי כורתים הסכם בינ"ל . רוסיה וארה"ב הן מדינות, או"ם ואיחוד אירופי – ארב"לים . אז בין ארה"ב לרוסיה זה יחשב כאמנה. (בין הארב"לים יחולו הכללים הרלבנטיים).

הסכמי אוסלו אינם אמנה בינ"ל, הוא כן בכתב אך לא בין שתי מדינות ואפילו לא בין מדינה לבין ארב"ל (יש טענה שאומרת שאש"ף הוא כן ארב"ל) .על אף סעיף 3(ג) לא מהווה הסדר שלילי, אי אפשר להתנער מהעקרונות הכלליים של אמנה וההסכם הזה כפוף לעקרונות המשב"ל.

 

סעיף 34 לאמנת האמנות – "אמנה אינה יוצרת התחייבות או זכות למדינה שלישית בלא הסכמתה."

האם קיימים חריגים לכלל זה? חוקת רומא או מגילת האו"ם שרוב מדינות העולם חברות באו"ם, אך יש שם סעיף 2(6) שאומר שלארגון יש יכולת לנקוט בצעדים גם כנגד מדינות שאינן חברות ככל שמדובר בנושאים של שלום ובטחון הבינ"ל . בעצם גם חוקת רומא וגם מגילת האו"ם הן אמנות שיוצרות משטר מקיף מבחינה בינ"ל. דוגמא נוספת לפוטנציאל לחול על מי שלא הצטרף: על איך נוצר מנהג. אחת הדרכים ליצור מנהג זה שהרבה יצטרפו לאמנה ואין זה יכול לחייב מדינות שלא הצטרפו אבל שתקו . גם זה חריג לסעיף 34.

 

סעיף 80+ סעיף 102 למגילת האו"ם – סעיף פרוצדוראלי. אמנות צריכות להימסר לאו"ם לשם רישום ולשם סבסוד. זוהי דרישה פרוצדוראלית בלבד, אם ההסכם לא מוגש זה לא גורע מתוקפו. אם ההסכמים לא נרשמו ולא הוגשו לאו"ם ויש סכסוך, צד אחד לא יוכל לתבוע בבה"ד את הצד השני על הפרת אמנה. האו"ם מפרסם את האמנות הללו.

 

סעיף 11- איך מתקשרים באמנה? בעצם בכך דרך אפשרית שמביעה הסכמה. אבל הדרכים הנפוצות הן אשרור או חתימה .כאן מפורטות כל הדרכים האפשריות. ישראל מצטרפת בד"כ באשרור (יש את הועידה הבינלאומית נוסע נציג רשמי וחותם), אותו מאשרת הממשלה.

 

 

סעיף 18 לאמנת האמנות - למה ישראל משכה את חתימתה מהאמנה שהרי רק אשרור מחייב? מה המשמעות המשפטית ? את זה מסדיר סעיף 18. הסעיף אומר שאם מדינה חתמה על אמנה למרות שהיא לא מחויבת, זה מזכיר זיכרון דברים או תום לב, כי בחתימתך אתה מביע רצון להתקשר בעתיד, אז אם אתה מביע רצון אתה עדין לא מחויב אף אל תעשה פעולות שיכשילו את האמנה.

מה משמעות החתימה? חוקת רומא – בהתחלה ארה"ב וישראל חתמו . ב- 2003 ממשל בוש החליט שלא רק שהוא לא מצטרף , אלא הולך לעשות הכול כדי לסכל פעולה עולה של בה"ד. מחוקקים בארה"ב חוקים שמסמיכים את הממשל האמריקאי לכרות הסכמים עם מדינות למנוע שיתוף פעולה עם בה"ד , למשל לא להסגיר אנשים לבה"ד, וזה נועד למעשה לצמצם את השפעתו של בה"ד הבינ"ל הפלילי. ישראל באותו יום גם היא משכה את חתימתה.

סעיף 18(ב) – מדבר על מצב שמדינה אשררה אבל האמנה עדין לא בתוקף, או שנכנסה לתוקף מאוחר יותר או שהאמנה אומרת שרק כשיהיו X מדינות היא תכנס לתוקף .

כתוב באמנה   עצמה מדינות יצטרפו על ידי אשרור אך יש אמנות שמצטרפים אליהן על ידי חתימה אבל מדינה יכולה להוסיף סייג שהיא מצטרפת על ידי אשרור.

 

יש עוד שלב שלא נזכר בסעיף 18- שלב הקודם לחתימה. בשלב המו"מ אפילו שעדין לא חתמו היתה הצעה לומר שמרגע שהמדינה נכנסת למו"מ היא מחויבת לא לסכל את המטרה העיקרית. הצעה זו נפלה והשלב הקריטי הוא שלב החתימה כי חששו שמדינות יחששו להכנס למו"מ ולכן אמרו שרק בשלב החתימה.

 

לקרוא סעיפים 48-52 לאמנת האמנות שמדברים על פגמים ברצון, במקרים של תרמית, כפיה, טעות.

 

חריג אחד בולט לחופש ההתקשרות באמנות – מדינות יכולות להסכים על הכל, חריג אחד בולט הוא החריג של סעיף 53 – JUS KOGENS . יש דברים שלא ניתנים להתנאה , סחר בעבדים ,אפליה גזעית, פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות. לא ניתן לחתום על אמנה בין שתי מדינות שחותמות על פשעי מלחמה (ג'ינוסאיד).

 

סעיף 53 לאמנת האמנות: כל המדינות חייבות לפעול כדי שלאמנה של JUS KOGENS לא יהיה אפקט ושום השפעה והמדינות צריכות לפעול במרץ לפעול כנגד.

 

סעיף 64 לאמנת האמנות: גם אם JUS KOGENS נ וצר באופן מאוחר לחוזה האמנה בטלה. אם היו אמנות לסחר בעבדים מרגע שמתהווה JUS KOGENS שלפיו סחר בעבדים הוא כלל בר יעבור, יש פה בטלות מוחלטת.(אם אפשר להפריד אז לא כל האמנה בטלה רק סעיף).

 

אמנות והדין הפנימי:

 

סעיף 27 לאמנת האמנות: אומר שדין פנימי לא יכול להיות צידוק לאי ביצוע של אמנה. כלל זה אינו פוגע בסעיף 46 שאומר שהעובדה שמדינה שלחה נציג שאינו מוסמך או שחרג מסמכות כדי לצרף אותה לאמנה, נניח לדוגמא שבמדינת ישראל שר החקלאות מתחייב לאמנה בתחום החקלאות. נניח ששולחים אותו- סעיף 46 (חריג ל ס' 27) אומר שזה לא יכול לשמש להשתחררות מהאמנה אלא יש סיפא לסעיף 46 שאומר אלא אם כן יש העדר סמכות או הפרה זו הייתה גלויה ונוגעת בכלל בעל חשיבות יסודית בדין הפנימי, והפרה גלויה אם היא נראית בעליל, אם היא נראית מדינה סבירה.

נניח שהמדינה הסבירה יודעת ששר בטחון לא יכול לחייב מדינה בנושאים חקלאיים . דוגמא קיצונית : ילד בן 15 מופיע באו"ם ואומר שהוא חותם על אמנה בנושא חקלאות. זה איזה שהוא חריג אך הוא נוגע למצבים בולטים וקיצוניים.

בהקשר של ישראל יש כלל חוקתי אחד שהוא יכול להיות רלבנטי – תיקון משנת 2000 שאומר שהסכמים שמדינת ישראל כורתת בהם היא מוסרת שטחים שחל בהם הדין הישראלי ( רמת הגולן וירושלים) יעשה על ידי הכנסת וברוב של 61.

נניח שראש הממשלה כורת הסכם עם סוריה ומעביר שטחים . במקרה כזה יתעורר סעיף 46. מה שיכולה להיות טענה שהסורים היו צריכים לדעת על זה כי זה כלל חשוב. הוא לא בטוח שסעיף 46 ייושם , אין מקרים כאלה. כל שלב שהוא לקוי מבחינת הסמכות להצטרפות לאמנה.

 

 

 

 

הסתייגויות:

הגדרה (ס' 2): " חד צדדית, יהא נוסחה או כינויה אשר יהיה, שמסרה מדינה בעת החתימה או האשרור של האמנה או ההצטרפות לאמנה, ובה היא מבקשת לבטל או לשנות את התוצאה המשפטית של הוראות מסוימות באמנה בתחולתן על אותה מדינה" (הסתייגות היא בעת החתימה או ...ההצטרפות).

 

אחד הנושאים הייחודים בדיני אמנות ,ההגדרה להסתייגות שנמצאת באמנת האמנות : הסתייגות לא רלבנטית באמנות דו צדדיות כי שני הצדדים מסכימים. זה מתאים רק באמנות רב צדדיות, אנו רוצים ליצור אמנה שהרבה מדינות יצטרפו לה אך אי אפשר להגיע להסכמה מלאה בכל הנושאים, אז נאפשר הצטרפות עם הסתייגות וזה מאפשר ליותר מדינות להצטרף לאמנות. (דבר זה יכול ליצור בעיה וזאת מכיוון שמדינה שלא תומכת בזכות נשים לדוג' יכולה להצטרף עם הסתייגות והיא בעצם מצטרפת לאמנה לקידום נשים וכביכול הם נחשבים שתומכים).

עד אמצע המאה ה-20 הכלל היה שאפשר להסתייג אבל צריך לקבל את ההסכמה של כל המדינות האחרות להסתייגות ואם אין, מספיק שמדינה אחת מתנגדת אז או שתוכל להצטרף בלי הסתייגות או שלא תצטרף . בעבר זה עבד כי לא היו הרבה מדינות, לא היו מצבם קשים מבחינה זו.

השנוי קרה ב- 1951, בקייס RESERVATIONS TOGENSCILE CONVENTION . הסתייגות מאמנת ג'ינוסאיד . זה לא מחייב כי זו חוו"ד מייעצת. ב- 1951 התקבלה אמנת הפשע על השמדת עם, ברה"מ ושותפותיה רצו להצטרף ולהסתייג מסעיף 9- אם מתעורר איזה שהוא סכסוך באיזה שהוא נושא באמנה, סעיף 9 אומר יפנו לבה"ד הבינ"ל בהאג. נחוקק חוקים שאוסרים על רצח עם בדיוק כפי שכתוב באמנה אך לא רוצים בכל סכסוך שישפוט בה"ד אלא שבריטניה ומדינות אחרות התנגדו כי המצב המשפטי היה שאם אחת המדינות מתנגדת לאחד הסעיפים לא תוכל להצטרף . זה עבר לחוו"ד לבה"ד וכך הכריז על מצב משפטי חדש שניתן לקבל הסתייגות ולצרף אותם לאמנה ביחד עם ההצטרפות גם את ההסתייגויות וזאת בתנאי שההסתייגות אינה סותרת את רוח האמנה ומטרתה.

כלומר, הדין שחל היום הוא:

1. הכלל הוא- הסתייגות שאינה סותרת את רוח האמנה ומטרתה היא תקפה.

2. מדינה שמתנגדת להסתייגות אותה הסתייגות תחול עליה או לחלופין לא תחול עליה - בה"ד אומר שהמדינה שמתנגדת להסתייגויות של מדינה אחרת יכולה להכריז שהיא מתנגדת להסתייגות והמשמעות תהיה שהאמנה לא תחול ביחסים שבין המסתייגת למתנגדת (בריטניה הסתייגה מכך שברה"מ תסתייג מסעיף 9- אז ביניהם לא תחול האמנה).

 

הרעיון שמדינה ששותקת, ההסתייגות כן חלה. להסתייגות יש תחולה שהיא תחולה הדדית. לדוגמא: מדינה לא יכולה ליהנות מהסתייגות בלי ששאר המדינות האחרות ייהנו.

יש אמנות כמו אמנת רומא,מגילת האו"ם שאוסרות על הסתייגויות.

*. חשוב לזכור שיש אמנות שאינן מאפשרות הסתייגויות.

 

פרשנות אמנות:

מכיוון שלא תמיד יוצא להגיע לבית הדין, נוצר מצב שהמדינות מפרשות את האמנות בעצמם.

בדיני חוזים כלל הפרשנות המרכזי הוא אומד דעת הצדדים המתקשרים. באמנות הדבר אינו כך. הכלל באמנות בינ"ל הוא שכאשר מתקשרים באמנות בינ"ל יש ויכוחים אדירים על הטקסט ולא תמיד ניתן לברר את אומד דעת הצדדים, ולעיתים מצטרפים צדדים נוספים לאחר החתימה.

כלל הפרשנות היסודי באמנות מסתכל בטקסט מהי המשמעות המילולית לפי ההקשר.

כלל משני לפרשנות הוא ההקשר של המונח בטקסט – ההקשר יכול להיות גם סעיפים אחרים, אם אותה מילה מופיעה מס' פעמים באמנה כנראה הדבר מכוון, במבוא לאמנה, בנספחים.

במקום השלישי נמצאת כוונת הטקסט עצמו – פירוש תכליתי, לפי הנושא והכוונה של הטקסט.

 

המקור לכלל זה – ס' 31, 32 לאמנת וינה לענייני אמנות:

סעיף 31:

הכלל הראשון - אמנה תפורש בתום לב, לפי המשמעות הרגילה שיש ליתן למונחי האמנה בהקשרם ולאור נושאה ומטרתה- האמנה תפורש קודם כל לפי הלשון , שלא מתפרשת רק לכשעצמה אלא לפי תכלית והכול בתום בלב, כל זה הולך ביחד עם הקשר , סעיפים סמוכים, הקדמה לאמנה, כותרת וכו'

כל כלל של המשב"ל יכול לשמש פרשנות, גם נוהג מאוחר בהחלת אמנה. אם הצדדים נהגו באופן מסוים זה יכול להשליך על פרשנות.

בנוסף, כל הסכם, כל נוהג, שלאחר מכן בין בעלת האמנה הנוגע לפרשנותה או הקובע את הסכמתה . וכל כלל של המשפט הבינלאומי השייך לעניין שהוא בן החלה ביחסים שבין בעלות האמנה – משתמשים בהם לצורך פרשנות.

*. משמעות מיוחדת תינתן למונח אם נקבע שלכך התכוונו בעלות האמנה.

סעיף 32:

ניתן להזדקק לדרכי פרשנות נוספות במידה וישנה פירוש מעורפל או שישנו פירוש שהוא חסר שחר, כדי לאשר את המשמעות הנובעת מסעיף 31, כלומר היסטוריה חקיקתית זה לא אמצעי פרשני בפני עצמו, לא יכול לומר שצרך לפרש סעיף בצורה מסוימת כי כך נאמר בהצעת החוק, כמו שלא מסתכלים בדברי הכנסת, אבל זה יכול לשמש בנוסף כדי לאשר את מה שנאמר ב31.

פירוש מעורפל או לכאן ולכאן , אחרי שהסתמכנו על הלשון והסביבה וכו' – במקרה כזה אפשר להיעזר בדרכי פרשנות נוספות כולל היסטוריה חקיקתית וכאשר הפרשנות לפי הכללים של לשון ותכלית מובילה לתוצאה שהיא בבירור חסרת שחר או בלתי סבירה.

 

*.למעט המקרים האלה, הכלל הוא לשון ותכלית יחד עם ההקשר.

 

בג"צ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית – נדונה עתירה של מספר פלסטינים שצה"ל הוציא נגדם צווי גירוש מיו"ש. העותרים טענו שאמנת ז'נבה הרביעית שעסקה ביחס שיש לתת לאזרחים בשטחים כבושים לא צריכה אישור בחוק הישראלי ולכן יש לה תחולה.

בית המשפט לקח את ס' 32 והשתמש בו בשביל לפרש את השאלה האם ניתן לגרש אזרחים באופן פרטני מהשטחים הכבושים, וזה בניגוד לאמנת זנבה שאומרת שאסור לגרש.

המסקנה הייתה שאפשר בכפוף לכללי הצדק הטבעי.

 

היחס בין המשפט הבינ"ל למערכות משפט לאומיות, בעיקר המשפט הישראלי:

דוגמאות:

סיפור מס' 1: "הדיפלומט" – רכב דיפלומטי , הדיפלומט חונה באדום לבן , באה משטרה קוראת לגרר שולחים לו קנס וכו' שגריר צ'כיה בישראל, מגיעים לשופט – המשטרה אומרת : שלם, הדיפלומט – יש חסינות דיפלומטית, זאת פגיעה. טוען למשפט בינ"ל מנהגי – השופט מעיין בכתובים: יש אמנת וינה בדבר חסינות דיפלומטית שהיא קודיפיקציה של מנהג. אומר שעל פי חוק יסודות המשפט, מי שחונה באדום לבן משלם. (אין חריג לדיפלומט)

מבקש אסמכתא בחוק.

סיפור מס' 2: "היבואן" – משה מחדרה מייבא מכשירי חשמל בעיקר מגרמניה. צריך לשלם מכס. יום אחד ישראל כורתת אמנה עם גרמניה לפיה ישראל וגרמניה מתחייבות לבטל את המכס במסחר ביניהן, זה טוב כי מעודד סחר.

משה מחדרה קורא את זה בעיתון, חושב נהדר – ייבא ולא ישלם מכס, יוכל גם למכור בזול יותר, יותר אנשים יקנו. מתקשר לסוכן בגרמניה ומבקש מאתים טלוויזיות במקום 10, קונה הרבה מוצרים. הסחורה מגיעה לנמל, פקיד המכס מבקש תשלום. משה טוען שיש הסכם ובטלו את המכס, הפקיד אומר שבתקנות כתוב מכס ולא נאמר לו על בטול. משה משלם סכום עתק שלא ציפה לשלם , בא לשופט. טוען שהמדינה התחיבה ולא מקיימת. המדינה טוענת שאכן התחייבה אבל לוקח זמן עד שיותאמו תקנות המכס ויפורסמו, כרגע ההסכם מופר עם גרמניה. אבל כל זה לא עניין של השופט ולא עניינן של משה, אלא עניין בינ"ל בין ישראל לגרמניה, לא בשביל בהמ"ש בחדרה.

 

בדוגמא של היבואן, אין מחלוקת שישראל צריכה לקיים את ההסכם עם גרמניה.במישור בינ"ל ישראל הפרה. השאלה היא בעצם האם הטענה של ישראל בפני השופט בחדרה היא נכונה, כלומר האם משב"ל נשאר בקטע הבינ"ל ומרחף בין ראשי מדינות או שהמשב"ל יש לו תחולה גם בתוך המדינה, בבתמ"ש מדינתיים.

 

ישנם שתי תיאוריות עיקריות: תיאוריה דואליסטית ומוניסטית.

תיאוריה דואליסטית - אומרת שמבחינה תפיסתית רעיונית, המשב"ל ומערכות משפט מדינתיות זה שני מישורים נפרדים לגמרי. שתי מערכות עצמאיות. זה אומר שהשופטים בישראל בעיקרון צדקו בדוגמאות לעיל. יכול להיות שיהיו סנקציות עקב ההפרה, או ישראל תפצה את צ'כיה אבל זה לא נוגע פה פנימה.

המערכת חלה בחב' הבינ"ל ובתוך המדינות יש מערכת אחרת.

התיאוריה המוניסטית - אומרת ששתי המערכות הן חלק מערכת נורמטיבית אחת. זה אומר בעצם שמכיוון שעצם הקיום של מדינה זה מכוח המשב"ל, הוא הקובע מתי תהיה מדינה, כמו שדיני תאגידים קובעים מתי יש לחברה אישיות משפטית נפרדת לכן לא יכול שאין קשר בין המערכות. עצם היכולת לקים משפט פנימי צומח מהמשפט הבינ"ל.

כלומר, עצם קיומה של מדינת ישראל תלוי בהכרה הבסיסית במשפט הבינלאומי.

ברוב מערכות המשפט בעולם ניתן למצוא שילוב של שני תפיסות, בישראל מערכת המשפט היא בתחום התפיסה הדואליסטית.

 

קריאת רשות:

קלזן – מדבר על פירמידה של נורמות, בעיקרון תומך בגישה המוניסטית. הכול שואב מתוך המשב"ל. לא יכול להיות מצב שהמשפט המדינתי יהיה בניגוד למשב"ל. גישה מוניסטית מדגישה יותר את הגישה של ערכים אוניברסאליים, נורמות אוניברסאליות, לעומת גישה דואליסטית שמדגישה יותר את ההבדלים באופי שבין שיטות המשפט .(ראה שיעור ראשון – מע' אופקית ואנכית)

בכל מקרה, גישה מוניסטית לא פותרת את כל הבעיות:היא צריכה לשאול שאלה נוספת: השאלה היא מה קורה במקרים של סתירה בין משפט לאומי לבינ"ל – מי גובר? יש גישה שמדברת על משפט טבע, בנוסף ללאומי ולבינ"ל. יש ערכים אוניברסאליים שהם נכונים תמיד, והם יגברו תמיד.

המונח יוס קוגנס (משפט קוגנטי) מסתדר עם משפט הטבע, ערכים נכונים תמיד.יש גישת קלזן שאומרת שהמשב"ל באשר הוא, בגלל שהוא בינ"ל צריך תמיד לגבור. תפישה מוניסטית קיצונית שמשב"ל גובר תמיד אפילו על חוקה, אבל זו גישה קיצונית .

יש גישה שאומרת (לאו דווקא דואליסטית) שהכול נובע מהמשב"ל, המערכת היא מערכת נורמטיבית אחת אבל מדינות יכולות לקבוע חוקים שיסתרו את המשב"ל ואז החוק הפנימי יגבר. בכל מקרה שהמדינות שותקות המשפט הלאומי יכנס.

אם מ"י לא חוקקה חוק חסינות דיפלומטית, אז ברירת המחדל שיחול המשב"ל ויכול להיות שהדיפלומט צדק. לעומת זאת אם מ"י תסתור במפורש – זה נכון אבל אצלנו על אדום לבן כולם ישלמו, כולל דיפלומטים או לא נקיים חסינות דיפלומטית במקרה של רצח, במקרה זה היא מפרה אבל זה לא יעניין את בהמ"ש המדינתי.

עד כאן.

 

המצב המשפטי בישראל – קליטת מנהג בינלאומי:

 

ישראל – מנהג: בישראל יש הבחנה בין הכללים לגבי קליטת מנהג בינ"ל ולגבי אמנות : בחוקי היסוד אין זכר לעניין, הכול פסיקה של בהמ"ש העליון שפיתח את זה מהמשפט האנגלי (גם שם במקור זה בפסיקה).

פס"ד מנחה לעניין קליטת מנהג –

*. ע"פ 174/54 שטמפפר נ' היועמ"ש לממשלה - שטממפר היה ספן בצי הסוחר של מ"י ויום אחד, בעודו באנייה בלב ים, כלומר בים הפתוח, אזור שהוא טריטוריה של אף מדינה, בעוד האנייה הייתה בלב ים הוא הלך מכות עם מישהו על האנייה ואותו אדם קיפח את חייו ושטמפפר הועמד לדין באשמת הריגה בישראל. עוה"ד שלו טען שלבהמ"ש בישראל אין בכלל סמכות שיפוט, הסתמך על נוסח החוק שהיה אז, פ' החוק הפלילי, על פיו למ"י היתה סמכות שיפוט אך ורק על הטריטוריה שלה.

לכן הטענה של שטמפפר נדמית כטענה טובה. המדינה טענה שהוא היה על אנייה ישראלית שנושאת דגל ישראל ולכן זה כמו טריטוריה ישראלית – זה משב"ל מנהגי.

מקובל שנים שאנייה שנושאת דגל זה כמו הטריטוריה של המדינה. השופט במחוזי בעקבות המשפט האנגלי הוא משפט מנהגי נקלט אוטומטית למשפט הישראלי, מהוה חלק מהדין הפנימי. ז"א שישראל לא רק חייבת לקיים אותו במשור הבינ"ל אלא מיישמת אותו אוטומטית כדין. מנהג בינ"ל הוא חלק אינטגראלי בדין הישראלי מכאן החשיבות של הקביעה האם נורמה בינלאומית היא מנהג.

 

*. ע"פ 5/51 שטיינברג נ' היועמ"ש לממשלה – שטיינברג היה סרבן גיוס, תושב ירושלים המערבית קבל צו גיוס הביתה וסרב להתגייס. הועמד לדין על הפרת פקודה . אחת הטענות הייתה שחי בשטח כבוש, ירושלים המערבית היא כבושה והכללים שחלים בשטח כבוש אוסרים לגייס את האוכלוסייה המקומית לצבא הכובש על פי כללי המשב"ל. בהמ"ש העליון אמר שלא דנים בשאלה אם זה שטח כבוש או לא, זה לא חשוב אלא חשוב שיש חוק ישראלי. ז"א אפילו אם היה צודק ויש דין בינ"ל מנהגי שאומר שבשטח הכבוש אסור לגייס אוכלוסיה – עדין הדין הישראלי המפורש הוא הגובר. דין ישראלי שסותר את המנהג הבינ"ל – גובר.

יש פה מרכיב מוניסטי שאומר שהמשפט הוא חלק אינטגראלי מהמשפט הלאומי, אבל דין פנימי גובר.

 

*. ע"פ 336/61 אייכמן נ' היועמ"ש לממשלה – אחת הטענות של אייכמן הייתה שיש משב"ל מנהגי שאוסר על מדינה שהיא לא מדינת הטריטוריה ולא מדינת האזרחות של מבצע הפשע לשפוט אותו.

הפשעים שנטענו בוצעו באירופה, אין לישראל סמכות לשפוט אותו לפי המשב"ל המנהגי.

בהמ"ש העליון דחה את הטענה לגופו של עניין, אבל בהערת אגב נוספת אמר בהמ"ש שאפילו אם אייכמן היה צודק, ונכון שיש משב"ל כזה יש חוק ישראלי, החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם וחוק ישראלי מפורש בכל מקרה היה גובר.

 

***. צריך לזכור שבשביל שחוק ישראלי יגבר על משפט בינלאומי מנהגי הוא צריך להיות מפורש.

 

מה קורה כאשר חקיקת משנה סותרת משפט בינלאומי מנהגי?

*. בג"צ 103/67 דה אמריקן אירופיין בית אל מישן נ' שר הסעד – שר הסעד דאז התקין תקנות מכוח סמכותו להסדיר את הרישום לגנים ומעונות יום. התקין תקנות בהן קבע שילד יהודי ילך לגן יהודי ונוצרי לגן נוצרי ומוסלמי למוסלמי כלומר גן מדת מסוימת יכול לקבל אך ורק ילדים מאותה דת. המיסיון כעס כי לא כדאי לו לקבל רק ילדים נוצרים, משכנע את המשוכנעים ועתר לבג"צ ואמר שהתקנות צריכות להתבטל כי הן מפרות את חופש הדת. המיסיון טען שחופש הדת הוא לא כתוב בחוקה של מדינת ישראל שלא קיימת, אבל חופש הדת הוא בגדר משב"ל מנהגי, זה נורמה בסיסית שכל המדינות מכירות בה ונוהגות לפיה. ואם כך, זה חלק מהמשפט הישראלי לפי מה שראינו עד כה. העתירה נדחתה מהטעם שזה לא סותר את חופש הדת, לא חייבים לאפשר לבני דתות שונות להתערבב.

הערת אגב של השופט חיים כהן – מאז אין דוגמא טובה יותר, אמר שמסכים עם דעת הרוב שדין העתירה להדחות כי אין פגיעה בחופש הדת, אבל מעלה הגיגים באוביטר: מה היה קורה אם במאת זה היה סותר את חופש הדת, האם דין התקנות היה להתבטל? אם היה מדובר בחוק, החוק היה גובר. מה קורה לגבי תקנות שסותרות משב"ל מנהגי ?הביע דעתו באוביטר וזו העמדה היחידה בפסיקה עד היום, שבניגוד לחוק תקנות לא יגברו על משב"ל מנהגי. כלומר התקנות היו צריכות להתבטל במקרה כזה.

עד היום אין הכרעה מה היחס בין תקנות למשב"ל מנהגי.

מנהג נקלט אוטומטית לדין הפנימי, אלא אם כן יש חוק פנימי סותר. תקנה פנימית סותרת אולי לא תגבר עם אוביטר של חיים כהן. עד היום אין לנו פס"ד בנושא ויש לנו את שתי האפשרויות פתוחות.

המעמד של משב"ל בינ"ל הסכמי (אמנות) בדין הישראלי - איך מדינות מצטרפות לאמנות?

יש אמנות דקלרטיביות, שמשקפות משב"ל מנהגי כמו אמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים ואמנת הים, עליהן יחול הכללים של משב"ל מנהגי.

לגבי אמנות קונסטיטוטיביות – דיני אמנות דומים לדיני חוזים, אפשר להסכים איך שרוצים – דומה לסעיף 11 לאמנת האמנות , אמנת וינה: אפשר להסכים איך שרוצים אבל בכ"ז מפרטת דרכי הסכמה נפוצות במשפט הבינלאומי:

• חתימה – נציג רשמי של המדינה מנכ"ל משרד ממשלתי, שר ביחד עם נציגים רשמיים של מדינות אחרות חותמים. אם אפשר להצטרף לאמנה בחתימה ז"א שברגע שאריק שרון נוסע וחותם, ישראל מחויבת במישור הבינ"ל.
• החלפת מסמכים המכוננים אמנה – ז"א מקביל למין מפגש של הסכמות, בדר"כ קורה בהסכמים מדיניים שישראל והצד שכנגד מפקידים מסמכים אצל הנשיא האמריקאי או מחליפים מסמכים ביניהן. מה שנראה זה מפגש של הסכמות ולא אמנה אחת כתובה – אופציה לא נפוצה.
• אשרור – הכי נפוצה, אשרור כולל בתוכו חתימה. מצב שנציג רשמי של המדינה הלך וחתם, אלא שהמדינות שמצטרפות לאותה אמנה אומרות שהחתימה לא מחייבת עד הסוף, זה לא הצטרפות סופית אלא רק כשאר מודיעים למי שאחראי על האמנה (מזכ"ל האו"ם למשל) שאשררו. אשרור תלוי בדין הפנימי של כל מדינה. במדינה שיש מלך היא חותמת על אמנה ואחרי כמה שנים מאשררת – המלך חתם, או מדינה שהפרלמנט מאשרר. מתכנס, מצביע והאמנה מתקבלת. מתקשרים למי שאחראי עליה ומודיעים לו שאשררו אותה ואז הופכים לחלק מהאמנה. המשמעות היא שהמדינה הצטרפה לאמנה במישור הבינ"ל. אשרור = מישור בינ"ל בלבד. במדינת ישראל הגוף המאשרר הוא הממשלה ולא הכנסת. רוב האמנות שישראל מצטרפת אליהן בדרך הזאת (חתימה ואשרור).

 

המשמעות: ישראל מחויבת לאמנה במישור הבינלאומי.

 

סעיף 27 לאמנת האמנות, אמנת וינה – "לא תסתמך בעלת אמנה על דיניה הפנימיים לשם צידוק אי ביצועה של אמנה."

 

• בשנת 1984 נכתב תיקון בתקנון הממשלה – 14 יום לפני הצבעת האמנה היא תונח על שולחן הכנסת.
• אמנות בעלות חשיבות מיוחדת (בעיקר אמנות בסכסוך הישראלי- פלסטיני) מבוקש שהכנסת תצביע בעבור אמנה זו ולא סתם תונח אצל המזכיר.

 

*.בג"צ 147/01 פרופ' הלל וייס נ' ראש ממשלת ישראל – בפרשה זו המעניין הוא מניע עותרים להגיע לבהמ"ש העליון , אפשר ללמוד זאת מהמשפט הבינ"ל, מטפל בתקופה של ממשלת המעבר של ברק כאשר ב- -2001 ממשלת ברק לא היה לה רוב בכנסת והייתה ממשלת מעבר עד לבחירות. התנהל מו"מ בקמפ דיויד לקראת הסדר קבע אם הפלשתינאים. אם המו"מ היה עובד, היה מסתיים באמנה בינ"ל.

במדינת ישראל הגוף המאשרר אמנות היא הממשלה, אם הממשלה הייתה מאשררת הסכם כזה עם הפלשתינאים, ישראל הייתה מחויבת בו. ממשלה אחרת שתבוא אח"כ לא תרצה לקיים את ההסכם – באופן כללי המשב"ל אומר לה שאין ברירה, חייבת לקיים ואכן כך ישראל נוהגת. אף ממשלה לא ביטלה את הסכמי אוסלו כי ידעו את הכלל הבסיסי במשב"ל – אושרר , מחייב.

פר' וייס ופעילי ימין באים לבג"צ וטוענים שזאת ממשלת מעבר ולכן היא לא מוסמכת לנהל מו"מ ולחייב את ישראל, הטענה המעניינת היא שהלל וייס וחבריו טוענים שרוצים שבג"צ יפסוק שבמידה ויהיה הסכם הוא יובא לאישור הכנסת. מאיפה מביאים את הטענה הזאת? אומרים שהסכם השלום עם מצריים הובא לאישור הכנסת ( שם היה רוב בכנסת ולבגין היה ספק רוב בממשלה – מקרה הפוך ממה שקורה במקרה הזה) . הסכמי אוסלו א' ו- ב' הובאו לאישור הכנסת , הסכם השלום עם ירדן, גם הובא לאישור הכנסת לכן טענת העותרים הייתה שנוצר מנהג חוקתי להביא את הדברים לאישור הכנסת.

השופט ברק אומר בפסה"ד יתכן שנוצר מנהג חוקתי להביא לאשור הכנסת הסכמים חשובים מאד בנושאי שלום ובטחון, אבל מה שהעותרים מבקשים זה לא שנגיד שיביא לאישור הכנסת אלא שיביא לאישור הכנסת עוד לפני אישור הממשלה. אם הממשלה מאשררת קודם זה מחייב!!! זה מה שמחייב במישור הבינ"ל. הבאת ההסכם לאישור ההסכם אינו מהווה אשרור, האישור הוא של הממשלה.

הערה טכנית :במדינת ישראל בתקנון הממשלה,מאז 82 כתוב שהממשלה כל אמנה שמתכוונת לאשרר כלומר לחייב את ישראל במישור הבינ"ל תניח אותה על שולחן הכנסת במשך 14 יום. כלומר הכנסת לא לגמרי מנותקת מהתהליך, לא תוכל לטעון "לא ידעתי".

 

המעמד של משב"ל הסכמי בתוך הדין הישראלי –

פס"ד מנחה: ע"א 22/55 האפוטרופוס לענייני נפקדים נ' סמרה - האם אפשר להסתמך על אמנה הסכמית? בעיקרון כבר בשנת 49 חוקק חוק נכסי נפקדים, נועד להסדיר את יחס המדינה לרכוש נטוש שהשאירה אוכלוסיה פלשתינאית שנמלטה ב48' במלחמת העצמאות.

החוק קובע מבחן טכני שאומר שבודקים בתאריך מסוים אם רכוש כל שהוא הואל ללא בעלים שנמצא בארץ, בתחומי המדינה ואם האדם לא היה בארץ בתקופה מסוימת שמוגדרת בחוק (תק' מלחמת העצמאות בין 48 ל49). המשמעות שהרכוש עובר לאפוטרופוס על נכסי נפקדים. במקרים חריגים שנפקד נמצא כדין במדינה, באיזה שהוא אופן, יכול לבקש את הרכוש שלו מהאפוטרופוס בתהליך מסובך.

סמרה וחבריו היו נפקדים לפי ההגדרה בחוק, לא היו בארץ בתקופה המדוברת כי היו תושבי כפרים באזור המשולש וכשהסתיימה מלחמת העצמאות הכפרים האלה הי ובשליטה ירדנית ואח"כ נחתם הסכם שביתת נשק בין ישראל לירדן (הסכמי רודוס) בהם היו חילופי שטחים מסוימים, בין היתר אותם שטחים במשולש הועברו לשטח ישראל.

כשהיו תחת השלטון הירדני היה להם רכוש בארץ. האפוטרופוס לקח את הרכוש, חתמו הסכם שמעמדו משפט בינ"ל הסכמי – אמנה בינ"ל לשביתת נשק ופתאום סמרה וחבריו נמצאים בשטח מ"י כי מה שהיה קודם ירדן הפך לישראל. האפוטרופוס אמר להם לפתוח הליך, טענו שזה הרכוש שלהם. הולכים למחוזי ומגישים תביעה נ' האפוטרופוס, בהמ"ש המחוזי אומר שהיו שם אבל לא באמת נפקדים כי מדינת ישראל החזירה אותם לישראל, חתמה על הסכם רודוס אז מגוחך להתייחס אליהם כנפקדים, החזירו להם את הרכוש. האפוטרופוס ערער לעליון – באחד מפסקי הדין הקשים יותר אומר שיש כאן אמנה בינ"ל, הסכם רודוס שהוא לא הסכם מנהגי אלא הסכם – הדין האנגלי מחייב שמשב"ל הסכמי לא מהווה חלק מהדין הפנימי באופן אוטומטי, בניגוד למנהג, אלא אם כן בוצע אקט של קליטה.( הכוונה לקליטה ע"י חוק).

קליטה לא שווה לאשרור. אשרור זה משהו אחר, זה אישור הממשלה שמחייב במישור הבינ"ל. לכן אומר העליון שכבימ"ש לא יכולים בכלל להסתכל על האמנה הזאת, זה לא מסמך שבהמ"ש יכול להסתכל עליו מבחנה משפטית ואינו חלק מהדין הפנימי כי לא נקלט כאן. מסתכלים אך ורק על החוק.

הם נפקדם לכן צריכים לחזור לאפוטרופוס .

זה התקדים החד ביותר לכך שמשפט בינ"ל הסכמי = אמנה , לא נקלט אוטומטית למערכת המשפט הישראלית.

 

בדוגמאות שלנו – הדיפלומט, בהנחה שגרירת רכב דיפלומטי מהווה הפרה של דין בינ"ל מנהגי, בהמ"ש היה צריך ללכת לפי המנהג.

בדוגמת היבואן מדובר באמנה הסכמית לכל דבר, ובמצב כזה בהמ"ש כמו בסמרה צריך להגיד ליבואן עם כל הצער שבדבר התקנות גוברות, מדינת ישראל לא תתייחס לאמנה כי היא אמנה הסכמית.

 

 

סיכום המעמד המשפטי של המשפט הבינלאומי הסכמי בדין הישראלי:

• המשפט הבינלאומי המנהגי הוא חלק מהמשפט הישראלי.
• אם יש דין ישראלי מפורש הדין הישראלי יגבר.
• המשפט הבינלאומי ההסכמי אינו חלק מהמשפט הישראלי אלא צריך לקלוט אותו.
• אמנה דקלרטיבית – שמהותה הוא משפט מנהגי תחשב למשפט מנהגי ואמנה קונסטיטוטיבית אינה חלק מהדין הישראלי.

 

 

שאלה: איך בכ"ז ניתן לקלוט אמנות? התשובה במאמר של לפידות – הדרך הנפוצה ביותר לקלוט היא באמצעות חקיקה של הכנסת. יש אמנות שאין להן שום משמעות אם לא מקוימות בדין הפנימי.

יש גם אמנות שדורשות במפורש לחוקק חוקים בדין הפנימי, אבל עדין זה לא אומר שעושים ואין שום כוח לגוף שמחייב את האמנה לבדוק אם זה באמת מיושם בדין הפנימי.

חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) – חוק מ1991, סעיף 1 מגדיר מהי האמנה ומפנה לאמנה בינ"ל, סעיף 2 אומר שהאמנה תחול בדין הפנימי של ישראל. – זה לא אשרור. האשרור היה ההצבעה בממשלה.

התהליך: שר או פקיד צבור בכיר הלך לוועידה בהאג, חתם , אם האמנה קובעת שחתימה זה מספיק זה אומר שזה מחייב, האמנה כנראה אמרה שצריך גם אשרור, השר חזר לארץ ,הממשלה מתכנסת ומאשררת בשלב זה ישראל מחויבת בדין הבינ"ל, אח"כ הכנסת רוצה לקלוט אותה בתור חוק.

דוגמא אחרת לקליטה: חוק מס ערך מוסף מסדיר תשלום מע"מ, יש בו סעיף 34(א)(1) – קליטה עקיפה, לא נכנס תא הכנסת כל פעם שישראל חתמה על אמנת מס כדי לקלוט את האמנות ולשיים אותן בדין ה פנימי . הכנסת מסמיכה את שר האוצר להתקין תקנות שמקנות פטורים גם במקרים של אמנות.

בעיקרון קליטה נעשית בחוק, אפשר גם להסמיך שר. אופציות אחרות בחומר הקריאה.

 

למה זה המצב המשפטי המצוי, מדוע לא לקבוע כלל פשוט שמשב"ל הוא חלק מהדין הישראלי, מה הרציונל לדין המצוי?

כלומר, למה משפט בינלאומי מנהגי הוא חלק מהמשפט הישראלי, ומשפט בינלאומי הסכמי הוא לא חלק מהדין הישראלי בצורה אוטומטית.

השאלה נדונה בפס"ד ידוע – עפו והאגודה לזכויות האזרח נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, 785/87 - עפו וחבריו היו פעילי טרור, המפקד הצבאי עשה שימוש בסמכותו לגרש אותם מהשטחים. העליון בדר"כ אישר את הגירושים האלה. הייתה עתירה עקרונית ועלתה טענה שזה אסור על פי המשב"ל. האגודה לזכויות האזרח רצתה לטעון לפי אמנת ז'נבה הרביעית אבל ההלכה של בהמ"ש העליון נכון לשנת 87 היא שאמנת ז'נבה הרביעית היא הסכמית, לא מבטאת משפט מנהגי אלא משפט הסכמי.

האגודה לזכויות האזרח טענה שלא רוצה להתווכח אם זה הסכמי או מנהגי. נניח שהסכמית, טוענת שגם כך היא חלק מהדין הפנימי אין שום סיבה להבדל בין הלכת שטמפפר להלכת סמרה – בעצם מבקשים להפוך את הלכת סמרה ולהגיד שגם אמנה הסכמית היא חלק מהדין הפנימי.

הנשיא שמגר מפרט את הטעמים לדעתו מדוע הלכת סמרה צריכים להמשיך לעמוד על כנה, מדוע יש היגיון בעניין :

1. עיקרון הפרדת הרשויות – מי שמאשרר אמנות במ"י ומחייב את המדינה זה הממשלה. אם נגיד שאמנות נקלטות אוטומטית בצעם ניתן לממשלה כוח לחוקק.

רה"מ יכול ללכת לארה"ב לחתום על אמנה שאומרת שארה"ב תיתן לישראל מליון דולר ובתמורה ישראל תפנה שטחים. נניח שכותב בהסכם את כל הדברים של פינוי פיצוי, מפתח הפיצוי – כל מה שנקבע בחקיקת הכנסת. הכנסת תגיד שיש עקיפה של עיקרון הפרדת הרשויות.

הסבר זה מסביר גם את ההבדל בין ישראל למדינות אחרות. יש מדינות שהמשב"ל ההסכמי נקלט אוטומטית, המשותף להן שהפרלמנט מאשרר אמנות. במדינות בהן אין בעיה של הפרדת רשויות ממילא הפרלמנט או הסנט מאשרר אותן.

2. מניעת כפיית דינים על ישראל במישור הפנימי – זו טענה חלשה, אפשר להגיד אותו דבר על מנהג שנקלט אוטומטית במשפט שלנו, אמנה שאנחנו הצטרפנו אליה אי אפשר לטעון עליה כפייה.

3. הצורך להתאים התחייבויות בינ"ל לתנאי הארץ ולתושביה ולמשפט הישראלי. – התשובה לכך שאם צריך לעשות התאמות, יש לעשותן חוץ מזה יש מדינות שאומרות נקלוט אוטומאטית חוץ מדברים שצריך להתאים.

בשנים האחרונות היו כמה הצעות חוק ממשלתיות שנועדו להעביר סמכויות אשרור לידי הכנסת. זה לא התייחס לנושא הקליטה, עד היום לא התקבלו.

 

היחס בין במשפט הבינלאומי למערכות משפט לאומית:

 

חזקת ההתאמה הפרשנית –

בהמ"ש העליון וגם לפעמים בתימ"ש נמוכים חש אי נוחות מהמצב המשפטי המצוי, הלכת סמרה, שכנראה לא תשונה בשנים הקרובות, ממצב שבו ישראל מתפתלת בקיום התחייבויות בינ"ל כי לא עשתה התאמות לדין הפנימי. בהמ"ש נוקט בחזקת ההתאמה הפרשנית. זה אומר שבהמ"ש עושה מאמץ משמעותי לפרש את הדין באופן שיעלה בקנה אחד עם ההתחייבויות הבינ"ל של ישראל. זה אמור גם לגבי משפט מנהגי, אם יש דין ישראלי סותר ינסה לעשות הכול כדי ליישב ולהראות שזה לא לגמרי סותר וגם לגבי משפט הסכמי שבכלל לא נקלט, לכאורה צריך להתעלם ממנו, אבל בהמ"ש לא מתעלם ,מסתכל על הדין הישראלי וככל שיכול לפרש אותו לאור האמנה, אם יש כמה דרכי פרשנות לגיטימיות ואחת מהן מקיימת את התחייבויות האמנה – ילכו לפיה.

 

ע"פ 6182/98 שיינביין נ' היועמ"ש לממשלה – שיינביין חי בארה"ב וכמעט לא שמע על ישראל ולא ידע עברית, אביו ירד מהארץ בגיל שמונה בשנות ה-50 וגידל את בנו כאמריקאי לכל דבר. לפי חוק השבות אפשר להעביר אזרחות דור אחד קדימה, אביו היה אזרח ישראלי אז שיינביין גם היה אזרח ישראלי. חי בארה"ב ויום אחד נודע לו שהאפ.בי. אי רודף אחריו ואומרים שהוא רצח נער היספאני בארה"ב. מתעוררים בו רגשות יהודיים והוא עושה עלייה. בשנת 98 חוק ההסגרה של ישראל אמר שלא יוסגר אזרח ישראלי בגין עבירה שעבר בעת היותו אזרח ישראלי. שיינביין כאמור היה אזרח ישראלי, החוק תוקן ב2001. הבעיה היא שישראל כרתה אמנת הסגרה עם ארה"ב עוד בשנות ה-60 ושם נאמר שישראל תסגיר לארה"ב כל מי שבצע עבירות ביניהן רצח ללא קשר לשאלה אם האדם אזרח שלה או לא.

כלומר ישראל התחייבה לארה"ב להסגיר כל אדם שתבקש בין אם הוא אזרח או לא.

כשישראל כרתה את האמנה זה לא היה בסתירה לדין הפנימי.

אי הסגרה פירושה שיפוט בארץ אבל זו מעמסה על מערכת השיפוט הישראלית.

בהמ"ש המחוזי בי"ם מתבקש להכריז עליו כבר הסגרה. השופט רביד אומר שיש אמנת הסגרה, דין בינ"ל הסכמי שאומר שיש להסגיר ומשפט פנימי שאומר לא תסגיר. הלכת סמרה אומרת שיש להתעלם מהדין ההסכמי, אבל האם ניתן לנקוט בחזקת ההתאמה הפרשנית? השופט רביד הולך למונח אזרח – נכון שמוגדר בחוק השבות, ושיינביין עונה להגדרה של אזרח אבל בחוק ההסגרה אזרח צריך להתפרש לאור ההתחייבות הבינ"ל וזה אומר שלתוך המונח אזרח נקרא רק אזרח שיש לו זיקות אמיתיות לארץ, כדי לצמצם את המקרים בהם נפר את אמנת ההסגרה. לא יודע בדיוק מהן הזיקות אבל בטוח ששיינביין לא ממלא שום זיקה אפשרית – זה הכי שקוף, לא יודע עברית וכו' לכן מסגיר עליו כבר הסגרה.

זה יישום של חזקת ההתאמה הפרשנית.

אחרי פסה"ד שיינביין עירער לעליון שישב בהרכב של 5 שופטים. דעת מיעוט מול רוב 3:2 .

המיעוט – ברק וקדמי. ברק בדעת מיעוט הלך בדרכו של השופט רביד, צריך לקים את אמנת ההסגרה אבל 3 שופטים חשבו אחרת: אור, מצא ואילן. דעת הרוב אמרה שיש חזקת התאמה פרשנית, צריך לעשות מאמץ לקיים התחייבויות בינ"ל אבל לא כשיש טקסט מאד ברור, אין מרווח פרשנות - שיינביין לא הוסגר, הודה בעסקת טיעון ונדון ל-20 שנה. בארה"ב היה מקבל אפילו עונש מוות.

 

ע"פ11196/02 פס"ד פרודנטל נ' מדינת ישראל –– פרודנטל היה מעורב בעסקים של סחר בנשים. בשנת 2003 תוקן חוק העונשין ונכללה בו עבירה שאוסרת על סחר בבני אדם. החוק תוקן כי ישראל בתהליכי הצטרפות לאמנה בינ"ל שאוסרת על סחר בבני אדם. טען שעל פי ההגדרה של סחר בבני אדם בחוק עונשין "המוכר או הקונה אדם להעסקתו בזנות או המתווך לקנייה כאמור....." עוה"ד אומר שבמשפט פלילי צריך פרשנות דווקנית, הוא לא קנה, לא מכר ולא תווך אלא שמר. היה מישהו אחר שהיה מוכר ומישהו אחר שהיה קונה,הוא רק שמר ואי אפשר להרשיע אותו בעבירה זאת.

השופטת בייניש שדוחה את טענתו אומרת ש- האמנה והפרוטוקול טרם אושררו, כלומר אין התחייבות בינ"ל אפילו, בפרוטוקול יש הגדרה לסחר בבני אדם ובשורה התחתונה היא ואמרת כל מי שמעורב – המוכר, הקונה, המודע לקיום, - המגמה מבטאת נורמה בינ"ל שראוי ליישמה . בתיקון לחוק העונשין המחוקק בקש ליטול חלק במאבק לסחר בבני אדם, אשר על כך תכליות החקיקה תואמות לתכליות האמנה – כל מי שקשור לסחר כתופעה ולא רק המוכר והקנוה במובן החוזי הדווקני נכלל בגדר העבירה.

זו דוגמא לחזקת התאמה פרשנית של דין פנימי שהוא בעצם דין קולט באיזו שהיא צורה, למרות שעדין לא אושררה.

 

בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין- אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש הממשלה – המערערים עירערו נגד חוקיותו של תיקון חוק תכנון ובניה המקצר את זמן הגשות ההתנגדויות מטעמי איכות הסביבה. המערערים טענו כי הזכות לסביבה ראויה היא זכות אדם במשפט הבינלאומי מנהגי. בית המשפט קיבל טענה זו. אך קבע כי העובדה שלזכות יש מעמד במשפט הבינלאומי יש משמעות פרשנית במישור המנהלי במובן שוב לא ניתן לתת זמן קצר כל כך להתנגדויות על בסיס איכות הסביבה, אך לא משמעות במישור החוקתי.

 

 

רע"א 8969/03 דרזנר נ' גיל , פ"ד נח(3) 913 – גיל, ישראלי שחי בשוויץ והיו לו עסקים גם שם וגם בארץ, בשלב כל שהוא מדינת ישראל הגישה בקשת הסגרה לשוויץ שתסגיר את גיל כדי להעמידו לדין על עבירות מרמה שעשה במהלך עסקיו לטענת המדינה. שוויץ הסגירה את גיל למדינת ישראל אבל בהסכם ההסגרה נאמר שגיל מועבר לישראל אך ורק לצורך העמדתו לדין בגין עבירת המרמה וישראל מתחייבת בפני שוויץ לא להעמידו לדין ולא לנצל את שהייתו בארץ לשום הליך משפטי למעט נושא המרמה שלגביו התבקשה הסגרתו ושמדינת ישראל לא תמנע יציאתו חופשי מהארץ.

הגיע לארץ והתהליך בגינו התבקשה הסגרתו בוטל. אבל היות וכבר היה בארץ, נושיו דרזנר וחבריו החליטו להגיש תביעות אזרחיות בגין חובות שהוא חב להם.

הנושים הגישו בקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ, זכות הקניין היא זכות יסוד וגם הזכות לצאת מן הארץ אבל טענת הנושים שאם לא תעוכב יציאתו לא יוכלו להיפרע ממנו.

מצד אחד עומדת זכותם לקבל כסף ומצד שני התחייבות ישראל לשוויץ שהיא התחייבות הסכמית, לא מנהג בינ"ל, לא נקלטה לדין הפנימי.

בהמ"ש המחוזי הקנה משקל להתחייבות מול שוויץ ולא רצה לעכב יציאתו מהארץ, דחה תביעת הנושים והעליון אישר את קביעתו של המחוזי.

העליון אמר מפי השופטת נאור: הנחתנו היא כי במישור האזרחי, יש הצדקה מלאה לעכב את יציאתו אולם מקובלת עלינו עמדתו של היועמ"ש.....קיימת עדיפות עליונה לקיום התחייבויותיה של המדינה ...

המערערים אומרים שזה לא נקלט בדין הפנימי, אשרור לא שווה קליטה לכן זה לא חלק מהדין הפנימי.

השופטת נאור אומרת שבכ"ז צריך לקים את ההתחייבות, יש לכבד את האמנה – אמנם זכותם של המערערים נפגעה.... ההתחייבות שבאמנה גוברת על הזכויות האזרחיות.

יש מקרים שלא צריך קליטה כדי לקים התחיבות בינ"ל . כדי לתת למישהו לצאת מהארץ לא צריך קליטה, המצב ההפוך הוא שמוציאים צו עיכוב יציאה מהארץ.

במצב כזה ההתחייבויות הבינ"ל גוברות על האזרחיות.

זו דוגמא לפס"ד שמייצג היטב את גישת בהמ"ש בשנים האחרונות. הלכת סמרה לא התהפכה, נשארה על כנה, היה דין פנימי שמסדיר סוגיה אבל בהמ"ש נותן התחייבות בינ"ל בכל מקום שהוא יכול.

מראה על מגמה של קיום התחייבויות בינ"ל.

 

טיבי נ' ממשלת ישראל - במסגרת הסכמי הביניים עם הפלשתינאים, מתחייבת לשחרר קבוצה של אסירות פלשתינאיות, השחרור מתעכב, טיבי עותר לבג"צ, העתירה נדחית כי לגופו של עניין היא עוד לא בשלה, מה שחשוב הוא שהנשיא ברק מפנה לספרו: פרשנות במשפט ואומר שכרשות מנהלית מפעילה את שיקול דעתה, במקרה זה גם משרד המפשטים וגם נשיא המדינה, קיום התחייבויות בינ"ל של ישראל מהווה שיקול בעל משקבל רב מאד, כמעט מכריע. על סמך זה נדחו עתירות בעשור האחרון נגד שחרור אסירים, למרות שהטענות שלהם היו מוצדקות אם ננטרל את ההיבט הבינ"ל.

 

בג"צ פדסקו נ' שר הבטחון – פדסקו היא חברת דלק שפעלה בשטחים במשך השנים, כשנוסדה הרשות הפלשתינית, הרשות הפסיקו את פעולתה בשטחים ונתנה לחברות אחרות. לטענתה זכאית לקבל כספי פיצוים מהרשות הפלשתינית, במישור האזרחי. הרשות לא מוכנה לשלם.

בהתאם להסכמים בין ישראל לרשות הפלשתינית, ישראל מתחייבת להעביר כל תקופה סכומי כסף לרשות. ההסכמים עם הרשות באופן חלקי נקלטו לדין הישראלי, לא רק אושררו במישור הבינ"ל.

לדוגמא: מעבר כלי רכב, העברת תוצרת חקלאית – חוקי ישום להסכמי עזה ויריחו שמיישמים היבטים מסוימים מהסכמי אוסלו. באחד מהם נקבע שהממשלה רשאית לקזז מהכספים שהיא חייבת להעביר לרשות הפלשתינית סכומים שחושבת שמגיעים לאזרחים או תאגידים ישראלים שנפגעו מהרשות או שהרשות חייבת להם כסף. הבעיה שמדינת ישראל התחייבה לרשות הפלשתינאית להעביר כסף, לא נאמר דבר על קיזוז, כלומר יש איזו שהיא סתירה שתתעורר רק במקרה שהממשלה באמת תקזז. קיזוז יהיה הפרה של המפשט הבינ"ל, הממשלה לא חייבת לקזז נאמר שזה כפוף לשיקול דעת.

פדסקו עותר לבג"צ כדי לחייב את הממשלה לקזז, הטענה שהמדינה לא תקזז כי רוצה לקיים התחייבות בינ"ל המשמעות היא שהממשלה לעולם לא תקזז, אז לשם מה חוקק החוק. החוק הוא אות מתה.

חשין מתחשב בטענה הזאת ואומר : חוק היישום שמאפשר קיזוז הוא לא סתם חוק, הוא חוק קולט. התכלית של חוק שקולט משפט בינ"ל היא לקיים משפט בינ"ל, לכן לגיטימי שהממשלה תעניק משקל מכריע לקיום ההתחייבויות הבינ"ל של ישראל. מתמודד עם טענת העותרים שזה הופך את החוק לאות מתה: יכול להיות שהחוק יהיה כמעט אות מתה, עדין אפשר לחשוב על מקרים בהם הממשלה כן תקזז, קשה לחשוב על מקרים כאלה אבל אולי.

 

טייכנר נ' אייר פרנס – טייכנר וחבריו היו מחטופי מטוס אייר פרנס לאנטבה ב-76, רצו להגיש תביעה אזרחית נגד אייר פרנס. על תביעות כאלה חלה אמנה בינ"ל שגם ישראל צד לה , אמנת ורשה בדבר הובלה באוויר, שקובעת בין היתר תקופות התיישנות מאד קצרות ( שנה או שנתיים) הם הגישו את תביעה באיחור. טענו שבחוק ההתיישנות הישראלי יש כל מיני חריגים, החריג שהסתמכו עליו הכי הרבה היה לגבי קטינים, שיכולים לתבוע כשמרוץ ההתיישנות מתחיל לרוץ רק מגיל 18. באמנה שחלה על הנושא אין הוראות ספציפיות, אפשר לייבא את ההוראה מהחוק הישראלי ולהגיד שהחריג חל גם על התביעה הזאת.הרוב הכריע וזאת ההלכה עד היום שאמנה בינ"ל גם כשהיא מתפרשת על ידי בהמ"ש מקומי בארץ צריכה להתפרש על פי התכלית שלה במשפט הבינ"ל ולא על פי הדין הישראלי. מקרה של מין חזקת התאמה פרשנית הפוכה.

 

 

המשך היחס בין משפט בינ"ל למשפט פנימי:

בפסקי הדין לעיל ראינו שימוש בחוקת ההתאמה הפרשנית בצורה רחבה:

• פרשנות דין
• שיקול דעתו של בית המשפט
• קביעות לגבי שיקול דעת מנהלי

 

לסיכום:

 

משפט מנהגי ( כולל אמנות דלקרטיביות)	משפט הסכמי (אמנות קונסטיטוביות)
באופן אוטומטי חלק מהמשפט הישראלי דין פנימי מפורש גובר,   כפוף לחזקת ההתאמה הפרשנית	נדרשת קליטה (בדר"כ חוק) כדי שיחייב במישור הפנימי כפוף לחזקת ההתאמה הפרשנית בכל מקרה מחייב במשפט הבינ"ל.

 

 

 

"המדינה" במשפט הבינלאומי והזכות להגדרה – עצמית:

 

המדינה במשפט הבינ"ל –

הנושא של מדינה הוא חשוב מאד, מכיוון שבמשב"ל מדינות הן הביטוי המושלם של אישיות משפטית. מדינה בעצם היא אישיות משפטית , בראש ובראשונה המשב"ל זה משפט בשביל מדינות, שחל על מדינות והן השחקנים העיקריים בו, הן יוצרות אותו, מחויבות בו, יש להן זכויות על פיו וכו'.

גוף נוסף שיש לו אישיות משפטית במשב"ל זה ארגונים בינ"ל אבל ארגונים בינ"ל הם לא אישיות משפטית מובהקת כמו מדינה כי הכשרויות שלהן הן מוגבלות בהתאם לתפקידם.

בעולם המודרני כבר אין שטחים ריקים, יש מיפוי מלא של העולם, כל שטח מוסדר מבחינה ריבונית ואנו יודעים למי הוא שייך לכן הצורך לענות על השאלה מה זאת מדנה ואיזו ישות לא עולה כדי מדינה, החשיבות של השאלה הולכת וגדלה מכיוון שיש כל מיני מצבים של סכסוכים ומאבקים על שטחים, לא בדיוק ברור מי שולט ולכן התשתית המשפטית לקבוע מתי יש מדינה ומתי לא היא חשובה מאד בעולם המודרני. למעשה היום מדינה חדשה יכולה להיווצר אך ורק על חשבון מישהו אחר.

 

דוגמאות לכשרויות במשב"ל שיש רק למדינה:

הצטרפות לארגונים בינ"ל – הארגון הכי חשוב הוא ארגון האו"ם. ישות שהיא לא מדינה יכולה לקבל מעמד מוגבל בארגון בינ"ל כגון משקיפה אבל הצטרפות לארגון פתוחה רק למדינות. אך ורק מדינות יכולות להיות חברות בארגונים בינ"ל, אך ורק למדינות יש זכות לשלמות טריטוריאלית שמתחברת עם איסור להתערבות בענייניהן הפנימיים, כמעט באופן מוחלט ( הפרת חובות של זכויות אדם, שפיטה על פשעי מלחמה ) . יש להן חופש לעשות בטריטוריה כרצונן, אך ורק מדינות יכולות להצטרף לאמנות בינ"ל, (הגדרה פורמאלית להסכמי אוסלו היא לא אמנה בינ"ל)

רק מדינות יכולות לתבוע ולהיתבע בבית הדין הבינ"ל בהאג, למדינות יש זכות בסיסית לשוויון ריבוני ז"א שהכלל אומר שלמדינות יש זכויות וחובות שוות אף על פי שאפשר למצוא תמיד מקרים שאין שיווין.

דוגמא לזכות שבו השוויון הריבוני קיים: חסינות ה ריבון כלומר מדינה אחת לא יכולה לשפוט מדינה אחרת אבל חסינות הריבון נובעת מהזכות לשוויון ריבוני, הרעיון שמדינה א' לא שווה יותר מב'.

 

מהי מדינה במשב"ל?

הכללים הקובעים מהם התנאים לקיומה של מדינה מעוגנים במשב"ל המנהגי. זה משהו שמקובל מזה הרבה מאד שנים, מדינות נוהגות לפיו, רואות בו חלק מהתשתית המשפטית הבינ"ל. משב"ל מנהגי באופן כללי לא כתוב בשום מקום, כאן התנאים לקיומה של מדינה נקבעו-

באמנת מונטווידאו (בירת אורוגוואי ) לזכויות וחובות של מדינות משנת 1933.

האמנה היא אמנה אזורית, רוב מדינות העולם לא צד לה, חלה על מדינות צפון אמריקה, קובעת תנאים ליחסים ידידותיים בין מדינות ובין היתר קובעת בסעיף 1 את התנאים להכרה במדינה. החשיבות להגדיר את זה התעוררה בהקשר אמריקאי, עקב חוסר יציבות,. זה המקום היחיד שהכללים אלה כתובים אבל למרות שזו אמנה אמריקאית אזורית מקובל לראות בסעיף 1 כמשב"ל מנהגי כללי.

התנאים: (מצטברים)

1. אוכלוסיה קבועה.

2. טריטוריה מוגדרת

3. ממשלה

4. יכולת לקשור יחסים בינ"ל.

 

חשוב לומר שארבעת התנאים האלה הם תנאים עובדתיים. הכוונה שאם במציאות העובדתית ארבעתם מתקיימים – יש מדינה. לא משנה אם המדינה חברה באו"ם או אם מדינות אחרות מכירות בה או לא, אלא בהתקיים ארבעת התנאים העובדתיים האלה, שמתארים מציאות אובייקטיבית יש מדינה. למדינה כזו יהיו כשרויות במשב"ל , יוטלו עליה זכויות וחובות – יכולה להיות שחקן במשב"ל.

 

1. אוכלוסיה קבועה- אין דרישה למספר מינימום של תושבים. יש דוגמאות למדינות בעולם שמספר התושבים שלה קטן מאד, לדוגמא מדינה בשם נאורו, יש לה 8000 תושבים , אי קטן.

הוותיקן הוא דוגמא בעייתית וחריגה, לפחות לגבי האוכלוסייה אפשר לשאול עד כמה היא קבועה. אפשר לומר שכן ואפשר לומר שהאוכלוסייה נקבעת על פי התפקידים שהם ממלאים. קבועה = מאגר אוכלוסין או גרעין אוכלוסין קבוע, אנשים שהם אזרחים של אותה מדינה. הכוונה לא לניידות אלא לישיבה בשטח המדינה באופן כללי עם זיקת אזרחות למדינה.

2. טריטוריה – צריך שתהיה טריטוריה מוגדרת אבל אין דרישה לכך שהגבולות יהיו גבולות מוסכמים. דוגמא מדינת ישראל, במשך שנים התקיימה ללא גבולות מוכרים, כיום יש לה גבול מוכר בדרום בעקבות הסכם שלום עם מצרים, גבול מוכר במזרח על ידי הסכם שלום עם ירדן. מה שצריך זה קיום על טריטוריה יציבה. צריך שטח מינימאלי כל שהוא, אבל אין צורך ברציפות טריטוריאלית, דוגמא ארה"ב – אין רציפות, צריך בסיס טריטוריאלי יציב ומוצק.

 

3. תנאי חשוב ביותר הוא הממשלה. כדי שתהיה מדינה צריך שתהיה איזו שהיא גוף שמפעיל שליטה אפקטיבית, על האוכלוסייה שנמצאת באותה טריטוריה. בעצם מה שצריך לבחון זה האם מתקיימות כל מיני פונקציות שלטוניות כלפי אותה אוכלוסיה: צבא, משטרה וכו' אם התנאי הזה מתקיים נאמר שמתקיים תנאי הממשלה. יש הבדל בין מדינות שהן בתהליך של היוצרות , נולדות עכשיו ואולי הרשות הפלשתינית היא דוגמא לכך שלגביהן די מחמירים בתנאי הממשלה.

ז"א בוחנים היטב האם יש שליטה אפקטיבית, יש פונקציות שלטוניות וכו'. כאשר יש מדינות קיימות שסובלות מכל מיני סכסוכים פנימיים, מלחמות אזרחים ,שלטון מתערער, לא ממהרים לקבוע שאין מדינה בגלל שאין ממשלה ז"א ברגע שמדינה קיימה את התנאים פעם אחת פחות מדקדקים בשלבים הבאים (לבנון – למעשה מי ששולט זה סוריה ואולי החיזבאללה, סומליה – כבר 10 שנים לפחת הממשלה לא שולטת, אבל הקהילה הבינ"ל לא אמרה שסומליה היא לא מדינה)

הרציונל להחמיר עם מדינות חדשות ולא לדקדק כאשר מדובר על מדינות קיימות – האינטרס של הקהילה הבינ"ל הוא קודם כל ביציבות: לכוון אחד לא למהר להכיר במדינות חדשות שכמעט תמיד זה על חשבון מדינות קיימות והצד השני של המטבע, לא למהר להכריז על פירוק של מדינות קיימות. יש כתובת לכל מיני דברים: הפרת זכויות אדם, חתימה על הסכמים וכו'.

התנאי חשוב מאד אבל מדקדקים בו בעיקר במקרים שיש מדינה חדשה שטוענת להיווצרותה, יש שלב כמובן שכבר אין ממשלה ויכול להיות שלא יכירו , אבל זה מאד קיצוני יצטרכו להביא הוכחות מוצקות שכבר לא קיימת מדינה.

 

4. יכולת לקשור יחסים בינ"ל – לא מדובר בפועל על קשירת יחסים בינ"ל ולכאורה יכול להיות מצב של מדינה שאף מדינה אחרת לא מכירה בה , לא קשרה יחסים בינ"ל עם אף אחת אבל יש לה יכולת. לכאורה התנאים מתקיימים, אולם מדינה כזאת שלא קושרת יחסים בינ"ל עם מדינות אחרות יהיה לה קשה להתקיים כמדינה. חשוב לומר שהתנאי הזה התפרש כשקול לתנאי של עצמאות. עצמאות משמעה היכולת של מדינה לפעול במישור הבינ"ל באופן עצמאי. ברור שאין דבר כזה, אין מדינה שלא נתונה ללחצים וכו' אבל הרעיון יכולת לגבש מדיניות עצמאית במישור הבינ"ל והניגוד לכך הוא ממשלת בובות, כל מה שהממשלה עושה מוכתב ממדינה אחרת.

 

יש בעולם מדינות פדראליות, המדינות שבתוך המדינות הפדראליות עונות על 3 התנאים, אבל אין להן יכולת לקשור יחסים בינ"ל , הן לא מדינות במשור הבינ"ל – הן כפופות לארה"ב.

 

זה במדינה מתחלף השלטון, המדינה נשארת אותה מדינה. הישות הבינ"ל היא אותה ישות בדיוק, בכ"ז יש טענה בספרות המשפט הבינ"ל שאומרת שבמקרים מאד קיצוניים שבהם המשטר משתנה מיסודו שינוי מהותי באופי המדינה אולי ניתן לדבר כבר על מדינה אחרת. יש גם הרבה מתנגדים לדעה הזאת שמצביעים על יציבות שהיא החשובה ביותר. הדוגמא היא דרום אפריקה – שלטון האפרטהייד נפל וקם שלטון אחר לחלוטין. באופן פורמאלי דרום אפריקה נשארה אותה דרום אפריקה. כלומר מדינה היא מדינה היא מדינה כל עוד היא מקיימת את ארבעת התנאים גם אם השלטון מתחלף בה.

 

 

 

האם הכרה היא תנאי הכרחי להגדרת המדינה ?

הכרה – הכרה לא רלבנטית אם יש מדינה או לא, מה שחשובה הם ארבעת התנאים אבל בכ"ז רואים בכל המקרים שהכרה ממלאת תפקיד מאד חשוב ואי אפשר להתעלם ממנה. צריך לומר שיש שתי גישות לגבי המשמעות של הכרה לשאלה אם נוצרת מדינה או לא:

• גישה דקלרטיבית - אומרת שלהכרה יש רק משמעות הצהרתית, הכרה לא משנה ולא מורידה והיא הגישה המקובלת במישור הבינ"ל
• גישה פחות מקובלת: גישה קונסטיטוטיבית – על פיה, הכרה יוצרת משהו, יש לה משמעות כלומר הכרה יכולה לקבוע אם יש מדינה או לא ועל פי הגישה הזאת מדינה שאף מדינה לא מכירה בה אינה מדינה – זו גישה פחות מקובלת במשב"ל היום.

יש לגישה השפעה מסוימת גם על הגישה הדקלרטיבית השלטה: במצבים שבהם יש אי הכרה גורפת של מדינות , משהו כמעט טוטאלי, העמדה המקובלת גם לפי הגישה הדקלרטיבית שזה מהווה אינדיקציה מאד חזקה לכך שלא קיימת מדינה. זה מטיל נטל גבוה יותר להוכיח שאכן יש מדינה עצמאית , בעיקר לגבי התנאי הרביעי, שאכן יש מדינה שמסוגלת לתפקד במישור הבינ"ל. הפירוש הוא שמדינה כזאת שאף אחד לא מכיר בה אין לה באמת יכולת .

דוגמא בולטת: יש מדינה ( או אולי אין) שנקראת צפון קפריסין – תורכיה מתערבת בסכסוך בין התורכים ליוונים בקפריסין וצבא תורכיה כובש את קפריסין ורבים מהיוונים בורחים לדרום העיר. נוצר למעשה מצב של כיבוש תורכי, אלא שתורכיה מקימה שם ממשלה – ממשלת צפון קפריסין, מכריזים על מדינה .

אמרנו קודם שמחמירים מאד עם מדינות חדשות , אוכלוסיה קבועה וטריטוריה מוגדרת – יש , משמלה יש אבל אף מדינה מלבד תורכיה לא מכירה בישות הזאת. בית הדין האירופי לזכויות אדם שבשטרסבורג קבע שמי שאחראי על כל מה שקורה בצפון קפריסין זה תורכיה. בה"ד אומר שבמצב שבו אף מדינה לא מכירה במדינה החדשה קשה לטעון שקיימת מדינה עצמאית. תנאי 4 לא מתקיים. כלומר בה"ד הולך לפי הגישה הדקלרטיבית אבל במסגרת התנאים העובדתיים נותן משקל מאד גבוה ובעצם מכריע לעובדה שאף מדינה לא הכירה במדינה החדשה.

 

 

השאלה: מה קורה במצב בו מדינה מייסדת את עצמה על הפרה של כללים בינלאומיים?

יש דוקטרינה במשב"ל – דוקטרינת סטימסון – הדוקטרינה אומרת שחובה על מדינות לא להכיר במדינות שנוסדו תוך הפרה של כללים יסודיים של המשפט הבינלאומי.

היה שר החוץ האמריקאי בשנות ה-30, על שמו נקראת הדוקטרינה. בשנות ה-30 יפן עשתה מעשה דומה למה שתורכיה עשתה בצפון קפריסין: השתלטה על חלק מסין מנצ'וריה, הקימה שם לכאורה מדינה חדשה, קראה לה מנצ'וקו , שמו שם ממשלה שהייתה ממשלת בובות לכל דבר וסטימסון קרא לכל העולם לא להכיר במדינה החדשה ואמר שמדינות שנוצרות תוך הפרת כללים בסיסיים של המשב"ל שהם כללים שנקראים – יוס קוגנס – כלומר משב"ל קוגנטי שאי אפשר להתנות עליו, הן מדינות שאסור להכיר בהן כמדינות.

 

דוגמא בולטת נוספת: טרנסקאי, מדינות שגדרום אפריקה הקימה כחלק ממדיניות אפליה גזעית, היא אמרה שלקטעים של שחורים ניתן מדינה ועצם הקמת המדינה נועדה להמשיך לקיים את משטר האפרטהייד . אפרטהייד זה יוס קוגנס, אסור לעשות אמנה לשיתוף פעולה באפליה גזעית. בטרנסקאי אף מדינה לא הכירה. ניתן לטעון שדוקטרינת סטימסון לא משנה הרבה, יש שטוענים בעצם בעקבות דוקטרינת סטימסון יש גם תנאי מס' 5 בתנאים לקיום מדינה והוא שמדינה שלא הוקמה תוך הפרת יוס קוגנס או הפרת הזכות להגדרה עצמית. כלומר מדינה שקמה דווקא כדי להפר את זכות ההגדרה העצמית.

 

הכרה זה באופן כללי, דבר שנתון לשיקול דעתה של כל מדינה. ומדינות לא חייבות לנמק למה הן מכירות או לא מכירות במדינה מסוימת. מה שכן, זה שמכירות או לא מכירות לא משפיע על השאלה אם יש מדינה או אין מדינה – את זה חשוב לזכור.

 

להכרה במדינה בדר"כ אין משמעות במישור הבינ"ל ז"א נניח שלמדינת ישראל יש סכסוך עם מדינה שלא מכירה בה, אז אם המדינות האלה ירצו יכולות ללכת לבה"ד הבינ"ל שיכריע בסכסוך ביניהן. בכ"ז משמעות ההכרה או אי הכרה, היא בעיקר בהקשר של משפט פנימי כלומר אם אני אזרח ישראלי ונוסע למדינה שלא מכירה בישראל ,יכול להיות , נתון לשיקול דעתה, שלא יתנו לי להיכנס או שלא נמצא שם נציגות או קונסוליה, או שלכל מיני היבטים של המשפט הפנימי לא יכירו במדינת ישראל אבל זה לא קשור למשב"ל.

 

מקרים מיוחדים:

דוגמאות למדינות חריגות או ספק מדינות:

 

הוותיקן – הרבה מאד מדינות מכירות בה כמדינה, אבל זה שישראל והרבה מדינות מכירות בה זה לא רלבנטי. היא נוסדה באמנה בין הכס הקדוש לבין ממשלת איטליה בשנת 1929, אין לה אוכלוסיה קבועה, הרבה מאד פונקציות שלטוניות לא מתקיימות על ידי הוותיקן אלא על ידי איטליה – לכן ספק אם ממשלה: מוציא בולים, יש חיילים , מערכת שמסדירה את השטח.

מי שמחליט זה איטליה, עוברים בגבול של איטליה ומגיעים לוותיקן.

הוותיקן הוא צד להרבה אמנות בינ"ל, למרות שרק מדינות יכולות להצטרף לאמנות ולארגונים בינ"ל לכן יש פה מין יצור מוזר: יש משפטנים שלפי הספר הוותיקן עבורם הוא לא מדינה, יש הגורסים שהוא חריג. כל הקהילה הבינ"ל התייחסה לוותיקן כאל מדינה ולכן אולי זה המקרה החריג.בניתוח יבש הוותיקן הוא לא מדינה.

 

טייוואן – ב- 1949 הייתה מהפכה קומוניסטית בסין ומאז הם שולטים בסין. הממשל הקודם שהיה שם, סין הלאומנית, נסוגו מהבירה בייג'ין לאזור שהוא חלק מסין שנקרא טייוואן ושם הצליחו להמשיך לבסס את שלטונם. ז"א הקומוניסטים השתלטו על כל סין למעט טייוואן, שם חלק אחר בשליטת הממשלה הסינית שממשיכה לשלט שם. הממשלה הטיוואנית אומרת שהם סין האמיתית. הקומוניסטים טוענים שהם סין העממית. בעצם מה שקורה שיש שתי תועלות להיקרא סין: העולם באופן די גורף מכיר בשלטון של בייג'ין כמדינת סין, אבל מדינות רבות מכירות גם בטייוואן , במצב דפקטו. די בא לידי ביטוי בהסכמי סחר בינ"ל, טייוואן היא חברה בארגון הסחר הבינ"ל למרות שהיא לא מדינה כי בארגון מוגדר שלא רק מדינות יכולות להצטרף. הכרה לא משנה, במקרה של טייוואן אין בעיה הכרתית, אין להם אינטרס להיות מדינה ולא מבקשת שיכירו בה כמדינה כי רוצים את כל סין.

הניתוח מראה שטייוואן ממלאת את כל התנאים למדינה, אוכלוסיה, טרטוריה מוגדרת, ממשלה, יכולת לקשור יחסים בינ"ל, היא מקרה חריג – מקיימת את כל התנאים אבל לא רוצה להיות מדינה. במצב כזה העמדה המקובלת שאם מדינה לא רוצה שיכירו בה כמדינה, אז היא לא מדינה. ככל הנראה זה מצומצם לסיבות המאוד מיוחדות של טייוואן.

 

היווצרות מדינות חדשות:

• הזכות לשלמות טריטוריאלית
• האינטרס הבינלאומי ביציבות
• הזכות להגדרה – עצמית
• מדינות שנולדות ב"חטא" (תוך הפרה של המשפט הבינלאומי).
• המשמעות המשפטית של הכרה של מדינות אחרות.

 

קריאת רשות: (צריך לדעת את ההחלטה למבחן)

הרשות הפלשתינאית – ת"א נוריץ ואח' נ' הרשות הפלסטינית – נוריץ ורשימה ארוכה מאד של תובעים הגישו תביעות אזרחיות נ' הרשות הפלסטינית בכל מיני בתמ"ש בארץ, מדובר בתביעות נזיקין בעיקר בהן תבעו את הרשות על נזקים שנגרמו להן בעיקר בעקבות פיגועי הטרור. בתהמ"ש שקבלו את התביעות היו במבוכה מאד גדולה מכיוון שהרשות טענה שהיא נהנית מחסינות ריבון בפני בהמ"ש הישראלים.

חסינות ריבון – מדינות חסינות מפני השיפוט של בתמ"ש מדינתיים אחרים. ז"א שאת ישראל אי אפשר לתבוע בבימ"ש מחוזי בקנדה.

במקום שכל בימ"ש יפסוק החליטו לאחד את כל התקיים לצורך עניין זה בלבד ולהבעיר להכרעת המחוזי בי"ם כדי שתהיה פסיקה אחידה. נכון להיום תלוי ועומד ערעור לעליון על ההחלטה.

השאלה האם הרשות הפלשתינאית היא מדינה צריכה להיות מוכרעת על פי התנאים של משב"ל מנהגי שנקלט באופן אוטומטי במשפט הישראלי, ז"א השופטים המחוזיים צריכים בעצם ללכת לאמנת מונטווידאו ולבדוק האם הרשות הפלשתינאית היא מדינה או לא. 3 שופטים – יש דעת רוב ומיעוט.

דעת הרוב: השופטים מזרחי וגל, כותבים החלטה מפורטת , לא מתעלמת מהמשב"ל ומפנה לסעיף 1 לאמנת מונטווידאו, אומרים שמדבור במשב"ל מנהגי ולכן צריכים להחיל אותו. אלא שנכון שזה משב"ל ובהמ"ש צריך ליישמו כי זה חלק מהמשפט הפנימי, אבל היות ומדובר בסוגיה הנמצאת בראש סדר היום המדיני והיא גם סוגיה שקשה להכריע בה, זה לא מקרה ברור לחלוטין האם יש מדינה או אין מדינה, ובמקרה כזה של מדינה ספק מדינה, לא ראוי שבהמ"ש יפסוק אלא מי שצריך להחליט זה משרד החוץ , שר החוץ צריך להחליט האם מדינת ישראל מכירה ברשות כריבון לצורך חסינות הריבון בבתי המשפט שלה, או לא מכירה. ז"א התוצאה היא בעצם מבחינת דעת הרוב – שיש תנאים אבל בהמ"ש לא יחליט אלא ישאיר זאת לרשות המבצעת – טענה של שפיטות.

זה בעייתי גם מבחינה שיפוטית – לא מכריע ומעביר לרשות המבצעת.

דעת המיעוט של השופט דרורי אומרת שיש משב"ל מנהגי שנקלט אוטומטית, בהמ"ש אינו יכול ואינו רשאי להתפרק מחובתו ולא להכריע בסוגיה. זה משפט מנהגי, זה חלק מהדין הישראלי, רק בית משפט יכול להכריע בקיומם של התנאים לכן חייבים לבחון את התנאים.

השופט דרורי הולך לתנאים עצמם ובוחן את קיומם לגבי הרשות הפלשתינאית:

אוכלוסיה קבועה – זה לא סתם אלא אוכלוסיה שיש עליה שליטה אפקטיבית של ממשלה, טריטוריה מוגדרת גם היא לא סתם אלא טריטוריה שיש לה שליטה אפקטיבית של ממשלה – קושר הכול לתנאי הממשלה ואז אומר שאף אחד מ- 4 התנאים לא מתקיים. מכניס הכול לתנאי הממשלה, האוכלוסייה היא לא בשליטה אפקטיבית מלאה של הרשות הפלשתינאית. מביא אינדיקציות ,לא בוחן את המצב בשטח אלא מסתכל על הסכמי אוסלו בעיקר, איזה סמכויות הועברו להרשות הפלשתינאית, הסכמי אוסלו משאירם את השליטה הכוללת על השטח בידי ישראל ובזה מסיק שאין ממשלה. ההגדרה של הרשות הפלשתינאית היא אוטונומיה תחת ממשל צבאי. דרורי מתייחס גם לתנאי הרביעי של עצמאות: ברור לחלוטין שהוא לא מתקיים בהרשות הפלשתינאית מכיוון שבהסכמי אוסלו הוגדר וגם מיושם שהיכולת של הרשות הפלשתינאית לקשור קשרי חוץ מוגבלת רק לתחומים מאד מצומצמים (חינוך, תרבות, מדע, יחסים כלכליים עם מדינות תורמות אבל אין שגרירויות בעולם) ולכן תנאי 4 לא מתקיים.

היה דיון בע"פ בעליון, יכול להיות שהעליון כן ישאיר את זה לפי הספר ולא יסכים עם דעת המיעוט.

 

צריך להבין שלשאלה אם יש מדינה פלשתינית יש משמעות אדירה כי רק מדינה היא כזאת שיש לה אחריות בינ"ל, הנושא הישראלי פלשתיני אין לו דוגמא בעולם כי מדובר בשטח שברובו ישראל לא החילה ריבונות לכן יש פה מצב שמבחינת הקהילה הבינ"ל היא צריכה כתובת. נניח שהרשות הפלשתינאית עוצרת אדם ומענה אותו עד מוות – מי אחראי? התשובה העובדתית הפשוטה היא הרשות הפלשתינאית אבל מבחינה בינ"ל התשובה הפורמאלית היא ישראל. ישראל תתנגד, ניתנה להם עצמאות – זה מצב בעייתי וכשיש מדינה יש כתובת. נכון להיום הכתובת בגדול לכל מה שקורה היא ישראל למרות שבעצם ישראל לא יכולה להיות אחראית על הכול. מכאן נובעת חלק מהבעייתיות של הסכמי אוסלו. הסכמי אוסלו השאירו את השליטה הכוללת בידי ישראל, עמדה כל התנאים שהשליטה תישאר בידה. כרגע מבחינה בינ"ל יש מצב בעייתי לכן דעת הרוב כנראה לא רצתה לפסוק בזה.

 

נניח שהאו"ם יכיר במדינה כחברה ולא התקיימו 4 התנאים, הגישה הדקלרטיבית תגיד שזה לא משנה או לא מוריד. אבל בפועל מה שקורה שמדינות שמתקבלות לאו"ם כמדינות עומדות בקריטריונים המצטברים.

עד כאן.

 

זכות ההגדרה העצמית במשפט הבינלאומי:

מדובר בזכות חדשה יחסית במשב"ל ולפני 50 שנה בערך המונח היה קיים, אבל במשב"ל לא היה מקובל לדבר על זכות ההגדרה העצמית. זו זכות שהתפתחה ועדין מתפתחת ויש לגביה לא מעט סימני שאלה, לא לגבי עצם קיום הזכות אלא מהי בדיוק, מה היא כוללת.

הזכות קשורה לנושא המדינה, ראשית השאלה היא על מי חלה הזכות. הזכות מוקנית לעמים, מהו עם? אנשים בעלי מספר מאפיינים משותפים. אין במשב"ל אף הגדרה לעם , קבוצה עם מאפיינים משותפים גם במישור האובייקטיבי, זה אומר לבחון סממנים חיצוניים , תרבות משותפת, דעת משותפת וכו' יש לזכות גם מימד סובייקטיבי כלומר האם קבוצה מסוימת מרגישה ומגדירה את עצמה כעם.

מקובל לומר שאם שני המרכיבים האלה מתקיימים יש מצב של עם.

 

הזכות חדשה יחסית במשב"ל, בשנת 1960 העצרת הכללית של האו"ם אמצה הכרזה בדבר מתן עצמאות לעמים הנמצאים תחת שליטה קולוניאלית, או תחת שליטה או דומיננטיות זרה. החלטה 1514

השאלה – מה מעמדה הנורמטיבי של ההחלטה? החלטות של העצרת הכללית של האו"ם אינן מחייבות בניגוד להחלטות מועצת הביטחון שכן מחייבות. עצרת הכללית היא גוף פוליטי, זה לא משב"ל, כשמדובר בהחלטות של העצרת הכללית שמתייחסות לנורמות כלליות , לנושאים של משב"ל ומתקבלות ברוב מכריע של המדינות החברות – יכול להיות שנוצר או מתחיל להיווצר משב"ל מנהגי. החלטה 1514 היא החלטה כזאת. החלטה שהתקבלה פה אחד ללא התנגדות , יכול להיות שהייתה נמנעת אחת ולכן זה בעצם אינדיקציה למה שמדינות חושבות = אופיניו יוריס.

יש פה פוטנציאל משמעותי ליצירת נורמה משפטית. ההחלטה אומרת שיש זכות להגדרה עצמית של עמים שנמצאים תחת שלטון קולוניאלי. (קולניות הם שטחים שנשלטים ע"י מדינות זרות, שטחים שלא נחשבים כחלק מהטריטוריה של המדינה)

מה יכולים לעשות? להכריז עצמאות, להכריז על מדינה – מדובר בהגדרה עצמית זה אומר בעצם שכל קשת האפשרויות פתוחה בפניהם, יכולים לדרוש הקמת מדינה עצמאית, מבחינה טריטוריאלית יכולים לומר שרוצים להשתחרר מהשלטון הקולוניאלי וליצור מדינה משלהם, יכולים לרצות להיחשב כשייכים למדינה אחרת, מסתפקים באוטונומיה מוגבלת, יכול להיות תרבותית בלבד או מימשלית רחבה יותר (יש כמעט הכול חוץ מצבא) יש קשת של אין סוף אפשרויות. ההחלטה עצמה לא ממש מגדירה מה זה אבל רוצים להשתחרר מעול הקולוניאליות.

העמים שהם תחת שלטו קולוניאלי ודומיננטיות זרה זכאים להגדרה עצמית. מה קורה עם האינדיאנים בארה"ב או אנשים ממוצא צרפתי בקוויבק קנדה, העמים האלה לא זוכים להתייחסות בהחלטה 1514, כשניתנת ההחלטה היא מתייחסת רק לעמים שהם תחת קולוניות, דומיננטיות זרה. אפשר לטעון שהם תחת דומיננטיות זרה, אבל נניח לדוגמא את המיעוט הצרפתי בקנדה, קנדה נוהגת בהם בצורה הכי יפה שאפשר: משותפים שלטון, במשרות בכירות, בבחירות, יש להם חופש שפה – באים הקוויבקים ואומרים שרוצים להקים מדינה עצמאית, אנו עם עם מאפיינים אובייקטיבים וסובייקטיביים משותפים ורוצים לנגוס בשטח מסוים מקנדה ולהקים מדינה עצמאית. ההחלטה של 1960לא מתייחסת כל כך למצב כזה.

ברור מרוח ההחלטה וההקשר שהיא התקבלה שלא דברו על הקוויבקים ודומיהם.

 

סעיף 1 לאמנת זכויות – האדם מ- 1966:

6 שנים אח"כ, 1966 – מאומצות על ידי האו"ם והצטרפו הרבה מדינות,שתי אמנות זכויות האדם החשובות ביותר: אמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות , ואמנה לזכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות. האמנות מדברות על זכויות אדם (חופש תנועה, זכות לחיים, איסור על עינויים) בשתיהן, סעיף מס 1 זהה לשתיהן מדבר על הזכות להגדרה עצמית. זה מזור כי באמנות שמדברות על זכויות אדם יש פתאום סעיף שמדבר על כלל, קבוצה אבל חשוב יותר שפעם ראשונה הזכות להגדרה עצמית נזכרת באמנה בינ"ל ולא בהחלטה שלה עצרת הכללית שהיא להלכה פוליטית – כאן הפוטנציאל מתממש, לאמנה הצטרפו 150 מדינות ביניהן ישראל. סעיף 1 – לכל העמים זכות להגדרה עצמית, יכולים לקבוע באופן חופשי את המעמד הפוליטי שלהם, לא נאמר בהן – רק העמים שהם תחת שליטה קולוניאלית –ברור שמדובר על כל העמים באשר הם. לא מסבירים מה הזכות כוללת אבל אומרים :

צריך גם לקדם את התהליך של דקולוניזציה – מדינות שנשלטות על ידי שליטה זרה למשל מדינות באפריקה צריך לפרק את הקולוניאליזם אבל כל הישות של ההגדרה צריך לפרשה בהתאם לעקרונות של מגילתה אום. זה יכול להתנגש בזכות לשלמות טריטוריאלית – המיעוט הערבי במ"י, אזרחי ישראל הערבים יש להם זכות להגדרה עצמית כי הם עם. לפי הסעיף 1 יוכלו לטעון שרוצים להקים מדינה בגליל, מ"י תטען שנפגעת זכותה לשלמות טריטוריאלית.

המשפט שאומר שהכול צריך להיעשות בהתאם לעקרונות מגילת האו"ם – יש עיקרון במגילת האו"ם של עיקרון לשלמות טריטוריאלית של מדינות. רמזו כאן שי ש זכות להגדרה עצמית אבל לא על חשבן זכות של מדינות קיימות. את הקולוניות יש לפרק במובן זה שיקבלו עצמאות.

הצרפתים בקוויבק, האלבנים בסרביה, כל אלה יגשימו זכות הגדרה עצמית אבל באופן פנימי – תחת השלטון שהם נמצאים בו.

 

הזכות להגדרה עצמית במשפט הבינלאומי:

מהו עם ?

1. רכיב אובייקטיבי

2. רכיב סובייקטיבי

 

הבחנה בין "הגדרה עצמית חיצונית" ל"הגדרה עצמית פנימית":

אוטופודיטיס – כלל בינלאומי לפיו יש לשמור על הגבולות הקיימים, כפי שהיו בתקופות הקולוניות ובתוכם תוקם מדינה חדשה.

ההגדרה העצמית הפנימית היא הגדרה עצמית במסגרת המדינה, האפשרות הכי טובה להגדרה עצמית פנימית הינה כלל האוטונומיה, שהינה ממשל עצמי במסגרת המדינה, ואינו כולל, ככלל, יחסים בינלאומיים עם מדינות אחרות.

 

השאלה שנשאלת היא: האם עם שמקבל זכות נמוכה של הגדרה עצמית פנימית יכול להשתמש בשיקול זה מבחינה בינלאומית למתן זכות הגדרה עצמית חיצונית לעם, שמשמעותה פרישה מן המדינה הקיימת והקמת מדינה חדשה.

 

הכרזת העצרת הכללית 2625:

חלק מההכרזה שכותרתה "עקרונות המשפט הבינלאומי ביחס ליחסים ידידותיים בין מדינות בהתאם למגילות האו"ם " והתקבלה פה אחד, כלל:

1. הזכות להגדרה עצמית, שהוגדרה בדומה לאמנת 1966.

2.חובה כל מדינות לקדם הגדרה עצמית

3. חובה להביא לסיום הקולוניאליזם ומצב של כיבוש טריטוריה זרה.

4. אפשרויות להגדרה עצמית:

1. הקמת מדינה עצמאית
2. איחוד או מיזוג עם מדינה אחרת מתוך בחירה חופשית
3. כל מעמד פוליטי אחר שעליו מחליט העם באופן חופשי כמעמד המהוה מימוש של זכותו להגדרה עצמית.

5. (פסקה 9 להכרזה) "דבר מדברי ההכרזה לא יפורש כמתיר או כמעודד פעולה שתפגע באופן חלקי או מלא בשלמות הטריטוריה או בלכידות הפוליטית של המדינות העצמאיות והריבוניות " המתנהלות בהתאם לעקרון לזכויות שוות והגדה עצמית לעמים, ולפיכך בעלות הממשלה המייצגת את כל העמים החיים בטריטוריה ללא הבדל גזע , דת או צבע"

מפסקה זו ניתן ללמוד כי יתכן שתופקע הזכות לשלמות טריטוריאלית ממדינות שלא מקנות הגדרה עצמית פנימית.

 

הגדרה עצמית חיצונית והמתח בינה לבין הזכות לשלמות טריטוריאלית:

נראה כי אין מחלוקת לגבי הזכות להגדרה עצמית חיצונית כשמדובר בקולוניאליזם או בכיבוש זר.

המחלוקת היא לגבי מקרים הנובעים מהפליה ומניעת ייצוג מעם במסגרת מדינה קיימת.

 

• קיוובק- הינו מחוז דובר צרפתית בקנדה. קיימת שם תנועה בדלנית המבקשת לפרוש מקנדה. במשאל עם שנערך כמעט כחצי מהנשאלים ביקשו לפרוש מקנדה.

התנועה פנתה לבית המשפט העליון הקנדי בבקשה לחוות דעת בשאלות הבאות:

o      האם לקיוובק יש זכות פרישה ע"פ המשפט הבינלאומי? בית המשפט אמר כי ככלל אין זכות פרישה , זכות זו היא רק במקרה של הפרת זכויות אדם בוטה.

o      בהנחה שאין זכות פרישה, האם ייתכן שתיווצר מדינת קיוובק, במקרה שהמחוז יחליט בכל זאת לפרוש? בית המשפט קבע כי למרות הפרת הדין, אם התקיימו ארבעת התנאים לקיומה של מדינה. אז היא תתקיים.

 

• קוסובו-מקרה קוסובו הם רלוונטיים בכל מה שקורה שם-קוסובו זה איזור ששייך לסרביה וזה חבל ארץ בעל רוב מוחלט של 90% מוסלמים אלבנים.ובשאר סרביה יש רוב סרבים נוצרים,כשסרביה הייתה מדינה בתוך יוגוסלביה לקוסבו הייתה אוטונומיה גדולה.שנת 89 הנשיא מילושוביץ הצהיר על ביטול אוטו' לקוסובו.שנת 91-92 הרפוב' של יוגוסלביה מכריזות עצמאות (מונטנגרו) שנת 90 האלבנים תובעים מחדש את האוטונו' או עצמאות.שנת 98 המשטרה /צבא הסרבי מבצעים פעילות אלימה נרחבת בקוסובו(ניסיון לטיהור אתני?).שנת 99 מדינות נאט"ו מחליטות להתערב ומפציצה בקוסובו יעדים סרבים ונהרגים מאות בני אדם וכולל אזרחים במטרה להפסיק את הטיהור האתני,הסרבים נכנעים.במשך 9 שנים עד שנת 08 קוסובו מנוהלת ע"י האו"ם שמנהל את השטח,ממשלת או"ם.ומבחינה משפטית השטח שייך לסרביה ומבחינה מעשית האו"ם מנהל את האיזור והסרבים לא יכולים להתערב.הסרבים התעקשו על כך שקוסובו היא חלק מסרביה,והם אכן צודקים בכך,שנת 04/05 מפורסם דו"ח בדיקת מצב בקוסובו וממליץ להקים מדינה עצמאית בקוסובו.וכדי שההמלצה תתקבל יש צורך בהחלטת האו"ם.ואין סיכוי שההחלטה תתקבל משום שרוסיה היא חלק מקבלת ההחלטה והיא לא תתן יד לכך.17 בפבואר 08 קוסובו מכריזה עצמאות עד נוב' 08 52 מדינות הכירו בקוסובו,רוסיה וסין וישראל מתנגדות.אמנם 52 מדינות בעד אך זה לא הופך את ביצוע החלטה לנוהג משפטי.10 באוק' 08 מתבקשת חוות דעת מהעצרת הכללית בפנייה לבית הדין הבינ"ל בהאג בחוות דעת על חוקיות ההצהרה החד צדדית של קוסובו.נצא מנקו' הנחה שהאו"ם יחליט שההצהרה החד צדדית היא בסדר מה יקרה? קוסובו לא תתייחס להחלטה משום שהיא עומדת בתנאים העובדתיים של מונתה דיביאו להקמת מדינה.

 

 

 

 

קריאה לחידוד הנושא:

התפתחות הזכות להגדרה עצמית: בשנת 1960 , העצרת הכללית של האו"ם מוציאה את ההחלטה 1514 – בגלל שהתקבלה בהסכמת כל המדינות משקפת כנראה סוג מסוים של משפט מנהגי. לעמים יש זכות להגדרה עצמית . ההחלטה אומרת שעמים שנמצאים תחת עמים זרים או שלטון קולוניאלי הם אלו שרשאים לממש את זכות ההגדרה העצמית שלהם . בקצה אחד ניצבת הקמת מדינה , בקצה שני יכולים להחליט שטוב להם להיות קשורים למדינה אחת, למשל המיעוט האלבני בבוסניה, הם רוצים להשאיר את זיקתם לבוסניה , זה קב' אתנית, מיעוט שרוצה להישאר קשורים למדינה.

יהודי ארה"ב שהם מבחינתם רוצים להישאר קשורים לארה"ב , יהודי אמריקאי אין לו זיקה משפטית לישראל אלא אם ירצה לעשות זאת דרך חוק השבות.

יכול להיות עם שרוצה אוטונומיה תרבותי או לא אוטונומיה פוליטית , שלטון עצמי שלא כולל צבא – יש אין ספור אפשרויות והעם יגדיר זאת.

מבחינה זו ההכרזה של 1960 – השאלה הכי קשה היא מתי עם יכול לומר שרוצה לממש את זכות ההגדרה העצמית שלו, כי יש את עיקרון השלמות הטריטוריאלית . הרציונל: שמירת יציבות מדינית של טריטוריה , כי יש אין ספור קבוצות אתניות , מתי ניתן להם זכות להגדרה עצמית?

ההכרזה מ- 1960 נותנת הגדרה מוגבלת, עמים שהם תחת שלטון קולוניאלי זר, עמים אלו יהיו זכאים להגדרה עצמית להשתחרר משלטון קולוניאלי, זה באמת קרה, קמו הרבה מדינות חדשות באפריקה שהשתחררו מהקולוניאליות, היום אין כמעט דוגמאות לכך כי הקולוניאליזם נגמר.

אבל מה קורה בכל אותם עמים, קוויבקים, ערביי ישראל, אין מחלוקת שיש להם הגדרה עצמית כי הזכות נתונה לעמים , השאלה האם יש מגבלה בגלל הזכות לעיקרון שלמות טריטוריאלית?

1966 – 2 אמנות:

• אמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות
• אמנה לזכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות.

הן האמנות החשובות ביותר, סעיף מס' 1- סעיף זהה בשתי האמנות. הסעיף מדבר על זכות ההגדרה העצמית. סעיף מוזר כי מדבר על זכויות אדם , יש שם את חופש התנועה , זכות לחיים, חופש לדת- זוהי זכות לעמים ולכן יש דיון שלם בשאלה היכן נגמרות זכויות אדם ומתחיל משהו אחר.

אבל העובדה שזכות להגדרה עצמית נכנסה בזכות לאדם וזה מראה שאמנם זה זכות של עם אבל ההנחה של המשב"ל שרק במסגרת מימוש זכות ההגדרה העצמית אנשים בודדים באמת יכולים לממש את הזכויות האינדיבידואליות שלהם ( חווה"ד בעניין הגדר: פוגעת במימוש זכויות אדם של הפלשתינאים).

 

מה ההתקדמות ב-2 אמנות אלה? נכתב שמימוש הזכות להגדרה עצמית באותם מקרים שלא מדובר בשחרור מקולוניאליזם אלא מעמים אחרים, היא כפופה לעקרונות החוקתיים כפי שהם באים לידי ביטוי במגילת האו"ם, ושם העיקרון הוא יישום השלמות הטריטוריאלית.

ב- 1970 שוב התכנסה העצרת הכללית של האו"ם וקבלה החלטה חשובה, החלטה 2625 זו החלטה בדבר שיתוף פעולה וקיום יחסים ידידותיים בין מדינות, כנראה משקפת משב"ל מנהגי. יש לה פרק שעוסק בהגדרה עצמית ובפרק זה נאמר במפורש: ניתן להגשים את זכות ההגדרה העצמית במגוון של דרכים :על ידי הקמת מדינה אבל לא רק.

נאמר מה שנאמר ב- 1960 שיכולות להשתחרר מקולוניאליזם זר או דומיננטיות זרה, אבל אח"כ יש פיסקה שאומרת בכל מקרה זכות הגדרה – אוסר על כל פעולה שתפגע באופן חלקי או מלא בשלמות הטריטוריאלית או האחדות הפוליטית של מדינות ריבוניות ועצמאיות ( זה נאמר פעם ראשונה במפורש!!)

הזכות לא תפגע במדינות שמתנהלות באופן שמגשים את זכות ההגדרה העצמית בשטחים ללא הפליה של גזע, צבע, מין ותוך שיתוף שוויוני של אותם מיעוטים במסגרת השלטון.

 

בפעם הראשונה ניתנה תשובה לשאלה הקשה: קולוניות – אין בעיה, יקבלו עצמאות. שליטה זרה – יקבלו עצמאות, אבל יש זכות הגדרה עצמית פנימית – איפה הגבול? נניח שיש מדינה שאומרת שהיא מדינה דמוקרטית , שוויונית, כולם יכולים להצביע ויש בה מיעוט שהם 5% מהאוכלוסייה. אך אין לאלו שום כוח והרוב מחוקק חוקים . נתנו למיעוט זכות לבחור, האם אין שום בעיה? נניח שאותם 5% חיים באזורים עניים . הרוב אומר שהם לא רק דמוקרטים אלא גם קפיטליסטים , כל אחד שינסה לממש את זכותו אבל בודקים בפקולטות, כולם מהקבוצה של 95% , הם נגיד שיש להם זכות פרישה מהמדינה?

השאלה שעולה מהו הגבול? תביעת הקוויבקים בקנדה, איך בהמ"ש הגיב על זה, ונושא פיצול מדינות במסגרת יוגוסלביה לשעבר,פרישה מיוגוסלביה.

יש שתי גישות למשב"ל , השאלה פתוחה – שיא הבעייתיות של הגדרה עצמית, 2625 נתן תשובה מבחינת ניסוח משפטי, כל מדינה שהיא דמוקרטיה במובן הכי בסיסי, אסור לפרוש ממנה, כי אחרת העולם יגיע לאי שקט איום.

אופציה אחרת, רוצה לעודד מדינות להגשים את זכות ההגדרה העצמית של המיעוטים לכן בכל מקרה שהמיעוט דורש משהו שהוא לא מדינה, אוטונומיה שלטונית נרחבת בניהול שטח ואולי אפילו זכות פרישה שזה המצב הקיצוני בכל מקרה שבו אין ממש ייצוג בשלטון.

עד כאן.

 

 

דרכים לגיטימיות לרכישת טריטוריה במשפט הבינלאומי–

מהן הדרכים לרכישת טריטוריה על פי המשפט הבינ"ל, מדובר במנהג בינ"ל שמקובל על כל המדינות.

המקרה השנוי ביותר במחלוקת היום הוא הסכסוך הישראלי –פלשתינאי בהקשר הזה.

הפתרונות המוצעים בתוך מסגרת משפטית אבל אינם פתרונות משפטיים: זה לא מקרה שישראל ופלשתין לא הולכים לבי,ד שיחליט, אלא הולכים על הסכמים יצירתיים כי מדובר במקרה שלא יודעים איך השופט יפסוק לכן כדאי לעשות פשרה.

ההתדיינות המשפטית היחידה שהייתה עד היום היא בוררות בעניין טאבה.

 

1. צמיחה –   ACCRETION

צמיחה זו דרך נדירה מאד, כמעט לא קיימת לרכישת טריטוריה, מדובר במצב בו באופן טבעי עקב איתני הטבע נוצרת מדינה חדשה. דוגמאות:

• נהרות שעוברים בין מדינות, אם יש הטיה טבעית של הנהר בדר"כ מדובר במשהו שהו אלא משמעותי מדי ובדר"כ מדובר על רכישת טריטוריה שהיא לגיטימית.
• איים שנוצרים כתוצאה מהתפרצות הרי געש
• אזור של הים שמתייבש באופן טבעי

יש פס"ד אמריקאים פנימיים שדנים בגבולות בין מדינות, שהם לא משפט בינ"ל , המשפט הבינ"ל מאמץ את העקרונות אף על פי שלא מדובר במשהו עקרונית.

 

*.הכלל הוא שאם זה משהוא טבעי אז פעם מדינה מרוויחה ופעם מפסידה. ומדינות יכולות להתנות עליו.

 

2. העברה מוסכמת – CESSION.

מדינות יכולות לעביר זו לזו טריטוריה בהסכם. במאה ה-19 רוסיה העבירה את אלסקה לארה"ב, אוסטרליה העבירה את ונציה שהיום נמצאת באיטליה לצרפת וצרפת העבירה את זה ממש מהר לאיטליה. – העברות תקפות במשב"ל. יש הוראות בדיני האמנות לגבי הסכמים שנעשו בכפיה או עושק לכן מצב שבו מדינה כוחנית כובשת טריטוריה ואז מאלצת מדינה אחרת לחתום איתה על הסכם בניגוד לרצונה, לא מתוך הסכמה חופשית ומלאה הוא הסכם שלא יוכל להתקיים. כלומר, הדגש הוא על הסכם רצוני.

אם ברור שזה מתוך הסכמה חופשית זה יהיה תקף , צרך לבדוק את הנסיבות.

דגש: כשמדברים על דרכים לרכישת טריטוריה בעצם מדברים על רכישת ריבונות שהיא כמו בעלות. ז"א זה הצורה הכי מובהקת של זכויות של מדינה בטריטוריה מסוימת. חשוב לומר את זה כי יש מצבים שמדינות מחזיקות בטריטוריות ועצם ההחזקה היא חוקית לפי המשב"ל אבל ברור לחלוטין שהן לא הריבון בטריטוריה. הדוגמא הכי טובה זה שטחים שנשלטים על ידי דיני הכיבוש.

ריבונות זה אומר שהמדינה היא הבעלים והיא היחידה שיכולה להשליט סמכויות שלטוניות מלאות כולל החלת חוקים באופן מלא.

 

3. תפיסה - :OCCUPATIO

מדובר על תפיסה חוקית של טריטוריה. לצורך כך צריכים להתמלא 4 תנאים:

• א. שהטריטוריה תהיה "טרה נוליוס" -אדמה ריקה, שאין בה ריבונות או כללים משפטיים חלים לגבי אף מדינה אחרת . נכון ל2005 קשה לחשוב על טריטוריות כאלה, הכול מוסדר באיזה שהוא אופן. אין דוגמאות של יבשות שלא התגלו או אזורים איים בודדים שלא היו בהם כמעט תושבים, אבל לא מספיק צריכים עוד 3 תנאים מצטברים נוספים:
• ב. תפיסה על ידי גורמים רשמיים- כלומר אם יש איזה אי שלא שייך לאף אחד ולא גילה אותו, וקבוצה של אנשים יגיעו לשם ויקימו שם משובה זה לא יחשב שטח של ישראל בגלל שישראלים תפסו אותו, צריך שגורמים רשמיים של ישראל יתפסו ויראו סממנים ריבוניים ושיהיה בורר שמי שתפס את השטח זה גורמים רשמיים.
• ג. תפיסה אפקטיבית ונמשכת- כלומר לא מספיק שיבוא אותו נציג מדינה וישים דגל אלא צרך להראות שליטה מתמשכת: גם לאורך זמן וגם מבחינת הסמכויות שהמדינה מיישמת על השטח.
• ד. כוונה לרכוש ריבונות- ז"א צריך לראות שהמדינה פועלת ומתכוונת לרכוש ריבונות, לומדים על זה בדר,כ מסממנים שונים והצורה הברורה ביותר היא הכרזה של המדינה שהשטח הוא שלה.

יש לזה השלכות גם על מה שקורה היום:

מקרה שנדון בבה"ד הבינ"ל ב- 1975: WESTERN SAHARA CASE, סהרה המערבית.

בה"ד הבינ"ל דן במסגרת חוו"ד מייעצת , העצרת הכללית של האום הפנתה שתי שאלות ובה"ד היה צריך לענות תשובה משפטית.

סהרה מערבית זה אזור סמוך למרוקו, שבשליטת מרוקו נכון להיום שבשנת 1884 החל באזור הזה שלטון ספרדי, הספרדים החזיקו בשטח עד למועד חווה"ד כמעט 100 שנה. החל משנות ה-60 העצרת הכללית של האום אמצה החלטות שאומרות שהשבטים, העם שיושב בסהרה המערבית זכאי לזכות ההגדרה העצמית ושספרד צריכה בעצם להפסיק את השלטון הקולוניאלי שלה ולאפשר לעם לממש את זכות ההגדרה העצמית.

צריך בעצם לשאול את התושבים מה רוצים – משאל עם. החלטת העצרת הכללית היא המלצה אבל ספרד הודיעה שתפסיק את השלטון הקולוניאלי ואז עברו שתי מדינות מרוקו ומאוריטניה וטענו כל אחת מהן שסהרה המערבית צריכה להיות בשליטתן משום שעוד לפני השלטון הספרדי, לפני 1884 היו זיקות חזקות מאד של השטח ותושביו גם למרוקו ומאוריטניה טוענת לזיקות חזקות לה, לכן העצרת הכללית החליטה להפנות אל בה"ד שתי שאלות:,האם ב- 1884 כשהספרדים תפסו את השטח או עוד לפני שתפסו השטח היה טרה נוליוס – כלומר אזור ללא ריבונות.

השאלה השנייה – בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה שלילית כלומר שלא היה מדובר בטרה נוליוס, האם הטענות של מרוקו ושל מאוריטניה שאומרות שהן בעצם היו שליטות בשטח, או יותר נכון שהיו להן זיקות חזקות לשטח הן טענות נכונות.

בה"ד אמר שכשבוחרים האם שטח הוא טרה נוליוס, צריך להסתכל על התקופה הרלבנטית, במקרה הזה 1884 ועל הנסיבות ששררו באותו אזור באותה תקופה. כלומר טרה נוליוס במשמעות של היום זה לא מה שהיה פעם, פעם כל המושג של מדינה היה אחר ושונה בכל מקום בעולם.

אז בה"ד אומר על סמך ראיות שהובאו בפניו שחיו באזור הזה שבטים ולהם היו מנהיגים. נכון שלא הייתה ריבונות במובן שאנו מכירים היום אבל ניתן לזהות איזה שהוא מבנה חברתי פוליטי אצל השבטים האלה ז"א המנהיגים היו נותנים הוראה והייתה יורדת למטה – כללים ויותר מזה, הצליחו להוכיח שכשספרד הגיעה לשטח ב 1884 בעצמה לא ראתה בשטח טרה נוליוס אלא כרתה כל מיני הסכמים עם ראשי השבטים, אז בה"ד אומר שבהתאם לנסיבות של שנות ה- 80 של המאה 19 ולאזורים המיוחדים לו, די בכך שהוכח איזה שהוא מבנה פוליטי חברתי בסיסי , איזו שהיא הירארכיה שבטית כדי להראות שהשטח הוא לא טרה נוליוס. ז"א זה שטח שהייתה בו איזה משהו ששקול לריבונות,

כשבוחנים האם שטח הוא טרה נוליוס בוחנים זאת על פי הנסיבות והזמן והאזור הגיאוגרפי הרלבנטי.

כלומר על השאלה הראשונה ענה בשלילה.

 

השאלה השנייה – האם הזיקות שמרוקו ומאוריטניה קיימו עם השטח הזה הם כאלה שמקנים להם ריבונות בשטח, כלומר האם הריבון המקורי היה ספרד או מאוריטניה . אם התשובה כן המסקנה היא שהשטח צריך לחזור אליהם אם הספרדים עזבו.

כאן בה"ד עונה בשלילה על השאלה: אמנם היו זיקות בין מרוקו לשטח וגם בין מאוריטניה לשטח, קיימו קשרים כלכליים עם השבטים והייתה להן השפעה מסוימת אבל הזיקות האלה אינן מספיקות על מנת לומר שהשטח היה שייך למרוקו או למאוריטניה. כלומר השטח צריך לחזור לתושבים שקיימו שם מבנה חברתי פוליטי, הם עם ולכן השטח צריך לחזור אליהם כשהקולוניאליזם יפסק.

 

*.מקרה נוסף, מנחה בהקשר של דרכים לרכישת טריטוריה, מ1928, נדון בבוררות בינ"ל ונקרא:

הקייס של האי פאלמס (הולנד נ' ארה"ב)- משנת 1928. באזור הפיליפינים במאה ה-17 מגיע לאי ספן ספרדי ומגלה אותו. אין בו אוצרות טבע ואז ספרד סוברת לתומה במאה ה-17 שזה שלה, היות וזה אי די זנח לא טורחת לעשות דבר: לא באים גורמים רשמיים ואין תפישה אפקטיבית.

בשנות ה-90 של המאה 19 ספרד כורתת הסכם עם ארה"ב, אמנה בינ"ל שבמסגרתה היא מעבירה לארה"ב ריבונות בכל אזור הפיליפינים, ( מצב של העברה) בתוך האיים האלה נכלל גם האי פאלמס.

חולפות כ- 10 שנים ופעם ראשונה אחרי ההסכם , פקיד אמריקאי מגיע לאי פאלמס, רואה דגל הולנדי ומין צריף קטן עם סמלים ריבוניים של הולנד ופקיד הולנדי שנחשב מושל של האי. ארה"ב טוענת שזה שלה, ואחרי עוד 20 שנה מדינות מחליטות ארה"ב והולנד להעביר את השאלה לבורר בינ"ל שיכריע של מי השטח.

ארה"ב טוענת שהשטח שלה בהעברה מספרד, הולנד טוענת שספרד גילתה אבל במשך עשרות שנים מי שניהל את האי והפעיל סמכויות זה והולנד וכל העולם שתק.

הטענה ההולנדית מבחינה משפטית היא: הייתה פה תפישה אפקטיבית , של טרה נוליוס כי התפישה הספרדית לא שווה כלום, גילוי לא מקנה שום דבר במשב"ל. לכן הולנד תפשה על ידי גורמים רשמיים, תפישה אפקטיבית שנמשכה שנים , יש גורמים רשמיים ,הגיעו לטרה נוליוס – לכן יש תפישה.

כל התנאים מתמלאים.

הבוררים קובעים מספר קביעות חשובות:

גילוי של טריטוריה חדשה יכול להיות שבעבר המאוד רחוק, מאות 15 -14 הקנה ריבונות אבל גם אז גילוי לבדו לא היה מספיק, הגלוי נתן זכות קדימה אבל המדינה הייתה צריכה להמשיך את עניין הגילוי, העדיפות טובה לזמן קצר מאד, היה צורך להשלים את הגילוי במעשים נוספים ואת זה ספרד לא עשתה.

מי שכן עשה את זה היא הולנד לכן במובן הזה יש תפישה לגיטימית וספרד שהעבירה את השטח לא יכלה לעשות את זה כי לא ניתן להעביר יותר ממה שיש לך והאי הזה לא של ספרד לכן לא יכלה להעביר אותו.

אפילו אם נקבל את הטענה של ארה"ב שאומרת שספרד כן רכשה באזור איזו שהיא ריבונות מכוח הגילוי, עדיין הוא היה פוסק לטובת הולנד. (כלומר, גילוי לבד לא מספיק צריך תפיסה אפקטיבית).

 

4. התיישנות או PRESCRIPTION: רכישת טריטוריה מכוח ניהול השטח לאורך זמן ("התיישנות"):

1. קיום כל התנאים לגבי רכישת טריטוריה מכוח התפיסה.(למעט טרה נוליוס)
2. התפיסה צריכה להיות פומבית, רציפה ומתמשכת.
3. העדר התנגדות מדינות אחרות לאורך תקופה זו.

(עדין במקרים מסוימים, המדינה תוכל לרכוש ריבונות אם היא מחזיקה בשטח באופן מתמשך, התקיים במקרה של הולנד, ממלאת את כל שלושת התנאים האחרים בצורה מלאה ואף מדינה אחרת לא מתנגדת. במצב שבו מדינה מלאה את 3 התנאים וזה לא טרה נוליוס ואף מדינה אחרת לא מחתה, אז ניתן לרכוש טריטוריה מכוח התיישנות).

 

(דרכים לרכישת טריטוריה:) בית- הדין הבינלאומי בחוות-הדעת בעניין חוקיות בניית מכשול ההפרדה בשטחים (2004):

• תפיסת טריטוריה בכוח אינה מקנה ריבונות (גם אם השימוש היה בכוח היה חוקי- הגנה עצמית).

ברור מעל לכל ספק, לא ניתן לרכוש ריבונות בשטח שנתפס על ידי שימוש בכוח. כמובן שכן ניתן לרכוש ריבונות בשטח שנתפס על ידי שימוש בכוח, אם יש העברה – זה בסדר כי זה לא שימוש בכוח.

גם התיישנות אפשרית ( דינשטיין).

הכלל הזה אומר שלא משנה אם השימוש בכוח היה שימוש חוקי, כלומר גם מדינה שפועלת בהגנה עצמית לא מוקנית לה ריבונות. הרציונל להניא ממדינת באופן טוטאלי מלפנות בשימוש בכוח (לא לתת פרס) גם אם המדינה פועלת בהגנה עצמית, יכול להיות שתשיג הישגים טריטוריאליים אולי אפילו חיוניים.

עצם השימוש בכוח גם אם הוא חוקי, זה כשלעצמו לא ישנה את המפה הבינלאומית.

עירק בשנות ה – 90 כבשה מדינה חלשה: כווית, כולם התאחדו ואמרו שזה רע, היו סנקציות איומות על עירק אבל אף אחד לא אמר שהסנקציה תהיה מעבר לכווית, היינו לגזול מעירק שטחים.

היה ברור לכולם שעירק היא עירק, הגבולות הם היום קדושים.

הנושא של שלמות טריטוריאלית הוא קריטי בהקשר הזה, כלל ברזל שעצם השימוש בכוח לא יקנה זכות בטריטוריה.

סייבל היה היועמ"ש של משרד החוץ , כותב גם על דעות אחרות. – לשים לב, הטיעון לא התקבל, הוא הביע את זה רק כעמדה.

 

דרכים לרכישת טריטוריה: הסכסוך הישראלי- ערבי:

• 1517-1917: חלק מהאימפריה העותומאנית.
• 1917: הצהרת בלפור- הצהרה חד צדדית שנתנה ממשלת בריטניה- והשאלה היא האם היא התכוונה לתת לה תוקף משפטי?
• 1922: תנאי המנדט הבריטי על פלסטינה א"י מחבר הלאומים: התנאים של ההצהרה נקלטים לתוך כתב המנדט ובריטניה מקבלת מנדט על ארץ ישראל- פלסטינה כדי ליישם את הצהרת בלפור.

המאמרים של בלום ודינשטין נכתבו ב- 1970, (שני המלומדים מתווכחים בניהם בשאלה, האם מזרח ירושלים בשליטת ישראל נעשתה לפי כללי המשפט הבינלאומי או לא).

 

היסטוריה: מ- 1917 עד 1948 בארץ ישראל שלט המנדט הבריטי. עד 1917 לא עולה שאלה מיוחדת של ריבונות בארץ, העותומאניים היו הריבון.

מאז המצב מסתבך כי מה שנוצר בארץ הוא שלטון מנדט בריטי, זה יצור בינ"ל שנוצר בזמנו ב1922 זה חבר הלאומים ( המסגרת שקדמה לאו"ם) ומה שחבר הלאומים אומר שנותן למעצמה מנדט שהוא מין שליחות בשם הקהילה הבינ"ל לשלוט בשטח ולנהל אותו כשהמונח הגדרה עצמית היה מוכר ב 1917 הצהרת בלפור (שר החוץ הבריטי היה בלפור) דברה על בית יהודי בארץ ישראל והיו דבורים על כך שהשלטון הבריטי נועד להביא להגשמה של ההגדרה העצמית לתושבים.

הקהילה הבינ"ל בחלקה הכיר בכך שבטריטוריה הזו יש זכויות כל שהן לעמים שיושבים כאן, הייתה פה כבר קבוצה נכבדה של ישוב יהודי וקבוצה גדולה יותר של ערבים.

מבחינת השלטון הערבי ההצהרה היא לא חוקית כי המנדט הוא אסור.

 

• 29.11.47: העצרת – הכללית של האו"ם מצביעה בעד החלטת החלוקה.

ב- 47 , כ"ט בנובמבר – החלטת החלוקה שהגוף שקבל אותה זה העצרת הכללית של האום, שהחלטותיה לא מחייבות, לכאורה זה אינו משפט בינ"ל , זו החלטה פוליטי, המלצה. העצרת הכללית אומרת שהמנדט יסתיים ובמקומו יתפנה שטח שנקרא ארץ ישראל ובמקומו יקומו שתי מדינות: ערבית ויהודית בגבולות מסוימים, גבולות המדינה היהודית מצומצמים בהרבה מגבולות 67 ולגבי ירושלים יהיה משטר בינ"ל של שליט מטעם האום שינהל את ירושלים רבתי, כמעט עד רמאללה בצפון ובית לחם דרום, עין כרם ואבו דיס.

שינוהל במשטר בינ"ל, זה אומר שהתושבים של אותו אזור יבחרו מועצה מנהלת של ערבים ויהודים משותפת אבל תהיה זכות וטו, את כל ההחלטות יחליט בסופו של דבר המושל הלאומי בגלל הרגישות של ירושלים – כל זה ל -10 שנים ואח"כ יבחנו מה הלאה.

כל זה מבחינה משפטית זאת המלצה. הנציגות הרשמית של הישוב היהודי עוד לפני קום המדינה מקבלת את ההחלטה וביום הראשון לאחר היווסדה, במאי 48 , שר החוץ של מדינת ישראל – זה כבר גורם רשמי ישראלי מודיע שמדינת ישראל מחויבת להחלטת החלוקה.

(כיום ישנה עמדה בינלאומית חזקה שנותנת משמעות להחלטה. כלומר, 2 מדינות לשני עמים.)

 

הייתה אוכלוסיה מוגדרת, ממשלה אפקטיבית והיה קושי לקשור יחסים בינ"ל שמהר מאד המדינה קשרה יחסים בינ"ל – כישות מדינית ברור שנוצרה כאן מדינה.

 

*. האם להחלטת החלוקה יש תוקף משפטי? יכול להיות שכן כי ישראל התחייבה , משפטנים שהם מיעוט אומרים שכן שמרגע שישראל קבלה את ההחלטה, זה כבר מחייב אותה. דעת הרוב , מרבית המשפטנים הבינ"ל אומרים שמשמעות ההצהרה הישראלית הייתה שאם הצד השני מסכים, כלומר הסמכה מותנית, מקבלים את תכנית החלוקה בהנחה שגם הצד השני יקבל אותה.

כאן מתחיל גם בלאגן משפטי: המנדט יצא מן הארץ, הייתה המלצה שלמרבית הדעות לא רלבנטית, חסרת תוקף משפטי ומעיד על כך גם שאח"כ הפסיקו להתעקש עליה, בשנים שלאחר מלחמת העצמאות. היו כמה דיונים באום בתחילת שנות ה-50 ואח"כ זה גווע.

 

המנדט ייצא, יש פה שטח שאף אחד לא אמר מה יקרה איתו ובפועל זה מלחמה שכל צד מנסה להשיג הישגיו. בקטע המשפטי של דרכים לרכישת טריטוריה, קשה להכניס לאחת הקטגוריות אבל אפשר להכניס לתפישה, השטח הוא טרה נוליוס במובן שאין הכרעה לגבי הריבונות על השטח.

המלחמה מסתיימת ומגיעים להסכמי שביתת נשק, הקו הירוק, הסכמי רודוס שנכרתים ב1949 ובהם נאמר שלא מדובר על גבול מדיני אלא בקו זמני עד להכרעה סופית של הסכסוך בשאלת פלשתין.

 

 

כשהמצרים תפשו את עזה, אמרו שהיא לא שלהם, שייכת ליחידה הטריטוריאלית שנקראת ישראל פלשתינה לכן בהתאם לכלל שאומר שאסור לתפוש טריטוריה על ידי שימוש בכוח, למרות הכול אומרים שהשטח לא שלהם לכן מחילים על רצועת עזה שלטון צבאי שזה מה שהמשב"ל אומר לעשות במקרים כאלה. לא מתייחסת לרצועת עזה כאל שטח שלה.

ירדן משיגה הישג טריטוריאלי גדול ביותר: כל השטח של הגדה המערבית שייך לישראל פלשתינה, לא לירדן. אכן בשלב הראשון, 1949 ירדן מחילה שם משטר צבאי לפי המשב"ל אבל מהר מאד,

• ב1950 המלך עבדאללה מספח את הגדה המערבית ומזרח ירושלים - ב 1950 ירדן בצעם מספחת את השטח ואומרת שהשטח ירדני. באופן עקרוני סיפוח של שטח שנתפס באופן כוחני לא חוקי וכמעט אפף מדינה בעולם לא מכירה בסיפוח הירדני.

נציגות של תושבים פלשתינאים בעיקר מאזור יריחו באה למלך עבדאללה ובקשו להיות חלק מן הממלכה וזה מסכים ( לא לנצח, כרגע המסגרת שמתאימה לנו היא להיות תחת הירדנים). הטענה הירדנית מבחינה משפטית אומרת שלא ספחו באופן בלתי חוקי – העברה זה אך ורק בין מדינות אלא שהפלשתינים מגשימים בכך את זכות ההגדרה העצמית. הבעיה שהשנה 1950 שכנראה הזכות לא הייתה מגובשת, והבעיה השנייה, מי זאת הנציגות הזאת, האם היו בחירות, זה לא באמת הסכמה של כל הפלשתינאים.

רוב הקהילה הבינ"ל אומרת שהסיפוח הירדני הוא לא חוקי.

 

האם ירדן יכולה לטעון בעצם לתפישה של טריטוריה: יש מציאות בינ"ל כזאת שהסיפוח הירדני תקל בגינוי בינ"ל מקיר לקיר. אפר ללמוד מזה שהקהילה הבינ"ל רואה את השטח שבסכסוך כשטח שהוא או של מדינה יהודית או של מדינה ערבית אחרת. מצרים יישמה את זה בעצמה, ראתה את מדינות ערב לא כבעלות זכות על הטריטוריה .

 

• 1967: מלחמת ששת הימים: החלת המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על מזרח ירושלים (ב 1980: חוק יסוד: ירושלים וב 1981: החלת המשפט על רמת הגולן). ישראל בפעולה שנטענת על ידי ישראל כהגנה עצמית, חלק גדול של המשפטנים הבינ"ל מקבלים את הטענה של הגנה עצמית . יש טענה ערבית הפוכה כמובן שטוענת שישראל היא התוקפן. כל תפישה כוחנית לא מקנה ריבונות. ישראל כובשת את סיני, כובשת את עזה, הגדה המערבית, הגולן. לפי טענת בלום ישראל היא בעצם (וזו הטענה הרשמית של ישראל עד היום) שבעצם היא משחררת, האקט הוא חוקי של הגנה עצמית, זו בעצם הגנה לתפישה, לא הייתה ריבונות חוקית בגדה המערבית ובאמת רוב העולם לא מכיר בה ,ואנו באקט של הגנה עצמית תופשים את השטח.

ישראל החילה את המשפט והמנהל כבר ביוני 67 שלה ז"א בעצם היא מספחת את מזרח ירושלים .

כל העולם קופץ ואומר שהאקט החד צדדי של ישראל אינו חוקי, הוא מתייחס למזרח י"ם ,

עזה – לפי הכללים הרגילים של שימוש בכוח , ישראל תפסה טריטוריה שלא הייתה שלה לפני כן, אך צריך לזכור כי עזה לא שייכת לאף מדינה, כיוון שמצרים החלה עליה רק שלטון צבאי.

העמדה המשפטית שניסחה ישראל אמרה כי מעמדה של עזה אינו מוכרע, בשטח זה כפי שהראה המנדט חלה הצהרת בלפור , ולמרות הקמת ישובים בעזה ישראל לא החילה את שלטונה על עזה, רק ממשל צבאי.

ישראל לא עושה זאת לגבי רצועת עזה ולא לגבי הגדה אלא מחילה ממשל צבאי שחל שם עד היום. לכן הטענות לרכישת טריטוריה לא חלות על האזור הזה. הטענה הישראלית אומרת שיש לנו בסיסי משפטי לטעון שהשטחים האלה שייכים לנו. אם צריך לטעון טיעון משפטי למה שכם צריכה להיות שלנו, אפשר לבסס טיעון כזה כמו שבלום טען על י"ם , זה לא קורה, לא עשתה סיפוח בשטחים אלא על ירושלים ובגולן – ישראל שומרת לעצמה את הזכות לטעון את זה על אזורים שתרצה להחזיק בהם.

 

הטענה של בלום שזה תפישה ודינשטיין עונה לו כי מדובר על כיבוש כוחני.

 

• 1967: מועצת הביטחון מקבלת את החלטה 242 (וב 1973 את החלטה 338)

לגבי שאר השטחים מדובר על אחד המקרים המורכבים ביותר כי רוב מדינות העולם אומרות שנתפס שטח בצורה כוחנית שאינה מקנה ריבונות אבל סימן שאלה גדול – מה כן קורה שם? התשובה הפשוטה שישראל מחזיקה בשטחים כשטחים כבושים אבל במו"מ עתידי יש וכוח מאד גדול, עוד בהסכמי קמפ דיויד קבלה את החלטות 242 (הקובעת בבסיס לשלום במזרח התיכון הינו שטחים תמורת שלום, תוך שמירת זכויות המדינות לחיות בגבולות בר קיימא ותוך התחשבות בבעיות הפליטים) ו- 338 על החזרת שטחים אבל עדין סוגית הריבונות בשטחים האלה היא שאלה פתוחה. טענות בלום הם טענות משפטיות שיא אפשר להתעלם מהן.

מצד שני, גם לפלשתינאים יש טענות טובות: בדר"כ המצב פשוט:מדינה אחת תופשת חלק ממדינה ב' שמה שלטון צבאי וברור שזה לא שטח מצרי, אלא שכאן היה שטח מנדט שנעזב ללא הסדר שברור שהייתה כוונה שתהיה מדינה יהודית ובשנים האחרונות ברורה גם כוונה להקים שם מדינה פלשתינאית אבל אף אחד עוד לא שם שם גבולות. הקו הירוק הוא לא קו קדוש, זה בסה"כ קו שביתת נשק מ49.

השורה התחתונה מהמאמרים שהמצב פתוח, עמדת דינשטיין היא המקובלת , ישראל עד היום לא החילה את ריבונותה על שטח אחר, השטח הוא בממשל צבאי . הצבא מפנה את רצועת עזה כי הצבא שלט – ישראל שולטת ושלטה שם בממשל צבאי ועליו המשימה עכשיו לפנות את האזור.

האזור הזה תמיד התנהל בצורה אחרת לגמרי, טענות בלום לא יושמו בפועל אלא לגבי מזרח ירושלים.

 

(*. מה שעשינו בגולן זה כמעט כמו מה שעשתה ירדן עם הגדה המערבית ( אף מדינה לא הכירה בגולן).

מבחינה משפטית סיפחנו בכוח חלק שלא שייך לנו).

 

לסיכום מתווה טיעון של הצדדים: ירושלים –

ישראל:

• סיום המנדט – ואקום בריבונות
• תפיסה של ירדן – בפעולת תוקפנות לא חוקית. אין ריבונות
• קווי שביתת הנשק אינם מחייבים
• הסיפוח לירדן – בניגוד למשפט הבינלאומי.
• 1967 – " מילוי הואקום" ע"י ישראל בהגנה עצמית.

ריבונות לפלסטינים:

• בסיום המנדט – זכות ההגדה העצמית לפלסטינים
• לפלסטינים זכות להגן על עצמם כנגד ניסיון היהודים למנוע מהם את יישום הזכות
• במלחמת העצמאות. היהודים תקפו את הערבים בירושלים והביאו למנוסתם
• 1950 – הפרלמנט הירדני: אין בהחלטה כדי לפגוע ביישוב סופי של שאלת פלסטין

 

(1. לגבי עזה :

א. ישראל טוענת טרה נוליוס, הטענה הערבית, תפיסה כוחנית גם של שטח שאינו מוכרע לא מקנה ריבונות.

 

2. לגבי מזרח ירושלים: הקהילה הבינלאומית לא אוהבת צעדים חד צדדיים. מקובל עליהם רק הסכמים של משא ומתן.)

 

דרכים לרכישת טריטוריה: הסכסוך הישרלי – ערבי

• 1988: בוררות טאבה מסתיימת
• חוסין מצהיר על התנתקות ירדן מהגדה
• המועצה הלאומית הפלסטינאית (אש"פ) מכריזה על הקמת מדינת פלסטין (בהתבסס על החלטת החלוקה)
• 1991: ועידת מדריד

הרחבה:

1988 – קריטית מבחינה משפטית, המלך חוסיין מלך ירדן בא ואמר: לירדן אין יותר תביעות טריטוריאליות בגדה המערבית, יש זיקות למקומות הקדושים, ובמלים אחרות: תסתדרו עם הפלשתינאים.עד 88 טענה שרוצה לקבל את השטח ששייך לה, אחרי פרוץ אינתיפאדה ראשונה ואחרי הסכם שמעון פרס עם הירדנים שנכשל , לשיטתו של חוסיין אומר שהפלשתינאים האצילו לו סמכות בשנת 50, כעת מחזיר יש להם נציגות והיא אשף. למדינת ישראל מבחינה משפטית זה לא אומר כלום, תמיד טענה שירדן היא לא הריבון של השטח.

ב-88 ירדן יוצאת מן המשחק , ב- 10/94 יש תיקוני גבול קלים עם ירדן, ברור שהשטחים האלה הם לא חלק מההסדר. יש סעיף בודד אחד שכשישראל תגיע להסכם שלום עם הפלשתינים היא תתחשב בזיקה של ירדן.

אבל ירדן יוצאת מן המשחק באופן טוטאלי, מצרים אף פעם לא הייתה במשחק – וכיום השחקן מול ישראל הוא אשף.

המועצה הלאומית הפלסטינאית מכריזה על הקמת מדינת פלסטין, בואו נבדוק את התנאים:

א. טריטוריה – אין, מכיוון שאין שליטה על השטח.

ב. אין ממשל אפקטיבי

ג. אוכלוסיה – האוכלוסיה לא יושבת בשטח.

ד. להשלים.

 

• ב1991- ישראל ומשלחת פלסטינית מנהלות משא ומתן על אוטונומיה.
• 1993: הצהרת עקרונות בין ישראל לאש"פ
• 1994: הסכם עזה ויריחו. והסכם השלום עם ירדן
• 1995: הסכם הביניים הישראלי – פלסטיני- נקבע כי ממשל צבאי ייסוג מעזה ויעביר בצורה הדרגתית את הסמכויות לאוכלוסיה.
• 2000: מו"מ בקמפ דייויד, במתווה קלינטון, מפגש טאבה.
• 2003: מפת הדרכים – מתכנסות: רוסיה, ארצות הברית, האום והאיחוד האירופי- ורוצים לעשות סדר: פתרון לבעיית הפליטים, תהיה מדינה פלסטינאית , תהיה התנתקות. מפת הדרכים מחיבת משפטית וזאת משתי סיבות: 1. היא אומצה בהחלטת מועצת הביטחון. 2. שתי הצדדים קיבלו את המפה, ישראל קיבלה אותה עם הסתייגויות.
• 2004: פסיקת בית הדין הבינלאומי בעניין חוקיות הקמת מכשול ההפרדה- הפלסטינאים מצליחים להביא להכרעה משפטית לנושא שנמצא בלב הסכסוך, הצעדים החד צדדים של ישראל אינם תקפים.
• 2005: התנתקות מרצועת עזה.(פינוי התנחלויות בצפון השומרון)- מדינת ישראל עושה צעד חד צדדי הפוך. מדינת ישראל הצהירה כי לא תקבל ריבונות על עזה ולכן לא תהיה לה תביעות טריטוריאליות על עזה. לכאורה זה מפשט את המצב המשפטי אבל אין שם מדינה, ויש שם גוף שתופס פיקוד ולכן המצב המשפטי הוא לא מוגדר. אבל במשחק הבינלאומי רואים את ישראל כי היא אחראית על רוב הדברים.

(אין צורך לדעת תאריכים למבחן, אלא רק להבין את הדרך ומה התוצאה, הכי חשובה התוצאה)

 

 

1993- הסכם העקרונות בין ישראל לאשף, ישראל בעצם מכירה באשף כנציג לגיטימי של העם הפלשתינאי, אשף מצידו מכיר בזכותה של מדינת ישראל להתקיים וזה בעצם הבסיס המשפטי לדיון על מעמד השטחים האלה, הסכמי אוסלו לא שינו את המצב המשפטי הבסיסי שבו ישראל היא זאת שאחראית לכל השטחים האלה למעט מזרח ירושלים לגביה המחלוקת אחרת, מבחינה זו שהיא הכובשת בשטח, הממשל הצבאי האציל סמכויות מסוימות לרשות פלשתינאית שקמה – ז"א שהוא יכול לחזור.

מבחינה בינ"ל ישראל אחראית על השטחים האלה .

מזרח ירושלים – נקבע בהסכמי אוסלו שידונו בהסכמי הקבע, חשוב לומר שהנושא על השולחן, דבר נוסף הוא שלפלשתינאים במזרח י"ם נתנה זכות לבחור לרשות הפלשתינאית אבל אין להם זכות להיבחר, כי הזכות להיבחר היא סממן ריבוני חזק מאד.

 

שטחים שמעמדם לא מוכרע – מבחינה משפטית אין בעיה לטעון שכל השטח מגיע לנו ראה בלום, לגבי טענות של הפלשתינאים – זכות להגדרה עצמית.

לכן בעצם הנושא פתוח. מה שכן, ישראל הסכימה להחלטות 242 ו- 338, כל הצדדים קבלו אותן, אלה החלטות שאומרות שההסדר יתבסס על שטחים תמורת שלום( הפלשתינאים קוראים אותם : החזרה של השטחים תמורת שלום ).

ישראל מכירה בזכות ההגדרה העצמית של הפלשתינאים ,כאשר אמצה את מפת הדרכים בה מופיע חד משמעית הנושא של מדינה פלשתינית והיום אפילו אם יעלו טענות של הסתייגות, מועצת הבטחון בתמיכת ארה"ב אמצה את מפת הדרכים, זה אומר שכעת זה כבר החלטה של מועצת הביטחון.

 

מפת הדרכים מבחינה בינ"ל: זה משהו מוזר, זה מסמך שנכתב על ידי הקוורטט ( רביעייה): ארה"ב , רוסיה, האיחוד האירופי שזה ארב"ל והאו"ם שהוא גם ארב"ל.

במשפט הבינ"ל מאיפה התוקף לכתוב משהו – ישראל קבלה , הפלשתינאים קבלו ואז נוצרה אמנה דה פקטו, כדי לחזק ולתת תוקף קבלו החלטה של מועצת הביטחון ומפת הדרכים היא ההסדר המחייב. יש להבין שיש פה מהפך כי עד מפת הדרכים היה כל הזמן הסכמים: הסכם שלום עם מצרים, הסכם שלום עם ירדן, הסכמים עם הפלשתינאים וכאן הקהילה הבינ"ל אומרת – זה הפתרון !!

אחד הדברים החזקים שמפת הדרכים קובעת – שתהיה מדינה פלשתינאית.

 

אם הקהילה הבינ"ל כולה לא מקבלת את הצעדים של ישראל במזרח י"ם היא למעשה הכריעה, ארה"ב הטענה לישראל לא אומרת שהטענות לא טובות אלא שהצעדים האלה בהיותם חד צדדים ומתבססים על תפישה לא חוקית הם אינם חוקיים. העולם לא יקבל צעדים חד צדדיים.

 

ארגונים בינ"ל:

ארגונים בינלאומיים:

• התפתחות מוסד ה "ארגון הבינלאומי" – ראה הרחבה למטה.
• ארגון בינלאומי (בין ממשלתי) מהו? במונח ארגון בינלאומי נכנה ארגון בינלאומי בין ממשלתי המורכב ממדינות או מארגונים בינלאומיים. אלה יוצרות דרך אמנה את הארגון שלו יש אישיות משפטית נפרדת.
• "ארגון בינלאומי" לעומת " על לאומי"- ככלל שני הארגונים הם דומים , אך בשנים האחרונות נוצר גם מושג ארגון על לאומי שבו נשתמש לתאר ארגון בינלאומי שחברותיו מתפרקות מרצונן מחלק מסמכויותיהן הריבונית לטובת הארגון, בדומה לאיחוד האירופאי. התופעה הזו מחזקת את חשיבותם של הארגונים הבינלאומים.
• ארגון בינלאומי לעומת ngo (והמקרה המיוחד הוא הצלב האדום) – ngo זה ארגון בינלאומי לא ממשלתי, כל אחד יכול להקים עמותה עם מטרה בינלאומית.

בשנים האחרונות הארגונים האלה מתרחבים ומקבלים מעמד של משקיפים וזה נותן להם מעמד עם יותר השקפה.

לגבי הצלב האדום – הוא פורמלית ngo , אבל לצלב האדום מדינות נתנו מעמד רשמי באמנות זנבה, ממש כמו ארגון בינלאומי.

• משמעות האישיות המשפטית הנפרדת :[ בית הדין הבינלאומי בחוות דעת בעניין פיצויים בגין פגיעה בעובד בשירות משלחת האו"ם (שנת 1949)]- יש צורך להבחין בין שני מצבים:

1.מדינה חברה בארגון בינלאומי- אז היא תכיר בו כי היא חברה בו.

2. מדינה אינה חברה בארגון – כאן התקדים הוא מ 1949 , היה שליח של האו"ם ברנדוט שליח של האו"ם ,הגיע למדינת ישראל כדי לנסות להשיג הסדר לשאלת ירושליים,בעודו בירושליים נורה ונרצח ,לא יודעים עד היום מי אחראי לרצח.משפחת ברנט תבעה מישראל מלבד השאלה ישראל צריכה לפצות את הארגון (שליח של האו"ם). בספטמבר 48 מדינת ישראל לא הייתה חברה באו"ם ,כאשר האירוע קרה . אם מדינת ישראל הייתה חברה באו"ם ,ישראל הייתה מחוייבת בכך.

האו"ם בא למדינה לא חברה ורוצה פיצויים. בית הדין אמר בחוות דעתו,האם בעל אישיות משפטית עצמאית,האישיות המשפטית שלו לא רק כלפי החברים בא, אלה גם כלפי מדינות לא חברות אם הוא ממלא תפקיד בקשר להם. נקבע עיקרון לארב"ל יש אישיות משפטית שיכולה לחול על מדינות שלא חברות בארגון, ככל שהדבר נדרש למילוי סמכויותיהן.

• מעמד משפטי פנימי: סעיף 104 למגילת האו"ם : חוק חסינויות וזכויות (אירגונים בינלאומיים ומשלחות מיוחדות) תשמ"ג – 1983.

הסעיף מחייב במשפט הפנימי את כל המדינות החברות לאפשר לאו"ם לפעול בשטחן. בישראל קיימים שתי דברי חקיקה:

1. פקודה מנדטורית המקנה לאו"ם חסינויות.

2. חוק כללי המקנה לשר החוץ סמכות להעניק חסינויות וזכויות לארגונים בינלאומים ומשלחות מיוחדות.

*. השאלה שנשארה פתוחה היא מה קורה לגבי מדינה שלא חברה בארגון.

 

ארגונים בינלאומיים : כללי

• קבלת החלטות בארב"ל : פה אחד/ רוב מיוחס / אורגן מוסמך / קונצנזוס ללא הצבעה (ניהול משא ומתן ולהגיע למשהו שכולם מסכימים עליו).

בעבר ההחלטה הייתה מתקבלת פה אחד, אך כיום נהוגה החלטה להתקבל ברוב מיוחס של שני שליש. ישנם ארגונים בהם אורגן מוסמך מקבל החלטות.

• סמכויות של ארב"ל:

o      קביעות בהסכמים המייסדים (חוקה)- הסמכויות נקבעות באמנה המייסדת , שנהוג לקרוא לה חוקה, פעולה בניגוד לחוקה או שלא בהתאם לה נחשבת כחריגה.

o      סמכויות טבועות - ישנם גם סמכויות טבועות כמו: לפטר עובדים , לתבוע ולהיתבע וכו'

o      פעולות שארב"ל אינו מוסמך להן: בסמכות הבלעדית של מדינות – ארגון בינלאומי לא יכול להיות צד לבית הדין הבינלאומי, אף שהוא יכול להיות מייעץ. בנוסף הוא לא יכול לרכוש טריטוריה, בסופו של דבר הוא לא מדינה.

 

 

הרחבה:

מדינות הן ביטוי מושלם לאישיות משפטית, ארב"ל הן ביטוי נוסף לגופים שיש להם אישיות משפטית בינ"ל. זה אומר יכולת להצטרף לאמנות, יכולת לתבוע ולהיתבע במוסדות שיפוט בינ"ל, אפילו יכולת לנהל טריטוריה ( לא שליטה) דוגמא: ארגון האום מקבל לידיו ניהול של טריטוריה, למשל בקונגו לאחרונה, בהאיטי – מקרים בהם כוחות אום במצבי משבר בעקבות החלטה של מועצת הביטחון קבלו לידם שטח ומי שאחראי על השטח הוא האום.

ארב"ל יכולים לשאת גם באחריות על מעשיהם כי יש להם אישיות משפטית.

ארב"ל – אמנסטי, אשף, הצלב האדום - אינו ארגון בינ"ל . ארב"ל הוא ארגון שיחידת היסוד שלו היא מדינה. מורכב ממדינות. דוגמאות בולטות חוץ מהאום: ארגון הסחר העולמי, ארגון הבריאות העולמי, ארגון העבודה הבינ"ל, ארגון יצרניות הנפט.

יש ארגונים אזורם: ארגון מדינות אמריקה וכו'.

הדוגמאות שאינן ארב"ל הם ארגונים שמשפטית הם עמותות, יכול להיות שנוסדו באיזו מדינה , פועלים במיושר הבינ"ל. יש היום כתיבה לא מעטה על התפקידים של NJOS ארגונים לא ממשלתיים, יש להם יותר שיתוף באום, למשל יד שרה מישראל- ארגון לא ממשלתי ישראלי ראשון שהתקבל כבעל מעמד באו"ם, זה קרה לפני כחודשים בהצבעה. היות ובמסגרת האו"ם יש דיונים חברתיים כלכלים, יד שרה קבל מעמד באופן שיש לו זכות להגיש חוו"ד ולהשתתף בדיונים, בגלל שהוא ארגון שעוזר בצורה שווה ליהודים וערבים.

 

תפקיד הארב"ל הולך וגובר במשב"ל המודרני, יש הרבה מחקרים שטוענים בעמם שהעולם הולך לקראת שחיקה בתפקיד שממלאות מדינות על חשבון הרבה יותר כוח לארב"ל. חשוב להבין שיש להם השפעה גוברת והולכת, הרבה מאד החלטות לא יכולות להתקבל היום ברמת המדינות דוגמא: ענף הטקסטיל בארץ היה משגשג בעיירות בדרום , היום כמעט אין יצור טקסטיל בארץ , הכול נעשה בחו"ל משום ששם העבודה יותר זולה . ניתוח משפטי – מה פתאום שזה יעבור מפה לשם? מ"י אמרה שמעוניינת שתהיה עבודה בענף אז הטילה מכסים גבוהים על בגוד מחו"ל. החליטה להפחית את המכסים למרות שזה לרעתה כי מ"י הצטרפה לארגון הסחר העולמי שמחייב מדינות בהדרגה להפחית נכסים, בעד שכל מדינה תתמחה במה שהיא טובה בו. זה אומר שהממשלה לא באמת יכולה לעזור למפעלים הכוח היום בידי ארגון הסחר הבינ"ל.

טענה מעניינת בהקשר הזה: למה כדאי לקנות נעלי ספורט מסין? העבודה זולה, כי מי שעובד שם זה ילדים, ארגון הסחר העולמי אמר בהתחלה התמחות, באו ארגוני זכויות אדם וטענו להפרה, ארגון הסחר אמר שמשהו אחר צריך לדאוג לזכויות, היא דואגת לסחר. הטענה היום שיש יותר כוח לארב"ל ומתייחסים אליו כאל מדינה, לכן צריך לדאוג להכול כולל זכויות.

 

ארב"ל ( מסורתי) רוב הארב"ל , ז"א יש קבצה גדולה מאד של מדינות וכל החלטה שמתקבלת צריכה להתקבל בהסכמה של כולם, אם זה מצב בעצם לכל מדינה הכי קטנה יש זכות וטו גם ארב"ל לא מהווים מהפיכה גדולה כל כך, מדינות בעצם לא ויתרו על דבר.

אבל במשב"ל המודרני יותר החלטות מתקבלות לא בקונצנזוס אלא בצורה של רוב, בדר"כ רוב מיוחד אבל עדין זה אומר שמדינה פעם אחת מחליטה להצטרף לארב"ל כי זה כדאי לה, אבל ברגע שהצטרפה חלק מהיכולת של המדינה לשלוט על ההחלטות פוקעת כי יכולה להיות במיעוט ועדין ההחלטה תתקבל וגם תחייב אותה.

יש היום יותר ארב"ל על לאומיים – SUPER NATIONAL' הדוגמא הטובה היא האיחוד האירופי, זה יכול להיות גם מעט מדינות, המדינות מקימות מוסדות כגון נציבות ( כמו ממשלה), בי,ד שיכולים לשבת בהן פקידם והמדינות מסכימות שהחלטות מסוימות יתקבלו במוסדות האלה. ז"א הם בעצם יוצרם גוף חדש, מעין גולם שקם על יוצרו,לא מערב נציגי מדינות , שיחליטו החלטות שיכולות לחייב את כולם . בעצם מוסרות חלק מהריבונות שלהם לגוף חיצוני.

 

הקהילה האירופית רצתה חופש מעבר סחורות – קבעו מספר קוים מנחם, מי שיישם את זה יהיה בי"ד עצמאי שישבו בו שופטם, נציבות.

בעצם מותר על קבלת החלטות בועידות של כל המדינות אלא קובע גוף שיחליט.

 

 

שיעור מס' 6 – 31/3/05

 

 

 

ארגונים בין לאומיים – תופעה חדשה

ארגון בן לאומי הראשון 1865 – ארגון הטלגרף

העקרון הבסיסי – החלטות בארב"ל מתקבלת רק בקונזנסוס,היום זה לא ריאלי לקבל החלטות פה אחד,לכן היום המצב המקובל לקבל החלטות ברוב,בד"כ רוב מיוחס.

ארב"ל – גוף בעל אישיות משפטית נפרדת.קייס בנוגע לפיצויים בגין נזיקים שנגרמו במהלך שרות באו"מ(1949)- המעצרת הכללת של האו"ם ביקשה חו"ד ,היה שליח של האו"ם ברנדוט שליח של האו"ם ,הגיע למדינת ישראל כדי לנסות להשיג הסדר לשאלת ירושליים,בעודו בירושליים נורה ונרצח ,לא יודעים עד היום מי אחראי לרצח.

משפחת ברנט תבעה מישראל מלבד השאלה ישראל צריכה לפצות את הארגון (שליח של האו"ם)

בספטמבר 48 מדינת ישראל לא הייתה חברה באו"ם ,כאשר האירוע קרה . אם מדינת ישראל הייתה חברה באו"ם ,ישראל הייתה מחוייבת בכך.

האו"ם בא למדינה לא חברה ורוצה פיצויים.

בית הדין אמר בחוות דעתו,האם בעל אישיות משפטית עצמאית,האישיות המשפטית שלו לא רק כלפי החברים בא, אלה גם כלפי מדינות לא חברות אם הוא ממלא תפקיד בקשר להם.

נקבע עיקרון הארב"ל יש אישיות משפטית שיכולה לחול על מדינות שלא חברות בארגון.

האם לארגון בנלאומי יש אישיות משפטית במשפט פנימי?

אם אני אזרח מדינת ישראל ונפגע מהאו"ם האם אני יכול לתבוע בבית משפט שלום את האו"ם ? כן, יש לו אישיות משפטית במשפט הפנימי של כל המדינות.

ס' 104 למגילת האו"ם- מדינות חיבות להכיר בכשירות האו"ם.

במד"י שקולטת את המשפט המנדטורי יש הכרה של האישיות המשפטית של האו"ם יש חוק חסיניות וזכויות (ארב"ל) שר החוץ רשאי להוציא צוים ולהכיר בארב"ל, כל ארגון ששר הפנים מכיר בו נהנה כאישיות משפטית במ"י.

מה קורה עם ארגונים שישראל לא חברה בהם?

העניין לא הוכרע בארץ בפסיקה מפורשת, ישראל חברה בכל הארגונים החשובים על פי הלכת ברנדוט ככל שהארגון ממלא תפקיד חשוב בארץ, צריך לתת לו את ביצוע פעולותיו.

יש ארב"ל שפתוחים להצטרפות של כולם, יש ארב"ל שפתוחים רק למדינות מסוימות. דוגמא לכך האיחוד האירופי, ארגונים אזוריים, ארגונים שעוסקים בתחום מסוים לדוגמא מדינות שעוסקות בנפט.

מה סמכויות של ארב"ל?

אולטרא וירס = חריגה מסמכות.

לכל ארב"ל יש אמנה מייסדת, כמו חוקה של ארגון, שם נקבעת סמכות הארגון. לפעמים יש בארגון גופים שמוסמכים לקבל החלטות מחייבות, ולהוסיף על החוקה של הארגון. דוגמא: באו"ם יש את מועצת הבטחון שיכולה לחייב את המדינות בדברים שמעבר.

בה"ד הבינ"ל בשורה של החלטות קבע שבארב"ל יש סמכויות, שנובעות גם מעבר למה שכתוב באמנות המייסדות. סמכויות עזר כדי שהארגון יוכל לבצע את תפקידו. למשל גם אם לא כתוב באמנה שהארגון יכול לגייס עובדים, ברור שהוא יכול גייס עובדים על מנת לבצע את תפקידו.

יש דברים שארב"ל מעצם מהותו לא יכול לבצע ורק מדינות יכולות לבצע. לדוגמא: להעניק אזרחות, לרכוש ריבונות בטריטוריה.

ארב"ל יכול לשלוט על טריטוריה ולנהל אותה. דוגמא לכך: האו"ם.

האו"ם בכמה מקרים קבל טריטוריה לתקופות זמניות והוא אחראי על הטריטוריה, דוגמא בולטת: מזרח טימור.אך ורק מדינות יכולות להיות צד להליכים בפני בית הדין הבינ"ל. ארב"ל אשר אורגנים של האו"ם יכולים לבקש חוו"ד. ארב"ל רשאי להצטרף לאמנות בינ"ל רק אמנות שבתחום סמכותו.

עד כאן

 

האום:

האו"ם: הארב"ל החשוב ביותר, נוסד ב 1945 לפניו היה קיים ארגון חלש "ארגון חבר הלאומים"

סעיף 1 למגילת האו"ם – מטרות הארגון, עקרונות הארגון

 

כיום חברות באו"ם 192 מדינות כמעט כל מדינות העולם.

החוקה של האו"ם , המגילה מתווה את זכויותיה.

גם לגבי מדינות שלא חברות באו"ם חלות ההוראות של המגילה, הוראות מנהגיות.

 

 

עליונות מגילת האו"ם - אמנה ומנהג הם על אותו מישור נורמטיבי ונוהגים בהם ע"פ דיני המשפט הכללי (מוקדם גובר על מאוחר, ספציפי גובר על כללי) אבל, במגילת האום יש ס' 103 שקובע- מקום שיש סתירה בין מגילת האו"ם לבין החלטות מועצת הביטחון יגבר האמור במגילת האום.

החלטות מועצת האו"ם הם מחייבות וגוברות על כל דבר אחר.

 

האו"ם בנוי מ:

• מועצת הביטחון – יש בו 15 מדינות חברות ויש בו 5 חברות קבועות (רוסיה, ארה"ב, סין, צרפת ובריטניה) ו10 הנותרות הן מתחלפות.
• העצרת הכללית – גוף פוליטי (ללא החלטות יישומיות), גוף שבו מיוצגים כל המדינות ולכל מדינה יש גוף אחד.
• המזכירות – בראשה עומד מזכ"ל האו"ם. מטפלת בעניינים בירוקרטים- איסוף עובדות והצגת דוחות לגבי אירועים מיוחדים.
• בית הדין בהאג – כל מדינה שחברה באו"ם היא אוטומטית צד לחזקת בית הדין. הוא הינו ארגון של האו"ם. יש לבה"ד שני סוגי הליכים עיקריים: הליכים יריבים- מדינה א' ומדינה ב'

 

הליכים יריביים: העיקרון במשב"ל – אין תקדים מחייב, כשמתקיים הליך יריבי הוא מחייב רק את אותו מקרה- מעוגן בסעף 59 לחוקת ביה"ד.

להלכה אין תקדים מחייב, למעשה יש משקל רב למה שבה"ד קובע.

כלל נוסף: אין התדיינות שיפוטית בין מדינות שלא בהסכמה. יש לכך חריגים, במקרה זכויות האדם.

 

העצרת הכללית של האו"ם:

סעיפים 9-22 עוסקים בעצרת הכללית וסמכויותיה:

העצרת הכללית היא גוף שלכל מדינה יש קול אחד, עקרון השוויון הריבוני. הרבה מדינות קטנות יכולות להשיג רוב בעצרת הכללית. הכלל: החלטות העצרת הכללית של האו"ם אינן מחייבות, המלצות מחייבות.

החלטות העצרת הכללית מחייבות בענייני תקציב ונוהל.

סעיף 10 - "העצרת רשאית לברר את כל השאלות או העניינים שבתחום המגילה הזאת ... ורשאית היא להמליץ המלצות לפי חברי האו"ם או לפני מועצת הביטחון או לפני שניהם בכל השאלות והעניינים הללו"

סעיף 11(2)- נושאי שלום וביטחון אלה נושאים שבהם מועצת הביטחון מוסמכת לעסוק, מה היחס בין הסמכויות של העצרת הכללית לעסוק בנושאים של שלום וביטחון לבין הסמכות של מועצת הביטחון לעסוק באותם דברים? " כל שאלה המחייבת פעולה , תביא אותה העצרת אם לפני בירור ואם לאחריו למועצת הביטחון"

סעיף 12- עפ"י קריאת ההוראה, אם מועצת הביטחון דנה בסכסוך הערבי ישראלי העצרת הכללית צריכה לשתוק. עפ"י הפרקטיקה של האו"ם , מנהג, הסעיף הזה אות מתה. בפרקטיקה לא נוהגים כך. החלטה בנושא , מתאחדים למען שלום 1950 , החלטה של העצרת הכללית, במקרים שמועצת הביטחון מושתקת על ידי וטו, העצרת הכללית רשאית להמליץ המלצות .

המצב המשפטי עד היום להתעלם מסעיף 12. החלטה זו אושרה על ידי בית הדין.הכוח להחליט החלטות רק על ידי מועצת הביטחון.

המלצות זה לא משפט, אבל כאשר הם בנושאים עקרוניים, פה אחד, יש פוטנציאל שההמלצות ישמשו מנהג – כלומר, כל השנים העצרת הכללית התעלמה מהסעיף ונוצר מנהג.

 

חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בעניין גדר ההפרדה (2004)- מועצת הביטחון דחתה את הדיון הנושא, אבל העצרת הכללית הגישה את הבקשה לחוות דעת לבית הדין.

ישראל טענה שזו הפרה של ס' 12 וזאת מכיוון שמועצת הביטחון מטפלת בנושא ולא אפשרי שעצרת הכללית תעקוף אותה.

בית הדין דחה את הטענה ואמר כי הס' הזה כבר אות מתה.

 

מועצת הביטחון:

*. איך מתקבלות החלטות ? צריך רוב של 9 מתוך ה15 אבל, בתוך ה9 צריך את כל הקבועות.

לפי ס' 27 אומר שהמדינות צריכות להצביע, אך המנהג קובע כי גם אם הן נמנעות אז ההחלטה עדיין עוברת.

ס' 24 – למועצת הביטחון אחריות עיקרית לקיום השלום והביטחון הבינלאומי.

ס' 25 – החלטות הם מחיבות , גם מדינות שלא חברות בארגון האו"ם אינן מפריעות לקיומן של החלטות.

פרק 6 – מקנה למועצת הביטחון סמכות לפעול ליישוב סכסוכים בדרכי שלום (כל מיני דברים ברמת ההמלצות).

פרק 7 – מקנה למועצת הביטחון סמכויות לקבל החלטות מחייבות. (לפי סייבל על החלטה גם אם היא לא קשורה לפרק 6) הסמכויות פורשו בהרחבה.

היא רשאית להכריז שסיטואציה מסוימת מהוה מעשה שמפריע לשלום ולקבל החלטות שמחיבות מדינות לעשות כל דבר שהביא חושבת שנדרש לעשות. (לדוג' סנקציות על לוב – סחר, סנקציות על עירק, להקים שני בתי משפט בינלאומיים פלילים שמוסמכים להעמיד לדין אנשים שביצעו פשעי מלחמה ביוגוסלביה וברואנדה).

 

*. צריך לזכור שזהו גוף שמונה ע"י שיקולים פוליטיים ומדינות יכולות להגיד לא הם לא צריכים אפילו להגיד למה. לדוג' ישנם החלטות שלא מעניינות את המדינות כמו רצח גם ברואנדה וזאת מכיוון שאין שם נפט וכו').

 

היחס בין החלטות פרק 7 לדברים אחרים – החלטה בעניין לוקרבי (לוב נ' בירטניה וארה"ב),הופל מטוס ביישוב בהולנד ומסתבר שזה היה פיגוע שאחראים עליו סוכני מוסד מלוב. לוב הייתה שותפה באמנה בעניין טיסות וכו'

לוב רצתה לשפוט אותם ומועצת הביטחון אימצה החלטה שלוב חייבת להעביר אותם להישפט בבית הדין, ואז לוב טענה שארה"ב ובריטניה הפרו את האמנה.

ואז הוחלט שעצם העובדה שמועצת הביטחון קבעה החלטה, וההחלטה היא מעל האמנה ולכן לא ניתן לטעון שארה"ב ובריטניה הפרו את האמנה.

 

פס"ד נוסף של בית הדין האירופאי בעניין קאדי – מועצת הביטחון הוציאה רשימה של אנשים שהמדינות מחויבות להקפיא לאנשים אלה את הנכסים.

קאדי טען בבית הדין שהקפאת הנכסים זוהי פגיעה בקניין ללא יכולת לטעון. וגם אם תתנו לי לטעון אני לא יודע מה הראיות. קאדי היה צריך לסתור את ההנחה שלמועצת הביטחון יש עליונות נורמטיבית.

קאדי טען שכאן יש פגיעה ביוס קוגנס , הוא התכוון לכללי הצדק הטבעי להליך הוגן. הערכאה הראשונה אמרה שבאופן עקרוני ההחלטות של מועצת הביטחון גוברות על הכל חוץ מיוס קוגנס.

בסופו של דבר העתירה שלו נדחתה, מכיוון שלא הוכח שהוא לא קיבל זכות טיעון וכו' , אבל נוצר לנו מעין כלל.

 

 

קריאת רשות:

איך ניתן ללמוד על הסכמה?

1. הדרך הנפוצה ביותר: הסכמה אד הוק, הסכמה לאותו עניין. כאשר מתעורר סכסוך בין שתי מדינות המדינות מחליטות שביה"ד יפתור סכסוך זה.

2. הסכמה בסעיפי שיפוט באמנה בינ"ל: בהרבה אמנות בינ"ל יש סעיפים שמסדירים כיצד יפתרו סכסוכים לגבי האמנה, ס' נפוץ באמנות אם יהיה סכסוך נפנה לבה"ד. אחד הסעיפים המסוייגים ביותר, יש אפשרות להצטרף לאמנה ולהסתייג מסעיפים מסוימים.

3. סעיף 36(3) לחוקת בה"ד : כל המדינות החברות באו"ם הן צדדים לבה"ד . יש להן אפשרות להתדיין בפני בה"ד. פותח אופציה בפני מדינות לתת הסכמה מראש לשיפוט ביה"ד. הסעיף האופציונאלי : מדינות שהן צדדים לחוקה רשאיות להצהיר שהן מקבלות את סמכות בה"ד בעניינים מסוימים או בכל עניין. ניתן להתנות הצהרות כאלה בתנאים , נכון להיום, 62 מדינות הצהירו על פיסעיף 36(3). הרוב הצהירו כל מיני הסתייגויות. הסתייגות נפוצה: לא בעניינים פנימיים. ע"פ סיבל לא צריך לרשום זאת, כי ממילא בה"ד לא דן בעניינים פנימים.

הסתייגות נפ וצה- רק כלפי מדינות שהצהירו גם הצהרה זהה.

פס"ד ניקארגווה נ' ארה"ב – 1986: לארה"ב הגיעו שמועות שמשרד המשפטים בניקראגווה מכין נגדה תביעה בבה"ד. ארה"ב נתנה הצהרה עפ"י סעיף 36. ניקראגווה יכולה להביא אותה לבה"ד. ארה"ב התחרטה, רוצה למשוך את ההסכמה מסעיף 36 ולהגיש הודעה חדשה עפ"י סעיף 36 עם הסתייגות, למרות מדינות ממרכז אמריקה. בהצהרה המקורית של ארה"ב נאמר שארה"ב שומרת לה לחזור מההצהרה וההודעה שלה תכנס לתוקף בתוך 6 חודשים. בתום ששת החודשים הגישה את התביעה.

ארהב" עיקרון יסוד הינו עיקרון ההסכמה, אנו לא מסכימים לכן אין סמכות שיפוט. ניקראגווה: יש סמכות להתדיין עפ"י סעיף 36.

בה"ד פוסק ע"פ ניקראגווה: יש סמכות בתוך חצי השנה. מבחינה פורמאלית בה"ד צדק.

לאחר מכן ארה"ב וישראל משכו סופית את הסכמתן עפ"י סעיף 36. בה"ד גרם לכך שמדינות ברחו מסעיף 36.

התייצבות – מדינה נתבעת מתייצבת בפני בה"ד וטוענת לגופו של עניין. אם היא לא מעלה את עניין הסמכות, ההליך יכול להתנהל.

 

הליכי חוו"ד מייעצת:

לבה"ד יש סמכות לתת חוו"ד מייעצת לא מחייבת. עפ"י סעיף 96 למגילת האו"ם נאמר מי יכול לבקש חוות דעתה. העצרת הכללית מוסמכת להמליץ על חוו"ד מייעצת.

מועצת הביטחון, סוכנויות ואורגנים תחת סמכות האו"ם שהעצרת הכללית הסמיכה אותם לכך ואז הם יכולים לבקש חוו"ד בעניינים שבתוך סמכותם.

סעיף 65- בחוקת בה"ד: בה"ד יכול לתת חוו"ד כאשר גוף מבקש. בה"ד לא חייב לתת חוו"ד , רק יכול. יש שני שלבים:

1. שאלת הסמכות

2. ראיות ושפיטות.

חוו"ד הגדר מהווה רעידת אדמה בתחום חווה"ד. בה"ד עשה צעד משמעותי של התערבות , אקטיביזם: הגוף המפנה:ה עצרת הכללית קבלה החלטה להפנות לבה"ד ברוב של 75 מדינות, המון נמנעים, המון נגד

מדינות התנגדו: בה"ד קיים מ- 1975 לפניו היה עוד בי"ד. באופן מסורתי חוו"ד התבקשו בשאלות לגבי תפקיד האו"ם. עם השנים בקשו חוו"ד בנושאים כלליים ועקרונים לדוגמא חוקיות השימוש בנשק גרעיני.

שאלות ספציפיות לגבי מדינות היו פעמיים:

1. דרום מערב אפריקה (נמיביה)- בסמכות העצרת הכללית, פירוק קולוניות

2. סהרה המערבית- 1975 לכאורה עסק בנושא מקומי, אבל מדובר בהגדרה עצמית, שחרור משלטון צר, שהעצרת הכללית טפלה בזה טיפול שוטף.

יש הטוענים שחוו"ד הגדר זהה לשטח כבוש, הגדרה עצמית, העם הפלשתיני. ישראל טענה , הפנתה לחוו"ד מ- 1978 שעסקה בנושא קרלייה המזרחית, היה ויכוח בין פינלנד לרוסיה על הריבונות באזור, פינלנד היתה חברה באו"ם ורוסיה לא. בה"ד זרק את פינלנד, סכסוך מקומי, רוסיה לא צד לאו"ם, ניסיון באמצעות חוו"ד להמנעות מהליך יריבי. ישראל טוענת , זה אותו דבר. עוקפת סכסוך מקומי.

 

הנציגים הערבים : זה נושא שמטופל שנים ע"י האו"ם, שאלה משפטית טהורה לגבי שטח כבוש, אין מניעה לקבל חוו"ד.

למה כל המדינות התייצבו לצד ישראל? כאן לא נתבקשה חוו"ד לגבי פעולה שהאו"ם היה צריך לעשות אלא האו"ם מטפל, מבקשים חוו"ד בשאלה לגבי הסכסוך, לא לגבי פעולה של האו"ם. חשש של מדינות , פותח פתח לדון בכל דבר שעל סדר היום של האו"ם, הכול!! כל מדינה פוחדת שיעלו שאלות לחוו"ד , היתה הפתעה מהאקטיביזם של בה"ד שהחליט בדעת רוב כן לדון בזה.

עוד טענה של ישראל: חוו"ד , אנחנו לא חייבים להופיע בו, אין לבה"ד מספיק עובדות להכריע בעניין בלי שת"פ של ישראל. הטענה הזאת התקבלה ע"י שופט המיעוט. היום כנראה בה"ד לא יהסס לתת חוו"ד, כמעט בכל נושא של סדר הדין של האו"ם.

בה"ד הפנה לסהרה- מבחן העניינים של סדר הדין של האו"ם. האו"ם די שותק והעצרת הכללית לא אמצה את חווה"ד, היא מודעת לחווה"ד, בה"ד החליש את עצמו.

ישנה גם טענה שבה"ד חיזק את עצמו בעקבות חווה"ד. ישראל: זה לא יהיה חכם אם בה"ד יכריע, זה יפריע למפת הדרכים.

לפני 3 שבועות המדינה הגישה תגובתה לבג"צ, עמדתה כלפי חווה"ד. המדינה הגישה תגובה של 130 עמודים שמראים למה בה"ד טועה בקביעותיו. מבקשים מבג"צ לחזור לפסיקתו בעניין הגדר, בית סוריק.

בג"צ ובה"ד הגיעו כמעט לאותה תוצאה. עד כאן.

 

אחריות בינלאומית

 

בגדול זה דיני הנזיקין של המשפט הבינלאומי

• ההבחנה בין "כללים ראשונים" ל "כללים משניים":

o      כללים ראשונים הם נורמות- מה מותר מה אסור

o      כללים משניים – האחריות הבינלאומית קשורה לכללים המשניים בהנחה שהנורמה הראשונה כבר הופרה

 

נשאלת השאלה מאיפה אני יודע על הכללים ההלו: הייתה וועדה שישבה וניסתה להוציא אמנה לגבי הכללים, היא הוציאה כמה פעמים טיוטות עד לפעם האחרונה בשנת 2001.

 

• המסגרת הנורמטיבית :

טיוטת כללים בדבר אחריות מדינות... משנת 2001 – היום הטיוטה משקפת את המשפט המנהגי כשבאים לפסוק בשאלה של אחריות בינלאומית. (היום זה התקבל כמנהג ולכן זה לא בסדר היום להעביר אותה לאמנה).

 

ס' 2 לטיוטה – האלמנטים של מעשה המפר משפט בינלאומי (שבגינו צומחת אחריות בינלאומית):

1. ייחוס המעשה למדינה בהתאם למשפט הבינלאומי

2. הפרה של התחייבות בינלאומית של המדינה (מעשה או מחדל)

ס' 3 לטיוטה – הבסיס הנורמטיבי – המשפט הבינלאומי ולא מדינתי.

צריך להוכיח שהופר המשפט הבינלאומי.

 

 

ייחוס למדינה:

• ס' 4 לטיוטה- התנהגות אורגנים של המדינה:

"אורגן" – מעמד הנקבע בהתאם לדין הלאומי הרלוונטי.- משרדי ממשלה, צבא , משטרה זה אורגן.

• ס' 5 לטיוטה – אנשים שאינם אורגנים אך הם מוסמכים בחוק להפעיל אלמנטים של סמכויות ממשלתיות, התנהגות כזאת תיוחס למדינה אם האדם או הישות פעלו כשרותם במקרה הנדון.

(כלומר, בא לכסות מקרים של הפרטה).

• ס' 7 לטיוטה – אם ההתנהגות נעשתה במסגרת הכשרות גם אם הפעולה חרגה מהסמכות או שנעשתה תוך הפרת הוראות – זה עדיין יחשב למעשה של המדינה. ( מה שחשוב הוא בעצם הכשרות (לדוג' מה חייל יכול לעשות או מה שוטר יכול לעשות?)ולא משנה החריגה מסמכות – אם האדם יכול לעשות את הפעולה- יש מספר מבחנים כמו: סמכות נחזית, אובייקטיבית טיבו של התפקיד)

o      מה הרציונל בבסיס הדין ? הרציונל הוא שבמשפט הבינלאומי רק מדינות הם שחקנים ומדינות הם סוג של כיס עמוק ויש להם יכולת לספוק. בנוסף למדינות יש גם יכולת למנוע.

o      האם סעיף 7 תואם את המשפט הבינלאומי המנהגי ? המשפט המנהגי תמיד דיבר על סמכות נחזית, לכאורה הוא לא חופף אבל הוועדה שכתבה את הטיוטה הבהירה כשבוחנים כשרות מסתכלים על סמכות נחזית.

• סעיף 6 לטיוטה – בא לכסות מקרים שבהם מדינה נותנת את האורגן שלה למדינה אחרת.
• ס' 8 לטיוטה – התנהגות של אדם או קבוצה של אנשים תיחשב למעשה מדינה אם הם פועלים למעשה בכפיפות להוראות המדינה או להנחיותיה או לשליטתה בבצעם את אותה ההתנהגות. (מדבר על פעולה של גורמים פרטיים כגון: מליציות וכו')

 

עולה שאלה מתי נייחס את המעשים למדינה ? בהנחה שיש מדינות שנותנות מקלט לארגוני טרור או תורמות לארגונים. ישנה בעיתיות בלשייך את הארגון למדינה מסוימת.

• 1986-פסיקת בית הדין הבינלאומי בעניין ניקרגוה נ ארה"ב: "שליטה אפקטיבית" – ארה"ב נתנה כסף וחימשה ארגון שפעל להפיל את השלטון בתוך שטח ניקרגוה. עלתה שאלה האם ניתן לייחס את הפעולות האלה לארה"ב? בית הדין קבע שחימוש ומימון זה לא מספיק כדי לייחס את הפעולות אלה המבחן הוא "שליטה אפקטיבית" על הפעולה המסוימת , צריכים להראות שארה"ב נתנה הוראה מפורשת.

בפס"ד הוחלט שארה"ב אשמה והיא הפרה את כללי המשפט הבינלאומי, אבל היא לא עברה את מבחן השליטה האפקטיבית.

• 1999-פסיקת הטריבונל הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר בעניין טאדיץ': "שליטה כללית" – טאדיץ עשה פשעי מלחמה, בית הדין היה צריך לענות על השאלה הם טאדיץ עשה פעולות שהן חלק מסכסוך בינלאומי במובן שגם סרביה מעורבת בו.

הסרבים יכלו לדעת איפה הם ואז הם הפנו לפס"ד בעניין ניקרגוה הוא מחמיר מידיי ונאמר שלסרביה הייתה " שליטה כללית" ולכן ניתן לייחס לה חלק מהמעשים.

• 2007-פסיקת בית הדין הבינלאומי בעניין בוסניה נ' סרביה: "שליטה אפקטיבית" – בוסניה תבעה את סרביה על רצח עם שבוצע בבוסניה. באופן עובדתי בצבא הסרבי לא ביצע את הרצח, אלא קבוצות סרביות שביצעו את הרצח.

בית הדין אמר שבוצע גנו סייד (רצח עם) במקרה אחד, ואז עולה השאלה האם ניתן לייחס זאת לסרביה. בוסניה אמרה באו תחילו את מבחן ה" שליטה הכללית" ובית הדין אומר שמקרה טאדיץ. ולכן בית הדין החל את מבחן " השליטה האפקטיבית".

 

•    סעיף 10 לטיוטה – תנועת מורדים שתופסת את השלטון או שמקימה מדינה חדשה בכל השטח או בחלקו – המעשים ייחוסו למדינה החדשה.
• סעיף 11 לטיוטה - מדינה שמאמצת בדיעבד התנהגות מכירה בה כשלה

פסיקת בית הדין בעניין ארה"ב נ' איראן – במסגרת ההפיכה האיסלמית אנשים פרטיים משתלטים על השגרירות באיראן ואז המשטרה של איראן נכנסת לשגירות וממשיכה את השתלטות.

בית הדין אמר שאיראן אשמה גם במחדל וגם החלו את סעיף 11.

 

התנאי של הפרת המשפט הבינלאומי :

מדינה יכולה לחשב מפרה אך ישנם חריגים.

חריגים:

1. הסכמה (ס' 20) – מדינה שמסכימה שתהיה הפרה של ההסכם.
2. הגנה עצמית (ס' 21) – טיוטת הכללים מציינת במפורש הגנה עצמית. שימוש בכוח כחלק מהגנה עצמית.
3. "צעדי נגד" (ס' 22, 49-54) – ישנו סעד של צעד נגד . כלומר, מודדים את הערך של ההפרה של מדינה מול המדינה שלא מפרה ואומרים לה את רשאית להפר כלפיה המדינה המפרה.

עולה שאלה האם המשפט הבינלאומי הכללי צריך להכיר בצעדי נגד כחריג – כלומר, אם מדינה מפרה אז המדינה השנייה רשאית להפר והיא לא תחשב מפרה.

*. הטיוטה אמרה שנכיר בצעדי נגד אך ישנם כללים:

1. צעד הנגד לא צריך להיות כנקמה, אלא פרופורציונאלי לאפשר קיום של המדינה את התחייבות.

2. צריך להיות מוגבל בזמן.

3. חובת הודעה והזמנה למשא ומתן – חריג של צורך

4. אסור שצעד הגמול יהווה הפרה חמורה של כללים יסודיים במשב"ל או של זכויות יסוד.

*. צעדי נגד הם מותרים אבל בכפוף לכללים . לדוג' אסור להשתמש בכוח, או צעדים שמפרים זכויות אדם או מפרים יוס קוגנס.

הפרקטיקה הבינלאומית אינה ברורה בעניין צעדי נגד.

• צעדי נגד אינם רלבנטיים בתהליכי ישוב סכסוכים (במידה והצדדים הגיעו להדיין בבית הדין)

4. כוח עליון – חריג נדיר (סעיף 23)

5. "צורך מכריע" –,כאשר אין ברירה והמדינה חייבת לנקוט בצעדים.

 

*. בכל מקרה החריגים לא שוללים פיצוי על נזק חומרי.

 

סעדים / תוצאות ההפרה:

1. אין בתרופה כדי להשפיע על החובה להמשיך לקיים את ההתחייבות
2. הפסקת הפעולה המפרה ומתן ערובות מתאימות לכך שלא תישנה.
3. פיצויי מלא לנזק חומרי או שאינו חומרי

בוסניה נ' סרביה (2007)– סרביה הפרה את החובה לעזור לשכניה ולכן בית הדין קובע כי סרביה לא ביצעה את הרצח בעצמה אבל היא הפרה את חובת השפיטה (לשפוט על רצח עם) והפרת חובה בגלל שהיא חדלה מלעזור(יש חובה מהמדינות למנוע רצח עם). עלתה השאלה איזה פיצויי היא צריכה לתת לבוסניה? הפיצוי הוא על קטע קטן של רצח שהוחלט כי היא אחראית עליו. בית הדין אומר כי לא ניתן לאמוד סוג כזה של הפרה ולכן הוא לא ניכנס לנושא של פיצויי כספי, עצם ההכרזה על ההפרה היא הסעד .

4. פיצויי כולל את החלפות הבאות (יחד או לחוד): השבת המצב לקדמותו ( בכפוף לאפשרות פיזית לעשות זאת באופן סביר / פרופורציונאלי) פיצויי כספי , התנצלות רשמית וכו'

 

*. התחיבות "ארגה- אומנס" חוות דעת של בית הדין הבינלאומי בעניין חוקיות מכשול ההפרדה בשטחים (2004).

באופן עקרוני בכל התחייבות צריך לשאול את השאלה התחייבות כלפי מי? דו צדדי או יותר או שיש את המונח ארגה אומנס שהוא אומר שיש התחייבויות שם כלפי כולם (כולי עלמא).

לא ברור מה כוללות ההתחיבויות, כי בית הדין דן בעניין רק בהקשר של זכויות האדם.

וכיום ידוע כי מדינה שפוגעת בזכויות האדם במדינה שלה, אז כל מדינה יכולה לבוא ולתבוע כי ההתחייבות היא מסוג ארגה אומנס, באופן עקרוני המדינות יכולות לבקש גם פיצויי אך התנאי בארגה אומנס היא שיש נזק למדינה.

• הפלסטינים בפס"ד טענו כי יש להכיר בגדר ההפרדה היא עניין של ארגה אומנס, הסיבה לכך כי ברגע שבית הדין יצהיר שמדובר בארגה אומנס אז מדינות יכולות להתנגד ואז יש להם זכות לנקוט בצעדים.

בית הדין הכיר בזה שגדר ההפרדה היא ארגה אומנס, אך אף מדינה לא נקטה צעדים.

( כל יוס קוגנס הוא גם ארגה אומנס, אבל לא כל ארגה אומנס היא יוס קוגנס).

 

 

 

קריאת רשות:

הנושא ששואל מהם הכללים מסדר שני, כללים מסדר ראשון במשב"ל זה המשפט:מה מותר ומה אסור, מה תוכן המשפט בכל תחום. כללים מסדר שני שואלים את השאלה מה התוצאה הנובעת מהפרת כללים מסדר ראשון. במדיה מסוימת, דיני האחריות הבינ"ל הם מעין דיני הנזיקין, נעשתה עוולה , הפרה של הדינים הבינ"ל- מה התוצאות.

במשפט בינ"ל פלילי מתעניין באינדיבידואלים, פה שואלים מה התוצאה מבחינת המדינות.

נניח שרמטכ"ל מבצע פשעי מלחמה ומעמדים אותו לדין בבה"ד הבינ"ל , עדיין הוא חייב כלפי המדינה.

תופעה מעניינת: הועדה למשב"ל, אותה ועדה שניסחה את חוקת רומא, אחת המשימות שהוטלו עליה זה לנסח אמנה של כללים של אחריות בינ"ל. משפטים רציניים כותבים טיוטה , מעין הצעת חוק, היא מסתכלת על הפרקטיקה של מדינות לאורך שנים ויש דברים שיש לגביהם משפט מנהגי וחלקם בשוליים – ומוציאה טיוטות. בינתיים אין אמנה אז המדינות מסתכלות על הטיוטות שמהוות ברובן משפט מנהגי, כלומר בסופו של דבר היום כמעט אין טעם לחכות לאמנה, כי למעשה זה מהווה משפט מנהגי.

לכן בכל הטריבונלים ומשרדי חוץ מסתכלים על הטיוטה.

 

סעיפים בולטים בטיוטה:

סעיף 1 – כל מעשה שהוא הפרה של המשב"ל מקים איתו אחריות בינ"ל

סעיף 2 – שני אלמנטים על מנת שתתקיים אחריות בינ"ל: ייחוס והפרה. השאלה המעניינת – שאלת הייחוס. יחוס הוא השאלה – מי אחראי. לפעמים זו שאלה מאד פשוטה, ראש הממשלה שאין ספק שמייצג מדינה מסוימת או נשאי המדינה אומר שהה סכם שלנו עם מדינה ב' בטל ומבוטל ואח"כ המדינה הלא מקיימת אותו- הוא אורגן של המדינה אבל הרבה פעמים עולות בעיות בנושא הייחוס, מדינה היא אישיות משפטית מלאכותית כמו תאגיד, יש הרבה מאד גורמים באמצעותם היא פועלת.

אזרח פרטי יזרוק ביצה על השגריר הנורבגי, יש הפרה של המשב"ל שקובע שראוי לנהוג בכבוד לנציגים של מדינות אבל ספק אם יש ייחוס. אלא אם המדינה אחראית במחדל כלומר לפעמים צריך לאתר בדיוק את הזרוע הרלבנטית של המדינה כדי לדעת האם לייחס לה או לא.

ברמת הכללים:

1. סעיף 4 לטיוטה – התנהגות של אורגן תיוחס למדינה. אורגן – הדין הפנימי קובע מיהו. משרדי הממשלה זה אורגן, צבא, משטרה וכו'

2. לא נאמר במפורש בטיוטה – התנהגות של אנשים פרטיים ככלל לא תיוחס למדינה.

 

יש מצבם חריגים:

1. סעיף 5 לטיוטה – אדם או ישות שממלאים תפקיד שלטוני למרות שאינם אורגן.יש תופעה גוברת בעולם של הפרטה, הרבה פונקציות שנחשבו שלטוניות במובן שהיו מבוצעות אך ורק על ידי אורגנים מוצאות לגורמים פרטיים. דוגמא תחום האבטחה, אפילו אבטחת אישי ציבור. ההנחיות ניתנות מהמדינה אבל החב' היא פרטית סעיף 5 אומר שלמרות שהיא לא אורגן, כשהיא מבצעת את התפקידים אז ממלאת תפקיד שלטוני בעצם ואז אפשר לייחס את ההתנהגות למדינה.

בתי הסוהר זה הפונקציה הכי שלטונית שיש שרוצים להפריט. במקרים כאלה, כגון מתקן של משטרת ההגירה, למרות שזה לא אורגן ניתן לייחס למדינה לפי סעיף 5.

2. סעיף 8- אנשים שקבלו הוראות למדינה או נתונים לשליטתה. לכאורה זה כמו סעיף 5 אבל ההבדל שלא נדרש מבנה מוסדי, אלא אדם פרטי לחלוטין שלאו דווקא מבצע סמכויות שלטוניות שמקבל הוראות מהמדינה או נתון לשליטתה, נניח מפקד משטרה מקומית תופס קב' אזרחים ומורה להם לשרוף בנין . כשניסחו את סעיף 8 חשבו על מצבים שנפוצים מאד במאה 21 של מדינות שתומכות בקבוצות גרילה במדינות אחרות כדי להתערב במלחמת אזרחים שם ולהפיל את השלטון.

השאלה לפי סעיף 8 היא קשה, זה נתון לפרשנות. ניתן לומר שנניח שאירן נותנת כסף ונשק לחיזבאללה אבל לא אומרת לו מה לעשות, כלומר תומכת בו אבל את הקטיושה הספציפית לא אירן אומרת לו לירות, האם זה נכנס לסעיף 8? בשנת 1986 ניתן פס"ד בבה,ד הבינ"ל – ניקראגווה נ' ארה"ב. הייתה קבוצה בתוך ניקראגווה, קונטרס, וארה"ב תמכה בהם, נתנה להם נשק וכסף , אפילו סוכנים של ארה"ב היו נוכחים במחנות אימונם שלהם. כל זה הצליחו להוכיח בפני בה"ד הבינ"ל. לא הצליחו להוכיח שכל מיני פעולות צבאיות שלה קונטרס היו בשליטה של ארה"ב.

בה"ד הבינ"ל נדרש להכריע האם ניתן לייחס את הפעולות הספציפיות האלה לארה"ב. האם הקונטרס הוא בסה"כ זרועה הארוכה של ארה"ב ובה"ד קבע מבחן מצר: מבחן השליטה האפקטיבית.אם הייתה שליטה אפקטיבית על הפעולה, אז אותם אנשים פרטיים שקבלו הוראות ואז ניתן לייחס.

עלה קביעה זו הייתה הרבה מאד ביקורת כי בעצם ניתן לתמוך מאד רק להתרחק משרשרת הפיקוד, אין תקדים מחייב במשפט הבינ"ל ואכן פסיקה של בי"ד בינ"ל אחר,ICQY פסק ב-99 בטאדיץ' מבחן אחר.

טאדיץ' היה סרבי שנאשם בפשעי מלחמה שנעשו בבוסניה אבל בוצעו על ידי המיעוט הבוסני בסרביה, אבל הטענה הייתה שסרביה כוונה את אותן קבוצות בבוסניה ותמכה בהן וטאדיץ' היה אחד המעורבים.

היה חשוב להוכיח את השליטה של סרביה, מכיוון שאחד מהאלמנטים בעבירות של פשעי מלחמה זה קיומו של סכסוך בינ"ל. היה צריך להראות שסרביה הייתה מעורבת בסכסוך הפנימי בבוסניה.

כאן בה"ד ליוגוסלביה קבע שלא צריך להוכיח שליטה אפקטיבית על כל מעשה ומעשה אלא שדי בכך שמכלול הנסיבות מגלות שהייתה מעורבות כללית, הכוונה כללית .זה מבחן קצת יותר הגיוני מאשר מבחן ניקרגאווה.

נושא סברה ושתילה מוזכר בהקשר הזה. יש טענה במשור ההפרה שישראל הפרה במחדל, ז"א שלטה בשטח, הייתה לה אחריות על השטח ויכלה למנוע אלא שלא קיימה חובה שמוטלת עליה למנוע. טענה אחרת שמי שבצע את השטח היו הפלנגות, כוחות נוצרים שנהנו מתמיכתה המוצהרת של ישראל שתמכה בהם ואימנה אותם ואז עולה טענה שאין בה הכרעה שישראל בעצם אחראית מכיוון שהיא הכווינה.

לפי מבחן ניקרגואה, כנראה שישראל לא אחראית, אבל לפי מבחן טאדיץ' שנראה יותר מתאים פה, (טאדיץ' דבר על מצב של פשעם בינ"ל שזה יותר קרוב לסברה ושתילה) יתכן שהיה ניתן לייחס את זה לישראל .

אין הכרעה – המערכת פחות מסודרת מאשר משפט המדינה הבינ"ל. בכ"ז כדי לתת חוו"ד צרך לנסות לאבחן בין המקרים לכן ניתן לומר שכאשר מדבור בפשעם בינ"ל שמצריכים הוכחת מתקפה שיטתית, ניתן יהיה לנקטו במבחן המרחיב ובמקרה שלהתערבות מדינות לפי המבחן המצר.

סעיף7 – נושא של האם הפעולה היא בסמכות נחזית של המדינה.

 

 

אחריות בינ"ל

 

פס"ד ארה"ב נ' טהרן – בהפיכה החומיניסטית באיראן אנשים פרטים בהתחלה, המון מוסת הפגינו הפגנה אלימה מול שגרירות ארה"ב בטהרן, השתלטו על השגרירות ותפסו את הסגל הדיפלומטי האמריקאי שהיה שם כבני ערובה ומה שקרה אח,כ ששוטרים אירניים הצטרפו לחגיגה ולא רק שלא מנעו תא ההשתלטות אלא בעצמם עשו זאת ובהמשך בני הערובה היו בשליטת איראן.

פס"ד של בה"ד הבינ"ל זו תביעה של ארה"ב נגד איראן, קודם כל צריך להוכיח הפרה ואח"כ ליחס למדינה וההפרות שמיוחסות למדינה מקנות למדינה התובעת סעדים .

במקרה הזה בה"ד קבע שאיראן אחראית על מעשי האנשים הפרטיים, משתי סיבות:

1. היא לא מילאה את חובתה להגן כראוי על השגרירות

2. מההתנהגות של איראן של השוטרים האורגנים לאחר מעשה, אפשר ללמוד על אימוץ או הסכמה.- מעשה אקטיבי.

 

כל שאלת הייחוס מתעוררת מכיוון שמדינה זה דבר מופשט, שפועל באמצעות גופים.

 

חריגה מסמכות – הרציונאליים: כשאורגן פועל בסמכות נחזית ז"א פועל בכשרותו באפן כללי, שוטר במדים שהולך ועוצר אדם, פועל בסמכות – יכול להיות שהוא בכלל לא מוסמך לעשות את זה או שהוא סתם עוצר שכן שלו שרוצה להתנקם בו, או מפר הוראה מסוימת – בשורה תחתונה מבחינת הכרעת הטיוטה בסוגיה – אומרת שהמדינה אחראית. השאלה היא למה לקבוע כלל שלפיו המדינה תהיה אחראית?

האלטרנטיבה היא להגיד שכשהאדם חורג מהוראות שנתנו לו, מבצע פעולה שהיא לא לפי סמכותו אז היא לא אחראית. במצב כזה למדינה לא יהיו תמריצים לחדד הוראות, לבחור אנשים מתאימים לתפקיד והמדינה היא גם כיס עמוק במובן הזה. הכלל הפשוט הוא שאם זה נראה כמו אורגן של המדינה, נחייב אותה. מתחום היעילות – האלטרנטיבה שאומרת שאם זה היה תוך הפרת הוראה או דין פנימי, זאת אומרת שבכל קייס נצטרך לבדוק מה הדין הפנימי, הטיוטה אומרת שהדין הפנימי לא תופש- המדינה אחראית.

 

ההפרה –

בעצם ההפרה צריכה להיות הפרה של המשב"ל, אמנות, מנהגים וכו' , הדיו הפנימי לא משנה.

הפרה במחדל או הפרה לנהוג בחריצות ראויה – יש מקרים , לא כל מקרה, במשב"ל שבהם על מדינות מוטלת חובה לפעול על מנת לסלק הפרות שלא הן גרמו להן,או לא הן אחראיות להן באופן ישיר. החובה היא חובה של סבירות ולא קיימת תמיד אלא בהקשרים מסוימים, למשל החובה להגן על שגרירויות או דיפלומטים. בישראל כנראה לא ניתן להסתפק במאבטח אחד בשגרירות, המדינה חייבת לדאוג לכך שתהיה אבטחה ראויה. אם תהיה הפרה מבחינת פגיעה בשגרירות – ההפרה יכולה לבוא מצד אחר כגון מהפוגעים אבל המדינה תחשב כמי שלא שמרה כראוי. הרבה פעמים כללי הייחוס הרגילים לא יתנו תשובה אבל ההפרה צריכה להיבדק במובן של חריצות ראויה.

אם המדינה לא פוגעת היא נחשבת כמפרת משב"ל.

הקייס העיקרי במקרה הזה – תעלת קורפו- התביעה בה"ד הייתה של בריטניה נ' אלבניה, שמיצרי קורפו עוברים באזורה ואוניה בריטית עלתה על מוקש וטבעה. המוקשים הוטמנו על ידי גורמים פרטים, מליציה שניסתה להפיל את השלטון באלבניה והיה ברור שאין לאלבניה קשר לכך.

בריטניה תבעה את אלבניה בטענה שידעה שהוטמנו מוקשים ימים באותו אזור אבל נמנעה מלהזהיר אוניות זרות מלהתקרב.

בה"ד הבינ"ל פסק שאלבניה אכן הפרה את חובתה לנהוג בחריצות ראויה, מכיוון שהוא טוען שלמדינת חוף יש חובה להודיע לאוניות שעוברות בשטחה על סכנות שקיימות באזור – השאלה שהתעוררה הא שאלת ההזהרה.

מקרה נוסף בולט וידוע מאד – מקרה של וולסקס רודריגז – אחד מאלפים של מתנגדי משטר בהונדורס, שנעלם – יום אחד באו אנשים לא נראו כשוטרים או גורמים רשמיים אליו הביתה , בשנות ה 80 ומאז נעלמו עקבותיו. בני המשפחה שלו , התלויים, היורשים טענו כנגד הונדורס שהיא אחראית להיעלמותו של יקירם וזו אמרה שלא ידעה, לא שמעה, מה רוצים ממנה. הקייס הגיע לבה"ד הבין אמריקאי לזכויות אדם וזה נמצא בפני קושי: אם רוצה להטיל אחריות על הונדורס צריך להביא ראיות,

רודריגז לא היה מקרה בודד, במדינה שבמשך תקופה ארוכה היו מקרים כאלה והוכח שהמדינה ידעה על המקרים ולא פעלה כהוא זה לסייע ולחקור, במצב כזה היא אחראית בגין חובתה לנהוג בחריצות ראויה. אין ראיה שהונדורס בעצמה חטפה, מספיק שלא עשתה דבר זו הפרת החובה לנהוג בחריצות ראויה.

 

בצוע מעשה הרג או פיגוע המוני – יתכן שלא המדינה בצעה את ההפרה, אבל העדר החקירה או העלמת ראיות – יכול להביא לאחריות על המדינה.

הפניה – בטיוטת הכללים בדבר אחריות מדינה יש חריגים שפוטרים מאחריות – סעיפים 23, 24, 25, הגנה עצמית , צורך , פעולת גמול –

חריג של פועלת גמול צריך להיות לא נקמני, פרופורציונאלי לאפשר קיום של המדינה את התחייבותה, נניח שישראל לא מעבירה לירדן את כמויות המים שהתחייבה לפי הסכם השלום, אם ירדן בתגובה תפציץ את מתקני המוביל הארצי זה בדיוק הדוגמא לצעד גמול לא פרופורציונאלי ולא מאפשר קיום ההתחייבות.

תנאי נוסף שאסור שצעד הגמול יהווה הפרה חמורה של כללים יסודיים במשב"ל או של זכויות יסוד.

 

סעדים: פיצוי, השבת המצב לקדמותו, אובדן הכנסה וכו'.

 

 

עד כאן

 

 

מנגנוני יישוב סכסוכים, ובית הדין הבינלאומי (ICJׂׂ)

 

 

ישוב סכסוכים בדרכי שלום:

 

אין חובה לפנות למנגנוני יישוב סכסוכים- איך אנו יודעים זאת:

• סעיף 2(3) למגילת האו"ם - " כל חברי הארגון יהיו מיישבים את הסכסוכים הבינלאומיים בדרכי שלום, באופן שהשלום והביטחון הבינלאומיים והצדק לא יבאו לידי סיכסוך"- אין חובה במקרים שאינם מסכנים את השלום, או במקרים שבהם ביישוב הסכסוכים אין מנגנון שיביא לצדק.
• סעיף 33(1) למגילת הא"ם – "בעלי סכסוך שהמשכתו עלולה לסכן את קיום השלום והביטחון הבינלאומיים..." – אם יש סכנה לשלום, ובנוסף ישנה דרישה של בחירת הצדדים במנגנון.
• מנגנונים דיפלומטים לעומת מנגנונים שיפוטיים:
• זהות הגורם המכריע
• מידת הגמישות בניהול ההליך ובפתרון- הכל יכול להיות ישנה גמישות מוחלטת וברמת הפתרון גם ישנו גמישות.( בניגוד לפתרון משפטי שאומר או זה או זה). ישנה אשפרות נוספת של הכרעה איך שהם רוצים, אפילו ללא התחשבות בדין הבינלאומי.
• מנגנון דיפלומטי – ההחלטה תיקבע רק ע"י הסכמת הצדדים.

 

ישנם סוגים של מנגנונים דיפלומטים :

o      משא ומתן – בעיקר הדברות

o      תיווך (שירותיים טובים – בעיקר מתן של שירותיים לוגיסטיים או העברת מסרים בין הצדדים בסיסית בין הצדדים, גישור מסייע – בו יש מעורבות של המגשר, גישור הערכתי – מצב של התערבות יותר גבוהה לרמה של כמעט הצעת פתרון) – נותנים את המקום והזמן . כלומר, מעין מטריה.

o      פישור – הצעה של מתווה איך בדיוק לעשות את הגישור והמגשר הוא מאוד אקטיבי.

o      חקירה – בהסכמה בין הצדדים, גוף חיצוני את בודק את העובדות וזה יסייע בפתרון הסכסוך.

o      פניה לארגונים בינלאומיים.

o      אכיפת ציות – יש תחומים (כמו זכויות האגם)שבהם מדינות מצטרפות לאמנות, והם מסכימות להכפיף את עצמם לסוג של מנגנון אשר יבחן את הציות שלהם באמנה. לדוג' מדינות מחויבות להגיש דוחות רשמיים לוועדות הממונות על יישום האמנה. הוועדות האלה מקבלות מידע ממקורות שונים ונותנות ביקורת למדינה על בסיס הערכתה את הפעולה. תהליך זה נקרא דו שיח קונסטרוקטיבי אין חובה על המדינה לפעול אך יש לחץ לפעולה לפעמים .

 

מנגנונים שיפוטיים:

בוררות / בתי דין בינלאומיים

 

• בוררות - הצדדים מחליטים למנות בוררים לצורך יישוב סכסוכים למהלך זה יש עלויות רבות , יש להסכים על זהות הבוררים, איזה כללים יחולו על הבוררות וכו'. לבוררות יש יתרונות מתי שצריכים חוות דעת של מומחים בעניין מסוים. בדרך כלל בוררות היא חד פעמית ולאחר התהליך היא מתפרקת.
• בתי דין בינלאומיים – גם כאן יש צורך בהסכמה , ההבדל מול בוררות הוא שהם מוסדות קבועים.

 

בית-הדין הבינלאומי (ICJ):

• מעמד חוקת בית הדין וזיקתה למגילת האו"ם - בית הדין הוא אורגן של האו"ם, אחד מהתפקידים שלו הוא לתת חוות דעת לאורגנים של האו"ם.

o      התפקיד העיקרי שלו הוא ישוב סכסוכים

o      החוקה מתווה את המסגרת הכללית, החוקה הזאת היא נספחת למגילת האו"ם. כלומר כל מדינה שמצטרפת לאו"ם היא אוטומטית צד לחוקת בית הדין. משמעות זאת נותנת למדינה אפשרות אם היא רוצה להתדיין בבית הדין.(חשוב לציין כי תמיד צריך הסכמה של המדינה גם אם מדינה אחרת תובעת אותה בבית הדין, ההסכמה נקבעת בכל מקרה ספציפי).

• מינוי שופטים – יש 15 שופטים בבית הדין, הם צריכים להיות אנשים הרשאים להתמנות למשרה השיפוטית הבכירה ביותר במדינתם. הם מתמנים ע"י העצרת הכללית של האום באישור של מועצת הביטחון, אסור שיהיו שתי שופטים מאותה המדינה, השופטים צריכים ליישם מגוון שיטות משפט, שופט נבחר לתקופה של 9 שנים. בפועל המינויים נעשים על בסיס קבוצות המאוגדות באו"ם.

בית הדין דן לרוב ע"י כלל השופטים הצדדים יכולים למנות שופט אחד נוסף מטעמם.

• הדין החל (סעיף 38) – בית הדין יפסוק לפי מנהג אמנות וכו'
• כיצד לומדים על הסכמת הצדדים להתדיין? בכל קייס בין מדינתי בית הדין שואל את עצמו- האם יש לי סמכות? בכל דיון יש את שאלת הסמכות לפעמים בקצרה לפעמים באריכות.

ישנם כמה אפשרויות:

1. הסכם אד הוק – ישנו מסמך שנעשה מראש והוא אומר כי לצורך דיון בנושא מסוים הדיון יעשה ע"פ גידרו של המסמך.
2. תניית שיפוט באמנה בינלאומית – אמנות בינלאומיות לפעמים כוללות סעיפים הקובעים כי בית הדין מוסמך להכריע בנושא. דבר זה נפוץ באמנות רב צדדיות, אלא שהרבה מדינות מסתייגות מהסעיפים האלה. [דוגמה: גיאורגיה נ' רוסיה (2008)- היה סכסוך אלים בגיא ורגיה וגיא ורגיה הגישה תביעה לבית הדין נגד רוסיה על אמנה מסוימת ששתיהן מחויבות לה והיא כוללת סעיף השיפוט, גיאורגיה רצתה סעד זמני- מכאן אנו לומדים על כוחה של התנייה ]
3. הכרזות מכוח "הסעיף האופציונאלי" [סעיף 36(ב) לחוקת בית הדין][ניקרגואה נ' ארה"ב (1984)] – חוקת בית הדין הבינלאומי כוללת סעיף 36(ב) – הסעיף האופציונאלי אומר את הדבר הבא – מדינה יכולה לבוא לבית הדין ולהגיד כי איתנו לא צריך לעשות הסכם אד הוק אנחנו מסכימים להתדיין על כל נושא של המשפט הבינלאומי . האפשרות לדיון תהיה רק מול מדינה אחרת שנתנה הצהרה דומה . ההצהרה ע"פ רוב ניתנת ע"י מדינות שונות עם הסתייגויות אשר הגבילו מאוד את התדיינות החובה.

 

פס"ד ניקארגווה נ' ארה"ב – 1986: לארה"ב הגיעו שמועות שמשרד המשפטים בניקראגווה מכין נגדה תביעה בבה"ד. ארה"ב נתנה הצהרה עפ"י סעיף 36. ניקראגווה יכולה להביא אותה לבה"ד. ארה"ב התחרטה, רוצה למשוך את ההסכמה מסעיף 36 ולהגיש הודעה חדשה עפ"י סעיף 36 עם הסתייגות, למרות מדינות ממרכז אמריקה. בהצהרה המקורית של ארה"ב נאמר שארה"ב שומרת לה לחזור מההצהרה וההודעה שלה תכנס לתוקף בתוך 6 חודשים. בתום ששת החודשים הגישה את התביעה.

ארהב" עיקרון יסוד הינו עיקרון ההסכמה, אנו לא מסכימים לכן אין סמכות שיפוט. ניקראגווה: יש סמכות להתדיין עפ"י סעיף 36.

בה"ד פוסק ע"פ ניקראגווה: יש סמכות בתוך חצי השנה. מבחינה פורמאלית בה"ד צדק.

בעקבות פס"ד – מדינות כמו ארה"ב וישראל משכו סופית את הסכמתן עפ"י סעיף 36. בה"ד גרם לכך שמדינות ברחו מסעיף 36.

התייצבות – מדינה נתבעת מתייצבת בפני בה"ד וטוענת לגופו של עניין. אם היא לא מעלה את עניין הסמכות, ההליך יכול להתנהל.

 

עוד עקרונות לגבי בית הדין:

• סעיף 59 לחוקת בית הדין – ההחלטה מחייבת רק את בעלי הדין שבסכסוך ולגבי אותו סכסוך בלבד
• סעיף 94 -כל חבר של האו"ם מתחייב לציית להחלטה, אם לא עמד בהתחייבות ניתן לפנות למועצת הביטחון.
• סעיף 60 – פס"ד הוא סופי ואין מערערים עליו, ישנה אפשרות לבקשה חוזרת אם התגלו עובדות חדשות וכו'.
• ארגונים בין לאומיים לא יכולים להיות צד בבית הדין , אך הם יכולים להגיש חוות דעת.

 

 

 

הליכי חוו"ד מייעצת:

לבה"ד יש סמכות לתת חוו"ד מייעצת לא מחייבת. עפ"י סעיף 96 למגילת האו"ם :

1. נאמר מי יכול לבקש חוות דעתה המשפטית בכל שאלה משפטית העצרת הכללית או מועצת הביטחון מוסמכת להמליץ על חוו"ד מייעצת.
2. שאר האורגנים - סוכנויות ואורגנים תחת סמכות האו"ם שהעצרת הכללית הסמיכה אותם לכך ואז הם יכולים לבקש חוו"ד בעניינים שבתוך סמכותם.

 

• ארגון הבריאות העולמי ביקשו חוות דעת בתחום השימוש בנשק גרעיני, בית הדין אמר שאין לו סמכות לתת חוות דעת כי אין זה נושא השייך באופן ישיר לארגון. לאחר מכן העצרת הכללית הפנתה את הנושא הזה לחוות דעת.

 

• סעיף 63 בחוקת בה"ד- בה"ד יכול לתת חוו"ד כאשר גוף מבקש. בה"ד לא חייב לתת חוו"ד , רק יכול. יש שני שלבים- בחינה דו שלבית:

1. שאלת הסמכות – דוג' חוות הדעת בנושא חוקיות השימוש בנשק גרעיני.

2. שיקול דעת – התאמה /שפיטות – דוג' חוות דעת בעניין חוקיות בניית מכשול ההפרדה בשטחים.

 

חוו"ד הגדר מהווה רעידת אדמה בתחום חווה"ד. בה"ד עשה צעד משמעותי של התערבות , אקטיביזם: הגוף המפנה:ה עצרת הכללית קבלה החלטה להפנות לבה"ד ברוב של 75 מדינות, המון נמנעים, המון נגד

מדינות התנגדו: בה"ד קיים מ- 1975 לפניו היה עוד בי"ד. באופן מסורתי חוו"ד התבקשו בשאלות לגבי תפקיד האו"ם. עם השנים בקשו חוו"ד בנושאים כלליים ועקרונים לדוגמא חוקיות השימוש בנשק גרעיני.

שאלות ספציפיות לגבי מדינות היו פעמיים:

1. דרום מערב אפריקה (נמיביה)- בסמכות העצרת הכללית, פירוק קולוניות

2. סהרה המערבית- 1975 לכאורה עסק בנושא מקומי, אבל מדובר בהגדרה עצמית, שחרור משלטון צר, שהעצרת הכללית טפלה בזה טיפול שוטף.

יש הטוענים שחוו"ד הגדר זהה לשטח כבוש, הגדרה עצמית, העם הפלשתיני. ישראל טענה , הפנתה לחוו"ד מ- 1978 שעסקה בנושא קרלייה המזרחית, היה ויכוח בין פינלנד לרוסיה על הריבונות באזור, פינלנד היתה חברה באו"ם ורוסיה לא. בה"ד זרק את פינלנד, סכסוך מקומי, רוסיה לא צד לאו"ם, ניסיון באמצעות חוו"ד להמנעות מהליך יריבי. ישראל טוענת , זה אותו דבר. עוקפת סכסוך מקומי.

 

הנציגים הערבים : זה נושא שמטופל שנים ע"י האו"ם, שאלה משפטית טהורה לגבי שטח כבוש, אין מניעה לקבל חוו"ד.

למה כל המדינות התייצבו לצד ישראל? כאן לא נתבקשה חוו"ד לגבי פעולה שהאו"ם היה צריך לעשות אלא האו"ם מטפל, מבקשים חוו"ד בשאלה לגבי הסכסוך, לא לגבי פעולה של האו"ם. חשש של מדינות , פותח פתח לדון בכל דבר שעל סדר היום של האו"ם, הכול!! כל מדינה פוחדת שיעלו שאלות לחוו"ד , הייתה הפתעה מהאקטיביזם של בה"ד שהחליט בדעת רוב כן לדון בזה.

עוד טענה של ישראל: חוו"ד , אנחנו לא חייבים להופיע בו, אין לבה"ד מספיק עובדות להכריע בעניין בלי שת"פ של ישראל. הטענה הזאת התקבלה ע"י שופט המיעוט. היום כנראה בה"ד לא יהסס לתת חוו"ד, כמעט בכל נושא של סדר הדין של האו"ם.

בה"ד הפנה לסהרה- מבחן העניינים של סדר הדין של האו"ם. האו"ם די שותק והעצרת הכללית לא אמצה את חווה"ד, היא מודעת לחווה"ד, בה"ד החליש את עצמו.

ישנה גם טענה שבה"ד חיזק את עצמו בעקבות חווה"ד.

ישראל: זה לא יהיה חכם אם בה"ד יכריע, זה יפריע למפת הדרכים.

לפני 3 שבועות המדינה הגישה תגובתה לבג"צ, עמדתה כלפי חווה"ד. המדינה הגישה תגובה של 130 עמודים שמראים למה בה"ד טועה בקביעותיו. מבקשים מבג"צ לחזור לפסיקתו בעניין הגדר, בית סוריק.

בג"צ ובה"ד הגיעו כמעט לאות התוצאה.

*. בעניין הגדר מדובר בסכסוך מקומי, והפלסטינים הבינו כי אין סיכויי שהנושא יגיע לכרעה משפטית ולכן הם פנו למועצת הביטחון וטענו כי גדר ההפרדה אסורה לפי כללי המשפט הבינלאומי. ומועצת הביטחון דחתה את הנושא.

הם הביאו את הנושא לעצרת הכללית וזה עבר אבל הרבה מדינות התנגדו, בחוות הדעת נשאלה השאלה : האם בניית הגדר כולל בתוך וסביב מזרח ירושלים היא לא חוקית ע"פ כללי המשפט הבינלאומי? בכדי לענות על השאלה צריך לענות על השאלת ההתנחלויות ושאלת מזרח ירושלים.

ישראל אמרה כי היא תטען בכתב בלבד לגבי סמכות ושיקול הדעת:

לגבי סמכות – העצרת הכללית לא הייתה מוסמכת ומכיוון שמועצת הביטחון מטפלת בנושא – בית הדין השיב כי זאת אות מתה כמו שדיברנו.

לגבי שיקול הדעת - הסכסוך הזה הוא סכסוך מקומי וההפניה שלו משמשת לעקיפה של דרישת ההסכמה בסכסוך בין מדינתי ובכל ההחלטות שנידנו עד היום היה לארגון האו"ם תפקיד. ההכרעה השיפוטית היא בניגוד להסכמתנו והיא רק תפריע.

ישאל טענה שבמקרה אחר של פילנלד בית הדין דחה את הבקשה לחוות הדעת מכיוון שמדובר בעניין של סכסוך בין מדינתי.

ישראל טענה כי מכיוון שהיא לא משתפת פעולה אין לבית המשפט סמכות (מכיוון שאין לו מספיק מידע) – השופט בדעת מיעוט ברגנטל מסכים לטענה זו.

• בית הדין לבסוף הוציא חוות דעת גם בסכסוך בין מדינתי במקרה הזה, הסיבה שהרבה מדינות התנגדו היא שיש גם להם סכסוך פנימי ולכן יש להם אינטרס.

 

 

 

דיני זכויות האדם במשב"ל

 

הנושא הזה בגלל חשיבותו הובא לטיפולו של המשפט הבינלאומי.

 

 

מבוא: תפיסת האוניברסאליות של זכויות – האדם

• תפיסת הזכויות "הנולדות" עם האדם
• תפקיד השלטון, ותפקיד הקהילה הבינלאומית
• בעיית היחסיות התרבותית

 

התפיסה היא: האדם נולד עם סל של זכויות ללא הבדלים של גזע, דת, מין וכו' . במשפט הבינלאומי ישנה בעיתיות עם התפיסה הזאת, התפיסה היא לא רק קשה ברמה הפרקטית אלא גם ברמה הערכית הטהורה יש איתה בעיות. מכיוון שתבוא חברה ממקום אחר ותגיד מי שם אתכם לאחראים.

לדוג' מדינה כמו סעודיה באה ומצטרפת לאמנה אך מסתייגת בכל מה שסותר את ערך הדת שלהם, ישנה בעתיות עם ההסתייגות הזאת כי היא סותרת את האמנה.

צריך לזכור שישנה יחסיות תרבותית ויש לאדם חופש תרבות ודת שלעיתים סותרת את נושא זכויות האדם.

לדוג' מילת נשים – אם אנו לוקחים ברצינות את הנושא אנו צריכים לבוא אל המדינות ולהגיד להם די אסור. אך מנגד יש את בעיית היחסיות התרבותית זאת מכיוון שזה מושרש שנים ומאפיין את אותה התרבות וכו' .

 

תפקיד השלטון הוא להבטיח את השמירה על הערכים האלה ותפקיד הקהילה הבינלאומית היא לפקח על התהליך.

 

רקע היסטורי:

• בעקבות מלחמת העולם הראשונה הסכמי ורסאי: בעיקר הסכמים להגנה על מיעוטים, הקמת ארגון העבודה הבינלאומי:

לאחר מלחמת העולם הראשונה החילו הגנה על מיעוטים, מעין הסכם עם פולין למרות שגם לה יש אינטרס ולאחר מכן יש את הקמת ארגון העבודה הבינלאומי שקיים עד היום – ואלו מעין ניצנים שבאים לבשר על הבאות לגבי דיני זכויות האדם.

• מגילת האום הינה צעד מאוד משמעותי, הזרעים האלה פיתחו את דיני זכויות האדם:

o      ס' 1(3) – להגיע לידי שיתוף פעולה בינלאומי ...בתחום זכויות האדם וחירות היסוד...של כל באי עולם..- גם כאן זה מעין הנחת תשתית ליצירת האמנות לשימה על זכויות האדם.

o      ס' 56 – המטרות הם: קידום ושיתוף פעולה בכדי ליישם את הנושא של זכויות האדם.

 

הגנה על זכויות האדם לעומת עקרון הריבונות ואיסור ההתערבות בעינינים פנמיים

 

o      ס' 2(7) –באופן עקרוני - למדינות אחרות וגם לארגון האו"ם אסור להתערב בענייניו הפנימיים של כל מדינה ומדינה.(ישנו חריג – פרק 7)

ישנו בסעיף עניין של יחסיות וישנם דברים שמדינות לא יכולות לקבוע. לדוג' אם מדינה מחליטה שילדים בני 8 יצאו למלחמה ברור שזה לא יתקבל אפילו אם זה עבר את כל תהליך החקיקה במדינה.,

o      פרק 7 – עקרון אי התערבות לא גובר על פרק 7 .

הקניה של האו"ם להתערב גם בהפרת פנים.

 

• 1946 – הקמת נציבות זכויות האדם של האו"ם – גוף שעם השנים נתפס כגוף מאוד פוליטי, מנהיגי הגוף היו מפרים ברורים של זכויות האדם.

הגוף מקבל משימה להגדיר מהם זכויות האדם –

-המדינות המערביות הגדירו את זכויות האדם כזכות שמגינה על האדם מפני המדינה כמו הזכות הבסיסית לחיים או הזכות שלא יענו אותי.

-המדינות הקומוניסטיות אומרות כי צריך להוסיף לזכויות האדם את הזכות של האדם לקבל על עצמו מהשלטון חינוך ובריאות וכו' – הוחלט שכאן המדינה משתלטת על חיי האזרח

-המדינות הקולוניות אמרו שזכויות האדם היא זכות להגדה עצמית והזכויות הם רק לקבוצה- טענו שזה מוגזם מידיי כי ככה אפשר להכניס כל זכות

• 1948 – הכרזה אוניברסאלית בדבר זכויות האדם - אחרי כל הויכוחים יצאה ב 1948 - הכרזה ואמרה את כל זכויות האדם. ישנה בעיתיות עם ההכרזה של העצרת הכללית ... אך מכיוון שמדינות לא התנגדו וזה התקבל כמעט בפה אחד ולכן יש לנו מעיין מנהג משפטי.

(גם ככה יש בעיה מכיוון שאין גוף שמפקח).

 

זכויות אדם : מאפיינים כללים

מקובל לחלק את הזכויות ל3 סוגים:

o      זכויות דור ראשון : זכויות אזרחיות ומדיניות- יש לאזרח זכויות ...

o      זכויות דור שני : זכויות כלכליות וחברתיות – בכדי להגשים את הדור הראשון אז המדינה צריכה לעשות משהו . לדוג' לחנך את האזרחים לחופש הביטוי.

ישנה בעיה עם הזכויות דור שני כי אי אפשר להגדיר לדוג' חינוך בצורה אוניברסאלית כי איפה שאדם נולד זה החינוך שהוא יקבל, ישנה בעיה נוספת עם התקציב של המדינה.

o      זכויות דור שלישי: זכויות קיבוציות (ותרבותיות?)- זכויות להם טענו המדינות הקולוניאליות לדוג' זכויות מיעוט.

*.כל הזכויות התקבלו בפשרה.(דור ראשון , שני ושלישי)

 

• זכויות קוגנטיות – יוס קוגנס
• נורמת "ארגה אומנס" – כלפי כולי עלמא – התפיסה המתרחבת היא שכל מדינה יכולה לראות את עצמה כנפגעת מהפרת זכויות האדם.

ישנם במקרים בהם ישנה הפרה של זכויות האדם בשטח מדינה אחרת שלא קשורה – ארגה אומנס באה לפטור לנו את החסר.

 

הצורך באמנות זכויות האדם:

הטענה הייתה שזה ממילא משפט מנהגי והמדינות מחויבות אז למה צריך אמנה?

1. התמודדות עם ההתנגדות של מדינות להתערבות חיצונית – האמנות יכולות לפטור את הבעיה מדינות יצטרפו לאמנה והתחייבו לסוג של פיקוח ואפילו סנקציה ואז יש לי מנגנון לטיפול.
2. ניצול לרעה של עקרון יחסיות הזכויות : פרשנות גמישה של הזכויות ע"י מדינות (בעיקר במצב חירום לאומי) – אמנות יכולות לפטור זאת ברמה של אימוץ נורמות מסוימות (למשל : א, ב מותר ו ג אסור).
3. צורך בהגדרות משפטיות ברורות – מהבשום פנים ואופן אסור לעשות.
4. סעדי אפקטיביים למקרה של הפרה
5. מחסור במידע – ישנם הפרות של יחידים שקשה לדעת עליהם, האמנות מנסות לאפשר גם לאדם הקטן להביא את המקרה לבירור בינלאומי.
6. פוליטיזציה – בתחום זכויות האדם פוליטיקה היא דבר רע מכיוון שאם בשל אינטרסים פוליטיים העולם יתמקד בסיטואציה מסוימת ויתעלם בסיטואציה אחרת אז לא תהיה חשיבות מכיוון שאנשים יגידו שהוא גוף פוליטי ואז שאלת ההפרה תהיה עניין פוליטי.האמנות ניסו לבנות גוף מקצועי שלא יתחשב בשיקול פוליטי.

 

1. האמנות זכויות האדם האוניברסאליות החשובות הם:

o      האמנה לזכויות אזרחיות ומדניות 1966

o      האמנה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות 1966.

למה פיצלו לשתי אמנות ? יש לכך כמה סיבות , אחת הסיבות היא כדי שמדינות יוכלו לבחור איזה אמנה הם רוצים להיות בה, במידה ויש להם בעיה עם אמנה מסוימת.

הסיבה השנייה היא שכדי להגן על זכיות דור ראשון וזכויות דור שני ,ישנם מנגנונים שונים לכל דור .

(האמנה לא נכנסת לתוקף באותו התאריך אלא היא רק יוצאת לחתימה עד שהיא נכנסת לתוקף לוקח כמה שנים)

o      האמנה לביעור כל צורת ההפליה הגזעית 1965– אמנה נוספת, אך היא כוללת נושא ספציפי באמנות למעלה יש את הנושא אך פה הטיפול הוא ספציפי

o      האמנה לביעור כל צורות ההפליה נגד נשים 1979.

o      האמנה נגד עינויים ונגד ענישה אכזרית או בלתי אנושית 1984.

o      האמנה לזכויות הילד 1989.

o      האמנה להגנה על זכויות מהגרי עבודה ובני משפחותיהם 1990 – אמנה לא כל כך מוצלחת, בקושי 40 מדינות

o      אמנה לזכויות אנשים עם מוגבלויות 2006 – תוך פרק זמן קצר במאי 2008 נכנסה לתוקף.

 

ההתמקדות שלנו היא בשתי האמנות הראשונות.(לא צריך לדעת את 6 האמנות הנוספות למבחן) .

2. האמנה לזכויות אזרחיות ומדניות 1966-

השאלה שעולה היא מתי האמנה חלה? והתשובות הם לא תמיד פשוטות .

o      סעיף התחולה - ס' 2(1)"כל מדינה שהיא צד לאמנה זו מתחייבת לכבד ולהבטיח לכל היחידים בתחומה והכפופים לסמכותה...ללא הפליה מכל סוג שהוא...צבע מין....או כל מעמד אחר".

• לכבד ולהבטיח – לכבד זה לקיים את האמנה , להבטיח זאת אומרת לנקוט בצעדים אקטיביים למימוש הזכויות.
• לכל היחידים בתחומה והכפופים לסמכותה – לכל היחידים בתחומה זאת פרשנות לשונית... לגבי הכפופים לסמכותה:

מקרה בנקוביץ – אזרחים שנפגעו בפגיעה אווירת, המטוסים טסו בטווח גבוהה ונרצחו הרבה אנשים, באו הקרובים של הנפגעים וטענו שהמדינות הפרו אמנות ומגיע להם פיצויי.

המדינות טענו כי זה לא שטח שלנו אנו רק טסנו מעל, האזרחים טענו כי בעצם זה שהם טסו הם הכפיפו את השטח לסמכותם. כלומר, לטייס יש יותר כוח להשפיע על זכויות האזרחים מהשלטון.

בית הדין קובע כי צריך להראות רמת שליטה יותר גבוהה (הוא לא אומר כמה) ורמת השליטה של טייס היא לא מספיקה.

פס"ד נוסף – בית הלורדים אמר כי במקרה ואדם יושב במעצר אז ישנה שליטה.

 

• ישראל טוענת שהיא מחויבת אבל לא מעבר לקו הירוק, בנוסף טוענת ישראל כי צריך לפרש את הסעיף כ גם בתחום וגם כפוף גם יחד- טענה זו לא מתקבלת.

ישראל טוענת כדיני המלחמה ודיני הכיבוש חלים באזור הם הסדר מיוחד כלומר, חוק ספציפי ולא צריכים לחול דיני המלחמה הכללים, אלה חלים רק בתנאי שלום- בית הדין אמר כדיני זכויות האדם חלים גם בתנאי מלחמה. (זה החלטה קצת מרחיקה מכיוון שזו לא הייתה מטרת האמנה. כלומר טענה של הרחבת האמנה).

• ישנה שאלה למה בעצם ישראל טוענת את הטענה (שהאמנות דיני האדם לא חלות על השטחים)?

[חוות הדעת בית הדין הבינלאומי בעניין גדר ההפרדה, בגף מראעבה] – בגץ קבע שאי אפשר לחסום את כל רעיון גדר ההפרדה כמו שבית הדין המליץ, אלא רק באזורים מסוימים.

בגץ מראעבה – פנו לבגץ וטענו שישנה את החלטתו בעקבות ההחלטה של בית הדין הבינלאומי. בג"ץ לא שינה את ההחלטה.

בג"ץ משאיר בצריך עיון את השאלה האם אמנות דיני האדם חלות בשטחים .

אך בג"ץ דן בשאלה האם גדר ההפרדה בדיני זכויות האדם. זה מוזר כי הם דנים בשאלה אך לא דנים בשאלת התחולה.

 

 

• האמנה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות 1966-

o      סעיף התחולה 2(1) – "מדינה מתחייבת לפעול במאמציה ...הן בסיוע ובשיתוף פעולה בינלאומיים .... עד כדי מירב המקורות העומדים לרשותה...על מנת להבטיח בשלבים...אמצעי חקיקה"

סיוע ושיתוף פעולה בינלאומיים -כאן אומרים לנו המדינה לא חייבת לעשות זאת בעצמה אלא היא יכולה לבקש עזרה (אנו לא עושים זאת באמנה הקודמת כמו חופש הביטוי) .

מידת החובה של המדינה היא עד כדי מירב המקורות העומדים לרשותה – אנו מסתכלים על המדינה וממנה אני גוזר את הזכויות שהיא יכולה להבטיח, יש הבדלים בין הדרישות שנבקש מאנגליה לבין הדרישות מישראל.

בשלבים – מדינה צריכה להראות שהיא מתקדמת בשלבים, גם לאחר חמש שנים היא צריכה להראות התקדמות.

לדוג' סל תרופות בסיסיות, חינוך חובה וכו'

 

• יחסיות זכויות האדם – האמנות הזכירו את הזכויות אך ישנם זכויות גם הגבלה

o      טכניקה של אמנות זכויות האדם : " הגבלות" ו "גריעות".

הגבלות:

דוג' להגבלה: " לכל בן אנוש זכות טבעית לחיים... אין לשלול משום אדם את לחייו באורח שרירותי"- כלומר, באורח לא שרירותי מותר.

o      (3) – "הזכויות שציונו לעיל לא יהיו כפופות לכל ההגבלות ..."

 

גריעה: האמנה לזכויות כלכליות וחברתיות נותנת מנגנון של גריעה.

o      מדינות במידה ויש מצב חירום לאומי: יכולות לדחות זכות במידה מסוימת (במידה מדוקדקת), אך הם צריכות:

• קודם כל הכרזה רשמית .
• אך ישנם סעיפים שלא ניתן לגרוע אותם : הזכות לחיים, עבדות, מאסר רק בשל נימוק שאדם לא יכול לקיים התחייבות חוזית, איסור חקיקה רטרואקטיבית, עינוים, חופש הדת.
• צריך הודעה רשמית ברמה הבינלאומית (לא מספיקה הכרזה במדינה) ואתה צריך להודיע גם ממה גרעת.

 

o      1991 מדינת ישראל מצטרפת לאמנה ומודיעה כי הם במצב חירום מ 1948 ואומרת כי היא גורעת מהזכות של ס' 9 (מעצר מנהלי- לא אומרים לאדם במה הוא נאשם וכו')

מדינת ישראל מודה בזה שזה מצב בעייתי- הסיבה שלא מבטלים את מצב החירום היא שאם עושים זאת ישנה עבודה רבה כי חוקים רבים נסמכים על ההכרזה.

 

מנגנוני פיקוח ואכיפה באמנות:

• נקודת המוצא: חולשה , חוסר רצון לתבוע או להפעיל צעדי נגד ברמה הבין מדינתית: הסתייגויות רבות מהאמנות.

הרבה מדינות מסתייגות וזה מחליש את האמנה.

• מנגנון פוליטי: מועצת זכויות האדם (לשעבר נציבות זכויות האדם)

קבעו גוף שנועד להחליש את המעמד הפוליטי, קבעו ביקורות על המדינות .

המועצה לא יכולה לעשות הרבה אך בשנים האחרונות היא שולחת אנשים שידווחו (דווחים) על המדינות.

המנגנון הוא חיצוני לאמנות –

• ועדות מומחים לפיקוח על האמנות : דוחות תקופתיים : הערות פרשניות, דיאלוג קונסטרוקטיבי, [ תלונות בין מדינתיות].

ועדות שבהם יש אנשים שהם לא מחויבים למדינה שלהם, המדינות מחויבות להגיש דוחות תקופתיים על איך הם מיישמים את האמנה. מדינות אחרות מסתכלות על הדוחות ונוצר מעין דיאלוג קונסטרוקטיבי .

הוועדה מקבלת המון חומר ומפרסמת הערה פרשנית לגבי הסברים על פרשנות הסעיף ושימושים בו.

החיסרון של המנגנון הוא שהוא לא בכותרות זה גם היתרון שלו.

יש לזכור גם שהוא לא מחייב.

• "פרוטוקולים אופציונאליים" המסמיכים את הוועדות לדון בתלונות של פרטים.

הועדה מצרפת לאמנה עוד פרוטוקול שאומר שהוועדה תדון בתלונות של אנשים פרטים כנגד המדינה בכפוף לתנאים מסויימים:

1. התנאי הבסיסי הוא שאזרח חייב למצות את הסעדים המקומיים. זה אומר שלב הבג"צ, הוא חייב להגיע למצב שבו כבר אין לו כתובת במדינה. ערער בכל הערכאות וכולן נדחו. רוב התלונות נופלות במערכת המשפטית המדינתית. (ההמשך עד הרשות זאת תוספת שהמרצה לא אמר אותה)
2. על התלונה להיות מוגשת בתוך כ-6 חודשים מהמועד של תום מיצוי התרופות.
3. אסור שיהיה מדובר בעניין שנדון במקביל בפורום בינ"ל אחר.

 

מדינות יכולות בכל שלב להודיע שהן פורשות מהפרוטוקול אבל ההודעה תכנס לתוקף רק כעבור 3 חודשים. לא יכולה להתחמק מדיון כל עוד הוא פועל. באמנה לזכויות אזרחיות ומדינתיות אי אפשר להשתחרר מממנה – באמנות זכויות האדם נכנסת, אתה לא יכול לצאת.

 

קריאת רשות: החומר בהרחבה כמו בכיתה..

המשב"ל צעד צעד משמעותי בהקשר של התעניינות באנשים, רעידת האדמה הגדולה היתה בעקבות מלחה"ע השנייה, מדינות הבינו שהקהילה הבינ"ל לא יכולה להסדיר מבחינה משפטית רק מה שקורה בין מדינות אלא שחשוב להסדיר גם מה שקורה פנימה.

עד 1933, לפני עליית הנאצי כבר אז נעשו דברים איומים כנגד יהודים, נכים וכו' . עפ"י תפישת המשב"ל דאז היינו אומרים זה נורא קשה אך אין הפרה של משב"ל, המשב"ל לא נתן מענה לזכויות אדם בזמן שלום.

מלחה"ע השנייה הרעידה את האדמה בנושא זה , הערך שאומר שמדינה יכולה לעשות כמעט כל מה שהיא רוצה בשטחה –מגבלה זו קימת עדיין אך המשב"ל לא יכול להתעלם ממה שקורה לאנשים. הבסיס הפילוסופי תיאורטי היה קיים עוד במאה ה-16 , דברו על תפיסות של משפט הטבע – שיש נורמות שקיימות בכל מקום, הן אוניברסאליות בלי קשר לחברה מסוימת והגישה הנגדית היא הפוזיטיביסטיות- מה שהחברה קובעת לעצמה.

אין ספק שדיני זכויות האדם מניח תפיסה של משפט הטבע כי אדם הוא אדם בכל מקום ונכון שחב' יכולה לחוקק חוקים כפי שרוצה אך יש זכויות שיש לאדם מעצם היותו אדם והנורמות האלו הן כלליות . הבסיס הזה לא זר למשב"ל. יש תפישה פוזיטיביסטית – מה שמדינות יקבעו מעבר לזה, אין כללים אוניברסאליים אבל כבר מראשית המשב"ל יש תפישה שמאחדת אוניברסאלית משהו ששייך לכולם.

 

סקירה היסטורית – התפתחות דיני זכויות האדם, נקודות ציון:

א. בעקבות מלה"ע הראשונה והסכמי וורסאי , בעיקר הסכמיי להגנה על מיעוטים, הקמת ארגון העבודה הבינ"ל, נוצר מצב שהיו מדינות, ריבונות של לאום מסוים אך יש מיעוטים במקומות מסוימים במדינה ומתוך האינטרס הבינ"ל המדינה השלטת צריכה להגן על מיעוטים אלה ומתחייבת כלפי הקהילה הבינ"ל או למדינת הלאום של אותו מיעוט. זה לא אמנת זכויות אדם אך בפעם הראשונה אמנה בינ"ל לא מתעסקת רק ביחסים בין המדינות, אלא מדינה מתחייבת כיצד תנהג באנשים בשטח שלה.

ב- 1921 הוקם ארגון העבודה ובין היתר מטפל בזכות של עובדים וגם כאן יש רמז ראשון לזכויות האדם.

 

ב. 1945 – מגילת האו"ם. סעיף 1(3) –

"אחת המטרות של האו"ם לשמר על השלום, להגיע לידי שיתוף פעולה בינ"ל .

בתחום הכלכלה, החברה, התרבות, מדינות הברית ובפיתוחו ועידודו של רגש הכבוד אל זכויות האדם וחירויות היסוד בשביל כל באי העולם ללא הפליה בין גזע לגזע, מין למין, לשון ללשון או דת לדת"

פעם ראשונה שבאמנה בינ"ל החשובה שיש, נזכר הביטוי זכויות האדם. הבעיה בסעיף זה שהוא כללי. אין הגדרה מהן זכויות אדם, כל מדינה תטען שמכבדת את זכויות האדם , זה מונח גבול. אך יש אמירה שזה אחת ממטרות האו"ם וזה כבר משהו בפני עצמו.

סעיף 55 במגילת האו"ם – כאן כבר נאמר במפורש שהאו"ם ישקוד על שמירת זכויות האדם, יש מטרה בסעיף זה. כשיבואו להקציב בשנות הבאות כספים, יצטרכו להקציב מספיק כסף לזכויות האדם.

סעיף 56 – כל חברי האו"ם ביחד ולחוד צריכים לפעול להשגת המטרות ואחרת המטרות היא שמירת זכויות האדם. דוגמא: לפעולה משותפת של כל חברי האו"ם למשל גיבוש אמנות.

 

ג. 1946- מוקמת ועדת זכויות האדם של האו"ם.- COMMISSION OF HUMEN RIGHTS , שקיימת עד היום. יש לזכור שהגוף הוא פוליטי, הנציגים מחויבים למדינות ולאינטרסים שלהן.

המשימות שמוטלות על הועדה: לקדם את זכויות האדם, לגבש אמנות לזכויות אדם, והמשימה הראשונה של הועדה היא לצקת תוכן במונח "זכויות אדם".

 

ד. 10/12/1948 – ההכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות אדם. מועד זה הוא יום זכויות האדם הבינ"ל. במועד זה אומצה ההכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות אדם- זו החלטה של העצרת של האו"ם המאמצת פה אחד את הצעת הועדה להגדיר מהם זכויות אדם. ההצהרה היא בעצם "רשימת מכולת", יש בה 30 סעיפים והיא אומרת שכל האומות שהתכנסו מכירות בכך שאלו הם זכויות האדם שלפיהם צריכים לפעול. המשימה לומר מהם זכויות האדם לא הייתה קלה כי במדינה מערבית מדגישים את זכויות האדם, האדם עלול להיפגע הכי הרבה מידי השלטון וזכויות האדם נועדו לשמש מכשיר למתן חופש לאדם מפני התערבות של השלטון.

דוגמאות: חופש הביטוי, חופש העיסוק, חופש ההפגנה, חופש התנועה, חופש הדת וכו'. לעומת זאת יש מדינות, בעבר במיוחד הגוש המזרחי הקומוניסטי שאמרו שזכויות אדם אמיתיות צריכות להיות מובטחות ע"י המדינה.

מה שעשו בסופו של דבר היה פשרה – יש בה זכויות כלכליות וחברתיות: הזכות לחינוך, הזכות לשכר צודק והוגן, הזכות להצטרף לאיגודים מקצועיים. ומצד שני יש את החירויות הבסיסיות : חירות משעבוד ועבדות, איסור על עינויים, שיווין בפני החוק- שורה ארוכה של זכויות.

אך מדובר בהחלטה של עצרת האו"ם שהיא לא מחייבת, אך התקבלה בפה אחד . זה משפט מנהגי אך אין זה משנה ואין בעיה לאף מדינה לפעול כרצונה כי אין התחייבות משפטית של המדינות(פסקה מס' 29 בהכרזה אומרת:"לא יוגבל אדם בזכויותיו ובחירויותיו פרט למה שנקבע בחוק.." פסקה זו אומרת של הזכויות הן יחסיות ולא מוחלטות. כל מדינה תוכל לפרש איך שהיא רוצה ויכולים לשים במקביל זכויות אחרות כנגדה- איזון אופקי. ההכרזה היא בשורה חשובה כי הוגדר מהן זכויות האדם אך מצד שני קשה לעשות משהו עם זה, אך היה ברור שזה רק הצעד הראשון.

חשוב לציין שרוב הזכויות, נכון להיום, שמופיעות בהכרזה האוניברסאלית הפכו למשב"ל מנהגי. גם בהמ"ש שלנו וגם בתי משפט אחרים מפנים להכרזה האוניברסאלית ולכן יש פרקטיקה ולכן מרבית הזכויות הן מנהגיות.

 

ה. 1950 – אמנה בינ"ל ראשונה לזכויות אדם – האמנה האירופאית לזכויות אדם, נכנסת לתוקף ב-53. כיום זו אחת האמנות החשובות ביותר, אך היא אמנה אזורית – מוגבלת לאירופה.

נכון להיום, 44 מדינות כפופות לאמנה זו . זו האמנה החזקה ביותר מבחינת מנגנוני אכיפה: יש להם בי"ד לזכויות אדם הנמצא בשטרסבורג ( עושים בה שימוש גם בארץ למרות שאנו לא כפופים אליה).

 

ו. 1965 – אמנה לביעור כל צורות האפליה הגזעית – נכון להיום 162 מדינות מתוך 192 חברות באמנה, כולל ישראל. נכנסה לתוקף ב- 69' אלא שהיא ספציפית לסוג מסוים של זכויות, לא מדברת על כל זכויות האדם.

 

ז. 1966 – האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות. , האמנה לזכויות כלכליות חברתיות ותרבותיות.

אמנות זכויות האדם החשובות ביותר (מאומצות ביחד, ישראל חותמת ב- 1966 אבל ישראל אשררה רק ב- 1991, 25 שנה לאחר שחתמה עליהן).

מדוע יש שתי אמנות ולא אחת? יש 2 סיבות:

1. יש מחלוקת בין מדינות סביב כלכליות חברתיות וחברתיות. ארה"ב לא הצטרפה לאמנה הכלכלית חברתית , ישראל הצטרפה לשתיהן.

האמנה הכלכלית חברתית כוללת זכות לבריאות, זכות לחינוך , הזכות לפרנסה, אלה לא זכויות אוניברסאליות אלא מה שהמדינה מעניקה. בארה"ב יש מימון מסוים אבל טוענת שאלו לא זכויות אדם אוניברסאליות ,האדם לא נולד עימן,איך אפשר לבוא למדינה ולבקש ממנה את הזכות לקורת גג לאדם. יש מדינות למשל דרום אפריקה שביקשו מהן לתת קורת גג לאדם והן בנו אוהלים. טענת ארה"ב שאלו לא זכויות אוניברסאליות . מצד שני אחרים טוענים שאין משמעות לחופש התנועה אם המדינה לא דואגת לתשתיות ובעצם חופש התנועה בה מוגבל. לכן פותחו שתי אמנות. בכל אחת מהאמנות חברות כ- 150 מדינות.

2. אי אפשר להתייחס לזכויות הללו, דומה לגישתו של מי שטוען שצריך לעגן זכויות כלכליות חברתיות וזאת משום שזכויות אלו צריכות להיות מיושמות בכל מקום אך צרך להתאים אותן למידת המשאבים של המדינה וזה דורש הוראות שונות לכל מדינה.

לעומת זאת, אזרחיות ומדיניות – הסטנדרט הוא אחד,חירות ממעצר זה הוראה אחת. זה לא שונה בין מדינות שונות.

ולכן הזכויות הכלכליות נקבעו שצריך להראות התקדמות ואין סטנדרט אחיד למרות שגם באמנה יש סטנדרט מינימום. אין הגדרה למינימום , יש גרעין שקיים לכולם ואח"כ כל מדינה תגדיר לה הרחבות.

הטענה שאומרת שזכויות כלכליות וחברתיות ותרבויות דורשות כסף והשקעה היא טענה לא נכונה. לדוגמא: הזכות לחיים, הזכות לבחור ולהיבחר- זו זכות שדורשת כסף. סעיף 2 לאמנה –כל מדינה שהיא צד לאמנה מתחייבת לכבד ולהבטיח את הזכויות שהוכרו באמנה זו. המטרה כפולה: לכבד = לא להתערב, להבטיח = אדאג שמישהו אחר לא ייטול את חייו של אזרח אחר למשל. לכן שתי האמנות דורשות השקעה.

 

ח. 1979 – האמנה לביעור כל צורות האפליה נגד נשים- הצטרפו אליה 170 מדינות . זו אמנה חלשה כי היא מתירה כל מיני הסתייגויות: למשל מדינות ערביות אומרות כי חלים דיני המוסלמים , מנסים להכניס אותם לשיח הזה.

 

ט. 1984 - האמנה נגד עינויים.

 

י. 1989 – האמנה לזכויות הילד – 192 מדינות מצטרפות  . ישראל הצטרפה ל-3 האמנות (האמנה לביעור כל צורות האפליה נגד נשים, האמנה נגד עינויים, האמנה לזכויות הילד). הוטל על השופטת רוטלוי לבדוק האם באמת ממלאת את זכויות הילד, בגדול נאמר שיש עוד הרבה מה ללמוד וליישם.

 

האמנות קובעות שורה של זכויות, אבל עונות גם על שורה של בעיות.

 

 

הבעיות ביישום דיני זכויות האדם הבינ"ל: האמנות באו לענות על מספר דברים:

 

1. התנגדות של מדינות להתערבות בעניינים פנימיים: סעיף 2 (7) למגילת האו"ם – "שום דבר מדברי המגילה לא יתפרש כהתערבות בעניינים פנימיים של המדינות". הוראה זו היא הוראה בסיסית שמדינות יכולות לעשות בשטחן מה שהן רוצות- מתנגש עם התפישה של זכויות אדם.

2. פרשנות עצמית של הזכויות והסייגים להן על ידי מדינות: מדינות מפרשות את הזכויות באופן שנראה להן, יש חריג כללי שמאפשר להתחשב במוסר של המדינה.צריך לגבש פרשנות שתצמצם את יכולת התמרון של המדינות.

3. מחסור במידע על הפרות – בדר"כ יודעים על הפרות מסיביות, אבל יש בעיה במידע לגבי הפרה כלפי יחידים. ברטניה נאבקה שנים במחתרת האירית, היו שמועות שאנשים נעלמו, יש פיתוי רב ,בעיקר עם מדינות שמתמודדות עם בעיות, להפר בשוליים את זכויות האדם.

4. מחלוקת על הגדרת זכויות אדם, מה נחשב לזכויות אדם – ראינו שהמחלוקת נפתרה חלקית בהכרזה האוניברסאלית, האמנות יצטרכו לענות גם על שאלה זו.

5. חשש מפוליטיזציה – בנושא של זכויות אדם זה רגיש במיוחד כי ההנחה שמדובר בערכים אוניברסאליים, החשש מפוליטיזציה הוא שאכיפת זכויות אדם או מעורבות בינ"ל בנושא זכויות אדם תיעשה כלפי המדינות החלשות ולא יהיה מנגנון שוויוני וינצלו זאת כגרדום פוליטי.

 

הפתרונות שמספקות האמנות:

1. הגדרה של הזכויות – יש זכות אדם שהיא מוגדרת, ברורה ומובנת – כל מילה נשקלה.

2. הוקמו ועדות מומחים – COMMITTIES לפרשנות וקבלת דו"חות ממדינות. הוקמה ועדה לזכויות אדם של האו"ם, כאן הוקמו ועדות מומחים לא פוליטיות: ועדת מומחים בינ"ל שאחראית על 2 דברים עיקריים:

א. להוציא דברי פרשנות על האמנה – למשל מה זה הזכות לחיים במצבי חירום וכו'

ב. קבלת דו"חות ממדינות – מדינות שמצטרפות לאמנות מתחייבות לשלוח מידי תקופה לועדת המומחים דו"ח שמפרט איך המדינה מיישמת את האמנה בשטח שלה. לעבור סעיף סעיף ולבדוק איך יישמה את האמנה. הועדה קוראת את הדו"חות ומחזירה תשובה, בדר"כ מורכבת .

התשובה מדברים טובים ולא טובים, המנגנון הוא מנגנון פשרה , חלש. אין פה פס"ד , יש ועדת מומחים יוקרתית א-פוליטית של פרופסורים שמחווים את דעתם אך המדינה עצמה תרשום את הדברים הטובים.

הועדות מקבלות מידע מכל העולם ומפנים שאלות למדינות. מצד אחד המדינות נכנסות לדווח של הקהילה הבינ"ל איך הן מיישמות את האמנה ומקבלות תגובה חזרה ולתגובות יש השפעה.

אין שיניים מבחינה משפטית אבל יש הסדר פשרה: מצד אחד מדינות נכנסות להסדר של דיווח בינ"ל ומשתפות את הקהילה הבינ"ל איך הן רואות את האמנה, מקבלות תגובות חזרה שיש להן השפעה על מה שקורה במישור הבינ"ל וזו גם דרך לקבל מידע על מה שקור במדינות ומצד שני לא כופים על מדינות, לא חודרים לשטחה אם זה לא ברצונה, לא יכולים לעשות דבר אם המדינה לא מאפשרת.

מה שכן, יש פה מאגר עצום על מידע בנושא זכויות אדם ועמדות שונות איך מדינות מפרשות את הזכות.

זה לא קייס לאו במובן המקובל אלא מתחילה להתפתח פרשנות.

יש פה גם מענה לבעיית הפוליטיזציה כי תמיד אפשר להגיד ששופט מביע את עמדותיו אבל בהגדרה המומחים לא מחויבים למדינות ששלחו אותן. מדובר באנשים שכשרים לשמש כשופטם במדינות שלהם והם מחויבים אך ורק לעצמם.

ישראל שהיא מדינה חלשה מאד באו"ם ולא מצליחה להכניס נציגים לגופים חשובים באו"ם, בועדות האלה יש היסטוריה של חברים, אנשים בעלי שם בינ"ל בתחום שנכנסו כבעלי שם בינ"ל לועדות בתחום.

האמנות התקבלו בחסותה אום והאום מממן אותן.

3. יש בעיה בפרשנות הזכויות. כאשר הגדירו את הזכויות דאגו להגדיר חריגים ונסיבות תחולתם, לרבות תחולת זכויות אדם במצב חירום לאומי. גם פה עשו פשרה, חכמה לטעם גילעד, אי אפשר להתעלם מזה שמדינות נוטות לשחוק את זכויות האדם, בעיקר במצבי חירום. ישראל דוגמא מצוינת בהקשר הזה.

אי אפשר להתעלם מזה, מצד שני צריך לקבוע מגבלות מסוימות גם על האופן שבו מדינות מפעילות את החריגים במצב חירום.

קבעו קוים אדומים שעליהם אי אפשר לעבור בשום מקרה ונותנים קצת חופש במקרים מסוימים.

4. פרוצדורה לתלונות של אינדיבידואלים – מהפיכה אמיתית. האמנה הרלבנטית בה זה קיים זו האמנה לזכויות אזרחיות ומדינתיות. היה רעיון שאמר שניתן לאנשים פרטיים אפשרות להתלונן נגד המדינה שלו בפני הועדה הרלבנטית אבל נעשה זאת שזו לא תהיה סתם תלונה אלא ממש הליך , לא בדיוק הליך שיפוטי לגמרי אבל הליך מעין שיפוטי שתהיה לו כותרת אריה נ' מדינת ישראל, כל אחד יעלה את טענותיו והועדה תכריע. לא יהיה לה אמנם כוח לחייב אבל תביע את דעתה. הבעיה שנטען שמדינות לא יקבלו את זה, בשביל זה יש בתמ"ש. לכן לא מחייבים מדינות לעשות זאת, התגבש פרוטוקול אופציונאלי – יש את האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, מדינות שרוצות מוזמנות לחתום ולאשרר עוד חלק שהוא אופציונאלי, לא חייבם לחתום עליו. הצטרפו 101 מדינות. ישראל לא הצטרפה. הסיבה שמדינות הצטרפו שיש מדינות בעולם שאומרות שאין להן במה להתבייש, מקיימות זכויות אדם ומוכנות שהועדה תדון בכך ומרוויחות מזה יוקרה. הסיבה שישראל לא הצטרפה כי יש ויכוח בין ישראל לוועדה, ישראל אומרת שמחויבת לאמנות זכויות האדם, אבל זה חל רק בתוך הקו הירוק. הועדות טוענות שבכל מקום שבו מדינה מפעילה שליטה שם היא צריכה להיות אחראית לגבי האמנות.

עד שלא תיפתר בעיית השטחים ישראל לא מצטרפת.

 

הפרוצדורה לפי הפרוטוקול האופציונאלי:

1. התנאי הבסיסי הוא שאזרח חייב למצות את הסעדים המקומיים. זה אומר שלב הבג"צ, הוא חייב להגיע למצב שבו כבר אין לו כתובת במדינה. ערער בכל הערכאות וכולן נדחו. רוב התלונות נופלות במערכת המשפטית המדינתית.
2. על התלונה להיות מוגשת בתוך כ-6 חודשים מהמועד של תום מיצוי התרופות.
3. אסור שיהיה מדובר בעניין שנדון במקביל בפורום בינ"ל אחר.

מדינות יכולות בכל שלב להודיע שהן פורשות מהפרוטוקול אבל ההודעה תכנס לתוקף רק כעבור 3 חודשים. לא יכולה להתחמק מדיון כל עוד הוא פועל. באמנה לזכויות אזרחיות ומדינתיות אי אפשר להשתחרר מממנה – באמנות זכויות האדם נכנסת, לא יכול לצאת. לגבי הפרוטוקול יכולות לפרוש.

 

ההליך: האינדיבידואל מגיש תלונה, בדר"כ על ידי עו"ד, הועדה מבקשת את תגובה המדינה, למדינה יש 6 חודשים להגיב הועדה המתכנסת והועדה מחליטה את החלטתה.

מדינות שהצטרפו לפרוטוקול ונקבע שהייתה הפרה – אין משמעות להחלטה באופן רשמי. מעשית מדינה יכולה לנהוג אחרת אבל זה לא קורה, מדינות מצייתות לגופי מומחים שנהנים מיוקרה .

דוגמא: קנדה היא צד לפרוטוקול האופציונאלי, בחור אמריקאי שהמשטרה אמריקאית חפשה אחריו כחשוד ברצח ברח לקנדה ושם אין עונש מוות, לעומת ארה"ב בחלק מהמדינות והוא היה צפוי לעונש מוות. ארה"ב בקשה הסגרה וחוק ההסגרה הקנדי אומר שאם מסגירה למדינות שיש בהן עונש מוות, שר המשפטים הקנדי רשאי לבקש בטול עונש המוות. שר המשפטים הקנדי לא בקש התניה על בצוע עונש המוות, הבחור מיצה תרופות מקומיות בקנדה וכל בתהמ"ש דחו אותו, פנה לוועדה .

הבחור אינו אזרח קנדי אבל נמצא תחת השיפוט של קנדה. טען שהזכות לחיים שלו הופרה. סעיף 6(1) קובע שלכל אדם יש זכות אינהרנטית לחיים ואסור ליטול חיים באופן שרירותי, ס"ק (2) אומר שבמדינות שיש עונש מוות מותר להטיל אותו אבל רק לאחר שורה של היצרים: אפשרות ערעור, חנינה, אסור להטיל על קטינים נשים בהיריון וכו'

הבחור טען בפני הועדה שבזה שקנדה מסגירה אותו , הסעיף שקובע את התנאים בכלל לא חל עליה. בקליפורניה הטענה הייתה שממלאים אחר כל התנאים המדוקדקים, קנדה מחויבת לא ליטול חיים באופן שרירותי.

התוצאה התקבלה ברוב ובמיעוט: הרוב פסק שלשר המשפטים הקנדי יש סמכות להחליט אם רוצה או לא, המיעוט קבע שחייבים לקדם את צמצום עונש המוות למינימום ולכן חייב להתנות הסגה.

בשנת 2003 היה סיפור זהה של אדם אחר ושם הרוב והמיעוט התהפכו. המיעוט פסק שיכול להסגיר, הרוב פסק שאסור להסגיר בהיעדר תנאי שלא יבצעו את עונש המוות.

בפועל אין לוועדה כוח, אבל המדינה בדר"כ לא מצפצפת על ההחלטה.

 

 

דוגמא לזכות שיש עליה הגבלות:

האופן שבו האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות טפלה בחריגים: נושא של מצבי חירום וכו'.

סעיף 12 – (3) פסקת הגבלה קלאסית, מי שיפרש אותה זה המדינה. מצד שני הועדה יכולה לקבוע איזה הגבלות ניתן להטיל על חופש התנועה.

יש באמנה זכויות שהחליטו לגביהן שעליהן לא יאפשרו הגבלות:

¿     למשל סעיף 7 או זכות לכל אדם לשאת שם עם לידתו ולהיות אישיות משפטית בפני החוק. אם יקבעו למשל שיהודי לא יכול להופיע בפני בהמ"ש – הזכות היא מוחלטת ואין עליה הגבלות.

¿     איסור על עינויים – סעיף 7 לאמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות – מה אם יש פצצה מתקתקת? אין פה חריג בטחון. אדם שהולך להתפוצץ ביזרעאלי, אומרים פה בסעיף שאסור לענות אותו, הזכות לחיים של המון אנשים הולכת להיות מופרת.

 

תחולת זכויות האדם במצב חירום לאומי:

מדינות נוטות להכריז על מצב חירום בו הזכויות מושעות , מלחמת המפרץ הראשונה 1/91 הייתה הוראה לא לצאת מהבית. זה מצב שהמדינה בעצם בטלה את חופש התנועה, לא היה חופש תנועה במ"י. זה מוצדק מכיוון שהיה מצב חירום אלא שבאמנה לזכויות אזרחיות קבעו סעיף 4 שמטפל במצבי חירום ואומרים למדינות מותר, אבל מציבים תנאים:

¿     צריכה להיות שע"ח כללית המאיימת על חיי האומה

¿     על קיומה הוכרז רשמית – זה חשוב כדי למנוע מניפולציות

¿     אמצעים הגורעים כלומר משהים , מחיקה זמנית

¿     במידה הנדרשת במדוקדק מפאת חומרת המצב- מדתיות קפדנית מאד

¿     בלבד שלא יהיו מתיישבים עם התחייבויותיהן האחרות עפ משב"ל

¿     אסור שתהיה אפליה המבוססת על גזע, צבע, מין, לשון, דת או מוצא חברתי , לא מופיע לאום ( תמיד ניתן לטעון לאפליה על הבסיסים האלה שאסורה בכל מקרה)

¿      

4(2) אומרים למדינות שיש זכויות מסוימות שמופיעות בסעיף מהן אסור לגרוע בכלל גם במצב חירום.

סעיף 6- הזכות לחיים, הזכות עדין יחסית מעצם הגדרתה : אין לשלול חיי אדם באורח שרירותי, ז"א במצב מלחמה זה אפשרי, או במקרה עונש מוות. אסור לומר שמותר ליטול חיים באופן שרירותי.

סעיף 7- האיסור על עינוים , הסעיף המעניין ביותר כי בניגוד לזכות לחיים היא זכות מוחלטת, אסור לענות בכלל וגם במצב חירום . לכאורה זה איסור מוחלט.

סעיף 8 –ה איוסר על החזקה וסחר בעבדות, או החזקה בשעבוד

סעיף 15- איסור על הרשעה פלילית רטרואקטיבית, זה קיים גם במדינת ישראל

סעיף 16- לכל אדם הזכות כי יכירו בו כאישיות בפני החוק

סעיף 18- חופש הדת, אבל הסעיף עצמו קובע שחופש הדת ניתן להגבלה מטעמי מוסר ציבורי בטחון הציבור וכו'

ז"א אפשר להגביל את חופש הדת , מוסלמים רק מגיל 40 יוכלו לעלות להר הבית אבל אסור לומר שכעת אין במדינת ישראל חופש דת לדת המוסלמית.

 

4(3) - כל מדינה שמשתמשת בזכות הגריעה צריכה להודיע מיד על הגריעה, הטעמים לה ומתי מפסיקה.

מדינת ישראל שהצטרפה לאמנה לזכויות אזרחיות הודיעה שקיים אצלה מצב חירום אבל צריכה להודיע גם ההוראות שמהן גרעה – לכן הודיעה שהזכות היחידה שהיא גורעת ממנה זה החופש ממעצר,סעיף 9 במובן הזה שבמ"י בעקבות מצב החירום יש אפשרות לעצור אנשים במעצרים מנהליים.

במעצרים מנהלים עוצרים אדם, אמנם יש פקוח שיפוטי אבל לא למטרה להעמיד אותו לדין אלא מתוך כך שמהווה סיכון. במובן הזה ישראל גרעה מהוראות האמנה.

הודעה נוספת שמסרה עם הצטרפותה לאמנה – הסתייגה מחופש הנישואין , בישראל נושא נישואין וגירושין מוכרע על פי הדין האישי בכל אחת מהעדות.

המצב בישראל לא מתיישב עם הוראות האמנה לכן ישראל הסתייגה.

המגבלות ובעיקר ס"ק (2) יש מקומות בהם מאפשרים למדינות גמישות לשל מעצרים מנהלים ויש מקומות בהם אומרים למדינות שאין גמישות. זה הסדר ראוי בעיני גילעד.

סעיף 7- נושא האיסור על עינויים שהעסיקה לא רק את ישראל אבל הקייס הישראלי הכי מצוטט בספורות הבינ"ל: שיטות החקירה של השב"כ- המצב בישראל היה שוועדה ברשות השופט בדימוס לאנדוי בסמכותה היה להתיר לשב"כ שיטות חקירה מסוימות שהכותרת שנתנה להם היא הפעלת לחץ פיזי מתון והסיטואציות בהם הוגדר שמותר להפעיל לחץ כזה הן שסיטואציות של פצצה מתקתקת.

מידע שחשיפתו תביא להצלת חיים באופן מיידי שמצוי בידי אדם , במצב כזה נאמר שיש הצדקה לה0פעיל לחץ פיזי מתון – ועדה חסויה בראשות שופט עליון ,דובר בשיטות של לשים אדם עם שק מסריח משתן על הראש במשך שעות, ישיבה בתנועה בה אדם יושב על שרפרף נמוך במצב של חצי ישיבה חצי שכיבה במשך שעות וכו'.

הטיעון בעצם הוא הגיוני ואומר שכשעל כף אחת של המאזנים מונחת הזכות לחים ועל השנייה זכויות היסוד של אותו אדם שתמיד רחוק מלהיות צדיק, (בדר"כ כשעולות טענות של הפרת זכויות אדם זה לא לגבי אנשים תמימים, רוב ההלכים לפי הפרוטוקול האופציונאלי הם נגד פושעים , המדינה נבחנת דווקא במצבים כאלה על הפרות זכויות אדם) הטענה אומרת שמול פצצה מתקתקת מוצדק להפעיל לחץ פיזי מתון. דרך אחת להתמודד עם הטענה זה להגיד שישראל לא הפרה את סעיף 7 כי לא מדובר על יחס בלתי אנושי, והצעדים הם במילא לא צעדים שעולים כדי עינויים אלא לחץ פיזי מתון או משהו אחר.

באופן די גורף הטענה על ידי מומחים נדחתה. הסף שנקבע לעינוים הוא סף של הפעלת לחץ פיזי, העמדה המשפטית הראויה אומרת שלא מודדים עוצמות, יש שיטות חקירה לגיטימיות כולל מניעת שינה ברמות מסוימות אבל לחץ פיזי עולה כדי עינוים והמינימום מאוד נמוך או כמעט אפס.

כמעט לא תהיה מדינה שתטען שהיא מענה.

בג"צ לאחר מספר שנים שזו הייתה הפרקטיקה קבע שהמשטר המשפטי הזה אינו חוקי ושאסור להפעיל לחץ פיזי מתון ושיטות החקירה האלה אינן לגיטימיות. יש קטע בפסה"ד שמדבר על הגנת הצורך, היא לא חשובה לעניין הזה. ברק אומר שאין אישור על חריגים למרות שיש הגנת צורך במשפט הפלילי.

כעניין של מדיניות אין דבר כזה מדיניות שמאפשרת את הלחץ הפיזי המתון. השאלה למה?

הדוגמא הישראלית ממחישה את זה יותר מכל. בשנות ה-80 זה נשמע הגיוני, מסתבר שבשנות ה-90 השב"כ קבל היתרים לאלפי מקרים (כ- 4000) . לבתהמ"ש קשה לא לאשר כאשר יש חומר שאדם יכול לבצע פגוע טרור שיפגע בהרבה אזרחים.

הועדה שאלה עצמה, גם בפרשנות הכללית שנתנה, למה שמו פה איסור מוחלט והתשובה שנתנה מכיוון שכאן יש חשש אדיר מפני מדרון חלקלק שלא נובע מרוע, מדינות לא עושות זאת כי הן רעות אבל המדרון החלקלק תמיד יקרה אלא אם כן יהיה איסור מוחלט.

מקרה של השב"כ יש אדם שיש לו מידע ויכול להעביר לאדם אחר, וזה יעביר לאדם אחר , אנשי השב"כ עושים עבודתם נאמנה אבל הבעיה שיגדירו כל אדם כזה כפצצה מתקתקת כי בסוף התהליך יגיעו לאדם שיטמין את הפצצה.

זאת הזכות היחידה לעשה שמוגדרת כמוחלטת, לגבי הטענה שזה קושר ידיים וכו' היא טענה נכונה אבל יש לזכור ואת זה גם הועדה לזכויות אדם אמרה שדמוקרטיה וזכויות אדם זה דבר שיש לו עלויות שהרבה מאד פעמים הן עלויות של דם.

ברור לכולם שאם מ"י הייתה נוקטת בצעדים מסוימים זוועתיים לא היה טרור.

ארה"ב אחרי מגדלי התאומים – אין עינויים אלא פרסומים בעיתונים וכתבות על כך שבתגובות מסוימות היו עינוים, הטענה של ארה"ב שלא מענים. ההיסטריה לגבי זכויות האדם התבטאה בדברים שאם נבחן אותם אחד לאחד מתיישבים עם גריעות בזכויות אדם ,בין היתר בגלל שארה"ב חברה באמנה אחרת.

אפשר לתקוף את ארה"ב במקום אחר: בגוונטאנאמו לא אפשרה פקוח שיפוטי שזה זכות בסיסית, שלא מופיעה בסעיף 4. אף אחד לא ידע מה קורה בגוונטאנאמו וזה הדבר החמור ביותר. בסוף זה הגיע לבהמ"ש העליון הפדראלי והגישו שם דוגמאות משתי מדינות ישראל ואנגליה שבשתיהן יש פסיקות שאומרות שפיקוח שיפוטי- תמיד.

נכון להיום יש פקוח שיפוטי על גוונטאנאמו.

 

בסקירה ההיסטורית נאמר שב 1950 הוצאה האמנה האירופית האזורית , נכון להיום חברים בה 44 מדינות חלקן לא אירופאיות. האמנה האירופית אומצה במסגרת גוף שנקרא מועצת אירופה, THR COUCIL OF EUROPE, גם ישראל משקיפה שם וזה גוף שנועד לקדם זכויות אדם באירופה רבתי. האמנה האירופית דומה מאד לאמנה לזכויות אזרחיות מדיניות, הסיבה שנחשבת לאמנה החזקה ביותר כי שכיום יש בי"ד לזכויות אדם שיושב בשטרסבורג צרפת שיש לו סמכות לקבל הליכים על סמך תלונות של אינדיבידואלים בכל אחת מהמדינות החברות. מצד אחד זה דומה לפרוטוקול האופציונאלי, פה זה בי"ד שמוציא פס"ד והמדינות החברות חייבות לציית לו. גם כאן זה כפוף לכלל של מיצוי סעדים מקומיים.

כל המדינות הן מדינות מתוקנות שלא נמצא בהן הפרות זכויות אדם מסיביות, פסה"ד מתפרסמים באנגלית וצרפתית. בבריטניה היה חוק עד שנת 2000 שאומר שאם מגלים על מישהו שהוא הומוסקסואל בצבא מפטרים אותו, פטרו אדם , עבר את כל הערכאות בבריטניה , פנה לבה"ד האירופי וזה קבע על בסיס של פגיעה בפרטיות שיקבל פיצוים, התוצאה שבריטניה נאלצה לבטל את החוק.בעצם נוצר בהמ"ש לזכויות אדם.

 

עולה שאלה מה היחס בין דיני זכויות האדם לבין ענף אחר של המשב"ל שהוא המשב"ל ההומניטארי. משב"ל הומניטארי – דיני מלחמה, דברים שחלים במצבים של כיבוש או סכסוכים מזוינים. טענת ישראל אומרת שמשפט הומניטארי הוא דין ספציפי שיוצר גם הסדר שלילי, ז"א אם רוצה לדעת מהם החובות שחלים על צבא בעת כיבוש הולכים למשפט ההומניטארי שמוציא את תחולת דיני זכויות האדם. מכאן ישראל מגיעה למסקנה שמחויבת בדיני זכויות האדם אבל רק בתוך הגבולות, היכן שאין סיטואציה לוחמתית.

טענה זו נדחתה על ידי בה"ד הבינ"ל בחוו"ד הגדר ונקבע בה בין היתר על סמך פסיקות קודמות שאמנות זכויות אדם חלות תמיד גם במצב של סכסוך מזוין ואז חלות במקבל למשפט ההומניטארי כי יש חריג של מצב החרום, האמנות לא מתעלמות ממצבים בעיתיים, העניין הוא של איזונים.

העמדה העדכנית היום בפרקליטות היא לשקול את העניין מחדש.

תהליך שרואים קורה הוא שמ"י לא אומרת שלתושבי השטחים אין זכויות יסוד . רואים את זה בעתירה מלפני חודש של השופטת בייניש בנושא גדר לקבר רחל בבית לחם, יש פיסקה בה היא מדברת על זכויות יסוד למשל חופש תנועה של התושבים הפלשתינאים.

 

הסיבה שמדינת ישראל צרפה את הודעתה בדבר מעצרים מנהלים עם הצטרפותה לאמנת ז'נבה היא שזה חל דווקא בתוך השטח הישראלי, גם לגבי אזרחים ישראלים. והעניין בסופו של דבר של חוק מעצרים מנהלים הוא חוק מ-79 שדומה למקומות אחרים בעולם במובן שיש בו שלילת חירות קיצונית מאד ומצד שני ערובות פיקוחיות , שופט בהמ"ש העליון מקיים בקשות הארכה וכו'.

זכויות אדם כשמשטר זה דבר מגביל, לא קל לחיות איתו ולכן צריכים לחול באופן שווה.

עד כאן.

 

 

 

 

 

דיני מלחמה/ משפט בינלאומי הומניטארי

 

(ארצות הברית נמנעה מהחלטה, למרות שצריך תמיכה של 5 מדינות למדנו שהתפתח מנהג שלא מחייב ש5 המדינות יצביעו כדי תתקבל החלטה).

 

דיני זכויות האדם חלים תמיד, עלתה השאלה האם הם חלים בזמן מלחמה? אמרו כי הנטייה היא להגיד כי הם חלים גם בזמן מלחמה.

ישנו דגש על הפן ההומניטארי – דיני המלחמה הופכים לאט לאט למשפט הומניטארי.

 

מבוא:

• "יוס אין- בלו" ( דיני מלחמה- דינים שחלים במלחמה) לעומת "יוס אד בלום"( מתי המדינה צריכה לפעול)- אין זיקה בין המסקנה המשפטית של "יוס אין בלו" לבין המסקנה המשפטית " ביוס אד בלום"

ההבחנה בניהם: יכול להיות מצב שמדינה מסוימת תיחשב כמפרה של דיני יוס אד- בלום לדוג' היא תוקפנית.ולאחר מכן היא יכולה לקיים את כל הכללים של יוס אין בלו וזאת מכיוון שהיא מקיימת את כל דיני המלחמה כמו שצריך. לדוג' מפרידה בין אזרחים ללוחמים וכו'.

• המעבר מ "יוס אין- בלו" באופן כללי, "למשפט הומניטארי"- בעבר ענף היוס אין בלו היה קיים ולאט לאט הוא התפתח למשפט הומניטארי. כלומר, התחשבות בצרכים של האוכלוסייה וכו' (הכרה במשפט ההומניטארי.
• האם ראוי שתהיה הסדרה משפטית לניהול מלחמה? התשובה היא שכן.

ישנה ביקורת שאומרת שמלחמה היא שיא של אלימות .

1. למה שמדינות נלחמות יפעלו ע"פ הכללים?

2. הסדרה של דיני מלחמה הכשיר את המלחמה.

3.יצירת מצב שבו אין כללים יגרום למדינות לחשוש הרבה יותר ממצב מלחמה.

 

טיעוני בעד דיני המלחמה:

1. המשפט- המוסר חל תמיד.

2. צבאות מכבדים את דיני המלחמה- נורמות צריך לקיים.

3. למה צבאות מקיימים? מי שצריך לדאוג להטמעה בחייל הפשוט של דיני המלחמה אלו המפקדים ולהן יש את הזמן לעשות זאת.

4. אם אני לא אסדיר זאת יכול להיות משבר הומניטארי גדול כל כך. שאי אפשר יהיה אחר כך להגיע להסדר שלום.

5. מדינות רוצות להצטייר כמי שנלחמות באופן חוקי.

 

 

 

המשפט הבינלאומי ההומניטארי- סקירה היסטורית: (כל אלה משפט בינלאומי הומניטארי- יוס אין בלו)

מתחילים לפתח כלי נשק שגורמים לנזקים יותר חמורים, ואז נשלח איזה שהוא עיתונאי "הנרי דונן" ומזדעזע ממה שהוא רואה ואז הוא חוזר ומקים את

• 1863 : " ועדת גנבה לתמיכה בחיילים פצועים" ארהב: "קוד ליבר" כללי התנהגות לחילי הצפון.

שיש פצועים אסור לתקוף אותם וצריך לטפל בהם ללא הבחנה, צריך לרכז אותם ולסמן את האזור שלא יפגעו בו.

גם הנשיא לינקולן מקים את "דוק ליבר" ומודיע לחיילים שיש להבחין ואסור לענות וכו'

• 1864: אמנת גנבה בדבר שיפור מצבם של אנשי הצבא פצועים בקרב חילות היבשה.

אסור להשתמש בנשק שגורם סבל מיותר.

• 1866: הכרזת סנט- פטרסבורג: איסור גרימת סבל מיותר בכלי נשק

אסור להשתמש בנשק כימי ביולוגי , כדורי דומדום וכו'

• 1899, 1907 : אמנת האג [ אמנת האג הרביעית בדבר כיבוד דיני ומנהיגי המלחמה 1907 ו "תקנות האג"]

ישראל לא צד לאמנות האלה ולמרות זאת בית המשפט מפנה. לאמנות אלו יש תקנות שמתייחסות בעיקר לשיטות לוחמה ולמטרות לגיטימיות ולא לגיטימיות.

o      מבוא לאמנת האג הרביעית , 1907 – "סעיף מרטנס",  הכלל הזה הוא מנהגי.

הסעיף הזה חל גם על דיני המלחמה באופן כללי. כלומר, אם אתה לא מוצא ס' שאוסר זאת זה לא אומר שזה מותר. אתה עדיין צריך להתנהג לפי כללי אנושיות- "כפי שהם נובעים מהמנהיגים שבין האומות בנות תרבות , מכללי האנושיות ומצו המצפון הציבורי".

• 1929: אמנות גנבה הפרוטוקול האוסר על השימוש בגזים משניקים , רעילים או אחרים ולוחמה בקטריולוגית משנת 1925[ אמנת הנשק הביולוגי, אמנת הנשק הכימי].

הס' שנשמר מאמנת גנבה הוא הסעיף שאוסר של שימוש בגזים... לאחר מכן הוכנס נושא זה לאמנות.

• 1945: משפטי נירנברג

פעם ראשונה שאנשים עומדים לדין על הפרות של דיני מלחמה- "פשעי מלחמה".

זה אומר שהפרות מסוימות של דיני המלחמה עולות עד כדי פשעים בינלאומיים (לא כל הפרות אלא הפרות מסוימות).

 

אמנת ג'נבה 1949: סקירה כללית

4 שנים אחרי מלחמת העולם השנייה מגבשים קודקס הכולל 4 אמנות:

1. טיפול בפצועים בשדה קרב
2. טיפול בפצועים וניצולים מאוניות השייכות לכוחות הימיים
3. טיפול בשבויי מלחמה
4. הגנת אזרחים בזמן מלחמה – זו האמנה היותר חשובה ופה בא השינוי : עוסקת בהגנת אזרחים בזמן מלחמה . מהפכנית כי הראשונה, השנייה והשלישית היו קיימות בכל מיני צורות כבר קודם. מה שמלחה"ע השנייה לימדה את העולם שכמויות אדירות של אזרחים חפים מפשע עלולים להיפגע או בזמן לחימה או במצב שהוא גם קשור למצב לוחמה אבל הוא מצב של כיבוש. המצב הזה היה מוסדר רק באופן חלקי.

 

"הדינים של האג" לעומת "הדינים של ג'נבה":

אמנות גנבה הולכים בדרך קצת שונה מאמנות האג – אמנות גנבה עוסקות בבני אדם ולא במדינות , משפט המפתח באמנות גנבה הוא כלפי אזרחיים שהם ראויים להגנה. אמנות גנבה לא עסקו במטרות או בשיטות מלחמה.

על אמנות ג'נבה חתמו כל המדינות פרט למדינות עולם שלישי. ובכך הפכו את אמנת ג'נבה למשפט מנהגי והן מחייבות את כל המדינות ובחלק מהמדינות הדין המנהגי חל באופן אוטומטי לתוך הדין הפנימי.

 

הפרוטוקולים לאמנות ג'נבה, 1977:

היו סכסוכים לא רק בין מדינה למדינה והיו גם מלחמות כמו סכסוכים פנימיים שבהם עמים נלחמים כנגד שלטון כובש כדי ליישם את זכותם להכרה עצמית.

באה קבוצה של מדינות ואמרו שצריך לקבוע כללים לגבי הנושא הזה.

פרוטוקול זה אומר שאנו נרשום בפרוטוקול ואז מדינות יגישו את הפרוטוקולים לחתימת המדינות ומי שתרצה תצטרף.

הפרוטוקול הראשון – סכסוכים בינלאומיים- הוא חל בסכסוכים בינלאומיים ולכאורה הוא לא חידש כלום. אבל הס' הראשון בפרוטוקול מגדיר סכסוך בינלאומי כסכסוך גם בין מדינה לארגון לוחם להגדרה עצמית ( הארגון צריך להכיר בכללים – זה דבר מוזר כי למדנו שרק מדינות מכירות במשפט הבינלאומי).

לפרוטוקול הראשון וגם השני יצטרפו כמעט כל המדינות חוץ מישראל וארה"ב וזה בגלל שני סעיפים בעייתיים: כמו הכרה בארגון, ושבויי מלחמה. למרות זאת זה מעין משפט מנהגי מכיוון שרוב המדינות הכירו בפרוטוקול.

 

פרוטוקול שני – סכסוכים שאינם בינלאומיים- המרצה לא הרחיב.

 

המעמד המנהגי של האמנות (ושל הפרוטוקולים?)[ פסיקת בג"ץ]

על אמנות ג'נבה חתמו כל המדינות פרט למדינות עולם שלישי. ובכך הפכו את אמנת ג'נבה למשפט מנהגי והן מחייבות את כל המדינות ובחלק מהמדינות הדין המנהגי חל באופן אוטומטי לתוך הדין הפנימי.

 

הייתה פסיקה שבו ברק הכיר בפרוטוקול. (פס"ד בעניין סיכולים ממוקדים).

 

אמנות חשובות אחרות :

• אמנה להגנה על קניין תרבותי, האג 1954
• האמנה בדבר איסורים והגבלות על השימוש בכלי נשק קונבנציונאליים מסוימים העשויים להיחשב כבעלי פגיעה קשה במיוחד או השפעות חסרות אבחנה, 1980 – לדוג' נשק הגורם לעיוורון, אף מדינה לא רוצה לטפל בסוף מלחמה המלא עיוורים.
• אמנה האוסרת על שימוש, החזקה, ייצור והעברה של מוקשים נגד אדם והמחייבת את השמדתם, אוטווה, 1997.
• אמנת פצצות המצרר, דבלין 2008.

נשק שבסיטואציות מסוימות עלול לגרום לאסון הומניטארי.

תנאי הסף לתחולת המשפט הבינלאומי ההומניטארי : סכסוכים בינלאומיים

• ס' 2 המשותף ל 4 אמנות ג'נבה, 1949: הסעיף הזה יתפרש באופן כללי, שעונה על השאלה מתי חלים דיני המלחמה.
• מתי דיני המלחמה חלים לפי הס':

1. מלחמה מוכרזת או סכסוך מזוין אחר בין שתי מדינות או יותר
2. כיבוש חלקי או שלם של שטח של מדינה כלשהיא, אפילו אם הכיבוש לא נתקל בשום התנגדות מזוינת. (ברור לנו שהדין היותר רלבנטי הם דיני הכיבוש)

 

הפרוטוקול הראשון לאמנת ז'נבה 1977- הפרוטוקול מרחיב את הס' גם לסכסוכים חמושים שבהם עמים נלחמים נגד שליטה קולוניאלית. כיבוש זר או משטר גזעני.

התנאי: הצהרה של ארגון השחרור על נכונותו לקיים את הוראות אמנות זנבה והפרוטוקול.

 

 

מהו "שטח כבוש"?

ס' 42 לתקנות האג, 1907:  

• "שטח יחשב כבוש כאשר הוא נמצא למעשה תחת שלטון צבא האויב. הכיבוש משתרע על שטח שבו הוקם שלטון כזה ושבו היה ניתן להפעלה"- בהגדה יש כמה בעיות אבל היא נחשבת למשפט מנהגי.

כאשר הצבא שולט בשטח הוא כבוש (ככל שהכיבוש הוא רחב יותר וליותר זמן אז חלים יותר נורמות)

הבעייתיות – מדינה שרוצה לחמוק מתקנות הכיבוש לא תקיים שלטון כפי שנקבע בתקנות.

כלומר, נותנים בידי המדינה הכובשת את ההחלטה אם להקים שלטון ואם היא תקים אז...

• בג"ץ צמל: ישראל לא הקימה שלטון בלבנון. אז בבג"ץ טענו שהמבחן הוא מבחן פוטנציאל השליטה ע"פ המשפט המנהגי והוא צריך לקיים שתי תנאים:

o      א. השלטון הקודם אינו יכול להמשיך ולשלוט.

o      ב. הכוח הזר מסוגל להפעיל סמכות שלטונית (גם אם הוא נמנע מכך בפועל)

 

העמדה הישראלית – דיברנו כבר (ראה למעלה)

 

תנאי הסף לתחולת המשפט הבינלאומי ההומניטארי : סכסוכים שאינם בינלאומיים

• סעיף 3 המשותף לכל 4 אמנות זנבה : כללים בסיסיים

אי פגיעה מאנשים שיצאו ממעגל הלחימה נפצעו, צריך לטפל בהם, אסור לרצוח– התנאים הם מנהגים.

הפרוטוקול השני – קובע מאסר על זנות או אונס

• דרישה ל"עצימות גבוהה"

ס' 3 לא אומר מתי יחול משטר של סכסוך בינלאומי ולכן יש את הדרישה של "עצימות גבוהה" – מעין מושג שסתום.

• מבחני משנה:

o      מבחן ארגון- כמה הארגון מאורגן

o      מבחן משך הסכסוך

o      מבחן עוצמת האלימות.

 

*. החשיבות מתי מתקיים או לא המשטר של סכסוך בינלאומי פוחתת והנושא קצת נחלש לאחרונה. וזאת מכיוון שדיני האדם חלים תמיד.

אבל ישנה חשיבות לזה של ההגדרה של פשעי מלחמה.

• הפרוטוקול השני – הגדיר מבחן תחולה. כלומר הגדרה מתי הוא נכנס לתוקף:

o      מדינה שהיא צד לפרוטוקול

o      בין צד של המדינה לבין צד של מתנגדי משטר או קבוצות מזוינות

o      ארגון תחת פיקוד אחראי

o      ארגון ששולט בשטח מהמדינה ומסוגל לאכוף את הוראות הפרוטוקול

o      ארגון המסוגל להוציא לפועל פעולות צבאיות מתמשכות ומתואמות ליישם פרוטוקול זה.

o      התנאים הם מצטברים.

(החיזבאללה לדוגמא נלחם במדינה ולכן ישנה שאלה האם זה סכסוך שאינו בינלאומי או אולי זה סכסוך בינלאומי )

בית המשפט האמריקאי אמר שמתי שלא ברור האם זה סכסוך שאינו בינלאומי. יחולו דינים של סכסוך בינלאומי (מכיוון שהם יותר מצמצמים).

 

חשיבות פוחתת לסעיפי התחולה ביחס לסכסוכים שאינם בינלאומיים:

1. משפט מנהגי: ייבוא נורמות מסכסוכים בינלאומיים – הצלב האדום יבחן סכסוכים אחרים ואז הוא יגיד שהנורמות יחולו גם בסכסוכים שאינם בינלאומיים. (מעין טענה למנהגיות )
2. החלה גוברת של דיני זכויות האדם.

 

עקרונות המשפט הבינלאומי ההומניטארי:

• עקרון הצורך הצבאי – הפעולות המותרות צריכות להיגזר מצורך צבאי בלבד.(לתקוף מטרות שמקדמות את הצורך הצבאי). מותר לתקוף רק אם הם משרתות צורך צבאי.
• עקרון המידתיות – כשאני בא להשיג את הצורך הצבאי אבל ברור שתיגרם גם פגיעה באינטרסים שאינם צבאיים. אני צריך לאזן את הצורך הצבאי מול הפגיעה שתיגרם. (לדוג' אם יש לי מטרה שבה יש אזרחים ולוחמים אז שאלת הפרופורציה היא רציונאלית).
• עקרון ההבחנה – צריך לעשות כל מאמץ על מנת להבחין בין מי שנוטל חלק ישיר בלחימה ובין מי שלא.
• עקרון מניעת סבל מיותר- לא לגרום סבל יותר משנדרש כדי לקיים את הצורך הצבאי, ישנם דברים שאסור לעשות בכל מקרה. לדוג' נשק הגורם לסבל כל החיים.

 

בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל. 2006 – הוא עסק בשאלת הפרקטיקה של סיכול ממוקד.

ברק שואב מהפרוטוקול הראשון.

דני המלחמה מכירים משני מצבים: לוחם ואזרח.

ישנה הצעה של משהו של מצב בינים- לוחם בלתי חוקי. ברק לא מקבל את ההבחנה הזאת.

ברק אומר הם אזרחים אבל הם מכניסים את עצמם להגדרה של אדם שלוקח חלק ישיר בלחימה ולכן מותר לכך לירות עליו מכיוון שהוא מסכן אותך ברגע זה.

 

באים עותרים לבג"ץ ואומרים : השטחים הם שטחים כבושים ולכך מדינת ישראל אחראים על השטח ולכן צריך לעצור ולא להפגיז מהאוויר, טענה נוספת היא שזה עונש ללא משפט, עוד טענה מדברת על זה שהמחבלים לא תמיד לוקחים חלק ישיר בלחימה. הבעיה היא שתופסים את האדם בביתו (סיכול ממוקד)

ברק פירש את המושג בפרשנות רחבה, ולכן ציין מבחני עזר מסוימים כדי לעזור להבחנה . לדוג' צריך להראות שיש סיכון ספציפי מאדם מסוים.

 

 

בג"ץ 3799/02 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל. 2005 – עסק בחוקיות של נוהל שכן (אזהרה מוקדמת). כלומר, כשבאים לעצור אדם מסוים נותנים לאזרחים להוציא את האדם החוצה בכדי לא לסכן את החיילים. המדינה לא טענה את הטיעון הזה כי הוא בעייתי.

מה שכן המדינה טענה זה שהנוהל הזה חוסך בחיי אדם לצד השני ודבר זה הוכח. בנוסף לא מחייבים אזרח לאכוף את הנוהל.

בג"ץ אומר : הנוהל הוא נוהל פסול, בג"ץ הולך אל אמנת זנבה והפרוטוקול ולא מוצא איסור ברור . מה שכן הוא מוצא זה את עקרון ההבחנה, והוא אומר כי בסיטואציה הזאת אין לאזרח אפשרות לסרב ויש כאן סכנה לטשטוש ההבחנה בין אזרחים ללוחמים. ולכן בג"ץ אוסר על הנוהל למרות שהם לא מצאו איסור, דבר זה נמצא בתחום האפור ולכן בכדי לא לקחת את הסיכון אז נאסור אותו.

בנוסף גם אם ניתן לבחון את הפגיעה באזרחים, יש דברים שפשוט לא נעשים. לא ניתן להשתמש באזרחים למטרות צבאיות.

 

אנשים מוגנים-לפי אמנות זנבה: פצועים, (להשלים מהמצגת)

 

שבויי מלחמה:

השאלה מי זכאי למעמד שבוי מלחמה? (ס' 4 לאמנת זנבה השלישית)

["חיילים בצבא סדיר (גם לא של ממשלה מוכרת), חברי מליציות, מלויים של כוחות צבא, תושבי שטח לא כבוש הפועלים באופן ספונטאני להדוף פולש מתקרב..."]

 

מהן הנפקויות:

1.אסור להעמיד אותו לדין על פעולת הלוחמה עצמה

2.מרגע סיום מעשה האיבה הפעילים יש חובה על הצדדים לשחרר את שבויי המלחמה.

 

מי זכאי למעמד שבויי מלחמה? (המשך..)

התנאים הם מצטברים:

1. מפקד האחראי לפקודיו- כלומר, שיש היררכיה פיקודית (ארגונית)
2. סמל אבחנה קבוע שניתן להבחין בו מרחוק – כמו מדים.
3. נשיאת נשק בגלוי.
4. ניהול הפעולות בהתאם לדיני המלחמה – ציות לדיני המלחמה.

נשאלת שאלה לגבי 4 : האם התנאי הזה הוא תנאי ברמת הארגון או הפרט? אם זה ברמת הארגון והארגון לא מציית לדיני המלחמה אז הם לא זכאים למעמד.

ד"ר פינשטיין אומר כי התנאי הזה צריך להיבדק ברמת הפרט- הפרשנות הזאת היא פחות מקובלת מכיוון שבאמנת זנבה יש ס' שאומר: שיש שבויי מלחמה שאתה יכול לשפוט אותם בגין הפרת דיני מלחמה . ולכן אם נגיד שזה ברמת הפרט אז נרוקן מתוכן את הסעיף.

 

5. השתייכות לצד לוחם (חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, 2002) – ישנם מדינות שאומרות ששבויי מלחמה זה רק בין מדינות ולכן אם יש ארגון אז הוא לא זכאי למעמד שבויי מלחמה. (כמו מליציה)

בשנת 2002 הכנסת העבירה את החוק של "חוק כליאתם של לוחמים..." . נשאלת שאלה למה נחקק החוק ? התשובה לכך היא בהמשך לפס"ד על "אנשים כקלפי מיקוח" (למדנו במשפט ציבורי) .

6. [העדר נאמנות לצד השובה] – ארצות הברית נוקטת בזה, כזכור היא עצרה אזרחים שלה שבגדו.

 

 

הפרוטוקול הראשון לאמנות נזבה 1977:

1. יחידה צבאית מאורגנת
2. כפופה למפקד אחראי
3. כפופה למערכת משמעתית פנימית
4. הארגון כופה על חבריו את הציות לדיני מלחמה

בנוסף סעיף 44(3)- להשלים....

 

מי קובע?

במקרי ספק : הענקת מעמד (זמני) והבאה בפני בית משפט מוסמך.

 

חובות עיקריות:

יחס הומאני , קשר עם העולם החיצון וכו'

 

הגנה על אזרחים:

אמנת זנבה הרביעית היא האמנה שחלה בעניין הגנה על אזרחיים בעיקר:

מי הם מוגנים? מי שנמצא בזמן הסכסוך ואינו אזרח של אותו בעל הסכסוך או אזרח של אותה מדינה כובשת...

*.אזרחים המעורבים בפעילות עוינת עדיין נחשבים כ "מוגנים" אבל נשללות מהם חלק מההגנות, וזה כפוף לאיזון עם שיקולי בטחון.

 

 

זכויות אנשים מוגנים בשטח כבוש:.

1. שמירה על הסדר הציבורי , דאגה לאוכלוסיה המקומית
2. הצרכים הצבאיים של הצבא הכובש – צרכים בתוך השטח הכבוש, הכוונה היא לא לכבוש שטח בשביל צורך, אלא בתוך השטח הכבוש לתפוס בית וכו'
3. כיבוד זכויותיו של "הריבון החוקי" על השטח – ההנחה היא כי השטח שייך לצד הכבוש, אי אפשר לעשות דברים שיעשו שינוי מהותי של השטח.

• כמובן שלעיתים יש צורך באיזונים בניהם בגלל התנגשות.

 

חובות אשר מפורטות באמנת זנבה הרביעית ובפרוטוקול הראשון.

 

הדין החל בשטח כבוש / מוחזק:

• משפט בינלאומי (תקנות האג, אמנות זנבה הרביעית, פרוטוקול הראשון)
• דין הריבון הקודם
• צווים ותקנות של הממשל הצבאי – לממשל הצבאי מותר לאמץ צווים ותקנות.
• [משפט מנהלי ישראלי] – יש גם הכפפה למשפט המנהלי בנוסף לכל הדינים שדובר לעיל.
• [עקרונות חוקתיים במשפט הישראלי?]- בג"צ השאיר בצריך עיון את שאלת העקרונות החוקתיים.

 

 

 

דיני השימוש בכוח

עד עכשיו דיברנו על יוס אין בלו – דיני מלחמה – למשל הפרה של זכות ההגנה העצמית

עכשיו אנו מדברים על יוס אד בלו – למשל תוקפנות ללא סיבה

כלומר, גם אם מדינה את דיני המלחמה זה לא אומר שהיא הפרה את דיני השימוש בכוח או ההפכך.

 

עד לפני 80 שנה לא היה כללים על שימוש בכוח. לדוג נפוליון , מסע הצלב וכו'

לא היו כללים אם חשבת שמה שאתה עושה זה למען אידיאולוגיה

בעקבות מלחמת העולם הראשונה, מדינות הבינו ששימוש בכוח הוא בעייתי ומלחמה כשלעצמה תהיה דבר בלתי חוקי. זה לא המצב היום (היום יש חריגים וכו'- נלמד בשיעור)

 

• הסכם קלוג- בריאנד 1928 : איסור על מלחמה כדרך ליישום מדיניות לאומית. גינוי מלחמה כדרך לפתרון מחלוקות בינלאומיות.

הסכם זה מהר מאוד תפס מעמד של משפט מנהגי (כי שמים דגש על האופיניו יורס), אך הוא הופר במלחמת העולם השנייה.

 

 

• סעיף 2(4) למגילת האו"ם:" כל חברי הארגון יהיו נמנעים ביחסיהם הבינלאומיים מאיום בכוח או משימוש בו, כנגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה המדינית של מדינה, או בכל דרך אחרת שאינה מתיישבת עם מטרות האו"ם".

לאחר מכן יש את הכרזת העצמאות וזה נתפס כמשפט מנהגי וזה הפך ליוס קוגנס.

o      איום - בדיון על הסעיף מדינות עולם שלישי טענו כי יש להוסיף גם את האיום הכלכלי (לדוג' מדינה יכולה לגווע ברעב) ולא רק את האיום הצבאי.

פרשנות מקובלת של הסעיף היא שנדרש רק איום, פרשנות נוספת היא איום צבאי- גם ללא ירייה את מספיק שליחת כוחות.

o      איום בשימוש בכוח – פרשנות היא: האיום חייב להיות קונקרטי וממשי.

o      שלמות טריטוריאלית – כל כניסה לשטח ללא אישור הוא הפרה של השלמות הטריטוריאלית , זה נפסק בכמה הקשרים. (לדוג ניקראגוה ).

o      נראה בנוסח הסעיף שהוא מתייחס רק למדינות ולא לארגונים. (הסעיף משתמש במילים: "חברי הארגון")

 

חריג ההגנה העצמית:

מהי הגנה עצמית חוקית?

• התנאים המנהגים (פרשת קרוליין, 1837):

1. צורך מיידי ומכריע לפעול שאינו מותיר ברירה אחרת- תחושה של דחיפות.

2. מידתיות- פעולה מידתית.

 

הגנה עצמית חוקית הינה תמיד בתגובה לשימוש בלתי חוקי בכוח של הצד שמתנגד. (מי שתקף ראשון לא יכול לטעון להגנה עצמית)

 

• סעיף 51 למגילת האו"ם – "שום דבר מדברי הסעיף אין בו כדי לפגום בזכותה הטבעית של מדינה החברה באו"ם להגנה עצמית . בכוחות עצמה או בכוחות משותפים (ניתן לפעול בהגנה עצמית קולקטיבית). מפני התקפה חמושה שבאה עליו, כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לקיום השלום והביטחון הבינלאומיים.

o      מפני התקפה חמושה – פה צמצמו את קרולין רק למצבים בהם יש התקפה חמושה. כלומר, נוסף קריטריון שמצמצם את המצב להתקפה חמושה בלבד.(התנאים להגנה עצמית הם תנאי קרולין + מפני התקפה חמושה- זאת הפרקטיקה שנהוגה) (למבחן לדעת את זה)

• הביטוי פורש בפס"ד ניקראגוה כדורש רמת עצימות מסוימת של מתקפה. (סעיף זה יוצר בעיתיות זה ביטוי שאומר למדינות אתם לא תירו עד שיורים עליכם)

o      מועצת הביטחון יכולה להפקיע את הזכות.

• ישנה פסקה שנייה לסעיף שאומרת שמדינה צריכה להודיע למועצת הביטחון של האו"ם- דבר זה פורש ע"י בית הדין כי מדינה שפועלת לפי פסקה זו אז זה מראה תום לב.

 

 

חריג ההגנה העצמית :

• פרשנות המונח "התקפה חמושה" – במקרה של התאומים לדוגמא קשה להגיד כי שימוש במטוסים ככלי נשק זה עולה כדי התקפה חמושה.
• האם מותרת "הגנה עצמית מקדימה" – לכאורה ס' 51 אומר: חכה להתקפה עליך. אבל מדינות טוענות כי הם מקדימים תרופה למכה. דוג' במלחמת ששת הימים מצרים עשתה מהלכים מסוימים וישראל נקטה בהגנה עצמית מקדימה והרבה מדינות טענו כי זאת הייתה הגנה עצמית חוקית .

הרבה משפטנים מתווכחים על הנושא של הגנה עצמית מקדימה ? יש כאלה טוענים שכדי לחזק את הכלל תכיר בהגנה עצמית מקדימה ותוסיף מידתיות לכלל. (לדוג' אם מדינה מכינה משגרים אז מותר לך לתקוף את המשגרים- יורם דינשטיין מכיר בחריג זה ומציב את מבחן ה"אל חזור")

• האם הגנה עצמית לפי ס' 51 למגילת האו"ם אפשרית גם כלפי ישויות שאינן מדינה?

(הטענה הישראלית אומרת מה זה משנה שהם ארגונים הרי הם גורמים נזק כמו מדינה).

בפס"ד על חוות הדעת לגבי חוקיות גדר ההפרדה – ישראל טענה כי הם צריכים זאת להגנה עצמית לפי ס' 51, בית הדין שולל את הטענה הנוספת של ישראל על הכרה של האו"ם בהגנה עצמית מול ארגוני טרור. בית הדין אומר בדעת רוב כי הסעיף 51 חל רק על מדינות כלפי מדינות.

השופט ברגנטל בדעת מיעוט אמר שהוא לא רואה את הסיבה מדוע לצמצם את הסעיף לגבי הזכות להגנה עצמית, כי זה יכול לגרום לבעייתיות.

 

צריך להבין שיש בעיה מדוקטרינת בוש – בוש הכריז על מלחמה בארגוני טרור. יכול להיות מצב שתהיה כניסה למדינות תוך הפרה של כללי השימוש בכוח (כידוע בכל מדינה יש ארגוני טרור) ולכן יש חשש בפרשנות רחבה מידיי של ס' 51.

 

לסיכום: השאלה הזאת היא בעיתית והיא עוד לא סגורה.

 

• מה הם התנאים לחוקיות פעולה של "הגנה עצמית קולקטיבית"?

סעיף 51 מכיר באפשרות זאת, לכאורה זה בעייתי כי אם אני קורה לעוד מדינות זה יכול להיגרר למלחמת עולם.

ההכרעה בהוספת הנושא הזה בסעיף הוא כי זה יכול גם לקדם שלום ובנוסף מדינות אכן נוהגות כך.

בפס"ד בעניין ניקראוגוה: ארצות הברית טענה כי היא הטילה מצור לטובת מדינות אחרות.

בית המשפט קבע שכדי לפעול בהגנה עצמית קולקטיבית צריך:

1. התקפה חמושה על מדינה

2. המדינה המותקפת מצהירה על עצמה כמותקפת

3. הכרזה פומבית של המדינה המותקפת כי היא מבקשת סיוע.

 

בריתות הגנה, כגון נאט"ו , מאפשרות הגנה עצמית קולקטיבית, כי הן קובעות כי התקפה על אחת מהמדינות הברית , תיחשב כהתקפה על כל מדינות הברית.

 

חריג מנגנון הביטחון הקולקטיבי (מועצת הביטחון):

החריג הזה איננו חופף את חריג ההגנה העצמית.

• פרק 7 למגילת האום- סעיף 39: "מועצת הביטחון תקבע אם יש איום על השלום, או הפרת השלום או מעשה תוקפנות , ותמליץ את המלצותיה או תחליט באילו אמצעים יש לנקוט לפי סעיפים 41 ו 42 כדי לקיים או להחזיר על מכונם את השלום והביטחון הבינלאומיים".

o      תנאי מקדמי לכניסה לפרק 7 – מועצת הביטחון צריכה לקבוע שיש איום על השלום וכו'

• סעיף 40: לפני שמועצת הביטחון נוקטת בצעדים היא רשאית לנקוט בהוראות שעה. סעיף זה מאפשר להגיד לצדדים עצרו רגע . אם הצדדים לא מצייתים אז היא תחשוב על זה.
• סעיף 41: מועצת הביטחון רשאית להחליט באלו אמצעים לנקוט ... בלא להשתמש בכוח נשק, ...- כלומר, כל צעד שהוא לא שימוש בכוח הנשק ויש כאן כל מיני הצעות יצירתיות כמו:הגבלות על הסחר , סנקציות דיפלומטיות , הפסקת קשרי תחבורה וכו'.

o      מכוח הסעיף הזה מועצת הביטחון נקטה צעדים כמו:

• ב1983 – מועצת הביטחון מקימה בית טריבונל בינלאומי פלילי. (ישנם כיום שתי טריבונאלים)

(ס' זה בעצם נותן סמכות לצעדים שאינם שימוש בכוח- רשימה פתוחה לא מחייבת)

 

• סעיף 42 : אם סבורה מועצת הביטחון שהאמצעים לפי ס' 41 לא יספיקו או לא מספיקים אז מועצת הביטחון יכולה לעשות פעולה ע"י חילות האוויר , ים ויבשה . האו"ם יכול להקים צבא. (אין דוגמא לכך שהאו"ם עשה דבר כזה. כלומר, הקים צבא). מה עושה האו"ם פרקטית זה פונה לצבאות אחרים.
• בפעם הראשונה שהאו"ם מפעיל כוח נגד מדינה זה כשעירק פלשה שכווית. האו"ם מקרה כזה פעל תחילה ע"פ ס' 41 , הפעלת סנקציה כדי לשכנע את עירק לצאת מכווית. היא הציבה אולטימאטום שעד לתאריך מסוים על עירק לצאת מכווית ולא כל האמצעים נגדה יהיו כשרים, כדי לגרום לה לצאת מכווית.

 

*. ההבדל בין הגנה עצמית קולקטיבית לבין החלטה של מוצעת האו"ם – הוא שהגנה עצמית צריכה להיות פרופורציונאלית (סבירה) לעומת החלטה של מועצת האו"ם שמטרתה להחזיר את השלום והביטחון באותו איזור. לכן יש אינטרס להעביר את ההחלטה במועצת הביטחון.

 

• בשנים האחרונות מועצת הביטחון עושה שימושים יצירתיים בפרק 7:

1. אימוץ החלטות ע"פ פרק 7 שאינו קשורות למקרה ספציפי אלא החלטות שיפוטיות כלל עולמיות . המלחמה בטרור – החלטה 1373 מ 2001 קוראות לכל המדינות להיאבק במימון טרור ע"פ הוראות ספציפיות שמפורטות בהחלטה . חלק נכבד הועתק מהאמנה למניעת טרור. הבעיה עם העתקה זו שהיא הופכת את האמנה מרשות לחובה .זו דוג' להחלטה שיוצרת משטר.

2. החלטה 1267 – החלטה ספציפית יותר מ 1373 . היא מתייחסת לשני ארגונים – אלקעידא וטליבן . המדינות חייבות להגיש חומר לוועדה והוועדה על סמך רשימות אלו תהיה רשימה של חברות ואנשים פרטיים לא יוכלו לסחור עם החברות והאנשים ונכסיהם הוקפאו. לדוג' הקפאת נכסיו של קאדי. כלומר, יש מניעה של שיקול הדעת של המדינות.

3. החלטה מחודשת מיוני 06 – ההחלטה מדברת על זכויות נשים במהלך לוחמה.

• גבולות סמכויות מועצת הביטחון (ושאלת הביקורת השיפוטית).

מועצת הביטחון עוסקת בדברים שהם לא רק שלום וביטחון כמו' התחממת גלובאלית ויתכן שבעתיד יטענו טענות כנגד סמכות.

האפשרות ששאלת הסמכות תעלה זה אולי בהליך בקשה לחוות דעת.

 

*.האם קיימים חריגים מנהגיים לאיסור שימוש בכוח?

• הצלת אזרחים- מקרה שהועלה בספרות זה "מצבע אנטבה". ישראל נכנסה לשטח של מדינה אחרת ופעלה בכוח. ועלתה השאלה האם מותר להשתמש בכוח כי לא הופעל על ישראל כוח (זאת הייתה חטיפה)? יש דעות שאומרות שאם ממלאים כמה תנאים מסוימים כמו: לקיים משא ומתן, לבקש מהמדינה לסייע , והפעולה היא מאוד פרופורציונאלית . אז ניתן להשתמש כוח .
• התערבות הומניטארית- הטענה היא בעצם שיש מצבים שבהם הפרת זכויות האדם היא כל כך חזקה כמו רצח עם . ולא תמיד יש את מועצת הביטחון כדי שהיא תפעל. הטענה אומרת ראוי לתת למדינות אישור להתערב על מנת להבטיח שהתנאים ההומניטאריים יתקיימו.

הפוטנציאל פה הוא בעייתי וכל מדינה יכולה לטעון להתערבות הומניטארית .

כיום ישנו כלל: אם יש פעולה קולקטיבית של ארגון בינלאומי עם פעולה רחבה והיא פרופורציונאלית והיא נועדה אך ורק כדי למנוע מצב שבו יש חשש למשבר הומניטארי קשה.

• פעולת אכיפה אקס- טריטוריאלית – (מקרה של ארגון טרור) דינשטיין אומר כי אם הפעולה היא פרופורציונאלית והיא מכוונת אך ורק כלפי הארגון (ארגון הטרור) אז ניתן להכיר בחריג.

 

 

 

משפט בינלאומי פלילי

אנשים פרטיים יכולים לעמוד לדין בטריבונאל בינלאומי על הפרות של הדין הבינלאומי שהם ביצעו. יש כאן בעיתיות כי המשפט הבינלאומי נועד לפקח על מדינות, אך ניתן להגיד כי המשפט הבינלאומי נועד גם לאנשים בתוך המדינות.

 

• התפתחות מושג "הפשע הבינלאומי" :

o      התפתחות דיני המלחמה במשפט הבינלאומי –

• זה התחיל עוד בפיראטיות. היו מבצעים פשעים במים טריטוריאליים ומקום להתלבט באיזה מדינה השטח בוצע . המדינות החליטו שזה פשע בינלאומי.

o      לאחר מלחמת העולם הראשונה: אמנת ורסאי , משפטי לייפציג.

• לאחר מלחמת העולם הראשונה נחתמה אמנת ורסאי שבה נקבע בין היתר שניתן להעמיד לדין אנשים ספציפיים. הייתה דרישה של בעלות הברית להעביר לידיה רשימה של אנשים שיועמדו לדין ע"י בעלות הברית. בנוסף הקיסר הגרמני יועמד לדין בבית משפט שיוקם לצורך הדבר. בית דין לעבירות בינלאומיות.

מפה אנו למדים כי הקהילה הבינלאומית כבר חשבה על הרעיון.

o      "בין מלחמות"

• הקהילה הבינלאומית מקימה טריבונאל בינלאומי לשיפוט הפושעים הנאציים. בריטניה טוענת שמי שתופסים צריך להרוג ולא לשפוט . העמדה שהתקבלה לבסוף היא שיוקם טריבונאל פלילי משותף שהו ישפטו מנהגים נאצים בולטים על 3 קטגוריות:

1. פשע נגד השלום – עצם התוקפנות הנאצית , פתיחה במלחמה , תקיפת מדינה שלא התקיפה את גרמניה.
2. פשעי מלחמה
3. פשעים נגד האנושות – פשעים ששלטון מבצע כנגד נתיניו שכפופים לו. (המרצה טוען שעוד לפני המלחמה ישנם פשעים נגד האנושות – כמו: רצח, רדיפה וכו')

• הטריבונאל בנירנברג מגדיר פשע נגד האנושות כרדיפה וכו' נגד האזרחים אבל הוא בצמוד לאחד הפשעים הקודמים. עקב כך במשפטי נירנברג כמעט ולא עסקו בפשעים שבוצעו לפני המלחמה.

לכן שונתה ההגדרה של פשע נגד האנושות , ונותק הקשר בין פשעים נגד האנושות לבין מצב לחימה.

 

• לאחר מלחמת העולם השנייה : משפטי נירינברג וטוקיו

o      ביפן הוקם טריבונאל נוסף ששפט את הפושעים היפנים של המלחמה. טריבונאל זה לא פעל כראוי והתנהל ברמה מאוד נמוכה. עקב כך העולם התעלם מהטריבונאל.

הבעיה בטריבונאל זה שהוא מוקם ע"י המנצחים ולכן הלגיטימציה שלו פחותה . הפתרון למצב הוא הקמת מוסד שיפוטי פלילי חזק שיהיה קיים ללא קשר למלחמה ספציפית.

• אמנת הגנוסייד, אמנות גנבה

o      באמנות גנבה יש רשימה של מעשים המהווים הפרות חמורות של אמנות גנבה . על הפרות אלה כל מדינה חייבת לקיים חקירה, לתפוס את הפושעים ולהעמידם לדין או להסגירם למדינה שמעוניינת להעמיד לדין. ס' זה נותן סמכות שיפוט אוניברסאלית , כל מדינה יכולה לתפוס כל פושע שביצע פשעים אלו ולשפוט אותו ללא קשר למיקום בו בוצע הרצח. ברשימת ההפרות כלולים בין היתר הפשעים: רצח מכוון של מוגנים, מעשה עינויים המבוצעים בזמן מלחמה, גירוש של תושבים משטח כבוש.

בפועל מעט מאוד מדינות נוהגות ע"פ האמנה כלשונה בגלל השלכות פוליטיות.

בפרוטוקולים של אמנות גנבה הורחבה הרשימה של ההפרות החמורות.

• שנות המלחמה הקרה, עבודת הוועדה למשפט בינלאומי

o      המקרה הראשון של שיפוט עקב סמכות שיפוט אוניברסאלית היה משפט אייכמן.

אייכמן טען שאין לבית המשפט סמכות לשפוט אותו, המדינה יכולה לטעון שיש חוק ספציפי והוא גובר. אך מדינת ישראל יודעת שהיא צריכה טענה יותר חזקה כי כל המדינות בעולם יקראו את פס"ד.

אייכמן טוען שע"פ אמנת הג'נוסייד יש לשפוט את הפושע בטריטוריה שבה בוצע הפשע או בבית דין בינלאומי, ישראל טענה שזכות השיפוט היא אוניברסאלית.

-נשאלת שאלה האם מדינה צריכה לתת עדיפות למדינה אחרת לשפוט ? למשל האם יש להעדיף זיקה למשל מדינה ששם בוצע הפשע (זיקה טריטוריאלית) ורק אם היא מסרבת אז ניתן למדינה אחרת לשפוט.

הבעייתיות היא שברגע שמדינה לוקחת על עצמה את תפקיד השוטר זה ממניעים פוליטיים.

 

לסיכום: אם צריך לאפיין את בשנים לא מוקם שום מוסד למשפט בינלאומי פלילי. והסיפור של נירנברג נשאר מעין נקודה בהיסטוריה שבה נשפטו על פשעים בינלאומיים.

 

המשפט הבינלאומי החל משנות 90:

• 1993: הקמת ה – ICTY
• 1994: הקמת ה- ICTR

זאת הפעם הראשונה שבה הוקמו טריבונאלים בינלאומיים מאז משפטי נירינברג.

הטריבונאלים האלה צריכים להיסגר שנה הבאה (2010) לאחר שמיצו את עצמם.

למעשה לקחו את העבודה שנעשתה במשך השנים לבניית דינים .

• 1998: קבלת חוקת רומא המקימה את ה- ICC (2002 – החוקה נכנסת לתוקף ובית הדין מוקם בפועל)

המהפכה האמיתית היא ב 1998 (משפטנים יהודים) לאחר שנתיים של דיונים אינטנסיביים, מתכנסת ברומא ועידה ומקימה בית דין שיכול לדון בסכסוכים בינלאומיים.

י ויכוח בין מדינות האם יש סמכות לדון בפשע של תוקפנות בינלאומי נושא זה לא ידון עד שמדינות יגיעו להסכם. לבסוף הוחלט שבית הדין ידון רק בגרעין פשעי מלחמה גם בסכסוך בינלאומי וגם בסכסוך פנים מדינתי ורצח עם.

o      ויכוח נוסף הוא האם לאפשר לבית הדין לדון בפשעים שבוצעו בעבר . הוחלט שבית הדין ידון רק בפשעים שבוצעו לאחר יולי 2002.

o      לבית הדין יש סמכות שיפוט על מדינות שהצטרפו אליו. ארה"ב וישראל לא הצטרפו לאמנה . ישראל בעקבות הצעה של מצרים להגדיר פשע מלחמה גם כהעברת אוכלוסיה כובשת לתוך שטח שנכבש בין במישרין ובין בעקיפין.

o      ב2000 ישראל וארה"ב חתמו על האמנה וב 2003 הם הודיעו על משיכת החתימה על המדינה. הסיבה למשיכת החתימה היא אמנות שארה"ב חותמת עם מדינות ובאמנות אלו מוסכם שהמדינות לא ישתפו פעולה עם בית הדין.

o      לבית הדין יש סמכות על אזרחים של מדינות שחתמו.

o      בנוסף יש לה סמכות – אם מועצת הביטחון מפנה סיטואציה לבית הדין לפי פרק 7. (גם כשמדובר במדינה שאיננה צד לחוקת בית הדין)

o      בית הדין פועל על סמך עקרון שנקרא " סמכות שיפוט משלימה" – כלומר ,ע"פ חוקת בית הדין הוא לא יעסוק בתיקים שמדינה מקיימת עליהם שפיטה או חקירה. בהנחה שהשיפוט או החקירה היא אמיתית (תום לב). בית הדין לא יתערב אלא אם המדינה איננה יכולה או איננה רוצה לשפוט.

• כלל המשלימות הרציונאל מאחוריו ברור, מדינות מחילות את סמכות השיפוט על עצמן.

 

• בשנים האחרונות הוקמו בתי דין וטריבונאלים פלילים מעורבים + שימוש גובר בסמכות שיפוט אוניברסאלית.

 

פשעים נגד האנושות:

אין איזה שהיא אמנה כוללת, אך:

• סעיף 7 לחוקת ICC- מעשים המבוצעים כחלק מהתקפה נרחבת/ שיטתית בהתאם למדיניות של המדינה או ארגון או כאמצעי לקידום מדיניות כזו, המכוונת כלפי אוכלוסיה אזרחית כל שבי , תוך ידיעה על המתקפה: רצח, אונס, עינויים...

כלומר, הרציונאל הוא שיש אינטרס לקהילה הבינלאומית שפה היא תגיד יש לנו פשע בינלאומי.

 

נשאלת השאלה האם רדיפה שלא כולל יסוד של אלימות פיזית עולים כדי פשעים כנגד האנושות? לדוג' שבני דת מסוימת לא זכאים לעסוק במקצועות מסוימים. תשובת המשפט הבינלאומי היא שיש פשע בינלאומי כזה , רק אם בנוסף יש פשע בגלוי (רצח , אונס וכו')

 

על המבחן:

 

חלק א' בחירה של 3 מתוך 5 – 60% תשובות קצרות.

חלק ב' – קייס אמיתי שלא למדנו.

 

 

*. סימנו את החומר פה , כל השאר זה תוספות להרחבה.

 

סוף סמסטר

קריאת רשות:

משפט בינ"ל הומניטארי ( דיני כיבוש ושבויי מלחמה):

 

מבוא:

באופן כללי זה משפט של על מצבים של סכסוך אלים , לוחמה. יש אתגר קשה: יכולה להיות עמדה שאומרת שכשנלחמים אין חוקים, מלחמה זה שבירת כל הכללים – הניסיון לקבוע חוק וסדר בעניין הזה הוא די מיותר או מגוחך.

התפתחות:

JUS IN BELLO = דיני מלחמה

ענף עתיק במשב"ל אבל לא הייתה לו משמעות. הכלל היה עקרונית שמותר לנהל מלחמות צודקות , דיני המלחמה קבעו דבר פשוט: פגע במי שיצאת נגדו למלחמה, לא באחרים. עיקר דיני המלחמה עסקו בהגנה על צדדים שלישיים, ניטראליים.

ההתפתחות המאוחרת יותר היא המשב"ל ההומניטארי שהיום כמעט שלא מבחינים בין JUS IN BELLO למשפט בינ"ל הומניטארי אבל המשב"ל כבר לא התעסק במדינות אלא התחיל להתעניין באנשים הפרטיים. נושאים של הגנה על פצועים וחולים בשדה הקרב, הגנה על שבויי מלחמה וכו'.

 

מבחינת ההתפתחות זה קרה כבר ב – 1860, במאה ה-19 . את זכויות האדם התחילו לפתח רק במאה ה-20 אבל המשפט ההומניטארי כבר לפני 150 שנה. בעיקר מתעניין בזכויות לוחמים, כשיש מלחמה ברור שזה דבר שמעניין את הקהילה הבינ"ל, מדבר על זכויות בסיסיות והדרך שיש לנהוג בה בין לוחמים – יש פה איזה מין מהפכה.

לא מדובר על זכויות אדם במובן הרחב, אין דבר כזה חופש הדת או חופש הביטוי מדובר על יחס הומאני, זכויות מינימאליות.

בשנים האחרונות כשהתחילו להתפתח דיני זכויות האדם, זה משפיע גם על התפתחות המשב"ל ההומניטארי, יש השלכה.

 

הרציונאליים – למה לא צריך דיני מלחמה?

יש פה מין אוקסימורון, סתירה פנימית. הכלל הבסיסי צריך לומר: "אל תלחמו אלא יישבו סכסוכים בדרכי שלום". טענה נוספת שאומרת שזה בעצם איזה שהיא פריבילגיה של יפי נפש, מצב של מלחמה זה שמדינה נלחמת על עצם קיומה. להגביל אותה זה באמת מצב בעייתי.

טענה נוספת – שזה דווקא יעודד מלחמות, אולי עדיף להגיד אין דינים, תלחמו עד הסוף , ואז מדינות בכלל לא יכנסו למצב הזה מלכתחילה כי כל מדינה תדע שאולי הדברים האלה יופעלו עליה.

יש רציונאליים הפוכים בגללם דיני המלחמה קיימים, יש היום הסכמה מאד רחבה בעולם אם לא מוחלטת שצריך דיני מלחמה, מרבית המשפט ההומניטארי הוא משפט מנהגי- כל מדינות העולם מסכימות לו, 4 אמנות ז'נבה שבעיקרון כל המדינות בעולם הצטרפו אליהן, כולן מכירות בכללים ומסכימות להם.

1. יש חובה מוסרית בסיסית – מלחמות קורות, העולם לא יכול להתעלם ממעשי זוועה שנעשים במהלך מלחמה. גם אם לא מצליח לעצור את המלחמה בשלב הראשן לפחות לצמצם את הפגיעות הרעות שלה.

2. יש תפישה שאפשר להתווכח איתה, שהמשפט יכול וצריך להסדיר את כל הפעולות האנושיות, הכול שפיט, מלוא כל הארץ משפט – המשפט לא יכול להתעלם משום מצב, אין לקונות. תפישה שאומרת שלא נלכלך ידיים, המשפט לא יתעסק במצב כזה היא כאילו לא נוקטת עמדה אבל היא כן , הגישה המקובלת קרובה לגישה הראשונה של אהרון ברק, שמיישם אותה בהקשר של משפט הומניטארי אומרת שכמה שזה לא נעים צריך להתערב גם במצבים האלה, גם זאת פעולה אנושית שהמשפט צריך להתייחס אליו.

 

ברק בבית סוריק, עולה טענה כי כל בנית הגדר לא חוקית כי זה שטח כיבוש, בפסקה קצרה הוא דוחה את זה, אומר שמאמין למשיבים שזה זמני. מורה לפרק כל קטע של הגדר באמצעות המידתיות.

יותר נוח לו לרדת לפרטים מאשר לומר לפוליטיקאים שלא יוציאו לפועל את הפרויקט.

 

3. ממצאים אמפיריים שאומרים שצבאות מכבדים , כול צה"ל, ומצייתים למשב"ל ההומאניטארי והיום אפשר לומר שהמשפט ההומניטארי "עובד". אין בעולם מדינה שאומרת שהפרה אמנות ז'נבה וזה בסדר לדעתה, זה אומר שיש קודקס ותמיד מנסים להראות שפועלים בתוכם וזה אומר מסגרת.

4. המשב"ל ההומניטארי מכוון בראש ובראשונה למפקדים הבכירים. בדר"כ שיפוט על פשעי מלחמה הוא שיפוט של מפקדים בכירים, יש להם גם את היכולת הזמן והשהות להיות מודעים לכללים האלה והם גם אלה שאחראים על שלב התכנון. בדר"כ היציאה למבצע היא תכנון ברמות גבוהות, אלה האנשים שצריכים להיות מודעים למשב"ל ההומאניטארי. החובה העיקרית לנסות לחזות מראש את המצבים ולנסות למזער מצבים שבהם יהיו הפרות של המשפט ההומניטארי.

5. רציונאל ריאל פוליטי (פחות מוסריים) – שליטים רוצים לשמר צבאות, ורוצים שבסיום המלחמה תהיה איזו שהיא אפשרות להגיע להסדר). אף צד לא רוצה מצב בו המלחמה תגרום נזקים כאלה לשני הצדדים כך שכבר לא ניתן יהיה להגיע לאיזה שהוא הסדר. לכן יש אינטרס הדדי הרבה פעמים להשאיר את הלהבות על אש קטנה כדי שבסיום המלחמה ניתן יהיה להגיע להסדר מדיני.

6. הדדיות- כדאי לשמור על דיני המלחמה , אפילו בסערת הקרב מכיוון שאם אנהג בצד השני באופן הומאני גם הוא ינהג כך. עובד טוב בתחום של דיני מלחמה, כדאי לכבד משפט הומניטארי כי מן הסתם הוא ינהג בשבויים שלי בצורה ראויה.

עניין פרקטי מבצעי – אם ננהג בצד השני באופן הומאני, לצד השני תהיה יותר מוטיבציה להיכנע, הוכח במחקרים אמפיריים. צבאות שכל שבוי שתופשים כורתים את ראשו או מתעללים בו קשות , החייל בצד השני ילחם עד טיפת דמו האחרונה למות מות גיבורים. אם אתה יודע שנוהגים בכך על פי אמנת ז'נבה השלישית היכולת להרים דגל לבן גדולה מאד.

7. ההיבט התדמיתי הבינ"ל – לא תהיה מדינה בעולם שתטען שמפרה את אמנת ז'נבה ולא אכפת לה.

 

איך הכול התחיל – ב- 1863 שהתכנסה ועידה בינ"ל – ועידת ז'נבה לתמיכה בחיילים פצועים. הסיבה לכך שהעולם הוטרד ממצבם של חיילים פצועים שהחל מהמאה ה-19 התחילו להשתמש בכלי נשק שלא השתמשו בהם בעבר וגרמו לפציעות קשות מאד וב -1864 נוסחה לראשונה אמנת ז'נבה בדבר שיפור מצבם של אנשי צבא פצועים בקרב חילות היבשה. אמנה קצרה שאומרת כמה כללים:

פצועים חסינים מפני פגיעה – איך יודעים שנמצאים פצועים באזור מסוים? מסמנים סימון של צלב אדום, סמל של בי"ח ובהקשר הזה נאמר שיש חובת טיפול לפצועים בשדה הקרב ללא הבחנה.

ב- 1868 – הכרזת סאן פטרסבורג – ראשי מדינות חשובות באירופה שמחזיקות כבר בנשק מתוחכם יחסית לתקופה ההיא, ההכרזה האומרת שאסור להשתמש בכלי נשק שגורמים סבל מיותר. הכוונה בעיקר לקליעים נפיצים (זה רשום במפורש באמנה) . עד היום בתוקף האמרה שאומרת שלא להשתמש בכלי נשק שגורמים סבל מיותר נחשבת משפט מנהגי כי מצוטטת היום ברבה מאד אמנות. היום יש הרבה אמנות שאוסרות על כלי נשק ספציפיים : כימי, ביולוגי, אמנות שמגבילות שימוש בנשק גרעיני .אם הנשק גורם סבל מיותר מעצם טיבו הוא אסור.

טרור מהווה הפרה של המשפט ההומניטארי בהפרה של עקרון ההבחנה בין לוחמים לאזרחים.

 

תקף עד היום : אמנת האג ותקנות האג מ- 1907, גובשה ב-2 ועידות בינ"ל. ועסקת בשורה של הוראות לגבי דיני מלחמה וחלקם מסדיר ממש כבר נושאים מסוימים כמו שטחים כבושים.

סעיף מהאמנה שהוא סעיף כללי שהוצא על ידי דיפלומט רוסי שהסעיף נקרא על שמו: סעיף מרטנס:

עד שיגובש קודקס מפורט ומושלם של דיני המלחמה המדינות מצהירות שכל מקרה שלא מוסדר באמנה הזאת או בתקנות שלה, עדין הלוחמים וכל אדם אחר שמעורב בסיטואציה המלחמתית מחויב לנהוג על פי העקרונות של משפט העמים כפי שהם באים לידי ביטוי מהנורמות המקובלות בקרב אנשי ם בני תרבות מהכללים ההומניטאריים ומהמוסר הציבורי.

מדובר בטקסט משפטי לכל דבר שבסוף הוסכם עליו. הסעיף אומר משפט מנהגי עד היום: אם אין תשובה בקודקס של המשפט ההומניטארי זה לא אומר הסדר שלילי, כלומר לא אומר שמותר. עדין יש חובה כללית לנהוג בהתאם לצווי המוסר, מוסר הציבור וכו' . זה נחשב משפט מנהגי למרות שנאמר ביחס לאמנת האג.

זו תפישה בסיסית של המשפט ההומניטארי שחשוב להכיר.

ברק מיישם את העיקרון הזה בפס"ד מרעאב.

 

אירוע רב חשיבות – מלחה"ע הראשונה שהדגימה לעולם איך בעצם בלי שכמעט אף אחד התכוון, כולם מתדרדרים למלחמה איומה. אחרי מלחה"ע ב- 1929 מנוסחות אמנות ז'נבה הראשונה, שנייה ושלישית – לא מה שאנו מכירים היום שמדברות על היחס לשבויי מלחמה בפעם הראשונה. מתחילות להתקבל אמנות בשנות ה-20 גם לגבי איסורים ספציפיים לגבי שימוש בכלי נשק מיוחדים: ב-1925 מגובשת אמנה ראשונה שאוסרת שימוש בגזים,.

מלחה"ע השניה – שברה את כל הכללים בהקשרים האלה בצורה הבוטה ביותר ואז באה טענה שאמרה שהמשב"ל בעצם לא שווה. התשובה שהיום המשב"ל נותן לזה שתחת המשב"ל היום יש יותר תשובות לנושאים האלה בנושא של המשב"ל הפלילי. דוגמאות לכך רואנדה ויוגוסלביה של היום, הקהילה הבינ"ל הגיבה טוב יותר מאשר בשנות ה-40.

התשובות האלה סופקו רק אחרי מלחה"ע השניה, הן קשורות למשפט ההומניטארי.

אחרי מלחה"ע היו את משפטי נירנברג בהם הועמדו לדין וחלקם גם נתלו , גזר דין מוות מנהיגי המשטר הנאצי. על סמך מה נשפטו? הטענה הרווחת ביותר של אותם פושעים נאצים הם שלא היה קיים דין נגד זה.

אסור לשפוט רטרואקטיבית. התשובה לכך הייתה שהדברים היו קיימים באמנת האג ובאמנת ז'נבה מ29 ולכן זו לא שפיטה רטרואקטיבית, זו ההנמקה המרכזית בפס"ד אייכמן.

יש פה בכ"ז בעיה כי אמנת האג ותקנות האג הטילו על מדינות חובות מסוימים אבל הטענה של אותם נאצים שנשפטו היא שזה לא היה פשע, אלא איסור בין מדינתי. אם רוצים אפשר להאשים את גרמניה אבל לא לשפוט אישית את האנשים. המהלך שאומר שיש איסור על מדינות לבצע דברים מסוימים ומכאן יגזרו עבירות פליליות על אנשים אינדיבידואלים הוא מהלך שנעשה בנירנברג ואח"כ כולם מצטטים אותו.

1949 – מאומצות 4 אמנות ז'נבה המובילות בתחום המשפט ההומניאטרי היום, מבטלות את כל אמנות ז'נבה שהיו קודם לכן ומרחיבות עליהן מאד. מדובר בקודקס מאד מפורט.

האמנה הראשונה עוסקת בפצועים בשדה הקרב.

האמנה השנייה עוסקת בטיפול בפצועים וניצולים באוניות, כוחות ימיים.

האמנה השלישית עוסקת בהגנה על שבויי מלחמה

האמנה הרביעית היא האמנה המהפכנית ביותר, עוסקת בהגנת אזרחים בזמן מלחמה . מהפכנית כי הראשונה, השנייה והשלישית היו קיימות בכל מיני צורות כבר קודם. מה שמלחה"ע השנייה לימדה את העולם שכמויות אדירות של אזרחים חפים מפשע עלולים להיפגע או בזמן לחימה או במצב שהוא גם קשור למצב לוחמה אבל הוא מצב של כיבוש. המצב הזה היה מוסדר רק באופן חלקי.

 

הערה – תקנות האג קצרות, לא מפורטות. בהמ"ש העליון אצלנו שמחיל את דיני הכיבוש מפנה הרבה מאד פעמים לתקנות האג. אמנת ז'נבה הרביעית שהיא גם רלבנטית, בהמ"ש העליון גם מפנה אליה אבל השימוש בה הוא הרבה יותר מסויג. אמנת ז'נבה הרביעית היא קודקס מפורט לכן למדינה שמחילה את דיני הכיבוש קשה יותר לבלוע אותה.

למשל אפשרות המדינה הכובשת לגרש תושב מהשטח הכבוש, תקנות האג לא מתייחסות האמנה הרביעית מתייחסת.

ישראל מחויבת לכל האמנות מהסיבה שכבר ב – 1950 מיד אחרי שיצאו ישראל הצטרפה, אישררה והיא מחויבת להן לחלוטין במישור הבינ"ל. עדין צריכים לשאול האם הן חלות בתחום הפנימי.

אם זה חל בדין הפנימי – תלוי האם זה מנהגי או לא .

אמנת ז'נבה הראשונה, שנייה שלישית מהוות ללא ספק משב"ל מנהגי לכן ישראל מחויבת בהן לא רק במישור הבינ"ל אלא גם בפנימי. זה יכול להיות רלבנטי אם נמצא בארץ שבוי סורי וסוריה טוענת נגד ישראל שהיא מפרה את אמנת ז'נבה השלישית. במישור הבינ"ל אין בעיה ,צריך לבחון את טענת סוריה. אם לעומת זאת אותו שבוי סורי בא לבימ"ש בארץ – ראה מרוואן ברגותי – ואומר שמפרים את אמנת ז'נבה השלישית, השופט במחוזי פותח את חוק יסודות המשפט, אין חוק, אין תקנה האמנה לא נקלטה בחוק. האם מותר לשופט לפתוח את האמנה ולהחיל אותה? כן, אפילו חייב לעשות את זה, זה משפט מנהגי זה חלק מהמשפט הישראלי.

לכן גם ההחלטה בעניין ברגותי, מה פתאום בוחן תנאים לפי סעיף 4 לאמנה השלישית? כי מדובר במשפט מנהגי שחל בארץ.

 

אמנה רביעית הייתה חידוש. לכן במשך הרבה שנים רווחה הטענה שאומרת 3 הראשונות מנהגיות והרביעית רק הסכמית, מחייבת את המדינות במישור הבינ"ל אבל לפחות לגבי ישראל היא לא מחייבת במישור הפנימי.

השאלה הייתה שנים בחלל האוויר. בהמ"ש העליון שלנו בפסיקות משנות ה70 וה80 וגם בשנות ה90 אמר שאמנת ז'נבה הרביעית היא הסכמית . הטענה שאין מספיק קייסים, שמים דגש על הרכיב של הפרקטיקה שלא קיימת. מצד שני למעשה כל מדינות העולם הצטרפו ז"א הן מסכימות לזה, מבחינת OPINIO JURIS   יש כמעט חד משמעי. החשיבות הולכת וגדלה במשב"ל המודרני ואכן הטענה המקובלת היום היא שאמנת ז'נבה הרביעית כמו שלוש האחרות היא מינהגית לכל דבר. זה נאמר בחווה"ד של בה"ד הבינ"ל בעניין הגדר. ישראל טענה לא מנהגי. בה"ד אמר לה : תתעדכני, אנו כבר ב-97 בקייס אחר, בחוו"ד בנושא חוקיות השימוש בנשק גרעיני פסקנו כבר שהאמנה מנהגית. בעצם היום הטענה שהיא לא מנהגית היא טענה שכמעט שלא נשמעת .

יש פיסקה בפס"ד בית סוריק שחוזרת בכל פס"ד החל מ2001 – העותרים תמיד טוענים שהאמנה מנהגית, ברק לא רוצה להגיד שהיא לא מנהגית כי לא נעים לו, לכן אומר לו אין צורך להכריע בעניין כי במילא ישראל קבלה על עצמה לנהוג לפי ההוראות ההומניטאריות של אמנת ז'נבה הרביעית.

למדינת ישראל בכלל ובהמ"ש העליון בפרט לא נעים להיאחז בטיעונים שבהתמ"ש שלנו לא יאכפו את זה, לכן באופן מסורתי גם בשנותה -80 בהמ"ש לא לגמרי התעלם מאמנת ז'נבה הרביעית.

הטיעון הישראלי יותר מורכב, לא רק שהיא לא מנהגית אלא שלא צריכה לחול על השטחים. נדבר עליו בהמשך.

בפועל היועמ"ש כבר ב- 70 הכריז שאף שישראל לא חושבת שצריכה ליישם את כל הוראות האמנה, היא תיישם את ההוראות ההומניטאריות.

משפטית – התוקף המשפטי של הכרזת היועמ"ש – מדובר בהכרזה חד צדדית של גורם מוסמך שמחייבת את המדינה, כך גם בהמ"ש העליון מתייחס לכך.

השורה התחתונה שישראל כן מחויבת.

 

1977 – מאומצים שני הפרוטוקולים לאמנות ז'נבה. פרוטוקולים זה בעצם אמנה. אומרים לכל המדינות שהן צד לאמנה שאם רוצות יצטרפו גם לפרוטוקול. הפרוטוקול מוסיף עוד כל מיני הוראות.

הפרוטוקול הראשון עוסק בסכסוכים בינ"ל, ההגדרה לכך בהתחלה.

הפרוטוקול השני עוסק בסכסוכים שאינם בינ"ל.

לכל אחד מהם הצטרפו כ- 150 מדינות. ישראל וארה"ב לא הצטרפו.

אבל חשוב לדעת שמקובל לראות במרבית ההוראות של הפרוטוקול הראשון לפחות הוראות מנהגיות. המדינות שלא הצטרפו כיוונו ביקורת כלפי סעיפים ספציפיים בלבד .

ש בעיה תפישתית שישראל לא תוכל להסכים לה.

יש עמדה שישראל היא מתנגד עיקש לסעיפים שהיא מתנגדת להם.

 

מ- 1977 היו עוד הרבה אמנות בינ"ל בעיקר בנושא של שימוש בכלי נשק. החל משנות ה-90 מדינות בראשן ארה"ב התחילו להשתמש בלייזר שמטרתו לעוור את הלוחמים – גובשה אמנה בינ"ל שאוסרת את השימוש בנשק הזה בהיותו גורם סבל מיותר . היום לא רואים שימוש בכלי נשק כאלה.

דוגמא נוספת שהיא בתהליך התהוות אמנה מ- 97 שהצטרפו אליה הרבה מדינות, יותר מחצי ממדינות העולם למעט ישראל, אמנה נגד שימוש במוקשים נגד בני אדם.

בעיקר במדינות אפריקה הטמינו מוקשים ללא הבחנה ורואים הרבה אנשים , ילדים וקשישים קטועי גפיים וזה מזעזע. זו התופעה שרצו לעצור. עמדת ישראל שעושים שימוש במוקשים רק בגבולות, אולם העמדה נדחתה . רצו לאסור מוקשים באופן טוטאלי, כרגע זה בהתהוות . עוד ועוד מדינות מצטרפות.

 

נושא הנשק הגרעיני – אחרי הירושימה ונגסקי והטלת פצצות האטום הבינו שגם הנושא הזה צריך לזכות להתייחסות. מצד שני הפוליטיקה הבינ"ל משפיעה ללא ספק.הרבה יותר קל לאסור נשק כימי וביולוגי כי הרבה יותר קל לפתח אותו. אין אמנה שאוסרת שימוש על נשק גרעיני. יש הרבה מאד אמנות שמצמצמות ומתירות משטרי פקוח קפדניים על הנשק הגרעיני. ( פרק בספר של סייבל).

יש אמנות שאוסרות על ניסויים גרעיניים, על הפצת נשק גרעיני (אמנת NPT) אמנה מוזרה, אומרת שהמדינות שכבר יש להן יכולות להמשיך להחזיק בנשק בכפוף למשטר פקוח מסוים והתחייבות לנהל שיחות במשך השנים על צמצום הנשק הגרעיני בשאיפה לכך שיחדל להתקיים לגמרי.

המדינות שאין להן אסור להן לרכוש נשק גרעיני מאלה שיש להן ולמדינות שיש אסור להפיץ.

זו אמנה מוזרה כי היא לא שוויונית .

יש אמנות אזוריות לא גלובליות, למשל בדרום אמריקה שאוסרות לחלוטין על נשק גרעיני.

בשנות ה-90 המדינות החלשות שיש להן רוב באו"ם, בעצרת הכללית ויכולות להביא להחלטות שיפוטיות על ידי הפניית חוו"ד לעצרת הכללית , העצרת החליטה להעביר לבה"ד שאלה לחוו"ד משפטית שנוסחה כך:ה אם עפ"י המשב"ל השימוש בנשק גרעיני או האיום להשתמש בנשק גרעיני יכול להיות חוקי או האם זה לא חוקי , יהיו הנסיבות אשר יהיו. בה"ד איך שיכריע זה יראה לא טוב.

אפשר לענות שלא יתאפשר מצב שהמשפט ההומניטארי יאפשר שימוש כזה, אבל אם יגיד דבר כזה הוא נכנס לעימות עם המדינות החזקות שיש להן נשק גרעיני, הן אומרות כל הזמן שבמקרים קטסטרופאליים שקיום המדינה יהיה מונח על הכף הן שומרות לעצמן את הזכות להשתמש בו. אז הסיכוי שחוו"ד תכובד הוא קטן. אז בה"ד פורש בחווה"ד את כל השיקולים במשפט ההומניטארי, מגיע למסקנה שכמעט תמיד שימוש בנשק גרעיני יהיה לא חוקי אבל אומר שאין לו מספיק ראיות, יכול להיות שיהיה נשק גרעיני מספיק מתוחכם שלא יפר את המשפט ההומניטארי.

יש טענה שאפשר לפתח נשק גרעיני מאד מדויק שלא יגרום נזקים. זה נשמע תירוץ די עלוב, אם יופעל בהתאם למשפט ההומניטארי זה יהיה בסדר , בכל מקרה בהמ"ש אומר שבגלל שאין מספיק נתונים לא יכול להכריע – אין תשובה לשאלה.

אומר שכל האמנות מעידות שהמדינות בסופו של דבר רוצות להגיע למצב שיהיה משפט מנהגי כללי שיאסור על שימוש, בינתיים לא השתכנע שזה קיים.

הטענה בפני בה"ד הייתה שיש פרקטיקה: 60 שנה אף מדינה לא משתמשת, אבל בה"ד אמר שחסר opinion juris כי המדינות שומרות לעצמן את הזכות להשתמש.

 

סיכום לעקרונות בסיסים שעומדים בבסיסי המשפט הבינ"ל ההומניטארי:

1. עיקרון הצורך הצבאי – פעולות לוחמתיות לגיטימיות הן פעולות שנועדו להשיג יתרון צבאי. פעולות שאינן נדרשות לצרכים הצבאים הן באופן כללי אסורות (פעולות שנועדו ליצור הרס או סבל מיותרים).

2. עקרון ההבחנה – אומר שחייבים להבחין בין מי שנוטלים חלק ישיר בלחימה, כלומר לוחמים או אזרחים שמצטרפים אליהם באופן ישיר לבין אנשים אינם נוטלים חלק בלחימה בהם אסור לפגוע, בין היתר אזרחים.

3. עקרון המידתיות – לא מספיק להבחין ולא מספיק שיהיה צורך צבאי אלא צריך גם שהפגיעות יהיו במידה הנדרשת מהצורך הצבאי אותו רוצים להשיג ולא מעבר לכך.

כל העקרונות מעוררים שאלות קשות ומסובכות שלא לכולן יש תשובה במשפט ההומניטארי.

הקייס של ג'נין – צה"ל גרם הרס גדול מאד שהוא בעיקר הרס לרכוש. עברו מבית לבית והרסו בית שלם על מנת לאפשר פעולת הלוחמה. הטענה היא שהפעולות של ישראל דרושות לצרוך הצורך הצבאי, עם זה אין בעיה וזה ברור. יש אולי הבחנה עם אזרחים אבל הלחימה היא בשטח אזרחי, לגבי עיקרון המידתיות עולה שאלה- הרציונל הוא הגנה על חיילי צה"ל, אפשר היה לנהוג אחרת , להסתער על כל בית באופן פרטני הדבר היה מביא לאבידות גדולות לכן הטענה שפגיעה גם אם מסיבית ברכוש זה עדיין לא עומד מול חיי אדם ולכן מותרת. הקושי הוא עד כמה מותר לשקול שיקולים של הגנה על החיילים שלך במסגרת טענת המידתיות.

הקייס נדון גם במסגרות בינ"ל – התשובות לא היו חד משמעיות.

זו לחימה בשטח בנוי שהטרוריסטים מסתתרים בו ואין תשובה האמנת ז'נבה . התשובה הכי קרובה בסעיף 53 באמנה הרביעית – אסור להחריב נזקי נדל"ן אלא אם כן הדבר דרוש לחלוטין בשל הפעולות הצבאיות.

הסיבה שלקייס של ג'נין אין תשובה היא שהוא לא חד משמעי במובן שיש פה הרס שהוא הרס רכוש, אם זו הייתה שיטה שפוגעת בבני אדם בצד השני זו הייתה שאלה קשה אחרת.

ישראל הכירה באחריות להרס הרכוש במובן של פיצוי ושיקום, זו תשובה ראויה לדעת גיל עד.

4. עיקרון איסור גרימת סבל מיותר – פס"ד רופאים לזכויות אדם (בסילבוס , קצר בן 4 עמודים) בו נטען שהשימוש שצה"ל עושה בפגזים נפיצים מסוימים סותר את עיקרון ההבחנה, העתירה נדחתה כי נאמר שהאופן שבו צה"ל עושה את השימוש בפגזים הוא כן מבחין ולא הובאו ראיות לכך שזה אחרת.

 

עד כאן.

 

דיני תפישה לוחמתית / דיני כיבוש

מטרות:

אפשר לדבר על שתי מטרות עיקריות:

1. יש מצב של שטח שנתפש באופן כוחני, לא חשוב אם זה היה הגנה עצמית או לא, לכן לא ניתן לרכוש ריבונות אבל לא יכול להיות מצב שאין דין בכלל- לכן דיני הכיבוש באים להסדיר מהו הדין שחל על השטח, איך השטח אמור להתנהל כשהוא לא נמצא בידי הריבון האמיתי שלו אלא בידי מדינה אחרת.

2. להבטיח את היחס לאוכלוסיה האזרחית בשטח כזה, את הזכויות הבסיסיות שלהם וכל זה תוך מודעות לסיטואציה הלוחמתית. כלומר אי אפשר לומר שלתושב שטח כבוש יהיו אותן זכויות כמו לאזרח במדינה רגילה, מצד שני ברור שאנשים כאלה הם פגיעים מעצם המצב לכן צריך ספק להם הגנה.

 

מבחינת המשב"ל שני המסמכים העיקריים שמבססים את דיני הכיבוש:

¿     תקנות האג 1907

¿     אמנת ז'נבה הרביעית.

 

תקנות האג הן חלק מאמנת האג 1907, ישראל לא הצטרפה אבל מחויבת בכ"ז בתקנות בגלל משב"ל מנהגי שכל העולם מכיר בהן.

אמנת ז'נבה הרביעית – חשוב לומר קודם כל שלא מסדירה רק את נושא דיני הכבוש אלא באופן כללי מסדירה כל מצב שבו אזרחים נקלעים למצב לוחמה. במקרים כאלה ברור לחלוטין שאמנת ז'נבה חלה, יש פסיקה של בהמ"ש העליון בנושא של משפט הומניטארי כללי מלפני שנתיים בנושא הפעולה ברפיח. לא היה ספק שצה"ל מחויב באמנת ז'נבה הרביעית כי מדובר בפעולת לוחמה שבמסגרתה יש תושבים אזרחים ואז יש כל מיני הוראות כמו ההוראה נגזרת מעיקרון ההבחנה שאסור לפגוע באזרחים אלא אם כן הם נוטלים חלק ישר בפעולות הלחימה.

סעיפים רלבנטיים למצב של כיבוש, תפישת טריטוריה באופן כוחני באופן שהמדינה כעת שולטת. המקרה הישראלי הוא חסר תקדים, כשכתבו את אמנת ז'נבה הרביעית די ברור שלא חשבו על המקרה הזה.

כשניסחו את הכללים חשבו על כיבוש קצר מועד, של חודשים אולי כמה שנים שברור שמסתיים ומגיעים להסכם או מחזירים את הטריטוריה לריבון הקודם ולא חשבו על מצב של כיבוש מתמשך . יש פה מצב שמצד אחד אומרים למדינה שזה זמני ולא יכולה לעשות שינוים שמשמעותם סיפוח מצד שני יש אחריות כלפי התושבים, אם מנהל את חייהם משך 40 שנה.(פס"ד עג'ורי)

דבר שני ייחודי לגבי המקרה הישראלי – מעמד השטחים: המצב הקלאסי מניח שיש ריבון א' שכובש חלק או כל השטח של ריבון ב' ואז אין בכלל שאלה, בדוגמא הישראלית יש דוגמא פשוטה והיא סוריה, הגולן. לגבי הגולן מבחינה בינ"ל הקייס פשוט: ריבון פשוט שהוא סוריה, ישראל כבשה שטח שצריך לחול עליו דיני שטחים כבושים. ישראל ספחה את הגולן בצעד חד צדדי ב – 1981 שמוציאות את תחולת דיני הכיבוש והגינוי העולמי חד משמעי כי יש דין בינ"ל מאד ברור בעניין. דוגמא נוספת סיני.

יש פה בעיה : מצב של היעדר ריבון קודם, אולי ריבון עתידי, יש טענות למשפט הבינ"ל לגבי החלת ריבונות בשטח . כרגע זה שטח שנתון לטענת ישראל להסדר עתידי (שטחים תמורת שלום) אין כרגע שטח כבוש במובן שנלקח מריבון קודם לכן ישראל הרשמית, כל ממשלות ישראל, התנגדו באופן מסורתי ועקבי להגדרת השטחים כשטחים כבושים והסיבה משפטית פוליטית. למעט מזרח ירושלים ישראל לא החילה את הדין שלה לכן אין ספק שזה לא שטח ישראל.

ישראל מתנגדת למונח שטח כבוש כי אומרת שלא כבשה אותו מאף אחד וההתנגדות מרמזת למאמרים של בלום שישראל אומרת ששומרת לעצמה את הזכות לספח את השטחים האלה. מכאן נובעות גם טענות לגבי ההתנחלויות: ישראל טוענת שמותר לבצע שינויים דפקטו – מעלה אדומים .

אמנת ז'נבה הרביעית יש בה סעיף תחולה שאומר מתי היא חלה- סעיף 2. סעיף משותף לכל אמנות ז'נבה, קיים בכולן ואומר: חלה על כל מצב של לוחמה בין מדינות, אפילו אם צד אחד לא צד באמנה

כיבוש חלקי או מלא של ארצו של אחד מבעלי האמנה – כל השכנות שלנו הערביות הן גם צד לאמנה , הטענה שאף אחת מן המדינות אינה ריבון של השטח ולא הייתה לכן אמנת ז'נבה הרביעית לא צריכה לחול לטענת ישראל לא נכבש שטח של אחד מבעלי האמנה לכן לא צריכים להחיל אותה.

הטענה הזאת נראית פורמאלית כטענה טובה לפי סעיף 2, ישראל טענה אותה כדי לא לבלוע את הצפרדע של אמנת ז'נבה הרביעית שאוסרת באופן מוחלט גירוש אוכלוסיה משטח כבוש, או העברת אוכלוסיה של מדינה כובשת לשטח כבוש (התנחלויות) – יש בה איסורים מוחלטים.

אלא שהטענה נדחתה באופן גורף על ידי הקהילה הבינ"ל כי היא טענה פורמליסטית שמתעלמת מהתכלית של האמנה ומהרקע לחקיקתה. האמנה נועדה ליצור הסדרים כאשר מדינה שולטת במשטר צבאי על שטח שלא מחילה בו את הריבונות שלה – זה בדיוק מצב של כיבוש

המסמר האחרון בטענה ניתן בחוו"ד הגדר, פיסקה שאומרת שהתכליות של אמנת ז'נבה , לא אומר שמכריעים במעמד השטח, החשש הישראלי היה שאם נכיר בזה כשטח כבוש בעצם ויתרנו על מעמד עתידי.

בה"ד אמר שזה לא אומר שכרגע אי אפשר להתחמק מהחלת אמנת ז'נבה הרביעית כי השטח באופן אמיתי הוא שטח שצריך להחיל עליו דיני שטח כבוש.

כבר ב- 1970 שמגר הצהיר שישראל תכבד את הסעיפים ההומניטאריים. בה"ד הבינ"ל בחווה"ד הגדר במקום היחיד בו הוא צטט את בהמ"ש העליון הישראלי כאשר רצה להראות שגם בהמ"ש העליון שלנו מחיל את אמנת ז'נבה .

למה אין מחלוקת לגבי החלת תקנות האג? התשובה נמצאת בסעיף 42 לתקנות האג, שאומר שהתקנות יחולו על כל שטח שנמצא למעשה בשליטת צבא האויב ושקיים בו שלטון צבאי שניתן להפעלה.

ז"א המבחן הוא מבחן מעשי פרקטי שאומר שיש שטח בו יש ממשל צבאי, שם יחולו תקנות האג.

מתקיים חד משמעית בשטחים. לכן אין ספק לגבי תחולת תקנות האג והן גם משפט מנהגי לכן אין בעיה.

אזה דינים חלים על שטח כבוש? – הירארכיה נורמטיבית

1. תקנות האג, אמנת ז'נבה

2. דין הריבון הקודם. גם אמנת ז'נבה הרביעית וגם תקנות האג קובעות שכשמדינה כובשת שטח היא צריכה להשאיר בו את הדין הקודם. כי ההנחה היא שאם מדינה תחיל את הדין שלה זה צעד ריבוני ממדרגה ראשונה לכן גם לא נוגעים בדין, זה גם חלק מהעניין שהחיים ימשיכו להתנהל בלי זעזועים. השאלה מה קורה כאשר הדין הקודם סותר את הדין של המשפט הבינ"ל? למשל דין הריבון הקודם מתיר גירוש של תושבים על סמך צווים של מפקדים צבאיים בלי משפט. זה סותר לכאורה את אמנת ז'נבה הרביעית שאוסרת גירוש, העניין הוא שהיכולת לגרש נובעת מדין הריבון הקודם ,המדינה המגרשת תטען שזה ישום של הדין הקודם- נדבר על כך בהמשך.

3. צווים ותקנות של המפקד הצבאי – מותר למפקד הצבאי לחוקק בשטח במובן שהוא יכול להוציא צווים ותקנות שבאופן עקרוני כפופים למשפט הבינ"ל ולדין הריבון הקודם אבל מותר לו במקרים מסוימים גם לעשות שינוים מסוימים בדין הריבון הקודם, למשל ברישיונות נהיגה או להוסיף עליו – הכול תוך איזונים.

גם זה נובע מהמשפט הבינ"ל .

- אלה דינים שחלים בכל מקרה על שטח כבוש -.

4. ייחודי למדינת ישראל – דיני משפט מנהלי ישראלי, בג"צ. בג"צ באופן עקרוני הוא בימ"ש ישראלי, תושב שטחים לא אמור שתהיה לו גישה לבג"צ אלא בעיקר לבתי דין צבאיים, מאז 67 התחילו להגיע עתירות של תושבי שטחים לבג"צ נגד ההחלטות של המפקד הצבאי ובתחילה בג"צ שאל את המדינה וזו לא התנגדה כדי להראות שאין לה מה להסתיר. בחוק יסוד השפיטה יש לבג"צ סמכות על כל גורם שממלא תפקיד על פי דין, מי שפועל בשטחים זה הצבא- גורם רשמי ישראלי לכן בג"צ בעצם אומר שיש לו סמכות לבחון את החלטות המפקד הצבאי בשני היבטים:

השאלה היסודית היא שאלת הסמכות, כשניגש לבדוק את סמכות המפקד הצבאי הוא חייב להסתכל על המשפט הבינ"ל. המפקד הצבאי יונק את סמכותו במסגרת המשפט הבינ"ל הפומבי, לכן בג"ץ בודק אם יש סמכות . בג"צ צריך לבדוק גם את דין הריבון הקודם, לרוב השלב הזה הוא פשוט. אח"כ להחיל גם את המשפט המנהלי הישראלי במובן הרחב: סבירות, מידתיות (בית סוריק ברק אומר שזה גם כלל של המשפט ההומניטארי וגם כלל של המשפט המנהלי) שיקולים זרים וכו'.

 

בהמ"ש העליון הישראלי הוא באמת דוגמא ייחודית בהקשר הזה שבהמ"ש של הריבון מעביר ביקורת על הנעשה בשטח הכבוש, זה מצוין בכל הספרות הבינ"ל בעולם. חשוב לדעת: יש דוגמא של שנתי מדינות שהולכות בדרך הדוגמא הישראלית:ארה"ב ובריטניה.

בארה"ב החזיקו מספר גדול מאד של אנשים בגוונטאנאמו בקובה . התקדימים שהוצגו הם התקדימים הישראלים ובהמ"ש העליון האמריקאי הכיר בכך שיש אפשרות של ביקורת שיפוטית במקרים כאלה של שטח שהוא מחוץ לטריטוריה של המדינה ומחוץ לתחום השיפוט שלה.

בעירק זה לא כל כך עלה כי דובר בכיבוש קצר טווח, נכון להיום המעמד של הכוחות האמריקאים בעירק עומד בסימן שאלה גדול כי ארה"ב הכריזה ב30/6/04 שהכבוש האמריקאי בעירק הסתיים.

המועצה המחוקקת העירקית קמה אלא שביקשו מארה"ב שלא יעזבו – זה לא מצב של כיבוש, אבל הבעיה שהאמריקאים מבצעים שם פעולות מלחמה בהזמנת השלטון.

מצד שני העמדה המקובלת שלמרות ההכרזה על סיום הכיבוש דיני הכיבוש בהחלט חלים.

 

איך מטפלים בבעיות של השטח הכבוש? בפס"ד ג'מעיית איסכאן – פס"ד מנחה בסילבוס, בג"צ 399/82.

הפקעת קרקעות כדי לבנות כביש, טענו העותרים שמדינת ישראל עשתה זאת בשל האינטרסים שלה ואין לה סמכות ליצור שינויים קבועים בשטח של כיבוש.

מה שמעניין בניגוד לפסיקות מאוחרות של העליון, לפחות פורמאלית לא מעורבים שיקולים ביטחוניים בטענה. ז"א המפקד הצבאי אומר שרוצה לבנות כביש 443, שיחבר מירושלים לכוון השפלה ויעבור באזור הכפרים, שנת 82 אין אינתיפאדה ויש אלפי פועלים פלשתינים שנוסעים כל יום לישראל, רוצה להקל על האוכלוסייה המקומית שיהיה להם כביש במקום לבוא עם חמורים. לפתח את השטח.

על סמך פסה"ד הזה איזה אינטרסים לגיטימי שהממשל הצבאי ישקול?

טובת האוכלוסייה המקומית – אינטרס לגיטימי.

העותרים אומרים שאסור לו לעשות את זה כי עושה בעצם צעדים של ריבונות, קובע עובדות בשטח כי משנה אופי של שטח וזה לא סתם כביש אלא מוביל מהשטחים לישראל, זה סיפוח דה פקטו.

זה נוגד אינטרסים של הריבון הקודם – ז"א ההנחה מאחורי תקנות האג ואמנת ז'נבה שהשטח רק זמני בידי הכובש לכן אסור לו לעשות שינויים בשטח. נניח שהאמריקאים בונים גורדי שחקים בעירק ללא הסכמתם, האם נוהגת לפי דיני הכיבוש? כנראה שלא, עושה צעדים שאינם עולים עם אופיו של השטח לכן פוגעת באינטרסים של השלטון הקודם.

בשטחים אצלנו אין ריבון קודם אבל עדין מדינת ישראל כשהחילה משטר צבאי לא נגעה בדין הקודם – הירדני בגדה והמנדטורי בעזה.

אינטרס נוסף שמותר לשקול – אינטרס בטחוני של האזור הכבוש – אסור לשקול שיקולי בטחון לאומי בהקשר הזה, של המדינה הכובשת. זה עלה בפס"ד בנוגע להקמת התנחלות אלון מורה. הטענה הייתה שדרוש שם ישוב אזרחי כי זה יעזור להגן על גבולה המזרחי של מדינת ישראל, אזור גב ההר ביהודה ושומרון, יקדמו מתקפות ממזרח. בעניין הספציפי הזה בג"צ קבע חד משמעית שזה אינטרס שאסור לשקול. מותר לשקול אינטרסים בטחונים של השטח הכבוש, למשל מותר להקים ישוב יהודי כי עוזר לשלוט.

זה מתחבר לעניין הגדר – בג"צ בבית סוריק התחמק מן הטענה הזאת, הגדר בתוואי שישראל בנתה נוצר כדי להגן על הישובים שבשטח הכבוש. בה"ד הבינ"ל לא קבל את הטענה וקבע שישראל רשאית לשקול שיקולי בטחון בינ"ל רק בשטח שלה , ברגע שנכנסה לשטח הכבוש זה כבר משהו אחר.

לגיטימי להגן על התנחלויות בלי קשר לשאלה אם הן חוקיות או לא, באופן שתקיף אותה בגדר .

סעיף 43 לתקנות האג – מדובר בסדר ובביטחון הציבורי של השטח, המפקד הצבאי אמור לשמור על השטח. אך ורק שיקולים הקשורים לשטח עצמו מותרים.

 

איך מאזנים בין השיקולים?- חשוב לעבודה.

בפס"ד איסכאן השאלה הייתה איך להכריע בין טובת האוכלוסייה המקומית – צריך לבנות כביש, לאינטרס של הריבון הקודם במובן שלא לבצע שינוים בשטח – אולי לא רוצה לעשות זאת.

התשובה של ברק באיסכאן שמתבסס על תקנות האג מ1907 – איזה תקנות מפנה אליהן, לאפיין איזה תקנות מדברים על אינטרסים של הריבון הקודם לא לבצע שינויים בשטח, איזה מדברים על טובת האוכלוסייה ואיך מאזנים.

פס"ד אחרים מדברים יותר על אינטרסים בטחונים – בית סוריק.

 

שיעור מס' 9- 4/5/05

מבחן בחומר סגור, קייס ומחשבה

 

דיני תפיסה לוחמתית (דיני כיבוש)

 

מסדירים מעמדו של שטח שמדינה מחזיקה במשטר צבאי ,איננה הריבון של השטח.

המסמכים הרלבנטיים:

¿     תקנות האג מ- 1907 שאין מחלוקת לגבי מעמדן המשפטי

¿     אמנת ז'נבה הרביעית

 

העמדה היא חד משמעית שגם אמנת ז'נבה ה-4 היא מנהגית, 193 מדינות הצטרפו כולל ישראל, כולם מכירים בהוראותיה לכן בה"ד בחוו"ד הגדר אמר שהיא מנהגית.

ברק אמר בפס"ד שצריך עיון כי לא רוצה לפסוק כדי לא להקשות אבל מעשית מחיל את אמנת ז'נבה ה-4.

 

הירארכיה:

¿     המשפט הבינ"ל (תקנות האג ואמנת ז'נבה ה-4(

¿     דין הריבון הקודם כלומר הדין שקיים בשטח.

¿     צווים ותקנות של המפקד הצבאי- ברור שלא ניתן לקיים שלטון צבאי בלי להגיב למציאות משתנה. סמכות חקיקה שצריכה להיות מאוזנת בהתאם למשב"ל

¿     משפט מנהלי ישראלי כפי שבא לידי ביטוי בבג"צ.

פס"ד איסכאן – ברק פורש את מפת האינטרסים שמפקד צבאי רשאי לשקול:

¿     אינטרסים ביטחוניים – של האזור בתפישה לוחמתית, מדובר על אינטרסים של האזור הכבוש כלומר לא שיקולי בטחון לאומי (ראה שאלת הגדר) מכיוון שמדובר אך ורק באינטרסים של האזור – פס"ד דוויקאת (הקמת ההנחלות אלון מורה)

¿     אינטרסים של הריבון הקודם – צריך לשקול את האינטרס של לא לבצע שינויי יסוד במוסדות יסוד של השטח.

¿     אינטרסים של האוכלוסייה המקומית כלומר של האנשים המוגנים . באיסכאן היה מתח בין אינטרס של הריבון הקודם לאינטרס של האוכלוסייה המקומית.

 

בג"צ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 4. עפו ואחרים היו מעורבים בפעילות אנטי ביטחונית המסכנת את בטחון האזור, לא העמידו אותם לדין פלילי, היו חברים בהתארגנויות של החזית העממית והמפקד הצבאי שיכול היה להחליט על מעצר מנהלי שמותר על פי אמנת ז'נבה ה-4,סעיף 78 , עשה דבר אחר: צו גירוש אל מחוץ לשטחים ללבנון. באמנת ז'נבה הרביעית יש סעיף 49 שאומר בין היתר: העברת כפיה של מוגנים יחידים או המונים וכן גרושם של המונים....אסורים ויהי המניע אשר יהיה.

יש פסקאות שמכירות בצרכים ביטחוניים ואומרות שבאופן זמני אפשר לפנות שטח מתושביו בתוך השטח הכבוש אבל גירוש אסור.

הרקע ההיסטורי לחקיקת הסעיף: הגירושים ההמוניים של מלה"ע השנייה. במשך שנים עלו עתירות בפני בג"צ , פסיקות קצרות בהן בדקו:

האם המפקד הצבאי פועל לפי הדין – כן כי דין הריבון הקודם המנדטורי מאפשר לגרש

האם נהג בסבירות על פי שיקולים עניינים, זכות שימוע וכו' – מאשרים את הגירוש. אבל בהמ"ש העליון התעלם כל הזמן מהמשב"ל עד שעפו וחבריו צרפו אליהם את האגודה לזכויות האזרח ובהרכב של 5 שופטים דנו בסוגיה האם לפי דיני הכיבוש הגירושים אפשריים.

בשנות ה-80 מעמדה של אמנת ז'נבה הרביעית היא הסכמית . בשנת 87 התחילו להישמע קולות שאין מניעה להחיל אותה כמנהגית, רכיב האופיניו יוריס הולך וגדל.

 

העותרים רצו להגיד ש:

א. אמנת ז'נבה הרביעית היא מנהגית – נאמר להם שהיא הסכמית

ב. למרות שהיא הסכמית מן הראוי להחיל אותה בכל זאת ולקלוט אותה באון אוטומטי, שמגר אמר שזאת עקיפה של הרשות המחוקקת ולא מקבל את הטענה.

יש באמנה סעיף שנאמר בו שגירושים אסורים. זו טענה טובה של המגורשים. כאן שמגר בנה פס"ד מפותל , עשה מאמצים עילאיים להגיע לתוצאה שמכשירה גירוש בפס"ד שיש עליו כמעט קונצנזוס , בהמ"ש לא יכול היה להרשות לעצמו לקבל גישה אחרת כי הזמן הוא תחילת האינתיפאדה.

בשורה התחתונה ניתן לגרש כשבעצם שמגר פרש את סעיף 49 כאומר שאסור לגרש אף אחד אבל מותר לגרש בודדים מטעמים ביטחוניים. אותה פסיקה שימשה כעבור שנים לגירוש 400 אנשי החמאס.

 

אחרי פס"ד עפו גברה ההכרה שהדבר בעייתי, צה"ל היום לא מגרש . פס"ד עג'ורי 705/02 שהוא נק' מפנה במבחינת דיני הכיבוש. המפקד הצבאי החליט לקחת כמה אנשים שהיו להם כל מיני רמות מעורבות בפיגועי טרור, בעיקר בהיותם בני משפחה של מבצעי פיגועים ולהוציא להם צו תיחום מקום מגורים. כולם היה תושבי הגדה והצו אומר שלאנשים אלה מותר לגור אך ורק בעזה.

העותרים ידועים שפס"ד עפו רעוע ויהיה קשה להצדיקו ב2002 לכן אומרים שמדובר בגירוש. עזה זה לא הגדה. למעשה זה הוצאה משטח כבוש א' לב' וזה אסור לפי סעיף 49.

בג"צ מכנס הרכב של 9 שופטים (!) . עג'ורי קודם כל מסמן את הגישה של בהמ"ש העליון מאז לגבי אמנת ז'נבה הרביעית שאומרת שבג"צ מחיל את אמנת ז'נבה הרביעית לא באוביטר כמו בעפו , אלא לראשונה יש פס"ד שמצוטט בהרבה מאד מקומות בעולם בו בהמ"ש מפרש מהתחלה עד הסוף את אמנת ז'נבה ה-4. אומר שלא צריך להכריע במעמד האמנה כי ישראל החליטה לאמץ את ההוראות ההומניטאריות.

קודם כל דוחים את טענת העותרים שמדובר בגירוש- כל השטח הוא שטח אחד, מבחינה פורמאלית משפטית זה נימוק טוב, השטח באמת שטח אחד. ברק מדגים שהודגש בהסכמי אוסלו שזה שטח אחד.אבל צריך להבין שהמפקד הצבאי לא היה מתחם מקום מגורים של אדם מרמאללה לשכם כי אין לזה משמעות, מתחם לעזה כי זה אזור ששונה באופיו מהגדה. זאת היתה חלק מטענת העותרים שמשנים באופן מהותי את איכות חייהם.

עדין צריך להכשיר את תיחום מקום המגורים, כאן לא רק שאמנת ז'נבה הרביעית לא אוסרת תיחום אלא מאפשרת – סעיף 78 שהוא אותו סעיף שמאפשר מעצר מנהלי וכתוב בו שמפקד צבאי יכול אם הוא רואה שהדבר דרוש לצרכי ביטחון לכל היותר לתחם את מקום המגורים לפרק זמן מוגבל , הוא צריך לוודא שיש אמצעי מחיה מתאימים במקום אותו תיחם, - כלומר יש סמכות ישירות מכוח המשפט הבינ"ל.

מה שבג"צ עושה אח"כ זה להבחין בין שלושת העותרים: הנימוק הבטחוני צריך להיות נימוק של סיכון בטחוני אינדיבידואלי, המפקד הצבאי צריך להשתכנע שהאנשים המתוחמים מהווים סכנה לביטחון ושלא ניתן להתמודד עם הסכנה הזאת באופן אפקטיבי על ידי שיפוט פלילי ואם הוא משתכנע כך, ארז הוא יכול לתחם את מקום המגורים. אין פה שיקול לגיטימי של הרתעת הרבים אבל בג"צ אומר שזה שמושגת גם הרתעת הרבים זה בסדר אבל אסור שזה יהיה הנימוק העיקרי.

אז בג"צ בודק את עניינם של שלושת העותרים: אחת תפרה חליפת נפץ לאחיה – מאשר תיחום

שני נתן מחסה לאחיו בתקופה בה היה מבוקש על ידי צה"ל – קבעו שלא ניתן לתחם מקום מגורים כי יש כאן בעצם סיוע לבן משפחה שקשה להגיד שמהווה סיכון רק בגלל זה.

המקרה שלישי – תצפיתן , מעורבות גדולה יותר – אישרו את התיחום.

 

תחולת אמנות זכויות האדם בשטחים:

אמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות, אמנה לזכויות כלכליות ותרבותיות, אמנה לזכויות הילד – שורה של אמנות שישראל צד להן . העמדה הרשמית של מ"י שאמנות זכויות האדם אינן חלות בשטחים , מבוססת על הטענה שהאמנות חלות בזמן שלום בשטח המדינה בלבד ואילו בשטחים יש דין מיוחד של המשב"ל ההומניטארי, דיני הכיבוש.

בפועל זה אומר שלכאורה אין חופש תנועה וחופש ביטוי באמנות ז'נבה אלא להיפך – אפשרות להגביל חופש ביטוי כמו לסגור עיתונים, אפשר להצדיק את זה בקלות רבה (הסתה, סכנה לביטחון וכו').

בעצם אין הבדל משמעותי: חופש התנועה באמנות אינו חופש מוחלט, כנ"ל חופש הביטוי . הסיבה שישראל מנמקת בדין מיוחד נדחתה בעולם באופן גורף, הפסיקה אחרונה היא חוו"ד הגדר בבה"ד הבינ"ל בהאג, הסיבה האמיתית בגינה ישראל לא מחילה את אמנות זכויות האדם היא הגשת הדו"חות מדי שנה: ישראל לא מעוניינת לעשות את זה , לא רוצה להכנס להקשר הזה. (לשים מחסומים זה מידתי?!) לאחרונה, בהמ"ש העליון בכל מיני פסיקות שלו בפועל מצטט את האמנה לזכויות אזרחיות ומדיניות גם בהקשר לשטחים, לא דן בזה באופן מסודר אלא פשוט מחיל. בפסיקה מלפני חודשים השופטת בייניש בעניין הגדר באזור בית לחם כתבה פיסקה שאומרת שאין מחלוקת על כך שלתושבים יש זכויות יסוד כגון חופש התנועה או הזכות להתפרנס בכבוד , קיים ויכוח אם אמנות אלה חלות בשטחים, אין צורך להכריע בויכוח די בכך שאלה זכויות יסוד ויש לבדוק אותן גם בשטחים.

 

סוגיית ההתנחלויות:

סעיף 49 לאמנת ז'נבה ה-4 בפיסקה האחרונה שלו (6) קובע :ה מעצמה הכובשת לא תגרש ולא תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית לשטח שנכבש על ידה. הרציונל למנוע מצב של טיהורים אתניים , דחיקת רגלי האוכלוסיה המקומית, נסיונות ליישב דשטח מסוים באנשים ממוצא הכובש שעושים שיוניי םבאופי השטח שהם שיוניים אסורים וכמובן רציונל פחות מוסרי של המשב"ל שלא לאפשר סיפוח דה פקטו.

הטענה של ישראל כלפי סעיף 49(6) היא שהאנשים שגרים שם הם אמנם ישראלים אבל זה אזור שלא סופח למדינת ישראל ולא נכלל מבחינת סדרי השלטון והמשפט, הוא כפוף לשלטון הממשל הצבאי.

כתוב "לא תגרש ולא תעביר" , יש כלל שאדם יכול לגור היכן שהוא רוצה ואנשים אלה בחרו לגור שם.

ישראל בעצם טוענת שהדגש בסעיף הוא על המלים לא תגרש ולא תעביר, גירוש כפוי של תושבי המדינה אסור מבחינת 49(6) אבל היות והתושבים עברו לשם מיוזמתם, המדינה לא מתערבת.

הטענה נדחית בעולם כולו גם לגבי רמת הגולן, מכיוון שהרציונל של סעיף 49(6) אינו להגן על אוכלוסיית המדינה הכובשת, אלא על השטח הכבוש, על התושבים המקומיים ולמנוע שיוניים חד צדדיים בשטח לכן מרכז הכובד אינו על לא תגרש אלא על כך שהמדינה הכובשת מאפשרת נדידת אוכלוסיה אל תוך השטח הכבוש. אם ישראל הייתה באמת נוהגת בצורה שמאפשרת לכל אחד לגור איפה שרוצה, אפשר היה להצדיק לפי זה את ההתיישבות היהודית בחברון אבל כאן המדינה מעודדת למשל מדינת ישראל אומרת שמי שיעבור לשטחים ישלם פחות מיסים, מעודדת מבצעי אכלוס דרך המשרדים הרשמיים שלה כלומר מקימה ישובים חדשים והממשל הצבאי מאשר את זה. הצבא הוא זה שאישר במקור כל התנחלות בטיעון בטחוני, שאינו מאושר על ידי סעיף 49.

 

התפתחות נוספת:

ב- 1998 הייתה ועידה חשובה מאד: ועידת רומא שבמסגרתה הוקם בי"ד פלילי בינ"ל שמוסמך לשפוט על פשעי מלחמה פשעים נגד האנושות והשמדת עם, ההתנחלויות יש הסכמה מקיר לקיר בעולם שזאת עבירה

הפרה של אמנת ז'נבה אבל יש סעיף באמנה שמגדיר מהן הפרות חמורות שהן במילים אחרות פשע בינ"ל. המדינה חייבת או לשפוט עליה או להסגיר את האדם ולכל המדינות בעולם יש סמכות שיפוט עליה. הנושא של התנחלויות אינו הפרה חמורה של אמנת ז'נבה, מצרים ב-98' יזמה מהלך שהצליח להכניס את ההתנחלויות לאמנת רומא כפשע מלחמה וכדי להתמודד עם טענת ישראל שלא מגרשים ולא מעבירים נסחו סעיף שזה פשע מלחמה להעביר אוכלוסיה של מדינה לשטח כבוש באופן ישיר או עקיף (הקלות במס, עידוד על ידי שווק וכו') . זן הסיבה העיקרית שישראל סירבה להצטרף לחוקת בה"ד הפלילי הבינ"ל.

 

לישראל אכן יש בעיה עם ההצדקה של ההתנחלויות.

 

משפט בינ"ל פלילי

הנושא מתאים לערב יום השואה, התפתח מאדלאור השואה ומלה"ע השנייה וזה תחום שבו המשב"ל מטיל למעשה חובות ומחויבויות משפטיות לא רק על מדינות אלא גם על אנשים פרטיים.

זה לא זכויות אדם, בהן אנשים פרטיים מקבלים זכויות אלא אנשים פרטיים מקבלים חובות.

המשב"ל אומר שיש מצבים שבהם לא רק מדינה תישא באחריות אלא גם פרטים. ז"א יגידו שמדינה א' הפרה את המשב"ל אבל גם מפקד הצבא שלה שזה איש בצע פשע בינ"ל שעליו הוא צריך לעמוד לדין.

זה תחום שהתפתח במאה העשרים, כשיש שתי תקופות עיקריות בהן הוא קיבל תאוצה חזקה קדימה:

¿     אחרי מלה"ע השנייה

¿     כעת – החל מ- 1993 עם הקמת בה"ד ביוגוסלביה ועד היום.

ראשית יש להבין שלנושא זה יש שורשים היסטוריים עוד לפני המאה העשרים בצורה שונה מהיום:

העבירה הבינ"ל הראשונה הייתה פיראטיות. כבר לפני מאות שנים וגם היום נחשבה עבירה בינ"ל . בבסיס זה היה שודדי ים שהרעיון היה שמבצעים פשע שבהרבה מקרים הוא חסר טריטוריה כי הים הפתוח זה מים שלא שייכים לאף אחד לכן הטענה שלקהילה הבינ"ל כולה יש אינטרס להיאבק בפיראטיות.

המשמעות שפיראטיות היא עבירה בינ"ל הייתה שכל מדינה יכולה לעצור אדם שנענש בפיראטיות , להעניש אותו ולקיים נגדו הליכים פליליים. במצב נורמאלי זה לא יכול להתקיים, למדינות יש סמכות שיפוט טריטוריאלית וגם סמכות שיפוט פרסונאלית שאומרת שניתן לעצור את גונן שגב על אחזקת סמים או ניסיון להבריח סמים למרות שהעבירה בוצעה ברובה בחו"ל כי הוא אזרח ישראל, במקרה זה גם להולנד יש סמכות שיפוט וגם לישראל.

יש גם סמכות שיפוט פרסונאלית פסיבית – מדינה שופטת אדם שפגע באזרחים שלה, השימוש בה מאד נדיר,בדר"כ במצבים של פיגועי טרור שפוגעים באזרח בשל היותו אזרח אותה מדינה. למעשה מקרה של פיראטיות מדגים מצב של סמכות שיפוט אוניברסאלית = לכל מדינה יש סמכות לשפוט .

 

יש אמנות בינ"ל כמו האמנה הבינ"ל נגד חטיפת מטוסים, שמגדירות חובה של כל המדינות שמצטרפות לשתף פעולה במאבק בעבירה הזאת ומדינות מתחייבות או להעמיד לדין בעצמן או להסגיר, הרעיון הוא לא לתת לאדם להתחמק מעונש.

 

פשעים בינ"ל :

יש פשעים כמו הפיראטיות שמוסדרים באמנות מסוימות, ויש ויכוח האם יש רשימה סגורה של פשעים בינ"ל , או לפי גישה אחרת מדובר בעבירות החמורות ביותר שמפרות ערכים בסיסיים של הקהילה הבינ"ל שמהווים מקור לדאגה בינ"ל. לפי הגישה הזאת בעצם לא חשוב כל כך להגדיר פשע מסוים או אחר, זה לאו דווקא אומר שניתן להמציא פשע אבל אם יש פשע שמוגדר באמנה כל שהיא והצטרפו אליה רק 40 מדינות למשל כי היא עדיין בתהליך התהוות , למשל גיוס ילדים מתחת לגיל 12 לצורך מלחמה ואין פשע כזה באף אמנה אחרת – ופתאום הפשע הזה מתבצע על ידי אזרח של מדינה שלא הצטרפה לאמנה הזאת ועולה השאלה האם היא מחויבת לשפוט או להסגיר.

לפי הגישה שאומרת שפשע שמהווה מקור לדאגה לקהילה הבינ"ל כולה יהיו שיטענו שהפשע הזה מהווה דאגה , לא אינדיקציה כמה מדינות הצטרפו לאמנה לכן המדינה הזאת חייבת גם לשפוט על פי האמנה הזאת.

המשפט הזה צריך להיאכף במדינות, ההנחה שיש מערכת מבוזרת שהמשב"ל מתקיים בה ומדינות צריכות לתפוס את אותם פושעים, להתשמש בסמכות האוניברסאלית. בשנת 1997 פול פות היה מנהיג החמרוז' בקמבודיה שבצע מעשי זוועה ללא סיבה מיוחדת, רצח המוני של אזרחים ובשנת 1997 התעוררו נסיבות בהן ניתן היה לשפוט אותו. קמבודיה לא הייתה מקום טוב לשפוט אותו בגלל רגשי נקם, מדינת ישראל הייתה כתובת לפניית קמבודיה לשפוט אותו.

הקשר של מדינת ישראל לפול פוט היא סמכות שיפוט אוניברסאלית (ישראל סירבה באדיבות) .

ז"א בשנים האחרונות גוברת ההכרה שצריך איזו שהיא תשתית מוסדית בינ"ל כדי להתמודד עם הנושא של פשעים בינ"ל .

 

היסטוריה: החל מאמצע המאה ה-19 מתחילים להתפתח דיני המלחמה, המשפט ההומניטארי אבל המחויבות היא על מדינות. בשום מקום באמנות ז'נבה ההיסטוריות לא מוגדרת עבירה אלא מדובר על מחויבויות של מדינות בלבד.

סביב מלה"ע הראשונה , טבח העם הארמני, התחילו כל מיני מעשים בהיקפים שלא ידעו קודם כנגד מיעוטים אתניים ,מתחילים להשתמש בביטוי פשעי מלחמה, בתחילה זה עניין כמעט סמנטי וגוברת התביעה שאין לה עדין ביטוי משפטי של גורמים בקהילה הבינ"ל להעמיד לדין אנשים שמבצעים עבירות על המשפט ההומניטארי.

לאחר מלה"ע הראשונה בעלות הברית המנצחות מציעות להעמיד לדין את הקיסר הגרמני, וילהלם השני וגם אנשי צבא גרמניים ואנשי צבא טורקים שלפי הטענה היו אחראים להרג המוני בארמניה להעמידם בדין על פשעי מלחמה . מגובשת אמנה בין מדינות המנצחות לייסד בית דין פלילי, רצו לשפוט את הקיסר הגרמני על פשע נגד השלום – עצם הפתיחה במלחמה, התוקפנות כפשע. זה לא עבד , הייתה התנגדות די גדולה , גם ארה"ב התנגדה לזה למרות שהיא בצד המנצחים , ההנמקה הרשמית הייתה שלא שופטים רטרואקטיבית ואמרה גם שיש בעיה עם צדק של מנצחים שהצד המנצח שופט את הצד המנוצח, זה לא נראה הוגן.

בפועל וילהלם ברח להולנד שהייתה מדינה ניטראלית וסירבה להסגיר אותו ומת שם כעבור 20 שנה בשיבה טובה.

אח"כ בעלות הברית ניסו להעמיד לדין אנשי צבא גרמנים בגין פשעי מלחמה, גרמניה לא הסכימה למסור את האנשים כדי לשפוט אותם וכפשרה הוגשה רשימה של 900 איש מתוכם נשארו 20 איש שהועמדו לדין במשפטי לייטציג, חלקם זוכו וחלקם יצאו אחרי תקופות קצרות לחופשי.

הלקח שניתן ללמוד שצדק של מנצחים זה לא דבר טוב, מצד שני זה שמדינה תשפוט בעצמה היא עלולה לא לעשות זאת בהתלהבות יתירה, קשה לסמוך עליה.

הפתרון האידיאלי – מוסד שהוא בית דין פלילי בינ"ל שלא יוקם לצורך עניין מסוים אלא קיים תמיד ומטפל בכל מי שמבצע עבירות. הבעיה היא איך להשיג את האנשים, מדינות צריכות להסכים לזה אך לא ירצו לוותר על הסמכות שלהן ולמסור את זה לבית דין מסוים.

בין מלחמות העולם יש כמה התפתחויות:

בשנת 1928 נכרת הסכם קלוג-בריאנד (שרי החוץ הבריטי והצרפתי) שקובע איסור על מלחמה ככלי להגשמת מטרות לאומיות או אינטרסים לאומיים. עד אז ההנחה הייתה שאם אתה פועל בשם הצדק מלחמה יכולה להיות צודקת. לכאורה אין קשר למשב"ל פלילי.

ב- 1929 מאומצות אמנות ז'נבה שאינן בתוקף היום שמתייחסות ליחס לשבויים ופצועים

ב- 1937 מגובשת טיוטה של קבוצת משפטנים שישבה במסגרת חבר הלאומים לאמנה בינ"ל להקמת בי"ד פלילי קבוע. אלא שהאמנה לא מספיקה להיכנס לתוקף כי ב- 39' פורצת מלה"ע השנייה.

מלה"ע השנייה היוותה את הזעזוע הגדול ביותר וכבר ב- 1943 בעלות הברית הכריזו שהפעם כאשר ינצחו יתפסו את מנהיגי המשטר הנאצי ויעמידו אותם בפני בי"ד בינ"ל על פשעם בינ"ל.

ב- 1945 מוקמים שני טריבונאלים בינ"ל:

¿     טריבונאל נירנברג

¿     טריבונאל טוקיו

הבסיס המשפטי להקמת גוף שיפוטי , טריבונאלים שיכולים לשפוט אנשים בעולם כשהעונש הוא תלייה,הוא אמנה בינ"ל. טריבונאל נירנברג – מכוח אמנת לונדון, הצדדים לאמנה הן בריטניה, צרפת רוסיה , ארה"ב – המדינות המנצחות שמקימות את בה"ד וקרתה תופעה מעניינת שבערך 20 מדינות נוספות הצטרפו גם כן לאמנה למרות שאין משמעות להצטרפות אלא להביע הזדהות.

האמנה אומרת שיוקם ביה"ד, השופטים הם שופטים מהמדינות המנצחות, האמנה גם מגדירה את הפשעים, הגדרות שערוריתיות : פשעי מלחמה מוגדרים כפשעים כנגד מנהגי המלחמה כפי שמוכרים על ידי האומות בנות התרבות ואלה כוללים בין היתר ויש רשימה, כלומר הרשימה לא סגורה.

למשל גירושים המוניים, טיהורים אתניים וכו'.

ההבדל בנירנברג בין פשעים נגד האנושות לפשעי מלחמה: פשעי מלחמה מבוצעים במהלך המלחמה, פשעים נגד האנושות זה פשעים שמבוצעים נגד אוכלוסיה אזרחית במהלך מלחמה או לפניה וגם כאן ההגדרה שערורייתית: כגון רצח המוני של אזרחים וכו (התעלמות מכל העקרונות של משפט פלילי)

עוד פשע נקרא פשע נגד השלום – פשע של עצם התוקפנות, היציאה למלחמה או העידוד התעמולה שמעודדת מלחמה.

הועמדו לדין 22 מנהיגים נאצים. הקריטריון היה עד כמה היה האדם בכיר. לקחו את 22 הבכירים ביותר שהצליחו לתפוס והעמידו אותם לדין, מתוכם 19 הורשעו , מתוכם 12 איש נגזר עליהם גזר דין מוות שהוצא לפועל בתליה.

זה היה הפעם הראשונה שהופעל בי"ד אפקטיבי.

כל יתר האנשים, הפחות בכירים, אותו נוסח של אמנת לונדון, אותם פשעים פחות או יותר בשינוי מסוים והעתיקו אותו לצו של כוחות בעלות הברית בשטח גרמניה הכבושה (צו צבאי) מכוחו שפטו אנשים בבתי דין צבאיים של בעלות הברית בגרמניה. גם לזה קוראים משפטי נירנברג כי הכול נוסח בעיר נירנברג, משפטים אלה נעשו מבחינה משפטית כצו של הממשל הצבאי בשטח כבוש שאפשרי מכוח סעיף באמנת ז'נבה.

נירנברג זה מצב בעייתי: קשה לבקר אותו ברמה הבסיסית, אבל מבחינה משפטית הייתה בעיה רצינית: בעיה של צדק של מנצחים, גרמניה לא הצטרפה, כיצד ניתן לשפוט אותם, במיוחד לאור העובדה שברור שבוצעו גם פשעי מלחמה מהצד השני במלה"ע השנייה כגון הפצצה של עיר ואזרחים כדי להביא את גרמניה לכניעה ללא מטרות צבאיות .

בה"ד הזה חל מעצם ההגדרה על גרמניה ומי שמחיל אותו זה המנצחים, בנסיבות א חרות היינו אומרים שיש פה בעיה חמורה אבל לאור היקף האכזריות של הנאצים הביקורת הייתה מאד מינורית אם בכלל.

הברירה הייתה לחכות שיהיה מין גוף כזה שישפוט את כולם או לשפוט את אלה במשהו שנראה פזיז אבל צריך להתחיל ממשהו וזאת הייתה הגישה אז.

הדבר השני, נושא הרטרואקטיביות – זו היתה הטענה של אלו שהועמדו לדין, עצם סמכות השיפוט של בה"ד . טענו שהמציאו פה עבירות פליליות שלא היו קיימות.

התשובה של בה"ד הייתה – הפנה למשפט הבינ"ל ההומניטארי, אמנות האג 1907, אמנת ז'נבה 1929 להסכם קלוג בריאנד ואמר שהנורמות האלה היו ידועות היטב, יש עדיין בעיה כי הדברים לא היו מנוסחים כפשעים אלא כחובות של מדינות.

צריך להבין שלא רצו להעמיד אותם לדין על רצח כי לא נלווית אליו החומרה היתירה של רצח המוני, רצו במיוחד להעמיד לדין על הדברים האלה.

למרות החסרונות, נירנברג הייתה יריית פתיחה חשובה מבחינת המשב"ל, אח"כ למשל בפס"ד אייכמן הפנו לנירנברג כאשר טען ששופטים אותו על עבירות רטרואקטיביות וכך מתפתח משב"ל פלילי בצורה לא מסודרת של חקיקה כמו במדינה.

 

פשעים נגד האנושות – נועדו בין היתר להתמודד עם פשעים שנעשו לפני המלחמה. הנאצים עלו לשלטון ב- 1933 ועד 1939 לא הייתה מלחמה, אבל כבר בשנים האלה שמו אנשים במחנות ריכוז.

זה לא מאד עניין אז את העולם, לא דברו על זה במונחים של פשע לאומי לכן הגדירו פשעים נגד האנושות כשפשעים נגד אזרחים שמבוצעים בזמן מלחמה או לפניה, בה"ד לא היה מוכן ללכת אחורה ל- 1933 והדגיש שפשעים חייבים להיות בעלי זיקה כל שהיא למלחמה.

זה חסר היגיון – מדינה שתבצע מעשים נוראיים נגד תושביה לא במסגרת של מלחמה, כמו בקמבודיה לא יחשב כפשע נגד האנושות.

בנירנברג זה עדיין היה המצב כאשר בנירנברג המורחב בגרמניה בטלו את הזיקה למלחמה ובהמשך בשנות ה-90 בבתה"ד שהוקמו ליוגוסלביה ולרואנדה כבר נותק הקשר בין פשעים נגד האנושות לבין מלחמה.

 

טריבונאל טוקיו זה העתק של נירנברג שחל על יפן ועל פושעי מלחמה יפניים.

 

1950 – מאומצת אמנה בדבר מניעתו וענישתו של פשע השמדת עם. האמנה מגדירה את הפשע של השמדת עם. ההגדרה יותר מוצלחת מנירנברג: הגדרה פלילית מפורטת שחלה עד היום וקובעת מהם הפשעים שנחשבים השמדת עם, פשע של מסייע, ניסיון להשמדת עם.

השמדת עם לא צריכה להיות השמדה של כל העם אלא גם חלקים מהעם.

האמנה קובעת שמי שישפוט זה המדינות שבטריטוריה שלהן בוצע פשע השמדת העם או בי"ד בינ"ל.

בשנת 1950 וגם אח,כ לא היה בי"ד בינ"ל ובעצם למי שיש סמכות שיפוט זה מדינות הטריטוריה.

1951 – ישראל הצטרפה לאמנה.

האמנה מחייבת את כל המדינות שהצטרפו לכלול עבירה כזאת בספר החוקים שלה ולשפוט ולהעניש על עבירות כאלה.

 

היתרון הוא שמבחינת היכולת לנהל משפט אפקטיבי סביר להניח שמי שיכול לנהל היא הטריטוריה.

מדובר בהחלט בפגיעה בערך בסיסי מאד של הקהילה הבינ"ל שמהווה בהחלט מקור לדאגה, ברור שצריכה להיות סמכות שיפוט אוניברסאלית. יותר מכך יש בעייתיות בכך שמדינת הטריטוריה תשפוט.

החיסרון: שלטון חדש, המנצחים מחליפים את המפסידים לכן יכול להיות שיפוט לא הוגן שמונע מרגש נקמה אופציה אחרת שהרעים יישארו בשלטון ואז עלולים להיות זיכויים, עונשים מגוחכים וכו'.

 

1961 - אייכמן , 11 שנים אח"כ טען שמדינת ישראל לא יכולה לשפוט אותו אלא גרמניה שממנה ביצע את הפשעים או כל מדינה אחרת בה בוצעו הפשעים: הונגריה, פולין.

לחיזוק טענתו הפנה לאמנה בדבר מניעתו של פשע השמדת העם ואמר שיש שתי אופציות: או מדינת הטריטוריה או בי"ד בינ"ל.

פסה"ד בעניין אייכמן הוא התקדים העולמי. בהמ"ש אומר לאייכמן שזה שכתוב באמנה שהמדינות שישפטו הן המדינה הטריטוריאלית או בה"ד לא שולל סמכות שיפוט אוניברסאלית, לכל היותר זה אומר שיש איזה שהיא עדיפות למדינת הטריטוריה. במקרה של הנאצים יש בעיה כי פשע השמדת העם בוצע בהרבה מדינות ולא רק בגרמניה.

זה הפרוש המקובל עד היום שעל פשעים בינ,ל לפחות פשעי מלחמה וכנראה גם פשעים נגד האנושות יש סמכות שיפוט אוניברסאלית ז"א כל מדינה יכולה לשפוט אבל צריך להבין שיש פה בעיה: באייכמן הקשר של ישראל היה ברור לחלוטין, אמנם מדינת ישראל לא הייתה קיימת בעת המעשים אבל גם במונחים פרקטיים הקשר ברור, מ"י הייתה אתר טוב לקיים את המשפט כי העדים היו פה.

טענה שהיו פה רק עדי תביעה ולא עדי הגנה, כולם פחדו להגיע כי פחדו שיתפסו וישפטו. אייכמן הורשע בי"ם לא רק בפשעים נגד היהודים אלא גם נגד בני לאומים אחרים.

הבעיה שסמכות השיפוט האוניברסאלית כפי שהוגדרה באייכמן כי בשנים האחרונות כל מיני מדינות חוקקו חוקים שמאפשרים להם סמכות שיפוט אוניברסאלית והכריזו על עצמן כעל שוטרי העולם.

הדוגמא הבולטת היא בלגיה, הבעיה בבלגיה נובעת מכך שזה חלק משיטת המשפט שמאפשרת לאנשים פרטיים להתחיל הליכים פליליים (קובלנה פלילית אצלנו) . כל ארגון זכויות אדם יכול להיות צד למשפט פלילי ויותר מכך, לא צריך את נוכחות הנאשם, אפשר לשפוט את אריאל שרון למשל גם כשלא בפניו.

זה מדגים פוטנציאל לפוליטיזציה גבוהה מאד של סמכות אוניברסאלית, מקרה סברה ושתילה – יכול לקרות מצב שמדינה תחליט ליצור סמכות שיפוט אוניברסאלית נגד ישראלים שהשתתפו באירועים. יש פה דבר בעייתי, מצד אחד סמכות אוניברסאלית זה דבר טוב כי לא מאפשרים לאנשים להתחמק, מדינה כל שהיא תשים יד על הנאשמים ותשפוט אותם. מצד שני יש פוטנציאל לטענה ישנה שבי"ד פלילי יצמצמם את הבעיה.

נכון להיום הסמכות האוניברסאלית קיימת, לאחרונה מעמידים לדין בספרד את פינושה, לגבי פשעים נגד האנושות , אך היא לא דרך המלך .

הנושא גם מאד התרחב ויש הגדרות מפורשות של פשעים נגד האנושות כאשר לא ברור לגבי כל פשע אם יש סמכות אוניברסאלית.

 

מ- 1945 ועד 1993 שנים של יובש מבחינת המשב"ל הפלילי . מלחמה קרה, אי אפשר להגיע להסכמה על הקמת בי"ד פלילי כאשר ברקע יושבת קבוצת משפטנים במסגרת האו"ם ומנסחת אמנה להקמת בי"ד פלילי בינ"ל קבוע.

1993 – עוברות שנתיים מאז תחילת ההתפרקות של יוגוסלביה בעקבות המאבקים האתניים: סרבים נגד בוסניים, מועצת הביטחון של האו"ם – פרק 7 במגילת האו"ם מסמיך אותה להוציא החלטות מחייבות כשהיא מטפלת בסכסוך או בענייני שלום ובטחון, לכן ב- 1993 מוציאה החלטה לפי פרק 7 שאומרת לא סקציות כלכליות או שקוראת לצדדים לחדול מיידית מהאש אלא החלטה שלאור הפשעים שמבוצעים ביוגוסלביה היא מקימה בי"ד פלילי - INTERNATIONAL CRIMMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMAL YOGOSLAVIA או בקיצור – ICTY שיושב בהאג, הולנד שסמכותו לשפוט פשעים נגד האנושות שבוצעו החל מ- 1991 על אדמת יוגוסלביה לשעבר.

אין לבה"ד תאריך סגירה, אם יבוצעו פשעים ב94' או ב2005 גם הם ישפטו שם.

נכון להיום החליטו לסגור את בה"ד בשנת 2010.

נכון להיום היו הליכים נגד עשרות מנהיגים, חלקם בכירים ,ביניהם מילושוביץ, נשיא יוגוסלביה.

העונש המכסימלי שמוסמך להטיל הוא מאסר עולם, עונש המוות בוטל.

העבירות מנוסחות הרבה יותר טוב, בהחלטת מועצת הביטחון מ- 93' העבירות מפורטות.

יש רשימת מכולת של פשעים נגד האנושות , כגון רצח אלא שההגדרה אומרת שהמעשים הנ"ל יהוו פשעים נגד האנושות כאשר הם מבוצעים כחלק ממתקפה שיטתית או נרחבת נגד אוכלוסיה אזרחית.

ז"א צריך להתקיים אחד משניים:

האובייקט הוא אוכלוסיה אזרחית

או שהמתקפה שיטתית, כלומר היה תכנון , שיטה מאחורי הדברים או מצב שבחוסר שיטתיות (סיירה ליאונה) גרמו רצח עם, בלי תכנון ובהיקף נרחב.

 

הקהילה הבינ"ל אומרת בעצם שכשיש שיטתיות או נרחבות , לא מדובר במלחמה, מעניינים את הקהילה הבינ"ל בשל הרצון להגן על אוכלוסיה אזרחית.

הסכסוך ביוגוסלביה אפשר להגדירו פנימי, זה המצב שפעם הקהילה הבינ"ל לא הייתה מתעניינת בו .

 

הבדל חשוב: הבסיס המשפטי לפעולה איננו אמנה בינ"ל אלא החלטת מועצת הביטחון שהיא גוף לא מאוזן, פוליטי, בעצם אומרים שאין סיכוי שיוקם בי"ד כזה נגד אחת מהחברות הקבועות ויש כאן בעיה שנייה שאין מנצחים ומנוצחי ם אבל למה דווקא להקים בי"ד ליוגוסלביה?!

ב- 1999 נאטו שהוא ארב"ל שמורכב ממדינות בנות ברית והוא ארגון צבאי, ברית הגנה, מחליטה להפציץ ביוגוסלביה לאחר שהסרבים לא מצייתים לתחינות הקהילה הבינ"ל להפסיק פעולות שהן בצעו כנגד בוסנים בבוסניה. הסרבים טוענים שבמהלך המתקפות האלה בוצעו פשעי מלחמה של כוחות נאטו.

הם פונים לביה"ד ICTY , כנראה שלא בוצעו פשעי מלחמה שבה"ד צריך לחקור ובה"ד נתן החלטה שלא מתערבים בהחלטות נאטו, מבחינה פוליטית לפחות זה נראה כי שוב מגנים על החזקים.

 

ב- 1994 החלטה נוספת להקמת בי"ד פלילי בינ,ל גבי רואנדה – ICTR אלא ששם המצב קצת שונה כי סמכות השיפוט של בה"ד הוגדרה החל מה- 1/1/94 עד 31/12/04 כלומר פשעים שמבוצעים היום ברואנדה אי אפשר לשפוט שם, העבירות דומות עם יותר התנגדות לפשעים נגד האנושות, יש מובן חדש שלראשונה העולם מתערב בעבירות נגד מדינות באפריקה.

אותה בעיה שמדובר בפתרון אד הוק שמטפל רק ברואנדה.

 

ב- 1998 הוקם בי"ד פלילי קבוע שסמכותו החל משנת 2000, ע"י משפטנים בעלי שם עולמי.

בתה"ד האלה נהנים מיוקרה במובן של פסה"ד שהם מוציאים , יש פס"ד מפורטים שמפרשים כל מיני פשעים, דנים בשאלות של הגנות, פעולות של מפקדים – אוסף מכובד של בתה"ד שיוצרים יצירה שיפוטית.

 

שיעור מס' 10- 19/5/05

 

עבירת הפיראטיות – כלל שכל מדינה יכולה לשפוט ולהסגיר אדם למדינה אחרת. מכאן גם צורת המושג של סמכות שיפוט אוניברסאלית.

ההיסטוריה המעשית של המשפט הפלילי התפתחה במיוחד במאה ה-20, קפיצה משמעותית במלחה"ע הראשונה, טריבונלים בנירנברג , טוקיו.

אמנת הג'נוסייד – 1960, כל המדינות מתחייבות לחוקק בהתאם, מ"י הצטרפה.

אייכמן, סמכות שיפוט אוניברסאלית, תקדים בינ"ל. משפט אייכמן מצלצל כדבר שקוף אך לא פשוט מכיוון שהתקדים של אייכמן אומר שלא צריך זיקה. נימוק בהמ"ש היה נימוק של סמכות שיפוט אוניברסאלית אך בניגוד לעבירות הפירטיות שאין מדינה ס פציפיתלשייך אליה, כאן יש מדינה עם זיקה.

 

גם תחת משטר בה"ד הפלילי הקבוע עדין עניין הסמכות האוניברסאלית נשארה ומדינות יכולות לטעון לכך. הטריבונלים ליוגוסלביה ולרואנדה – ההבדלים בבסיס המשפטי, בנירנברג הוקם ע"י אמנה בין המדינות המייסדות, בטריבונלים הבסיס המשפטי זה החלטה של מועצת הביטחון, מחיבות אך לא אמנה במובן זה שמדינות לא מצטרפות ומסכימות להם. (חוק ההסגרה של ישראל תוקן בעקבות שינויים אלו). שני הטריבונאלים עדין פעילים ועפ"י ההחלטות האחרונות יהיו פעילים כנראה עד שנת 2010.

הקהילה הבינ"ל הפיקה לקחים מנירנברג וטוקיו ופשעים נגד האנושות מוגדרים בצורה לא רעה, לאף אחד אין ספק שיותר טוב מנירנברג. ה- ICTR יש לו סמכות שיפוט רק על מה שנעשה ב- 1994 (בה"ד של רואנדה). יוגוסלביה ICTY מ- 1991 ונמשך.

בהבדל מנירנברג אין עונש מוות, מקסימום מאסר עולם. לשני הטריבונאלים ערכאת ערעור מיוחדת. השופטים נבחרים על ידי האו"ם. הבעיה בטריבונלים האלה היא העלות האדירה שלהם (ללכוד, להביא, לעצור, לנהל הליכי משפט הוגן, תשלומי שופטים) מנגנון יקר, גדול, עולה לאו"ם המון כסף – רק יוגוסלביה ורואנדה!!

יש בעיה מבחינת הצדק /מראית פני הצדק. הניסיון של הטריבונלים ועצם זה שהיה ניסיון להקים אותם (אין משפט פלילי, המלחמה הקרה, לא ניתן להסכים על הקמת גוף כזה. בשנות ה-40 זה מהפך שמעורר התקווה והרעיון להקמת ביד פלילי בינ"ל קבוע.

 

1998- בי"ד פלילי קבוע – ICC

הטיוטה להקמת בי"ד פלילי היתה קיימת כבר משנות ה-90, ישבו משפטנים באו"ם שניסחו אמנה זו, מדינת ישראל היתה מגדולי התומכים בהקמת בי"ד כזה, טיוטה זו מחליטים לנסות ולגבשה באמנה. ב- 1998 עושים זאת בועידה גדולה ברומא . חוקת רומא המקימה את בה"ד הפלילי 1998. בוועידה מועלות כל מיני מחלוקות בכל מיני עניינים , ישראל נוטלת חלק פעיל בוועידה.

אחד מנושאי המחלוקת הגדולים ביותר – עד כמה לבה"ד יהיו שיניים מול מדינות, עד כמה יוכל לפגוע בריבונות שלה, יש לזכור ששיפוט פלילי זהו אחד מהסממנים הברורים של ריבונות של מדינה. בה"ד אומר : אני אשפוט, זה לא פשוט. מאיפה יודע, מאיפה יהיו לו תקציבים?

לכן הכלל המנוסח בחוקת רומא הוא כלל של סמכות שיפוט משלימה. בה"ד ישפוט רק אם מדינות לא ימלאו את חובתן לשפוט .

איזה פשעים בסמכות בה"ד לשפוט?

קודם כל, חוקת רומא הוא המסמך הכי מפורט מבחינת הגדרת הפשעים . רשימה של 3 קטגוריות של פשעים:

1. פשעי מלחמה – סע' 8- הפרות חמורות של אמנות ג'נבה וגם נוספו עוד מס' פשעים , בעיקר כאשר מתבצעים כחלק ממתקפה נרחבת /שיטתית למשל גיוס ילדים מתחת לגיל 15.

2. פשעים נגד האנושות- סעיף 7 – חלקם הגדול דומה לפשעי מלחמה, ההבדל הוא שלא צריך קשר למלחמה. לא כל רצח יחשב פשע נגד האנושות כיוון שכל ההגדרות כפופות לכך שהם חלק ממתקפה נרחבת או שיטתית כנגד אוכלוסיה אזרחית. זהו התנאי העליון שמרחף מעל פשעים נגד האנושות. מתקפה נרחבת או שיטתית – אין הגבלה על מספר האנשים שנגדם יופעל, גם הרג 4 אנשים בעקבות תכנית מסוימת שיטתית ( מקרה כפר קאסם).

3. סעיף 6- רצח עם – זהה לחלוטין להגדרה באמנה מ- 1950 וכוללת ניסיון לרצח עם, סיוע.

 

באופן עקרוני אפשר לציין קטגוריה רביעית – פשע התוקפנות. בנירנברג היו כאלה שעמדו לדין על פשע נגד השלום . עצם האקט התוקפני , עצם ההחלטה לפתוח במלחמה. הבעיה שתמיד יש טענה של הגנה עצמית ולכן בועידת רומא התווכחו רבות על נוסח הפשע ובסופו של דבר הוחלט לתת לבה"ד סמכות באופן עקרוני לשפוט על פשע של תוקפנות, אך עד שהמדינות לא תגענה לידי הגדרה מוסכמת ויתקנו את האמנה בהתאם, לא יעמידו לדין על פשע זה.

 

 

על מי יש סמכות לבה"ד?

נניח שיש מדינה כמו ישראל שלא הצטרפה לאמנה ויש פה פשעים נגד האנושות. האם בה"ד יכול לשפוט בגין פשעים אלו שנעשו במדינה? באופן עקרוני חל הכלל הבסיסי והוא – אם הצטרפתי, זה מחיב ואם לא – לא מחייב. מצד שני נראה את נירנברג – הגרמנים לא הסכימו להישפט אך שפטו אותם ובנוסף הקמת הטריבונלים הספציפיים ליוגוסלביה ורואנדה.

מאידך, חוקת רומא נפתחת לחתימה ב- 98 ומטרת האו"ם שכמה שיותר מדינות יצטרפו , אז אתה לא יכול לעשות גוף חזק מידי כי אף אחת לא תצטרף ואם הוא יהיה חלש מידי אז לא עשינו כלום.

בועידת רומא הגרמנים הגישו הצעה שאמרה: יש מושג שנקרא סמכות שיפוט אוניברסאלית. לפי ההיגיון הפשוט לבה"ד יש סמכות שיפוט אוניברסאלית –אפשרות לשפוט ללא קשר לזיקה והציעו להכניס לאמנה סעיף שאומר שלבה"ד יש סמכות שיפוט אוניברסאלית. ההצעה לא התקבלה. אילו הייתה מתקבלת המשמעות הייתה שללא קשר למדינות שהצטרפו לאמנה, כל מדינה תוכל לעמוד לדין בבה"ד.

הצעה נוספת – רק מדינות שהצטרפו יוכלו להישפט שם.

הפשרה שהושגה – לבה"ד תהיה סכמות לפי:

¿     טריטוריה של מדינה שאישרה את חוקת רומא

¿     אזרחים של מדינה שאישרה את חוקת רומא

¿     הפניה של מועצת הביטחון של האו"ם בהחלטה לפי פרק 7 (נותן למועצת הבטחון סמכות אכיפה בנושא שלום ובטחון).

ב-2 האפשרויות הראשונות מדינה , הגם שאינה חברה, יכולה לתת הסכמה אד הוק. לפי אפשרות 3 מכוחה הוקמו בתה"ד לעניין יוגוסלביה ורואנדה לכן כעת אין צורך בהקמת בת"ד נוספים אלא פשוט נפנה את זה לבה"ד הפלילי הבינ"ל.

לגבי הסכמה אד-הוק יש פה מצב שמאפשר פוטנציאלית סמכות שיפוט נגד מדינות שלא הצטרפו לאמנה אך רק בסיטואציות שבהן תבחר המדינה.

 

החוקה הוצאה לחתימה ב-98 ונאמר בה שהיא תכנס לתוקף רק לאחר ש-60 מדינות יצטרפו אליה וזה קרה ב- 1/7/02 ורק אז קם בה"ד וסמכות השיפוט הינה על פשעים החל מהתאריך הזה.

עד היום הצטרפו 101 מדינות לאמנת רומא, מדינות שלא הצטרפו מסתכלים עליהן בעין לא טובה, כי זה נראה כאילו מסתירות משהו. אי אפשר להצטרף לאמנת רומא עם הסתייגויות, אין אף חסינות באמנה.

 

סמכות שיפוט משלימה – סעיף 17 לחוקת רומא.זה סעיף בעייתי באמנה המדבר במונחים עמומים.

מדבר על 2 מצבים:

1. מדינה לא יכולה לשפוט , מערכת המשפט קרסה, משטרה לא יעילה וכו' או אם המדינה תעמיד לדין יהיה כאוס במדינה.

2. חוסר רצון לשפוט – מדינה יכולה לשפוט אך לא רוצה, אפילו הקמת ועדת חקירה במקום נחשב חוסר רצון לשפוט.

אין לפי האמנה עסקאות טיעון , יש רק תביעה – יש על זה בקורת אך זהו המצב.

 

בה"ד רוצה לעודד מדינות להצטרף ולכן התובע עד עכשיו נוקט גישה מאד זהירה. מאז קום בה"ד הוא לקח לעצמו מקרים מהסוג הראשון בסעיף 17- אי יכולת לשפוט. מדובר על מקרים מהיבשת השחורה, אפריקה: קונגו, אוגנדה והרפובליקה המרכז אפריקאית – בכל שלושת המקרים המדינות פנו לבה"ד ואמרו שהן לא יכולות לשפוט ובקשו עזרה.

מקרה נוסף מ- 31/3/05 – בפעם הראשונה מועצת הביטחון של האו"ם הפנתה מקרה שבקשה שפיטה של סודן שהינה מתנגדת נמרצת ל- ICC.

צרפת ורוסיה הגישו בקשה למועצת הביטחון לשפוט את סודן, בסופו של דבר במקרה ספציפי זה כדי להשיג את הסכמת ארה"ב נתנה חסינות לאנשי האו"ם. זה מראה לנו שלעיתים המשפט יותר חזק מפוליטיקה גרידא.

יש טענה שהמדינות שאינן רוצות זה דבר שבה"ד כנראה לא מתעסק בו, משום שאלו בדר"כ מדינות העולם הראשון. חוסר היכולת זה מצב יותר פשוט להתערב בו. ז"א מתחילה להיווצר תחושה שפה העולם הראשון שופט את העולם השלישי. מאידך, אולי זה לא כל כך גרוע כי עד עכשיו לא כל כך התענינו בעולם השלישי.

 

הצטרפות ישראל:

ישראל מאד רצתה ועדין רוצה להצטרף לבה"ד הפלילי. מהיכן מגיע הסירוב? בועידת רומא מצרים הציעה לכלול במסגרת פשעי מלחמה גם את ההתנחלויות. מצרים בעצם לקחה את סעיף 49 לאמנת ז'נבה 4 האומר שאסור להעביר אזרחים במדינות כבושות לשטח הכבוש והכניסה אותו לאמנת רומא. סעיף 49 לאמנת ג'נבה 4 אפילו לא נחשב הפרה חמרה של אמנת ג'נבה, מצרים אף שיפרה את הסעיף לאור טענת ישראל שלא העבירה את האוכלוסייה להתנחלויות והגדירו מדינה שמעבירה בפועל או בעקיפין.

ישראל אמרה שאי אפשר להסתייג מסעיף זה , וראתה שהמוסד מושפע מפוליטיקה ועל כן ישנו חשש מהצטרפות – נמתין ונראה איך יתפתח המוסד.

ישראל חתמה על האמנה אך לא אישרה אותה. טענת ישראל היא גם שההתנחלויות זה זוטי דברים לעומת כל מה שאירע בעולם ועל כן לא ישפטו על כך. כרגע ישראל בעמדת המתנה .

 

ב- 2003 ישראל עשתה בעקבות ארה"ב , משכה את חתימתה על האמנה.

להערכת גילעד ישראל תצטרף לבה"ד בעשור הקרוב משום היתרונות:

ישראל תוכל להפנות או לבקש התייחסות על הצד השני

ישראל כיום חשופה לתביעות במדינות לא סימפטיות לפי סמכות שיפוט אוניברסאלית, בעקרון בה"ד לא מונע זאת אך רוב המדינות לא יתבעו מי שחברה באמנה.

התובע קבל הרבה פניות מפלשתינאים לדון בנושא הסכסוך הישראלי פלשתינאי, בטענה שזה שטח כבוש מריבון או לחילופין אזורים של ירדן (חברה באמנת רומא) אך התובע דחה טענות אלה בטענה ששתי המדינות אינן חברות באמנת רומא.

היתרון בבה"ד שמאפשר למדינה לשפוט ובנוסף נותן לה בטחון , זהו פתרון טוב למדינות שמחד לא יכולות לשפוט הכול לבד ומאידך לא רוצות ב- 100% להישלט על ידי בה"ד.

 

 

 

 

 

 

 

שיעור מס' 11 - 25/5/05

דיני האמנות

 

הסתייגויות- שמאפשרות מצד אחד להרבה מדינות להצטרף, ההתפתחות שפעם כל הסתייגות הייתה צריכה הסכמה של כל המדינות, היום ההסתייגות לא יכולה לסתור את נושא האמנה.

חייבים לקרוא את אמנת וינה בדבר דיני אמנות- כל הסעיפים!!

 

 

 

דיני סחר בינ"ל:

הנושא רחב מאד, הסחר היה קיים עוד מתקופת התנ"ך שהיה מוגבל בהיקפו. התפתח דין סוחרים שהיה מוגבל . הקפיצה הרצינית עם המהפכה התעשייתית, בעיקר שיפור אמצעי התחבורה העולם כולו היום יכול לסחור עם העולם כולו וזה יוצר מציאות שהמשפט צריך להגיב לה.

חשוב להבחין – בתחום דיני הסחר יש רלבנטיות למשב"ל הפרטי. שאלות כגון איזה דין יחול על סכסוך בין שני גורמים, חברות או פרטיים שסוחרים ביניהם, איפה הם יתדיינו, נוהג הסוחרים וכו' אינם עניינו של המשב"ל הפומבי.

ההתמקדות היא בהתחייבויות של מדינות. זה בא לידי ביטוי בעיקר בשערי הכניסה, לא רק שהתעשייה האווירית או גוף ממשלתי סוחר עם מדינה אחרת אלא גם כשאנשים פרטים סוחרים המדינה נכנסת לתמונה כי היא המפקחת על הכניסות והיציאות, מכס, קביעת תקנים- כאן נכנסת קביעה מדינתית.

עד מלה"ע השנייה, מדינות חשבו שצריך לעשות הכול כדי לעודד יצוא ולעשות כמה שיותר כדי להגביל יבוא. ההיגיון – מייצר ורוצה להרוויח, אין בעיה שיקנו ממני אבל להכניס פנימה זו בעיה שיכולה לפגום בפרנסת המקומיים ולהוריד את כושר היצור של אותה מדינה ושכר העבודה.

המצב בשנות ה-20 בעיקר של המאה ה-20 זה שמדינות היו מאד מסוגרות, כל כלכלה פתחה אמצעים להגן על עצמה מפני התערבויות חיצוניות והרעיון היה מדיניות – רושש את השכן.

התוצאה מבחינה כלכלית גרועה – כולם הפסידו, המשבר של 1929 נפילת הבורסה בארה"ב, גרמניה אחרי מלהע" הראשונה והסתגרות השווקים עודדה את המשך ההתדרדרות של המדינות מבחינה כלכלית כי לכל מדינה יש תחומים מסוימים בהם יש לה יתרון יחסי.

סחר בינ"ל מאפשר בעצם פתיחה של השווקים, יותר אפשרויות ומעודד את ההתמחות היחסית של מדינות.

 

הטענות של מתנגדי הגלובליזציה הן בעיקר במישור החלוקתי: יש המרוויחים מזה המון ויש שלא.

 

אחרי מלה"ע השנייה וכבר במהלכה גוברת ההכרה שאחד הגורמים למלחמה ואחת הדרכים להפחית את הסיכוי למלח"ע עתידית הוא פתיחה של השווקים, תלות כלכלית בין מדינות, וגם הכלכלה תצמח.

כבר ב- 1944 מוקמים שני מוסדות חשובים: קרן המטבע העולמית והבנק העולמי.

קרן המטבע הבינ"ל נועדה לפקח ולדאוג ליציבות המטבע במדינות העולם, הבנק העולמי במקור אחרי מלה"ע השנייה נועד לסייע לשיקום המדינות שניזוקו מהמלחמה, וכיום הוא בעיקר מסייע למדינות מתפתחות שזקוקות לסיוע, הפניית משאבים כספים וכו'.

ב- 1947 נכנס נושא הסחר לתמונה: נכרת הסכם שבתחילה מצטרפות אליו 23 מדינות: הסכם GATT גא"טט – הסכם כללי על מכסים וסחר. בהמשך מצטרפות עוד מדינות ביניהן ישראל ב- 1962.

הסכם גאטט אומר באופן כללי שמדינות צריכות לשאוף להוריד באופן הדרגתי את המכסים.

מכס = סוג של מס שמדינות מטילות על סחורה שנכנסת לשטחן, יבוא כשהמטרה להגן על הכלכלה המקומית מפני כניסה של סחורות זרות.

הרעיון הכללי בגאטט היה שמכס זה לא דבר טוב, יש להפחיתו.

 

בשנת 1947 שיעור המכס הממוצע בעולם היה 45%. הממוצע היום 4%.

הרעיון היה להקים מוסד שיאכוף את הקטנת המכסים לכן גבשו לצד גאטט הסכם שיקרא: ארגון הסחר העולמי WTO אלא שמדינות התנגדו ליישום של חלק המוסדי כי פחדו שיתערבו להן בתקנות הפנימיות, שחיקה בריבונות , התערבות יתר לכן ארגון הסחר העולמי לא קם ב- 1947 וגם לא ב-50 השנים שאחר כך.

הסכם גאטט היה הסכם חלש, אחת הבעיות העיקריות הייתה שמדינות גם כאלה שהורידו מכסים מצאו כל מיני דרכים אחרות לצמצם יבוא או להגביל יבוא ממדינת אחרות למשל אמרו לא צריך מכס אבל מוצר מיובא כזה וכזה יוטל עליו מס קניה יותר גדול, המשמעות מבחינת הצרכן שצריך לשלם יותר על מוצר מיבוא, או סובסידיות למוצרים המקומיים, על המוצר המיובא הטילו מע"מ ועל המקומיות סובסידיה.

לפי הסכם גאטט 1947 היה גוף לישוב סכסוכים שגם הוא היה חלש לכן ההצלחה הייתה מאד מוגבלת.

 

במסגרת משטר גאטט ניסו כל הזמן לשפר אותו, לחפש תחומים להפחתת מכסים במסגרת סבבים של שיחות, היו עד היום 8 סבבים כאלה והיום ממש בימים אלה אנו בסבב ה-9 המשמעות התכנסות במקום כלשהוא בעולם, בפתיחה של ועידת שרים, הסבב האחרון נפתח ב2001 בדוחה שבקטאר בהשתתפות נציגים גם מישראל וכל סבב מטפל בנושאים שעל סדר היום.

הסבב נקרא על שם המקום שהתכנסו בו בהתחלה, סבב דוחא. עד היום שיפור מנגנוני סחר לאומי נעשה בסבבי שיחות שכל החברות נוטלות בו חלק.

 

התפתחות נוספת ב-50 השנים האחרונות בתחום הסחר הבינ"ל – הסכמי סחר מקומיים או אזוריים:

הסדרים כלכליים שמטרתם ל]פתוח שווקים.

סוגי ההסכמים הקיימים בהקשר הזה:

בצד אחד של הסקאלה – הסכמי סחר חופשי – FTA - באות שתי מדינות או יותר ואומרות "בואו שנבטל בינינו לחלוטין את המכסים או נקבע שיעור מכס מאד נמוך ונבטל בהדרגה אבל השורה התחתונה היא שהסחר יהיה חופשי, כלומר אין מכסי בין המדינות האלה, הכול עובר בצורה חופשית.

לישראל יש סחר חופשי עם ארה"ב. בהסכם סחר חופשי עדין המדינות שומרות לעצמן את הזכות לקבוע שיעורי מכס באופן עצמאי כלפי מדינות שלישיות, כלומר יכול להיות מצב שישראל תגבה מכס על מוצרי טקסטיל בשיעור 10% על מה שבא מבחוץ וארה"ב של 4%.

מדינות לא מתחייבות לאחד את שיעורי המכס כלפי מדינות חיצוניות, אלא רק בינן לבין עצמן.

הבעיה במצב הזה שאם אני יצרן סיני של טקסטיל, אעדיף להכניס לארה"ב ומשם זה יכנס על פי הסכם סחר חופשי. מה שעושים במקרה כזה זה שמדינות שיש ביניהן סחר חופשי, קובעות ביניהן כללים שנקראים כללי מקור, כללים שנועדו לקבוע, לסמן מוצרים, ולקבוע איפה הם יוצרו.

הרעיון שמדינה לא תרוויח ממצב של העברה דרך מדינה שקשורה באזור סחר חופשי, אלא יגבו ממנה את המכס כאשר מגיעה לארה"ב ואת היתרה כאשר מגיעה לישראל.

 

צעד אחד בסקלה לכוון של פתיחת יותר שווקים: הסכם איחוד מכסים – הוא קודם כל הסכם סחר חופשי, חל מעבר חופשי של סחורות אבל בנוסף לכך המדינות שהן צד להסכם קובעות שיעור מס אחיד כלפי חוץ בתחומים השונים. בדוגמא שלנו ישראל וארה"ב יגידו טקסטיל כלפי חוץ – 4%, בינינו – 0 ואז אין בעיה של כללי מקור.

 

צעד נוסף – שוק משותף: זה גם איחוד מכסים, ז"א זה הסכם סחר חופשי אבל מוסיפים לזה גם תנועה חופשית של גורמי הייצור , כלומר בעיקר עובדים. בקהילה האירופית נקבע חופש מעבר סחורות וחופש מעבר עובדים, כלומר כל אחד יכול להשתקע בכל מקום.

 

קהילה כלכלית: הקהילה האירופית היא הדוגמא לכך שזה בעצם שוק משותף ברמה גבוהה יותר של תיאום, למשל תיאום מדיניות סחר באופן כללי כלפי מדינות שלישיות, הרבה פעמים מגבשים מדיניות מוניטארית משותפת.

 

המצב הקיצוני על הסקאלה: איחוד כלכלי – לוקחים את נושא הסחר במובן הגרעיני, ועושים האחדה של כל הנושאים שמשליכים על הסחר כלומר קביעת תקנים משותפים, איחוד דיני עבודה, איחוד כלכלי מתפרש כמעט על כל תחום בחיים : הגנה על קניין רוחני, מטבע אחיד.

 

מדינת ישראל קשורה בהסכמי סחר חופשי עם האיחוד האירופי ועם ארה"ב. הסכם האסוציאציה – הסכם שיש לישראל עם האיחוד, מאז 2000 ישראל שודרגה להסכם כזה שאומר שת"פ כלכלי רחב יותר מאשר סחר חופשי, זה אומר שיש חובה משפטית לישראל ולאיחוד לנהל ביניהן דיונים כל הזמן על הרחבת הסחר וגם מעבר לסחר על שת"פ מדעי אקדמי, פעולה משותפת לקידום זכויות האדם . זה הסכם ששווה המון כסף למדינת ישראל שצריכה אותו יותר מהאיחוד, הדוגמא הבולטת זה מוצרי ההתנחלויות.

הטענה שבגלל שמוצרים שיוצרו בשטחים אינם ישראלים ולכן אין עליהם הסכם סחר חופשי לא חזקה, כי הפרקטיקה שמדינה יכולה לסחור במוצרים באזור שבהם היא שולטת. דרישת האיחוד הייתה לסמן את המוצרים האלה כדי שיוכלו לגבות עליהם מכס.

לפי הסכם האסוציאציה אחרי שממצים את כל הדיונים ניתן לפנות לבוררות בינ"ל.

 

גאטט – הסכם חלש. מדינות מוצאות כל מיני דרכים לעקוף את הנושא של מכסים, בשנת 1986 מתחיל סבב שיחות במסגרת גאטט ארוך מאד – סבב אורוגוואי שנמשך עד 1994 והוא הקריטי ביותר שהיה עד היום במסגרת גאטט. המלחמה הקרה מסתיימת ומדיונת מבינות שזה באינטרס של כולן להפחית את חסמי הסחר וליצור מנגנון אפקטיבי שלא הצליחו להקים ב- 1947 שיאכוף את זה, והדבר הכי חשוב שמסכימים עליו במסגרת הסבב הזה זה הקמת ארגון הסחר העולמי – WTO  שרשמית מתפקד החל מ- 1/96. מדובר בארגון הבינ"ל מהחזקים ביותר שקיימים היום, שיש לו השפעה על חיי כל אחד מאיתנו.

זה אחד מסממני הגלובליזציה הגדולים ביותר – יש כוחות חיצוניים שבמידה רבה מכתיבים את מה שקורה בפנים.

 

הוקם ארגון הסחר העולמי, במסגרתו הוסכם שמדינות שמצטרפות לארגון מצטרפות לעסקת חבילה, מקבלות על עצמן את הסכם גאטט ששונה קצת ועודכן ב- 94' ועוד שורה של הסכמים גלובליים:

הסכם גאטס – GATS– סחר בשירותים- אפשר לשבת במדינה אחת ולקבל שירותי בטוח של מדינה אחרת, בגדול הוא מפחית חסמים לסחר בשירותים המדינות מתחייבות לאפשר זרימה חופשית של שירותים ביניהן. למדינות יש יכולת החרגה גדולה .

 

הסכם נוסף שחייבים לקבל כחלק מעסקת החבילה – הסכם TRIPS –  הביטים הקשורים בסחר שקשורים בזכויות של קניין רוחני – הסכם על סטנדרטים אחידים בתחום הקניין הרוחני.

ארה"ב אומרת שסחר חופשי אנשים קונים תכנות מחשב או דיסקים של מוסיקה בארה"ב ומשכפלים בחו"ל ואף אחד לא משלם, יש חברות תרופות שיושבים שם מדענים ושנים עד שמפתחים תרופה ויש להם פטנט,באה הודו ואומרת שיש לה חוקי פטנטים אבל בגלל תקנת הציבור זה לא חל על תרופות.

נקנה אותם ונחלק אותם, נוצרים התנגשויות.

אפשר לומר לכאורה – מדוע עשו הסכם טריפס אם זה רע לרוב המדינות בעולם? לפני כן לא היה הגנת פטנטים וכולם חגגו.

זה מדגים את הרעיון של עסקת חבילה: לכולם טוב להצטרף ל- WTO משום שסין רוצה לייצא באופן חופשי את הטקסטיל והביגוד למשל אז מדינה אחרת אומרת שאם רוצה להרוויח כסף ולהציף את השוק של מדינה אחרת – צריכה לקבל עליה את טריפס ואז מקבלים סטנדרטים של קניין רוחני של ארה"ב שייצאה במידה מסוימת את חוקי הקניין הרוחני לגבי כל העולם.

 

דבר נוסף – הוקם מנגנן ישוב סכסוכים חזק יותר, אחד החזקים שקיימים היום ודבר נוסף שנעשה בסבב אורוגוואי – נקבעו שורה של הוראות שמתייחסות לכל מיני חסמי סחר אחרים שהם לא מכסים ז"א איסור על סובסידיות מכל מיני סוגים, איסור על פרקטיקות שמגבילות סחר והם לא מכס.

 

שלושת העקרונות הבסיסים של גאטט:

1. תקרת מכסים – מדינות צריכות להודיע מהי תקרת המכס בכל מיני תחומים ומחייבים מדינות להפחית מכסים .חשוב לומר שהסכם גאטט לא אוסר על מכסים, אפילו להיפך, מעדיפים מכס כי הוא שקוף, הרעיון הוא שמדינות לא רשאיות להעלות מכסים אלא אם כן הן מנהלות מו"מ עם המדינות שעלולות להיפגע מהעלאת המכס ומתחייבות שאם בסופו של המו"מ המכסים אכן יעלו, הן יפצו את המדינות הנפגעות.

2. MFN– רשאי תיבות של MOST FAVORITE NATION, המדינה המועדפת ביותר – אומר שאם מדינה נותנת הטבת סחר למדינה מסוימת היא חייבת לתת את אותה הטבת סחר לכל המדינות שחברות ב- WTO. יש חריג אחד חשוב ובולט מאד לMFN והוא שמותר לכרות הסכמי סחר אזוריים כחריג, ז"א שאם אני ישראל עושה הסכם סחר חופשי עם ארה"ב, זו הטבת סחר, לא מחויב בעקרון ה- MFN . קבעו את החריג הזה כדי לעודד יצריה של הסכמי סחר חופשי והסכמי איחוד מכסים וכו' אבל בגדול מדינות צריכות לנהוג בשוויון. אם אין הסכמים כל הטבת סחר שניתנת למדינה מסוימת , נניח שישראל כורתת הסכם עם מצרים שאומר שמאפשרים לה לייצא גז בתנאים מועדפים, היא חייבת לתת את אותה הטבה לכל המדינות החברות ב- WTO.

גם אם קובעים הליך מזורז , גם בהסכמים של השקעות את ההטבה הזאת חייבים לתת לכולם.

3. עיקרון הטיפול הלאומי – גם ברמת החוקים הפנימיים שמתייחסים למוצרים מקומיים, צריך להעניק למוצרים זרים את אותו יחס שזוכים לו המוצרים הישראלים . למשל מס קניה, מע"מ, סובסידיות מסוגים שונים. יכול להיות שעל המוצר הספרדי יש מכס גבוה יותר, מוצרי חלב תוצרת חוץ הם יקרים משמעותית.

זה במסגרת המכס שישראל הצהירה עליו, אבל במסגרת הטיפול המקומי ברגע שהמוצר הספרדי נכנס לשוק צריך לנהוג בו כמו בישראלי, למשל תקן שווה או מיסוי שווה.

 

מנגנון ישוב הסכסוכים ב- WTO ארגון הסחר העולמי, הוא אחד מהתחומים שגם בהם נעשתה קפיצה משמעותית בסבב אורגוואי, כלומר החל מ- 1995 יש מנגנון ישוב סכסוכים חזק לאכיפת ההתחייבויות של מדינות לפי כל ההסכמים שלעיל ( הבולטים בהם:גאטט, גאטס, טריפס).

המנגנון חל על כולם.

 

פרוצדורה:

השלב הראשון היוועצות, המדינות צריכות לטעון אחת נגד השנייה שהיא מפרה והזמן המוקצה הוא 60 ימים, פרק זמן קצר אבל סטטיסטית 50% מהסכסוכים נפתרים כאן. המדינות המפרות כאשר אומרים להן שקוראים להן להיוועצות רשמית בהתאם למנגנון ישוב הסכסוכים יודעות שאם לא תגענה לפתרון, תגענה למנגנון ואם אין להן טענה טובה חבל על הזמן והכסף להמשיך הלאה.

אם לא מגיעים לפתרון – מקימים פאנל בדרך כלל של 3 שופטים, כאשר המנגנון הזה היה קיים עוד 47' אלא מאז עד 94 הכלל היה שכדי להסכים על פאנל צריך הסכמה של כל המדינות החברות. הכי חשוב שתסכים – המדינה הנתבעת.

מ- 94 לא צריך קונצנזוס דל כל המדינות החברות אלא הפאנל יוקם, נקודה. החריג הוא שכל המדינות החברות מתנגדות. מדינות המתדיינות הן אלה שמסכימות על זהות השופטים אבל בהיעדר הסכמה וגם פה יש זמן קצוב של 30 יום, מזכ"ל ה- WTO  הוא זה שימנה את הפאנל.

בפני הפאנל יש דיון משפטי רגיל, מביאים ראיות, טוענים טענות –משפט לכל דבר. בסוף הדיון המשפטי לא מוציאים פס"ד אלא טיוטה לא מחייבת ומציגים אותה לצדדים שיודעים שזאת דעתם של 3 שופטים בסכסוך.

הצדדים מעיינים בטיוטה ואם רוצים יכולים לבקש שימוע נוסף בפני אותה ערכאה בסופה יוצא פס"ד החלטה שמועברת ל DSB –– גוף ישוב הסכסוכים של ה- WTO שחברים בו נציגים מכל המדינות החברות. בעבר היה צריך קונצנזוס של כולם כדי לאשר את ההחלטה, היום הכלל הוא שההחלטה מאושרת אלא אם ההחלטה בפה אחד לא מאושרת.

יש אפשרות לפנות לערכאת ערעור שבניגוד לערכאה הראשונה מורכבת מ-3 שהם חלק מ-7 אנשים קבועים ידועים שמתמנים באופן קבוע כערכאת ערעור, שופטים בינ"ל לכל דבר שמתמנים ל-4 שנים ואפשר לחדש את המינוי לעוד 4 שנים ואם יש ערעור מעבירים שוב ל- DSB שיאשר את ההחלטה.

התהליך מסתיים תוך שנה וחצי מקסימום. ברגע שיש החלטה סופית שלא ערערו עליה, למדינה המפסידה יש 30 יום להודיע ל WTO מה היא מתכוונת לעשות, כולל חובת פיצוי על ההפרות. אם אין הסכמה בדבר הציות יש גם מנגנונים , בסופו של דבר תהיה החלטה שיפוטית מוסכמת גם לגבי אופן הציות ואם המדינה לא מודיעה או הצעדים שמצהירה עליהם נקבעים כבלתי מספיקים, המדינה שיש החלטה לטובתה רשאית לשלול הטבות סחר מהמדינה המפסידה עד שהיא מביאה אותה לידי ציות , זה אומר בעצם סנקציות.

מאז 94 עד היום מדובר על סביבות 700 הליכים , מה שיפה במנגנון הזה שהוא עובד וזוכה באמון המדינות גם המתפתחות והחלשות . מדינה קטנה לכאורה יכולה לאיים בסנקציות כלפי הגדולה, אלא שרשמית אין תקדים מחייב אבל מעשית אם יש פסיקה בתביעה של קמרון נ' ארה"ב , פסיקה שאומרת שפרקטיקה מסוימת שארה"ב נוהגת בה היא בלתי חוקית, סביר שהיא נהוגה כלפי עוד מדינות ואז למעשה יש פה תקדים כי הפאנל הבא לא יקבע אחרת.לכן בסופן של דבר מדינות מבינות שיש להן אינטרס לציית ויותר מזה, לא סביר שתהיה תביעה קמרון נ' ארה"ב אלא מה שקורה הוא שמדינות מתאחדות ויכולות גם להצטרף כצד ג' אם הן חושבות שיש להן עמדה להביע בנושא או שהיא רלבנטית לגביהן.

מצב בו יש פטנט על תרופה מסוימת, כיום יש עליה מונופול אם ביום שפוקע המונופול אני כחברה אחכה 20 שנה ורק אז אתחיל בניסוים, יעברו עוד כמה שנים ואז אפקטיבית יש מונופול של 25-30 שנה אז הטענה הייתה שאפשר להתחיל ניסוים בלי לשווק עוד קודם , הסכם טריפס קבע שזו לא הפרה.

 

ארגון הסחר העולמי מייצג הטוב ביותר של הגלובליזציה , צריך להבין שסחר בטובין ושירותים קניין רוחני וכו' קשור לכל דבר שניתן לחשוב עליו במישרין או בעקיפין. מדינה שרוצה להגן הגנה על הסביבה לא מאפשרת סחר בשרימפס, לא כי זה לא כשר אלא כי שיטות הדיג של השרימפס פוגעות בלווייתנים.

השאלה הזו יכולה להגיע למנגנון ישוב הסכסוכים, כי יגידו שזה חסם סחר אסור, יש עבירה על עיקרון הטיפול הלאומי או שאם נוהגים כך רק כלפי מדינה מסוימת יש הפרה של עיקרון המדינה המועדפת.

צריך להסתכל על המשב"ל באופן רחב, יש חריג בהסכם גאטט שמאפשר להטיל הגבלות מטעמים מסוימים, למשל בריאות הצבור, אז מנגנון הציבור נדרש לישוב סכסוכים שקשורים בענייני ביראות.

הטענה שנוצרה פה ממשלה עולמית שמונחית על ידי אג'נדה אחת של פתיחת שוק לסחר אבל מקריבה על המזבח הזה עקרונות אחרים כמו הגנה על הסביבה, זכויות אדם ובעיקר זכויות עובדים.

בשנים האחרונות ה- WTO הבין שכגודל הסמכות כך גודל האחריות ויש כמה פסיקות של גוף ישוב הסכסוכים שיתן לראות שמבין שחי בסביבה של משב"ל ולא רק ליברליזציה בסחר וצריך להתחשב גם בתחומים אחרים, לדוגמא: במסגרת דיונים על נושא הטריפס שמתקיימים בסבב דוחא החל מ- 2001 שולבו גם נציגים של ארגון הבריאות העולמי ושולבו דו"חות של ארגוני זכויות אדם: ועדות זכויות האדם, הועדה לפי זכויות אזרחיות ומדיניות , ז"א שהמערכת שהתחילה כמבולגנת , איך יוצרים איזשהיא חוקה בינ"ל. זה מתחיל מסחר כמו שקרה בקהילה האירופית לכן רואים גם את הפגנות האנטי גלובליזציה.

 

 

דרום אפריקה וברזיל, שתי מדינות מוכות איידס שעפ"י ההערכות בדרא"פ קרוב ל- 40% מהאוכלוסייה חולה או נשאית. 20 שנה קודם זה היה המצב גם באירופה, גם בגלל המודעות וההגנה וגם בגלל הקוקטייל.

את התרופות לאיידס בעבר סופקו בצורה יחסית חופשית, גם לשחפת ומלריה, ובעקבות הסכם טריפס שקובע סטנדרטים מינימאליים של הגנה על קנין רוחני , בין היתר שפטנטים יינתנו לכל סוגי ההמצאות ללא הבחנה בין תחומי טכנולוגיה שונים.

הויכוח הסוער ביותר בסבב אורגאוואי היה סביב פטנטים, ארה,ב והאיחוד האירופי אמרו שזה הדבר האחרון שמוכנים ליצרו עליו חריג, ההשקעה במחקר ופתוח והסיכונים – מגיע לחברות התרופות תמורה על כך , החבר' האלה יושבות בעיקר בארה"ב ובאירופה.

מתן הגנת הפטנט מקפיצה את המחירים ונותנת לבעל הפטנט מונופול.

מבחינה בינ"ל מה יכולים לעשות דרא"פ וברזיל?

לטעון לפגיעה בזכויות יסוד של אזרח לפי זכויות האדם . מבחינה פנימית מה שעושות זה לחוקק חוקים די דומים: ברזיל מוציאה חוק שהממשלה אומרת לבעל הפטנט שהמחיר שדורש הוא לא סביר, אם לא מסכים מפקיעים ממנו את הפטנט ונותנים רישיון ליצרן המקומי –רישיונות כפייה ועל ידי כך התמותה יורדת משמעותית – הופך לפרויקט ממשלתי. ארה"ב טוענת נגד ברזיל, רוצה לקחת אותה למנגנון יישוב הסכסוכים , בסופו של דבר זה לא הגיע למנגנון- המשפטנים של ארה"ב ידעו שיש סיכוי להצליח, אבל יגרם לה נזק , ארה"ב הורגת ולכן מהר מאד התקפלו.

ברזיל ודרא"פ פניה לגופי זכויות האדם – לפי האמנה לזכויות כלכליות ותרבותיות יש כאן הפרה לזכות לרמת הבריאות הגבוהה ביותר שניתן להשיגה . יצאו גם דברי פרשנות לסעיף על ידי ועודת זכויות האדם ונאמר שיש חובה על מדינות לשתף פעולה כדי להגיע לרמת הבריאות הזאת.

נניח לצורך הדוגמא שהסכם טריפס תומך בעמדה האמריקאית, ארה"ב תאמר שמקיימת את הזכות אחרת לא יפתחו תרופות. הטענה הנגדית היא שזכויות אדם זה דבר מיידי, במיוחד אם מדובר בזכות לחיים , ששיקולי טווח ארוך זה לא מספיק ואת החובה צרך למלא באופן מיידי.

הוצאו דו"חות מצד אחד יש מנגנון חזק יותר – WTO , אפשרות אחת להסתכל על הסכם טריפס ולנסות לראות באיזו מידה אפשר לפרש אותו על פי זכויות האדם, זה גם מתיישב עם דיני האמנות אבל אף אחד לא אמר שזה אפשרי לחלוטין.

מקרה שזה לא אפשרי: הסכם טריפס יש בו קביעה ברורה שאומרת שאם מוציאם היתר כפיה, אחד התנאים הוא שרישיון הכפייה יינתן אך ורק ולמדינה רלבנטית. זה בסדר שברזיל מוציאה רישיונות כפיה, תבוא סיירה ליאון שרישיון כפיה לא עוזר לה כי אין לה מי שייצר, ותגיד לברזיל שאצלה יש בזול ותמכור לה. ברזיל תגיד שבהסכם כתוב רק לשוק המקומי. הדברים עודדו דיונים בעיתיים ומה שמעניין לראות שלאמנות זכויות האדם אין את הזכויות של WTO אבל ארה"ב נאלצה בפועל לסגת מכל מיני דברים כי לזכויות האדם יש את הכוח שלהם. הדברים עדין על סדר היום של ארגון הסחר העולמי.

 

דוגמא אחרת- משב"ל פלילי, ארה"ב נאלצה לא להפנות וטו לבה"ד נגד סודן.

זה מראה שיש לדברי דינאמיקה משלהם .

 

החוקה האירופית -

אחד ההיבטים של החוקה האירופית זה גם לעגן את משטר זכויות האדם אבל הסיבה להתנגדות שרואים בצרפת נובעת מהשוני שהחוקי רוצה לעשות בפרוצדורות באיחוד האירופי במובן , ראשית של מנגנוני קבלת ההחלטות, בגדול החוקה מעבירה הרבה סמכויות לפרלמנט – זה משדר יותר מצב של מדינה אחת וגם הולכת לתת סמכויות בתחום יחסי החוץ כך שבעמם יהיה שר חוץ של האיחוד האירופי וכאן יש חשש למדינות מסוימות ואולי גם רצון פוליטי להעניש את השלטון שם של ויתור גדול מידי, במיוחד לאור העובדה שהאיחוד האירופי לא הומוגני.

יש אפקט סימבולי רציני – שנראה כמו צעידה במקום, לא רוצים להתקדם .מעשית האיחוד הגיע לרמת איחוד גדולה מאד בתחום הכלכלי ובתחומים האחרים, חוץ ובטחון כנראה למדינות עדין קשה מאד ללכת קדימה בויתורים משמעותיים יותר.

גם בעבר היו קשיים והאיחוד יודע להתגבר עליהם אולם זה יכול לקחת כמה שנים .

 

 

שיעור מס' 13 – 8/6/05

 

דיני השימוש בכוח במשב"ל

 

השאלה שדינים אלה באים לענות עליה היא מתי מותר להשתמש בכוח?

 

יש להבדיל בין שני ענפי דינים: JUS AD BELLUMM - המשפט שלפני המלחמה (עד המלחמה) – מתי מותר לפתוח ולהשתמש בכוח,להבדיל מענף אחר: JUS IN BELLUM – דיני מלחמה = משב"ל הומניטארי.

האבחנה חשובה מכיוון שלא רק מבחינה עיונית מדובר בשני תחומים נפרדים אלא הרעיון הוא שהמסקנות המשפטיות והכללים שחלים בדיני השימוש בכוח לא קשורים ולא משפיעים באופן כללי על דיני המלחמה, ולהיפך.

זה אומר שיכול להיות מצב שלפי דיני השימוש בכוח נאמר שלגיטימי למדינה להשתמש בכוח. מזה שמותר להשתמש בכוח לא נובע שמה שהמדינה תעשה בתוך המלחמה הוא בהכרח חוקי.

זה גם פועל הפוך: יכול להיות שיקבע שהמדינה תוקפנית , עברה על כללי דיני השימוש בכוח, בכ"ז יתכן שאותה מדינה התנהגה כראוי במלחמה עצמה: הבחינה בין לוחמים לאזרחים, התנהגה על פי הכללים הרלבנטיים לשבויי מלחמה כוו'.

אפשר לומר שמרגע שנורה הכדור הראשון נכנסים לתחום דיני המלחמה.

 

מבחינה היסטורית, הדינים אינם מאד ותיקים, הכלל שהיה קיים לפני 500 שנה היה שאם מדינה חושבת שהיא צודקת, שנלחמת למען מטרה ראויה, אז שימוש בכוח גם הוא אחד מהאמצעים הלגיטימיים לממש את המדיניות שלה או את מטרותיה.

דוגמא בולטת: מסעי הצלב, אם אתה צודק מבחינה דתית (צדק סובייקטיבי)– להפיץ את הנצרות אז מותר לצאת למלחמה בשביל זה.

למשעה זאת ההיסטוריה – מדינות נלחמו כדי להשיג מטרות, זה לא נתפש כדבר בעייתי או שלילי. אם אתה חזק ויש לך עקרונות שאתה רוצה להלחם עליהם, הפץ את רעיונותיך.

כשהתפתח המשפט ההומניטארי במאה ה-19 אמרו שצריך להלחם בצורה הוגנת, לא דברו על דיני שימוש בכוח. הנושא של דיני שימוש בכוח כפי שמכירים היום בא לידי ביטוי רק אחרי מלה"ע הראשונה שהדגימה לעולם שבלי שאף אחד ממש התכוון לזה העולם כולו יכול להתדרדר למלחמה איומה ולכן גבר הצורך לקבוע דינים במישור המשפטי שיצמצמו ויטילו מגבלות על הזכות לפתוח במלחמה. מדובר בחדירה לתחום שמדינות ראו חדירה לתחום ריבוני שלהן.

באמנת חבר הלאומים, שיוסד אחרי מלה"ע הראשונה – הוא הגוף שקדם לאו"ם , נקבע הסדר שאומר שאם בין מדינות יש סכסוך הן צריכות לנסות ולהעביר אותו בהסכמה לבוררות בינ"ל, הכרעה מוסכמת ואם נמצא הסדר במסגרת הזאת הן מחויבות שלא לפתוח במלחמה.

ההסדר הזה הוא פרוצדוראלי, נקבע אפילו פז"מ כלשהו להגעה להסדר. אבל אין הגבלה מהותית על פתיחת מלחמה.

ההתפתחות הייתה ב- 1928 אז נכרת הסכם קלוג-בריאנד , על שם שרי החוץ של בריטניה וצרפת שהם שניסחו אותו. הסכם קצר שקובע שמדינות מתחייבות לזנוח את השימוש בכוח ככלי לגיטימי להגשמת אינטרסים לאומיים.

 

ההסכם הזה הצטרפו כמה עשרות בודדות של מדינות, כ- 30, שזה לא מעט כי לא היו כל כך הרבה מדינות אבל חשיבות ההסכם בכך שמצוטט אח"כ בהרבה מאד הסכמים בינ"ל אחרים ולמעשה לא ידוע על מדינות שהתנגדו לו, כלומר יש כאן משב"ל מנהגי. אבל כעבור 11 שנה, ב-39 פורצת מלה"ע השנייה, כלומר ברמת אפקטיביות זה כישלון חרוץ אלא שב – 45 – בה"ד בנירנברג- אחד הפשעים שנשפטו שם הוא תוקפנות, פשע נגד השלום שהיום יש ויכוחים לגבי הגדרתו לכן לא שופטים עליו. עלתה הטענה בנירנברג מצד הנאשמים שהם נשפטים על עבירות שלא היו קיימות, הפנו אותם להסכם קלוג בריאנד – לא יכולים להישמע בטענה הזאת מכיוון שנקבע כבר ב-28 שיש לזנוח את שימוש בכוח, וגם אמר שהסכם קלוג בריאנד נהנה ממעמד של הסכם בינ"ל מנהגי.

חלק גדול ומשמעותי מהעולם חשב שמה שגרמניה עושה הוא דבר אסור- על זה בהמ"ש בנירנברג נשען ואומר שיש אופיניו יוריס נרחב.

מאז נירנברג היום אין עוד ספק שהאיסור על שימוש בכוח הוא חלק מהמשב"ל המנהגי.

 

ההתפתחות החשובה ביותר שקרתה ב- 45 זה מגילת האו"ם, סעיף 2(4) – שקובע "כל חברי הארגון יהיו נמנעים ביחסיהם הבינ"ל מאיום בכוח או מהשתמש בו אם כנגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה המדינית של איזו מדינה ואם בכל דרך אחרת שאינה מתיישבת עם מטרות האו"ם".

אסור להשתמש בכוח. הכלל לא חל על שימוש בכוח באופן פנימי, למשל על מצב בו ממשלה מדכאת בכוח התפרעויות פנימיות או אפילו במצב של מלחמת אזרחים. (שם יכולים לחול כללים אחרים, אמנת ז'נבה, סעיף 3 קבוע שגם בסכסוכים פנימיים חלק מהן חלות). גם איום על שימוש בכוח אסור.

 

איום בשימוש בכוח – הפרקטיקה של מדינות קובעת בעצם שלא כל איום יחשב כאיום אסור לפי סעיף 2(4). יש מצבים מעורפלים : ביטוי כמו "המצב לא יכול להמשך כך"- לא יחשב איום במשמעות 2(4) בכל מקרה כי מדובר על משהו מאד כללי.

מה שנחשב במשך השנים שכדי שאיום יחשב במסגרת 2(4) צריך שיהיה ממשי וקונקרטי. האיום לא חייב להיות במלים, יכול להיות גם בהתנהגות, מעשים: הזזת כוחות באופן שבברור שהמדינה הולכת להשתמש בכוח וכו'.

עולה גם השאלה מה זה שימוש אסור בכוח – החלטה 2625 של העצרת הכללית של האו"ם, משנת 1970 – מדברת על הרבה הקשרים במשב"ל – בדבר יחסים ידידותיים ושת"פ בין האומות, שם יש דוגמאות למצבים שמוכרזים כאסורים והיות ומדובר בהחלטה פה אחד, למרות שזו החלטה לא מחייבת של העצרת, מקובל לראות ברובה לפחות משב"ל מנהגי.

נאמר שם שתעמולה למלחמה היא אסורה, פעולות תגמול הן אסורות, שימוש בכוח על מנת למנוע הגדרה עצמית של עם הוא אסור, בהקשר הזה מעניין לציין שהדינים האלה לא חלים במצב פנימי אבל יש יותר החלטות של ארב"לים שכוללות את המצבים האלה כחלק מסכסוך בינ"ל .

שליחת כוחות למדינה זרה, התערבות במלחמת אזרחים, ז"א מצב שמדינה לא פועלת עם צבא בעצמה אלא יש מלחמת אזרחים במדינה אחרת והיא תומכת, מספקת נשק למורדים.

(אם עוזרת למדינה לדכא את האזרחים זה לדעת גלעד לא נכנס לסעיף ) שימוש בטרור, המילה טרור לא נזכרת מפורשות.

כשניסוח את הסעיף ב1945 היה ויכוח האם צריך להכניס לסעיף גם איסור על כוח שאינו כוח פיזי, אינו לחימה אלא כוח כלכלי. המדינות החלשות או מדינות העולם השלישי שנוצרו בשנות ה-50 וה-60 בקשו כמובן להכניס ואילו המדינות החזקות התנגדו.

נכון להיום מדינה שיורה 80 פצצות מרגמה משטחה לשטח המדינה ליד וכתוצאה מכך נהרסים בתים ונהרגים אנשים וכמה פצועים – מדינה כזאת הפרה את האיסור חלפי סעיף 2(4).

לעומת זאת, מדינה עשירה וחזקה מבחינה כלכלית שיש מדינה אחרת שתלויה בה לחלוטין והיא מפסיקה את הסיוע באופן טוטאלי כדי לכפות עליה מדיניות מסוימת, הסיפא של 2(4) – מצב כזה לא נכלל בסעיף לפי נוסחו, צריך להבין שפוטנציאל הפגיעה של החלטה כזאת הוא לפעמים הרבה יותר גדול, יכול להיות שמדינה של מיליונים תהיה על סף רעב במקרה כזה.

דוגמא אחרת- דיני נהרות במשב"ל, מדינה אחת במעלה הנהר והשנייה במורד הנהר שתלויה בשנייה.

המדינה למעלה לוקחת את כל המים מהסכר, אלפים עלולים למות- זאת הפרה בוטה של המשב"ל אבל לא נכללת בסעיף

הפרשנות המקובלת שהכוח שמשתמשים בו בסעיף מרמז אך ורק על כוח פיזי.

 

צריך לזכור שבסעיף 2 למגילת האו"ם יש ס"ק נוסף : 2(7) – חשוב מאד לזכור!! שאומר: שום דבר מדברי המגילה הזאת אין בו כדי מתן רשות לאומות המאוחדות להתערב בעניינים שבעיקרם הם בגדר הסכמות הפנימית של כל מדינה ומדינה. "

הסעיף הזה פורש כביטוי לעיקרון הבסיסי במשב"ל – עיקרון הריבונות. למדינה אחת אסור להתערב בענייניה הפנימיים של מדינה אחרת , או לנסות לכפות עליה.

יש לזה הרבה חריגים: למשל, זכויות אדם שמעניינות מאד את הקהילה הבינ"ל.

בעצם כל המצבים נכללים בסעיף 2(7) אם הם לא נכללים ב 2(4).

אם מעשה נופל בגדר 2(4) פוטנציאלית מדינה יכולה לטעון שיש לה זכות להגנה עצמית. לא כל הפרה של סעיף 2(4) מקנה זכות להגנה עצמית. נניח שיש איום בשימוש בכוח, במצב כזה ככל הנראה אין זכות הגנה עצמית למדינה שכנגד עד שלא יורים את הירייה הראשונה למרות שכבר יש הפרה של 2(4) על ידי האיום.

בעוד שהפרה של 2(7) – לא .

פוטנציאלית כן ניתן לתבוע אחריות בינ"ל כגון תביעה כספית, גינוי באו"ם אבל אין זכות להגנה עצמית.לכן ההבדל רלבנטי.

הגישה המקובלת היא שכוח כלכלי אינו אסור לפי 2(4).

 

שאלה נוספת – הביטוי: אסור להשתמש בכוח כנגד שלמותה הטריטוריאלית של איזה שהיא מדינה.

האם סיירת מובחרת נכנסת באישון לילה למדינת אויב, מחופשים לנשים, הורגים מישהו ויוצאים.

הטריטוריה נשארת אותו דבר. מצב שני, צבא של מדינה תוקף מדינה אחרת וכובש טריטוריה שלו, כולה או חלקה. בדוגמא השנייה ברור שהיא פגיעה בשלמות הטריטוריה. גם הדוגמא הראשונה – נכנס לטריטוריה שהיא לא שלך.

הגישה שהתקבלה למונח שלמות טריטוריאלית היא הגישה המרחיבה: פגיעה בשלמות טריטוריאלית היא כל כניסה כוחנית לשטח מדינה אחרת גם אם היא זמנית ורגעית . זה נאמר בכמה פס"ד של בה"ד הבינ"ל כגון פס"ד קורפו, פס"ד ניקראגווה נ' ארה"ב,. גם חדירה של מטוס יכולה להוות הפרה של שימוש בכוח וודאי של שלמות טריטוריאלית.

 

עצמאותה המדינית – לרוב אין צורך לפרש, זה משולב עם פגיעה בעצמאות הטריטוריאלית. כמעט כל מצב שעושים משהו במדינה אחרת. ניתן לחשוב על מצבים שבהם אין פגיעה בשלמות טריטוריאלית אבל יש פגיעה בעצמאות מדינית למשל מצב של מצור צבאי על נמלים בים, כאשר ספינות מלחמה של מדינה אחת יכולות לעמוד מחוץ למים הטריטוריאליים – אין פגיעה בשלמות טריטוריאלית אבל יש מניעה למדינה להוציא ספינות לים כזכותה.

מצב אחר של תקיפה במדינה אחת כדי להפעיל לחץ על מדינה אחרת.

השימוש בכוח צריך להיות נגד המדינה. יש שאלה האם שימוש בכוח יכול להיחשב גם שימוש בכוח פרסונאלי, נגד אנשים כדי להפעיל לחץ על המדינה. דוגמא בולטת שישראל הייתה מעורבת בה היא פרשת אנטבה. היה שימוש בכוח שקרה בתוך אוגנדה נגד אזרחים ישראלים כחלק מניסיון לפגוע בעצמאותה המדינית של ישראל ( שחרור חטופי אנטבה לצורך שחרור עצורים ערביים).

 

הסעיף הושלם במילים: ואם בכל דרך אחרת שאינה מתיישבת עם מטרות האו"ם- לא ברור לגמרי במה מדובר, מה שבטוח הוא שהמטרה הייתה לסתום חורים, כלומר לומר : למה השימוש בכוח מכוון זה בדר"כ נגד עצמאות הטריטוריאלית והמדינית וגם כל מצב שאינו מתיישב עם מטרות האו"ם. אין דוגמא קונקרטית לכך.

 

חשוב לומר שהסעיף גם נחשב כבעל תוקף של מש"בל מנהגי, הוא מיישם את קלוג-בריאנד ומפרט אותו. נכון להיום כמעט כל מדינות העולם הן חברות באו"ם, עוד כמה מדינות קטנות ב אוקיינוס השקט אינן חברות אבל בגלל שזה משב"ל כל המדינות בעולם חייבות בו. זה איסור של משב"ל מנהגי.

 

חריג שלישי (בנוסף לשניים שעוד נלמד) לסעיף אומר שעמים שנאבקים לזכותם להגדרה עצמית רשאים להשתמש בכוח, תקיפה של חיילם בשטחים על ידי פלשתינאים יכולה להיות חוקית – רואים בזה מלחמה בינ"ל מוצדקת. הבעיה היא שבעצם נותנים זכות לאותה קבוצה שפועלת להגדרה עצמית להשתמש בכוח לגיטימי כשבעצם מטילים עליהם גם חובות. אבל כלפי מדינה שמפרה את דיני המלחמה קל לבוא בטענות ולהעמיד אותה בפני פורומים בינ"ל. כשמאוחר עם קבוצות להגדרה עצמית קשה להטיל עליהן אחריות לכן למעשה יש מאבק לא שווה שניתנת לו לגיטימציה על ידי המשב"ל.

 

 

חריג ראשון לסעיף 2(4): מצב בו למרות האיסור מותר להשתמש בכוח:

פר' דינשטיין מגדיר הגנה עצמית כשימוש חוקי בכוח ביחסים שבין מדינות הנעשה בתגובה לשימוש בלתי חוקי בכוח שנעשה קודם לכן והעומד בתנאים המוטלים עליו לפי המשפט הבינ"ל.

 

ההגדרה הזאת מבהירה שהגנה עצמית היא אך ורק תגובה לשימוש בלתי חוקי בכוח, לא יכול להיות מצב ששתי מדינות נלחמות זו בזו ושתיהן פועלות בהגנה עצמית. אחת משתיהן חייבת להיות התוקפן שעשתה מעשה לא חוקי והשנייה פועלת בהגנה עצמית.

כל המדינות שמשתמשות בכוח בשנים האחרונות טוענות להגנה עצמית.

דבר נוסף, מדבור על זכות הגנה עצמית ולא על חובת הגנה עצמית, כלומר אם מתקיימים תנאים מסוימים מדינה יכולה/ רשאית לנקוט בהגנה עצמית ויכולה גם לוותר על כך. דוגמא לויתור על זכות ההגנה העצמית: ישראל במלחמת המפרץ הראשונה ב- 1991. היה ברור שיש לישראל זכות הגנה עצמית אך הודיעה שאינה עושה שימוש בזכות הזאת.

נשאלת השאלה – מאיפה נולדה זכות ההגנה העצמית במשב"ל? באופן מוזר, עוד לפני סעיף 51 זכות ההגנה העצמית נקבעו היסודות לזכות ההגנה העצמית באירוע מאד שולי משנת 1837 שנקרא: מקרה הספינה קרוליין.

בקנדה תושבים עשו מרד נגד השלטון הבריטי, רצו עצמאות. תושבים בארה"ב שתמכו במאבק של התושבים בקנדה לעצמאות תמכו במורדים, שלחו להם גם מתנדבים, גם אספקת נשק וציוד אחר. ב- 1837 אותם אמריקאים העמיסו את הספינה קרוליין בציוד ונשק למורדים בקנדה, חצו את הגבול בין ארה"ב לקנדה באוניה, פרקה את הנשק ונתנה אותו למורדים וחזרה חזרה לכוון ארה"ב. הבריטים קלטו את האוניה במפלי הניאגרה, ירו עליה הטביעו אותה והעלו אותה באש. היו מספר הרוגים , נזק לרכוש, פצועים וכו'.

לאחר כמה שנים בשנת 1841, שר החוץ האמריקאי פונה לעמיתו מבריטניה במסגרת תביעה של ממשלת ארה"ב לפיצוים ממשלת בריטניה, הם מנהלים מו"מ ועולה השאלה האם לבריטים הייתה זכות הגנה עצמית שהצדיקה את הפגיעה באוניה קרוליין.

הסיפור הזה לא שגרתי, אין מצב של ממש מדינה נגד מדינה אלא אזרחים אמריקאים שבאים לעזור למרד וגם בדרך חזרה וגם אין מצב של תקיפה במובן המקובל, הם עזרו ל"רעים " מנקודת מבטם של הבריטים- לא דוגמא קלאסית .

מה ששרי החוץ הסכימו עליו צוטט הרבה מאד בהקשר הבינ"ל: כדי שתתקיים זכות להגנה עצמית צריך כמה תנאים:

1. צורך או חיוניות – "מצב שבו אין אלטרנטיבה אחרת ואין אפילו רגע לשיקול דעת", כלומר מצב שבו עכשיו מכוונים כלפי נשק, אני יורה חזרה. זה מתחבר ל תנאי הבא:

2. מיידיות. דרושה באופן חיוני פעולה מיידית , אם לא תהיה פעולה מיידית הפגיעה צפויה להיות מאד קשה.

3. פרופורציונאליות – התגובה צריכה להיות פרופורציונאלית למידת הכוח שהופעל קודם לכן.

 

תנאים מצטברים אלה נחשבו משך שנים ארוכות כתנאים המנהגיים לשימוש בכוח במשב"ל.

אז מגיעה שנת 1945 – מגילת האו"ם.

סעיף 51 למגילת האו"ם קובע את הזכות להגנה עצמית במשב"ל, יש האומרים שעד היום .

"שום דבר מדברי המגילה הזאת אין בו כדי לפגום בזכותו הטבעית של חבר האו"ם להגנה עצמית, אם בכוחות עצמו ואם בכוחות משותפים. מפני התקפה מזוינת שבאה עליו כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים לקיום השלום והביטחון. אמצעים שינקטו חברים ... יודיעו עליהם מיד למועצת הביטחון."

 

המלה "הזכות הטבעית" – מפנה אותנו לפרשת קרולין, זה לא כתוב בסעיף אבל מתכוונים לזכות לפי התנאים מפרשת קרוליין.

אם בכוחות עצמו ואם בכוחות משותפים – הגנה עצמית לא חייבת להיות לבד אלא קולקטיבית, כמה מדינות שמתאגדות יחד

מפני התקפה מזוינת – כאן צריך להבין שהסעיף נוסח לאחר שק"ד ודיונים , המלים הוספו במתכוון.

מוסיפות תנאי נוסף והוא התקפה מזוינת. במקרה קרוליין לא הייתה התקפה מזוינת לפי הפרשנות המקובלת. זה מצב שבו יש איזה שהוא מתקפה בעלת אופי צבאי שאפשר לראות אותו.

ניקח לדוגמא מצב שמדינת אויב נמצאת במצב מתקדם של פתוח נשק גרעיני ונניח שברור לחלוטין שהולכת להשתמש בו, מדינה שעלולה להיפגע אומרת שאין אלטרנטיבה אחרת וחייבים לפעול מיד – מקרה הפגיעה בכור הגרעיני בעירק, אם היו משלימים את הכור הייתה פגיעה קשה מאד בעירק.

ישראל בעצם אומרת אף אחד עדן לא תקף אבל יש צורך מכריע לפעול מיידית. פרופורציונאלית אם היינו מפציצים לא הייתה פרופורציה, עדיף לפעול היום כדי שלא נהיה במצב שאי אפשר לפעול בכלל.

במקרה של תקיפת הכור הטענה אומרת שאין התקפה מזוינת אלא אם נלך בפרשנות רחבה, שאומרת בעצם שצריך למחוק את הביטוי הזה.

התנאים של קרוליין הם סובייקטיביים, כל מדינה תגיד שיש צורך דחוף וחיוניות, אבל אמרו שכדי שלא נתדרדר למלחמה איומה ונוראית כי כל צד יטען שהוא הטוב וקל מאד להתדרדר, הכניסו תנאי נוסף של התקפה מזוינת שהיתרון שלו – הוא תנאי במציאות האובייקטיבית. כשאתה רואה התקפה אתה יודע מה זה.

בעצם קבעו פה את מבחן הירייה הראשונה. המחשבה מאחורי הדבר הזה הייתה ודאות וגם יותר שלום. מכיוון שאם כל המדינות מקיימות את זה, אז בעצם לא היו מלחמות מכיוון שלעולם לא נוכל לטעון רק לתנאי קרוליין, אף מדינה לא תירה את הירייה הראשונה כי היא הפרה ובא השקט והשלום לעולם.

 

הצד השני של המטבע, ויכוח בלתי נגמר, אומר שאם נטיל על מדינות חובות שהן לא יכולות לעמוד בהן , מדינות לא יחכו לדרישה הזאת, אז הדין לא יקוים למעשה. בה"ד הבינ"ל קבע חד משמעית בפס"ד ניקראגווה וגם ב 2003 בנושא שדות הנפט, אירן נ' ארה"ב שקיימת להתקיים התקפה מזוינת. אין מקום לוותר עליו – זה המשב"ל הנוהג. יותר מזה, בה"ד קבע שלא כל ירייה נחשבת התקפה חמושה. ז"א בה"ד אומר שצריך לעבור איזה שהוא סף , שאי אפשר להגדיר כמותית, צריך התקפה משמעותית כדי שתחשב התקפה מזוינת. בשדות הנפט דובר בירי אירני לכוון הים שפגע באוניה אמריקאית, נקבע שזה לא מקים את הזכות להגנה עצמית בין היתר מכיוון שהירי המקרי לא מהווה מצב של התקפה מזוינת לפי סעיף 51. כלומר צריך ירי מכוון שעובר סף מסוים. צריך להראות בעצם כוונה לתקוף שנלמדת על ידי הנסיבות.

 

הכלל עלול להיות כלל שאי אפשר לעמוד בו ויש מצבים שקשה להצדיק לחכות עד לקיומה של התקפה מזוינת, אלה מצבים שמעוררים את השאלה הקריטית שעולה בהקשר הזה – האם במשב"ל הנוהג כיום קיימת זכות להגנה עצמית מקדימה.

מצבים שהספרות המשפטית עוסקת בהם שברור לחלוטין שמדינה עומדת להיות מותקפת – מלחמת ששת הימים, ודוגמא נוספת היא מצב שבו מדינה עומדת להיות מותקפת במצב שבו ברור שאין טעם ואפילו אסור לחכות לירייה הראשונה.

מצב כזה לדוגמא קיים כשהמדינה שעומדת לתקוף עומדת להשתמש בנשק גרעיני. אם נחכה לטיל הגרעיני, זה מאוחר מידי. יש דרישה להתקפה מזוינת. פר' דינשטיין אומר שלא יכול להתעלם מהדרישה הזאת, אין ספק שנפל דבר במשב"ל החל משנת 45 ובצדק, היום צרך להראות משהו במציאות האובייקטיבית ועל זה אין מקום לוותר, ומהבחינה הזאת אין יורת זכות להגנה עצמית מקדימה. (לפי קרוליין אפשר לבסס זכות מקדימה – צורך) אבל צריך לפרש את הביטוי התקפה מזוינת באופן שיאפשר "הגנה עצמית מיירטת".

מגדיר מצב של הגנה עצמית מיירטת: יש מצבים בהם המבחן לקיומה של התקפה חמושה איננו מבחן הירייה הראשונה אלא המבחן של מעבר נקודת האל –חזור.

נותן דוגמאות: מצב בו מטוסים חמושים מוזנקים לעבר המדינה מבחינתו זו התקפה חמושה. לא צריך לחכות שהפצצה תיפול.

מצב שבו טילים מועמסים על כני השיגור ומכוונים כלפי המדינה – גם זה נחשב נקודת אל –חזור.

באותם מקרים בהם מוכן להתיר את אותה הגנה עצמית מיירטת, צריך לשים דגש רב מאד על התנאי השלישי – פרופורציונאליות, כלומר כדי לצמצם סיכוי להתדרדרות למלחמה שאף אחד לא רוצה שתגיע, צריך לאפשר תגובה כזאת שתחסל את האיום במשמעות הצרה ככל שקיים.

מטוסים בדרך – להוריד מטוסים. דוגמת הכור בעירק היא בעייתית, עלתה במועצת הביטחון . יצא גינוי כלפי ישראל , נכון לשנת 1981 אך במידה רבה גם היום, מדינות לא מוכנות לאפשר כחלק מחריג הגנה עצמית במובנים של הגנה עצמית מיירטת כפי שדינשטיין מדבר עליו – לכן פעולה כזאת פורמת בקהילה הבינ"ל יותר מידי את החריג הזה.

 

חריג ההגנה העצמת אינו היחיד – החריג השני: פעולה באמצעות מועצת הביטחון. העמדה האומרת שיש פתרונות למצבים האלה, ז"א על מדינות אנו לא סומכים כי במדינות תמיד יש נטייה להטיה טבעית סובייקטיבית.

אנו פוחדים מפתרונות של מדינות, לכן נפר שבצמצום. איך נתמודד עם מצבים בעיתיים? זה כבר חריג

מס' 2. ז"א במצבים בהם קשה להצביע על הגנה עצמית נקייה נמצא את הפתרון, וכמגיעים להסכמה יש לזה הרבה לגיטימציה, מה שאין בהגנה עצמית שהיא צעד חד צדדי.

 

אם בכוחות עצמו ואם בכוחות משותפים – אומר במפורש שמותר לנקוט בהגנה עצמית קולקטיבית, כמה מדינות שיפעלו יחד אבל נשאלת השאלה – מה זה הגנה עצמית קולקטיבית.

אפשרות אחת זה לומר שאם הרב המדינות מותקפות – גרמניה תוקפת את צרפת בריטניה וארה"ב, אז יש להן זכותה גנה עצמית קולקטיבית. הבעיה שהפרשנות הזאת לא מוסיפה דבר, זה אוסף של הגנות עצמיות לכן זו אינה הפרשנות המקובלת.

אופציה אחרת היא לומר שהגנה עצמית קולקטיבית זה מצב שבו מדינה אחת מותקפת, היא קוראת לעזרה, נניח עירק תוקפת את כווית, חצי עולם בא לעזרתה.

אופציה שלישית – לומר שהגנה עצמית קולקטיבית היא רק במקרה שבו מדינות כרתו ביניהן ברית הגנה, זה אומר שמדינות התקשרו באמנה בינ"ל שאומרת שמי שתוקף את אחת מהמדינות בברית, כאילו תקף את כל האחרות.

 

ברית ההגנה שקיימת היום הבולטת ביותר – נאט"ו שכוללת את ארה"ב, מדינות אירופה. הרעיון ההוא שכל מדינות העולם יודעות מראש שאם הן יורות על X זה כאילו ירו על כולן. ז"א ההבדל בין אופציה 2 ל-3 שב-3 יש ודאות: כולם יודעים מה קורה בעולם. זה יוצר גם מאזן הרתעה.

כפרשנות לסעיף 51 מוזכרת גם האופציה השלישית אבל הפרשנות שהתקבלה בבה"ד הבינ"ל בפס"ד ניקראגוה ב-86 היא הפרשנות של להסתפק באופציה השנייה. מספיק שמדינה מותקפת תקרא לעזרה אז מדינות אחרות שרוצות יכולות לבוא לעזרתה ולסייע.

הרציונאל מאחורי זה: האופציה השלישית תומכת רק במדינות חזקות כי רק מדינות שיש אינטרס לצרף אותן לברית. אופציה שנייה אומרת שאם תוקפים גם את המדינה החלשה והמסכנה יכול להיות מדינות אחרות יבואו לעזרתה וזה לא ישתלם לתוקפת. התגובה של המדינות עדין חייבת להיות פרופורציונאלית, כלומר לא יכול להיות תירוץ לתקיפה במלחמת עולם.

בניקראגווה בין היתר, ארה"ב טענה שפעולות צבאיות שלה נגד ניקראגווה היו מוצדקות כחלק מהגנה עצמית קולקטיבית מכיוון שטענה שתמכה בקבוצות מורדים באל סלבדור , מדינה דרום אמריקאית שארה"ב אמרה שזו מדינה שמעוניינים לעזור לה ואם ניקראגווה תקפה את אל סלבדור, יש זכות לעזור לה. בה"ד אומר לארה"ב שיש פה רק בעיה אחת קטנה: אל סלבדור בכלל לא קראה לעזרה. לא הובאו ראיות אם ניקראגווה הייתה מעורבת בתקיפה באל סלבדור, אבל נניח שכן , תנאי הכרחי לקיומה של הגנה עצמית קולקטיבית היא שהמדינה המותקפת תבקש עזרה מהמדינה שבאה לעזור.

למה הדרישה הפורמאלית לכאורה? כדי לא לאפשר למדינות לנקוט במניפולציות צריך שהמדינה המותקפת תכריז שהיא מותקפת ותבקש עזרה ואז יודעים שיש הגנה עצמית קולקטיבית.

חשוב להבין - קודם כל צריכה להתקיים הגנה עצמית אינדיבידואלית, אח"כ ההכרזה שמדינה מותקפת וזקוקה לעזרה ואח"כ עיקרון הפרופורציונאליות.

 

צריך להבין – כשמדינה באה להצטרף להגנה עצמית קולקטיבית היא לוקחת על עצמה אחריות שיש למדינה המותקפת את זכות ההגנה העצמית.

כל זכות ההגנה העצמית מאז 1945 מוכפפת לכך שכל עוד מועצת הביטחון לא פעלה. מרגע שמועצת הביטחון נדרשת לעניין,מספיק שאומרת לצדדים – די , זכות ההגנה העצמית פוקעת, קולקטיבית או אינדיבידואלית.

מלחמת ששת הימים – מועצת הביטחון אמרה די, מלחמת יום כיפור – הק"מ ה-101. האמריקאים מייצגים את הצד הישראלי. מלחמת של"ג – היה ברור שהמתקפה עצמה צריכה להפסק.

ז"א שיש לנו היום כלי עם פוטנציאל מרסן .

 

המשך הסעיף – קיימת חובת הודעה למועצת הביטחון, אמצעים שנקטו חברים אגב מימוש זכותם בהתאם לסעיף זה יודיעו על העניין למועצת הביטחון. זו דרישה פרוצדוראלית. אם חבר או"ם לא מודיע למוצעת הביטחון זה לא שולל את זכותו להגנה עצמית.

המטרה שלה היא לספק איזה שהיא מידע למרות שברור שמועצת הביטחון תשמע על זה. בה"ד בפס"ד ניקראגווה וגם בפס"ד שדות הנפט ציין שהדרישה הפרוצדוראלית הזאת, יכול שיהיה לה משקל ראייתי.

בשדות הנפט אמרו לארה"ב שהשתמשה בזכות להגנה עצמית, מדוע לא הודיעה למועמת הביטחון? זאת ראיה לכך שאפילו ארה"ב בעצמה כנראה לא סברה שמדובר באמת בהגנה עצמית.

זה שמועצת הביטחון מטפלת בסכסוך מסוים מראש, כמובן לא שולל את זכות ההגנה העצמית. מה שמפקיע את הזכות זה אחרי שממשים אותה אם מועצת הביטחון בהתייחס לאירוע מסוים מחליטה החלטה מסוימת ומתערבת בעניין.

 

בדר"כ מדינות מצייתות להחלטות מועצת הביטחון ברמה זו או אחרת, אז אפשר להתחיל תהליך כלשהוא.

 

שורה של מצבים שדינשטיין מונה שקורה להם חריגים מנהגיים לאיסור על השימוש בכוח, בעצם אומר שאלו דברים שלא נופלים לחלוטין בכללים של הגנה עצמית אבל יתכן שהם מותרים :

1. לדעת הכול מותר – מצב של תגובת נגד. זה גם מצב שבו לא בטוח שיש מתקפה אבל יש ירי , הכדור הבודד. כל עוד מקפידים על התנאים של קרולין (צורך מידיות ופרופורציה) תירה חזרה.

2. פעולת גמול – מצב שבו מדינה לא מגיבה מיד, אלא הפנקס פתוח, נגיב בזמן ובמקום המתאים. כאן המצב כבר קצת יותר בעייתי מבחינת המיידיות, שקשורה גם בצורך (הנוסח של קרולין – צורך מיידי שאינו מתיר זמן לשק"ד) ועולה השאלה האם מצב כזה מותר על פי המשב"ל, התקדים המצוטט בהקשר הזה הוא פס"ד בוררות בינ"ל בין גרמניה לפורטוגל משנת 1928 שנקרא ניאולילה.

המקרה קרה בשנת 1913, ממש בתחילת מלה"ע הראשונה, באזור באפריקה שנקרא ניאולילה בדרום מערב אפריקה שהיה קולוניה פורטוגזית וגבל באזור שהיה בשליטת גרמניה. פורטוגל הייתה ניטרלית במלחמה ובקר בהיר אחד הגיעו למעבר הגבול בין שתי הקולוניות מספר אנשי צבא פורטוגלים ובקשו למסור דואר ועיתונים – מטרה תמימה לחלוטין ,הגרמנים צעקו להם בגרמנית ואלה שלא הבינו את השפה התחילו חילופי יריות ונהרגו 4 חיילים גרמנים – אי ההבנה בתקשורת. המושל הגרמני החליט שיוצא למתקפה על האזור הפורטוגלי, במסגרתה הושמדו בסיסים של הצבא הפורטוגלי והאוכלוסייה המקומית התחילה להתמרד נגד שלטון פורטוגל תוך ניצול המצב.

מלה"ע הראשונה הרוחות מצטננות והצדדים מחליטים לפנות לבוררות בשאלת הפיצויים שתובעת פורטוגל מגרמניה. במסגרת השאת הבוררים נדרשים לשאלה האם פעולת גמול היא חוקית במשב"ל. הבוררים נכון לשנת 1928 עוני על השאלה בחיוב, יתכנו מצבים שפועלות גמול יהיו חוקיות אבל נדרשות לעמוד בכמה תנאים:

1. תגובה לפעולה בלתי חוקית.

2. ניסיון לפתור בדרכי שלום שנכשל – ז"א אם יש זמן לשיקול דעת חייבים לנסות ליישב בדרכי שלום. זה לא נעשה במקרה הזה.

3. פרופורציה.

התנאים של ניאולילה צוינו בהמשך על ידי מדינות בכל מיני הקשרים כאשר ניסו להצדיק פעולת גמול.

דינשטיין אומר שיכול להיות שפעולות גמול הן חריג מנהגי. יש מלומדים שאומרים שזה ראוי שיהיה חריג של פעולות גמול מותרות ולכן כדאי להתיר פעולות גמול תחת תמאים מצמצמים , בעיקר לשים דגש על תנאי הפרופורציה כי ממילא מדינות לא תוותרנה על פעולות גמול .

 

העמדה היותר מקובלת במשב"ל היא שפעולות גמול הן אסורות מאחר שהן מהוות אקט של נקמה, אין בהן צורך מיידי וחיוני לחלוטין לפעול, דינשטיין מביא את דעתו ואמר שפעולות שיחשבו מותרות הן מה שנקרא פעולות גמול הגנתיות. אם התבצעה סדרה של פעולות והמדינה יודעת כמעט בוודאות שהולכת להיות פעולה נוספת בסדרה, במקרים כאלה היא יכולה בעצם לנקוט בפועלת גמול שמצד אחד היא תגבוה לפעולות הקודמות אבל מצד שני יש לה אפקט מונע ביחס לפעולות הבאות.

 

מצב נוסף שעולה שאלה האם הוא בגדר חריג מנהגי – הצלת אזרחים בחו"ל, מחוץ לגבולות המדינה הבעיה היא שאין כאן התקפה מזוינת כלפי המדינה . כנראה שאין גם פגיעה בשלמות טריטוריאלית, אולי יש פגיעה בעצמאות מדינית. הביעה העיקרית היא שאין באמת התקפה כלפי המדינה. ההתקפה היא כלפי האזרחי, במובן המצומצם שלה.

צריך להבין שלא מדברים על מצב שאזרחים מותקפים סתם. מדובר על מצב שבו אזרחים של המדינה הם מטרה בגלל היותם אזרחים של המדינה בדר"כ כדי להשיג מטרות פוליטיות מול אותה מדינה, הקונסטרוקציה שניתן לבנות פה היא לומר שבמקרה כזה התקפה על האזרחים היא כמו התקפה על המדינה. הבעיה היא שבדר"כ מעורבת פה מדינה נוספת שהיא לא בהכרח מדינה גובלת או בסכסוך עם אותה מדינה, למשל מקרה הטבח במינכן. נשאלת השאלה אם המדינה שאזרחיה הותקפו יכולה לתקוף ולהפעיל כוחות צבאיים באותה מדינה.

במקרה אנטבה הייתה פעולה הכי פרופורציונאלית שיכולה להיות, כמעט לא היו פגיעות מיותרות, השלמות הטריטוריאלית לא אוגנדה הופרה אבל נשמרו כללי הפרופורציה.

אם אין בעיה של הסכמה, אין בעיה אם זה. הבעיה עולה כשיש איזו שהיא התנגדות. המקרה הקלאסי מקרה אנטבה. במאה ה-19 היו כל מיני מקרים שמדינות יצאו למתקפות כי אמרו שאזרחי או בני מיעוט אתני מותקפים ויש טענה שבגלל זה יש משפט מנהגי שאומר מותר.

 

הנציג האמריקאי והבריטים טענו שאפשר להצדיק הצלת אזרחים בחו"ל בכוח בתנאים המצטברים הבאים:

1. האזרחים מותקפים בשל היותם אזרחים

2. ניסיון לפתור בדרכי שלום של מו"מ

3. המדינה שבה נמצאים אותם אזרחים לא יכולה או לא רוצה לסייע

4. האזרחים נמצאים בסכנה ברורה או מיידית

5. הפעולה תהיה פעולה פרופורציונאלית

יראה מהמציאות הבינ"ל שהמצבים האלה ילכו ויתרבו.

 

4. פעולת אכיפה אקס-טריטוריאלית: בפעולה מסוג זה אין מדינה שבעצמה תוקפת מדינה אחרת אלא יש אנשים פרטיים שמתוך שטחה של מדינה אחת פועלים נגד מדינה אחרת. דוגמא לכך :חיזבאללה.

במקרה כזה, אם המדינה שממנה מתבצעות המתקפות לא רוצה או לא יכולה לפעול נגד הגורמים התוקפים, אז קיימת למדינה המותקפת זכות הגנה עצמית. הרעיון: היא אוכפת את מה שהמדינה בה התוקפים הייתה צריכה לעשות.

 

חשוב לציין שדינשטיין מעיר שגם המצב של מלחמה הוא כמעט תמיד לא ממלא אחר הדרישות האלה כי במלחמה יש צד תוקפן, מפר, אבל כדי שתתפתח הגנה עצמית צריך זמן להתארגנות.

 

5. התערבות הומניטארית – מה קורה כשמדינה מפרה באופן קיצוני וגם זכויות אדם , האם מדינות אחרות לא דרך מועצת הביטחון יכולות לנקוט בפעולות הצלה?

 

שיעור מס' 14 - 15/6/05

 

כלל- מופיע סעיף 2(4) – אסור להשתמש בכוח.

חריג – סעיף 51 למגילת האו"ם- זכות ההגנה העצמית

זכות מנהגית להגנה עצמית, שלא דרשה קיומה של התקפה חמושה כתנאי להגנה עצמית

התוספת של דרישת ההתקפה החמושה

 

מצבים שהם בגדר חריגים מנהגיים לאיסור השימוש בכוח, שלא נופלים בדיוק בהגדרה של הגנה עצמית או שנופלים אך מעלים כל מיני שאלות .

פעולת גמול – אותן מדינות שנוקטות בהן מצדיקות אותן לפי הגנה עצמית. יש טענה שאומרת שזה לא עומד בתנאים, לא מיידי. מצד שני זה חריג מנהגי למרות שלא עומד בתהאים- העמדה השלטת היא השוללת.

פעולת אכיפה אקס טריטוריאלית- לבנון יכולה להכריז שמתנגדת לפעולות חיזבאללה, יש זכות מנהגית למדינה המותקפת לפעול נגד המתקיפה, מכיוון שלמדינה בה נעשתה הפעולה לא איכפת.

הצלת אזרחים בחו"ל – אנטבה, לא נופל כמתקפה על טריטוריה של מדינה. אפשרות בתנאים מצמצמים שהדבר מוכר כחריג מנהגי .

 

 

6. חריג נוסף – התערבות הומניטארית – חריג בעייתי, משמעותה חריג היא כאשר מדינה נחלצת לעזרתם של אנשים שאינם אזרחיה, מסיבות הומניטאריות, לא יכולים לסבול הפרת זכויות אדם.

נניח שעיראק לא הייתה פולשת לכווית ובוש אומר שלא יכול לסבול מה שסאדאם עושה בכורדיסטן.

לפי הפרקטיקה, בהרבה מאד מקרים מדינות טענו להתערבות הומניטארית. דוגמא התערבות מדינות ערב, הפלישה של צבאות ערב ב-48 לאחר עזיבת המנדט הבריטי בטענה שנשללים זכויות הפלשתינאים לכן מוצדק לפלוש לפעול למענם בצורה צבאית.

החריג בעצם אומר שאין כללים לחלוטין. יש אינטואיציה בסיסית שאומרת שלהטיל איסור מוחלט זה גם בעייתי, בעיקר לאור ניסיון מלה"ע השנייה.

נכתבו הרבה דברים על השאלה הזו שנשארה פתוחה. לפי דיני השימוש בכוח אין מצב שהתערבות כזאת מותרת.

הפתרון לפעול באמצעות מועצת הביטחון.

האם מדינות יכולות חד צדדית להתערב הומניטארית, עמדה מקובלת אומרת שלא.

המקרים שמתוארים כהתערבות המוניטארית לגיטימית הם מקרים בהם הייתה פעולה דרך מועצת הביטחון אבל אז בעמם זה לא התערבות הומניטארית במקרה הקלאסי.שלומר ניתן להתערב בגושפנקא של מועצת הביטחון.

מקרה מעניין – ב- 99 מקרה קוסובו. האלבנים בקוסובו נתנו להם סמכויות לנהל את השטח בעצמם שהיה שייך לסרביה כל השנים אבל היו להם שם מוסדות. הטענה של האלבנים כל השנים שהם מופלים לרעה, הייתה להם קבוצה שנקראה – קי. אר. אס – צבא השחרור של קוסובו שניסתה להביא לשחרור מלא של החבל מסרביה. בתגובה פעלו הכוחות היוגוסלבים בצורה שמהווים פשעים נגד האנושות הביאו לגירוש של 200 אלף אלבנים מבתיהם – טיהור אתני.

המעצמות הגדולות מושיבות את הצדדים למו"מ ומנסים להגיע לפתרון . הפתרון שהוצע אוטונומיה ל-3 שנים ואח"כ שיחות על הסדר הקבע.

נאמר בניגוד לסכסוך שלנו, שההצעה הזאת היא – או שקיבלתם את ההצעה או שלא . לא מקבלים, לנאט"ו תהיה זכות להתערב צבאית בקוסובו.

נאט"ו זה מדינות – ברית הגנה שמאגדת בתוכה מדינות . בסופו של דבר הצדדים הסכימו תחת ה"איום "

אבל זה מהר מאד הופר והסרבים התחילו שוב במעשי הטיהור האתני.

בריטניה וארה"ב הלכו למועצתה ביטחון וניסו להשיג החלטה שמתירה התערבות צבאית.

אבל זה לא קרה מטעמים פוליטיים, רוסיה הטילה וטו- לא התקבלה החלטה להפעיל את הפעולה אבל גם לא התקבלה החלטה נגד – שתיקה בנושא הזה. בשלב ראשון מועצת הביטחון קבלה החלטה שיש איום על השלום אבל לא עברה לשלב ב'.

 

כוחות נאט"ו התאגדו, שלחו מטוסים והתערבו – הפציצו מטרות כואבות במיוחד לסרבים, וסרביה הבינה שעלולה להפסיד הרבה ותחת איום נאט"ו שמומש הגיעה להסדר.

הנימוק היה שלא רוצים להיקלע למצב שישפטו עליו, כמו ב- 1991 יוגוסלביה. ממחיש את הבעייתיות של התערבות הומניטארית, בצורה קרה היא התערבות אסורה.

גם לאחר מעשה, מועצת הביטחון לא גינתה את הפעולה . יותר מזה, החלטות מאוחרות של מועצת הביטחון כוונו כלפי סרביה ולא כלפי הבעייתיות של הפעולה.

לכן זה מקרה גבולי – אין החלטה בעד, אין החלטה נגד של מועצת הביטחון ויש טענה שאומרת שאם המניע הוא הומניטארי אמיתי ואם הסיוע , ההתערבות היא כזאת שנעשית ללא הפליה, לא מתערב כלפי קבוצה אחת מול אחרת אלא עושה פעולות כלליות , או אם הפעולות נעשות על ידי ארגון של מדינות ולא על ידי מדינה אחת – סיכוי קטן יותר למניע אישי , שבמצבים כאלה ניתן להכיר בהתערבות הומניטארית כלגיטימית. כמובן בתנאי הפרופורציה – הפעולה צריכה להיות מכוונת להשגת המטרה .

 

התנאים מצטברים:

¿     סיוע הומניטארי בהעדר אפליה,

¿     עדיפות לפעולה בקבוצה של מדינות

¿     שמירה קפדנית על תנאי הפרופורציה.

¿     אפשר אולי להוסיף תנאי נוסף – ניסיון לפעול דרך מועצת הביטחון.

 

חריג נוסף לאיסור השימוש בכוח – פעולה במסגרת פרק 7 למגילת האו"ם – סעיף 42. (חייבים לקרוא!!!)

הפרק שמקנה למועצת הביטחון סמכויות של כפייה של הפעלת סנקציות וכו' בטיפול במצבים של איום על השלום או של הפרת השלום או מעשי תוקפנות.

לפניו פרק 6 שמדבר גם על סמכויות מועצת הבטחון ליישב סכסוכים בדרכי שלום, הוא פרק שמאפשר לא להחליט החלטות אלא להמליץ המלצות כיצד ליישב סכסוכים בינ"ל.

 

סעיף 25 למגילת האו"ם – "כל המדינות חייבות לציית להחלטות מועצת הביטחון".כלומר החלטות מועצת הביטחון מחייבות. – זו נורמה שחייבים לציית לה, זה משפט.

לכן גם יש חשיבות לקביעה האם מדובר בהחלטה או המלצה, לפעמים זה פשוט כי זה נאמר בגוף הדברים, בדר"כ כשמועצת הביטחון אומרת שהיא מחליטה, אז מדובר בהחלטה. לא תמיד זה חד, החלטות 242 ו-338 הן החלטות אבל הנוסח מציע לצדדים מתווה לקראת הסדר ואז יכול להיות שזה המלצות.

 

הסעיף הראשון בפרק 7 – סעיף 39 קובע מועצת הביטחון תקבע אם יש איום על השלום או הפרת השלום או כל מעשה תוקפנות – צריכה לקבוע אחד משלוש.

תוקפנות – עבירת התוקפנות המקרה היחיד בו שפטו זה בנירנברג . זה מצב די ברור, די קל לזהות.

הפרת השלום זה הגדרה יותר אמורפית ואפשר לכלול בתוכה הרבה דברים, איום על השלום זה אפילו לא משהו שדווקא יתממש.

מועצת הביטחון לא ממש מדקדקת בהבחנה בן המצב הראשון לשני, זה מדרג של חומרה.

"ותמליץ את המלצותיה או תחליט באיזה אמצעים יש לנקוט לפי הסעיפים 41 ו-42 כדי לקיים או להחזיר על מכונם את השלום והביטחון הבינ"ל".- יכולה גם להמליץ אבל גם להחליט , לקבל החלטות מחייבות.

 

סעיף 40 – הוראת שעה, עד שמועצת הביטחון מקבלת החלטות מחייבות לפי סעיפים 41 ו-42 היא יכולה גם לחייב את הצדדים לסכסוך בהוראת שעה, כלומר ל הפסיק את פעולות האיבה מיידית , הפסקת אש מרגע ההחלטה.

 

סעיף 41- מועצת הביטחון רשאית להחליט אילו אמצעים צריך לנקוט כדי להביא את החלטותיה לכלל מעשה, כלומר לאכוף, בלא להשתמש בכוח הנשק, ורשאית היא לתבוע את חברי האו"ם להיזקק לאמצעים הללו ובכלל... מביאים דוגמאות נפוצות, רשימה פתוחה: ניתוק יחסים דיפלומטים, ניתוק קשרי תחבורה כולם או חלקם.

 

השימוש בפרק 7 כמעט לא היה קיים בתקופת המלחמה הקרה, מקרה בולט אחד שהיה שימוש – דרא"פ, הוציאו החלטה מחייבת לכל המדינות לצמצם קשרים כלכליים.

החל משנות ה-90 מועצת הביטחון מתעוררת לחיים, יש אפשרות לקבל החלטות. אז מעניין לראות שימוש יצירתי של מועצת הביטחון בסעיף 41 ובפרק 7 בכלל.

לא נרתעה לעשת שימוש בפרק 7 גם במצבים של הפרת זכויות אדם, למשל סומליה.

פלגים מסוימים שהשתלטו על שטחים מסוימים ועל הסיוע שנשלח, הכריזה מועצת הביטחון שהמצב הזה מהווה איום על השלום. לכאורה מועצת הביטחון מפרשת את המונח שלום בצורה נרחבת, גם הפרת זכויות אדם אפילו באופן פנימי יכולה להיחשב איום על השלום.

יוגוסלביה ורואנדה – הקמת הטריבונלים, הסמכות בסעיף 41.

שימוש יותר שגרתי – לוב שסירבה להסגיר את הסוכנים בפרשת לוקרבי, הלחץ הבינ"ל אחרי שנים עזר, מועצת הביטחון הוציאה החלטה לפי סעיף 41 שקוראת למדינות להטיל סנקציות על לוב.

זו עצמה לא קטנה גם בלי שימוש בכוח.

במצבים קיצונים מועצת הביטחון זה גוף שיש לו שיניים פוליטיות, מה שמעקר אותה לפעמים מעוצמה.

 

בשנת 1990, עיראק פולשת לכווית, מועצת הביטחון מקבלת החלטה לפי סעיף 39- שקובעת שמודבר בתוקפנות, וקוראת לעיראק לסגת מיידית מכווית וזו לא מצייתת.

מועצת הביטחון מתכנסת ומקבלת החלטה לפי סעיף 41 שקובעת סנקציות כלכליות חריפות על עיראק, קוראת לכל המדינות להגביל קשרים כלכלים עם עיראק ושוב מפנים החלטה לעיראק לסגת מכווית, שוב עיראק לא מצייתת.

בשטח, בעלות הברית מרכזות כוחות. אח"כ מקבלים החלטה במועצת הביטחון – החלטה 678 שאומרת אם עד ה- 15/1/91 עיראק לא תציית להחלטות מועצת הביטחון הקודמות, כלומר לא תסיג את כוחותיה מכווית, היא צפויה להשלכות מרחיקות לכת וחברי האו"ם יוכלו לנקוט נגדה בכל צעד שיראו לנכון על מנת להשיב על כנם את הסדר, השלום והביטחון הבינ"ל.

זו החלטה שרלבנטית עדם היום, אפשר לפרשה ב-2 דרכים:

1. לומר שמועצת הביטחון נתנה הסמכה לפי פרק 7 למדינות לפעול בכוח, (במסגרת חריג שני ) שאומר שימוש בכוח לפי סעיף 42: אם סבורה מועצת הביטחון שהאמצעים האצורים בסעיף 41 לא יספיקו, או שהם נמצאו בלתי מספיקים, לכומר לא חייבים לעבור דרך סעיף 41- רשאית מועצת הביטחון לעשות מעשה על ידי חילות האוויר, הים והיבשה הדרוש לקיום השלום והביטחון הבינ"ל או להחזרתם על מכונם.

למועצת הביטחון אין חיל אויר, אבל סעיף 43 אומר שהמדינות החברות צריכות לתרום כוחות לצורך העניין, מקימים כוח משותף אד-הוק לצורך הפעולה ומהסעיפים הבאים ברור שהמצב שחשבו עליו זה מצב של כוחות שמי שמפקד עליו זה מטה שיוקם ולמועצתה ביטחון יש שליטה על הפעולות.

דה פקטו מי שפיקד על המצב הייתה ארה"ב.

בשביל שתהיה הפעולה אמיתית לפי סעיף 42 צריך פקוח.

אם זו לא פעולה של מועצת הביטחון, אז זה בעצם הגנה עצמית קולקטיבית, כווית הותקפה, בקשה עזרה ומדינות אחרות באו לעזרתה.

 

זה חשוב מכיוון שבהגנה עצמית קיים עיקרון הפרופורציונאליות. המטרה לגרום נסיגה מכווית, אם זו פעולה במסגרת פרק 7 המטרה שלה היא להשיב על כנם את הסדר והשלום הבינ"ל – זו הגדרה רחבה, זה אומר למשל ליצור אזורים בטוחים לכורדים, או להגביל טיסות של עיראקים, זה כנראה מראה שויתרו על הפעולה של מטה לפי פרק 7.

 

ב- 91 מגרשים את עיראק מכווית ומתקבלת החלטה נוספת במועצת הביטחון – 687 קובעת את הפסקת האש, הפעולה הצבאית הסתיימה ותהיה הפסקת אש, שמותנית בכך ש:

קובעת 3 דברים עיקריים:

¿     אזורים אסורים לטיס

¿     דברים הקשורים לכורדים

¿     ופקוח על הנשק לכומר עיראק מתחייבת לפתוח את יצור הנשק לפקוח בינ"ל.

ב- 98 – משבר, העיראקים מפסיקים לשתף פעולה עם הפקחים, האמריקאים מפציצים קצת ואלה חוזרים לשתף פעולה.

ב2002 – ברקע ה-11/9 מתעוררת אחת השאלות החמות במשב"ל – בוש אומר שעיראק לא מצייתת, לא מאפשרת פקוח על הנשק, רוצה לפעול צבאית. מועצת הביטחון לא פועלת מהר והאמריקאים מסכימים להמתין. בסוף 2002 מתבלת החלטה 1441 –שמתחילה במלים : " שמים לנגד עיננו את... החלטות 678 ו-687 בין היתר , יש שם הפניה. אח"כ מציינת את זה שלא מצייתת למשטר הפקוח ונאמר בהחלטה שניתנת לעיראק הזדמנות אחרונה וסופית לציית להחלטות ולשתף פעולה עם הפקחים. לא נאמר שאם עד תאריך..

אלא שאם עיראק לא תציית היא תהיה צפויה לתוצאות חמורות אבל יש גם סעיף שאומר שבמדיה ועיראק לא תציית. מועצת הביטחון תשוב ותתכנס על מנת להחליט על הצעדים הבאים.

עיראק לא צייתה, כנסו שוב את מועצת הביטחון, היה ברור שהחלטה 1441 לא מספיקה כדי לאשר פעולה .

התקבלה החלטה ברוח 678, לא מעט מדינות תוקפות בעיראק כדי לאלץ אותה לציית.

זה לא שהאמריקאים תקפו ואח"כ היו התייעצויות משפטיות , אבל עיקר הטענות עלו אח"כ בניסיון להצדיק את הפעולה בדיעבד.

 

בעצם החלטה 687 פוקעת ואז החלטה 678 חוזרת לחיים, מתחדשת. מצד שני אנו יודעים שהסיטואציה עם כווית הסתיימה וגם התנהגות ארה"ב עצמה מוכיחה שהם לא הסתפקו בזה, אלא ניסו להשיג החלטה ממועצתה בטחון.

הטענה שעל פיה ניסו להצדיק את התקיפה- 11/9 מהווה התקפה מזוינת, האפקט תוכנן כמתקפה. הבעיה היא עובדתית לקשור את זה לעיראק. בעייתי במיוחד לאור העובדה ש- 9/2001 ארה"ב קבלה החלטה ממועצת הבטחון תקוף באפגניסטן. שם פעלו לפי הספר.

יש גם טענה של התערבות הומניטארית, אז עולה השאלה למה ב- 2003 ולא קודם?

 

טענות ארה"ב ועל זה יש קונצנזוס רחב גם בתוך ארה"ב הן לא טענות טובות ( הגנה עצמית בעקבות 11/9

התערבות הומניטארית, פעולה דרך מועצת הביטחון, החייאה של החלטה 678 ההיסטוריות).

צריך להבדיל בין הפעולה עצמה לבין מה שקרה אח"כ בעיראק: האמריקאים הקימו ממשל צבאי למעשה, הדינים שחלים על השטח הם דיני תפיסה לוחמתית, לאחר מכן היו החלטת של מועצת הביטחון ביחס לעיראק, ביחס למצב דה פקטו שנוצר.

ב- 30/6/04 מועצת הביטחון קבלה החלטה שהכיבוש האמריקאי של בעלות הברית בעיראק בעצם הסתיים, ההחלטה התקבלה בעקבות הכרזת ארה"ב שאין לה עוד עניין להישאר בעיראק והסמכויות עוברות למועצה העיראקית אלא שהמועצה השלטת בעיראק בקשה מארה"ב להישאר.

 

זה לכאורה לא מצב של כיבוש אבל בפועל יש פעולות לוחמניות בעיראק ולכן התשובה במקרה זה היא כנראה שהסיטואציה עצמה היא מצב שבו חלים הדינים ההומניטאריים ז"א עקרון ההבחנה בין אזרחים ללוחמים, עקרונות הומניטאריים מאמנת ז'נבה, זה לפחות מצב סכסוך שאינו בינ"ל , השאלה הקשה יותר אם דיני התפישה הלוחמתית חלים, כנראה שבאופן חלקי בלבד.

 

המאבק הבינ"ל בטרור.

בעיקר מאז ה- 11/9 הנושא עלה חזק על סדר היום של הקהילה הבינ"ל. המאבק הבינ"ל לא נכנס למסגרות המסורתיות של דיני השימוש בכוח, כי סעיף 2(49 מניח שמדינה אחת תוקפת אחרת. שימוש פנימי בכוח לא נכלל בגדר האיסור של 2(4). הביעה היא שהמציאות היא כזאת שניתן כיום ליצור מתקפות ברמה של התקפה מזוינת, וה- 11/9 הדגים את זה גם על ידי גורמים לא מדינתיים.

הייתה טענה שיש להיאבק בטרור ברמה פרטנית, הסגרה וכו' ה- 11/9 הבהיר שזה לא מספיק.

מבחינת מכשירים משפטיים שהיו קיימים יש שורה של אמנות נגד טרור, החל משנות ה-60 – אמנה למאבק בחטיפת מטוסים, תופעה שהייתה נפוצה בשנות ב- 70. יש אמנה למניעת ממון טרור ומאבק במימון טרור. הבעיה הייתה שהאמנות הקימו מנגנוני פקוח ובקרה לא רעים, אלא שהאמנה זה דבר רצוני ואותן מדינות שהצטרפו אליהן הן ממילא אותן מדינות שלא מעורבות בטרור.

בעקבות 11/9 מועצת הביטחון עשתה צעד בלתי שגרתי, היא קבלה החלטה – 1373 – חריגה בנוף של מועצת הביטחון: זו החלטה שקובעת שורה של צעדים למאבק בינ"ל בטרור ובניגוד להחלטות אחרות היא לא קשורה לסכסוך מסוים. החלטה כללית , לא מדברת על מדינה או על סכסוך מסוים ומדברת על אירועי טרור באופן כללי.

עשו בהחלטה העתק של סעיפים מתוך אמנות הטרור, בעיקר על איסור מימון וסיוע והעתיקו אותם להחלטה. בעצם מחייבים את כולם, גם את מי שלא הצטרף (זה צעד מרחיק לכת שאף פעם לא נעשה)

מחייבים המצאת דו"חות, נעשו צעדים בעקבות ההחלטה כולל פשיטה על בנקים, הרעיון שאם מייבשים את מקורות המימון גורמים להפחתת הטרור, שלא יכול לצאת לדרך בלי הרבה מאד כסף.

הבעיה בהחלטה 1373 וגם באמנות שקדמו לה שנכון להיום אין הגדרה מוסכמת במשב"ל למה זה טרור.

הטענה מצד קבוצה של מדינות כגון איראן היא שטרור בעצם יכול להיות טרור של מדינה (מפנם לכיבוש הישראלי) . מזכיר האו"ם, קופי אנאן מוציא מזכר שזו שטות מוחלטת. היעדר ההגדרה זה חלק מהחולשה של העניין הזה. לא הצליחו גם לאמץ בחוקת רומא הגדרה של פשע טרור.

המשמעות הפרקטית מאד קטנה כי רוב מעשי הטרור ממילא נכללים בפשע נגד האנושות.

 

קיימת טענה שאומרת שנוצר פה משהו חדש, דוקטרינת בוש אומרת שדיקטטוריים שמפרים זכויות אדם בצורה נרחבת בהיעדר דמוקרטיה שמחזיקים נשק מסוכן ומהווים איום פוטנציאלי על שלום העולם הינם מטרה לגיטימית להתקפה כוחנית. כנראה שעמדת בוש שאין צורך בהחלטת מועצת הביטחון.

האם נוצר פה משב"ל חדש? חלק גדול מהקהילה הבינ"ל מתנגד לדוקטרינה הזאת. מזכ"ל האו"ם שהוא גורם ניטראלי הגדיר את הפעולה האמריקאית – פעולה בלתי חוקית.

מצד שני, יש את ארה" ב ועוד כמה מדינות כמו בריטניה שמצדיקות את העמדה הזאת לפחות בנושא העיראקי וזאת שאלה פתוחה, איפה אנחנו במשב"ל.

זו שאלה שמדגימה את החולשה של דיני השימוש בכוח, אם מדינות חשובות מפרות (ארה"ב ובריטניה אבל מסוגלות ליצור משפט חדש, זו שאלה .

יכולה להיות טענה שנשמעת שנעזוב את דיני השימוש בכוח ונשים דגש על דיני המלחמה – זו טענה קיצונית אבל קיימת.

 

 

 

הכנה לבחינה:

חומר סגור, לא נדרש הפניה לסעיפים, לא צריך לזכור מספרי סעיפים, נדרשת היכרות עם המסגרת הנורמטיבית- צריך לציין את מקור הנורמה ( למשל זכות שמעוגנת במשב"ל המינהגי.., יתכן שהאמנה משקפת משפט מנהגי – בבסיס של התשובה.

פס"ד – לא צריך לזכור שמות, זה אמצעי שמפרש את הנורמה.

 

הוראות- חלק א בחירה של 6 מתוך 8 – עד 4 עמודים.(יותר מידי )

שאלות ידע בסיסיות.

חלק ב- 40%- מעין אירוע , פסיקה . הצגת בעיה שעלתה לאחרונה ואח"כ 4 שאלות ממקדות, כל החלק עד 3 עמודים.אפשר לענות ב-5 שורות.

 

1. התנאים לקיומה של מדינהההתמקדות בשאלתה הכרה:

אמנת מונטווידאו בסעיף 1 מגדירה את 4 התנאים לקיומה של מדינה, מה המעמד המשפטי של האמנה.

אמנה שמשקפת משפט מנהגי, טריטוריה, ממשלה , , יכולת ליחסים בינ"ל. ההכרה אינה מהווה אחד מתנאים אלה, עם זאת במקרים שבהם כמעט כל מדינות העולם אינן מכירות במדינה מסוימת ספק האם התנאי הרביעי שהתפרש כתנאי של עצמאות יכול להתקיים דה פקטו.

כמו כן, זה יתכן במקרים מסוימים שההכרה תהווה אינדיקציה לקיומה של מדינה במקרי ספק.

אולי יש מקום לכתוב גם שדברנו על כך שיש מצבים שהמשב"ל קובע שאסור בהם להכיר במדינה: מדינות שהוקמו תוך משטר אפרטייד למשל, דוקטרינת סימפסון.

 

2. הדרכים להצטרפות לאמנה בינ"ל- אמנת וינה בדבר דיני אמנות:קובעת שניתן להסכים בכל דרך שבה מסכימים . בעיקרון כל דרך עליה מסכימים יכולה להוות דרך להצטרפות אמנה כל עוד היא מעידה על הסכמת הצדדים להתקשר באמנה. הדרכים המקובלות הן : חתימה, אשרור- אקט שלאחרי החתימה שתלוי בדין הפנימי של כל מדינה בישראל זה הממשלה. החלפת מסמכים.

יהיו נקודות על כתיבת המקור הנורמיטיבי - הכללים אותם אציין כאן קבועים באמנת האמנות אשר נחשבת למשב"ל מנהגי.

ב. מה המשמעות המשפטית של החתימה על אמנה אשר דורשת אשרור כתנאי להצטרפות אליה? סעיף 18 לאמנת האמנות - הצהרת כוונות ,- המדינה מתכוונת בעתיד לאשרר, החתימה כשלעצמה אינה מחייבת את המדינה במיושר הבינ"ל אבל המדינה מחויבת שלא לפעול נגד נושא האמנה ומטרתה, כלומר לא לסכל את מטרת האמנה. דוגמא יפה שאפשר להביא כאן : ארה"ב וישראל שמשכו את החתימה מחוקת רומא. חובה להגיד שכל זאת אלא אם כן המדינה מודיעה שהיא מושכת את חתימתה, כלומר לא מתכוונת לאשרר.

 

3. התנאים לקבלת מעמד של שבוי מלחמה עלפי המשב"ל – אמנת ז'נבה ה-3 והפרוטוקול הנוסף:

קבועים באמנת ז'נבה ה-3, סעיף 4(אין צורך לזכור סעיף ) – הבסיס המשפטי לגבי אמנת ז'נבה ה3 אין מחלוקת על כך שמהווה משב"ל מנהגי, לגבי הפרוטוקול הראשון משקף כנראה משב"ל מנהגי אולם הסעיפים הרלבנטיים כאן שעוסקים במעמד של שבוי מלחמה, שנויים במחלוקת בין היתר על ידי ישראל וארה"ב ולכן ספק אם הם משקפים משב"ל מנהגי.

זה אומר שיחייב את המדינות שחתמו על הפרוטוקול. התנאים:

סעיף 4 לאמנה כולל 8 קטגוריות של זכאות (לא צריך לכתוב בתשובה) חיילים בצבא סדיר וחיילי מליציות, קבו' חמושות בלתי סדירות. זו הקטגוריה שמהווה את עיקר הבעיה.

לא כל חייל בצבא סדיר יזכה במעמד של שבוי מלחמה, התנאים שמחילים על אנשי צבא סדיר אבל חלים על אנשי מליציות:

-       מפקד שאחראי לפקודיו,

-       סמל הבחנה קבוע שניתן להבחין בו מרחוק,

-       נושאם נשק בגלוי

-       פועלים בהתאם לחוקי המלחמה ומנהגיה.

ב-77 הבינו שכל מיני כוחות לא סדרים שהדוגמאות הקיצוניות זה ארגוני טרור אף פעם לא יעמדו בתנאים האלה, בעיקר בגלל סמל האבחנה. הקלה בתנאים תאפשר להכניס משב"ל של דיני מלחמה ולהחיל אותו על הארגונים האלה, זו הגישה שלה פרוטוקול הראשון והתנאים שהפרוטוקול דרש הם בעיקר בהגמשה של חובת הזיהוי, סעיף 43 לפרוטוקול דווקא הקשה על הארגונים, הוסיף תנאי שאומר שחייב שיהיה להם מפקד שאחראי לפיקודיו שתהיה לארגון מערכת משמעת פנימית (פקודות כתובות) ושהארגון יכפה על חבריו ציות לדיני המלחמה.

בסעיף 44(3) הגמישו בעצם את דרישת ההבחנה: הם עדיין חייבים להבחין את עצמם אבל ההבחנה תלוית נסיבות, או בהכנה או בפעילות עצמה הם צריכים לאבחן את עצמם וההבחנה הזאת לא חייבת לצאת דוגמא של סמל אלא נשיאת הנשק בגלוי. – לגיטימציה לזה שאנשים יסתובבו בצורה נסתרת עד שלב ההכנה אז חייבים לשאת נשק בגלוי.

 

מה זה נותן – לכאורה פגישות עם הצלב האדום, קשר עם החוץ אבל לא זה העניין העיקרי – גם מדינה שתופסת מישהו שלחם בה ולדעתה הוא לא זכאי למעמד שבוי מלחמה מחויבת לנהוג בו על פי רוב הכללים באמנת ז'נבה ה-3 לכן מה שארה"ב עושה בגוונטאמו לא חוקי.

בשנת 2001 אחרי שבג"צ פסק שאחזקת הלבנונים אינה חוקית ולא רצו לשחרר את דיראני ועובייד נחקק חוק שהוא חוק קולט של אמנת ז'נבה ה-3 , מפרט את התנאים להם הם זכאים, רק אומר שלא נקרא להם שבויי מלחמה כי הם לא לוחמים חוקיים.

השאלה אם אדם שבוי מלחמה או לא – אדם שהוא לא שבוי מלחמה, ניתן להעמיד אותו לדין על עצם בצוע פעולות הלחימה, ז"א נניח שמרוואן ברגותי לא היה משלח פיגועי טרור אלא מבצע פעולות ירי נגד חיילים בלבד בשטחים, השופט גורפינקל היה נותן בדיוק את אותו פס"ד שלא זכאי למעמד שבוי מלחמה – אפשר לשפוט אותו בעוון רצח. אדם שזכאי למעמד שבוי מלחמה, הרג אנשים – לא יעמידו אותו לדין על רצח כי בצע פעולה מלחמתית לגיטימית. אפשר להעמיד כל אחד על פשעי מלחמה.

התנאי של ציות לדיני המלחמה צריך להתקיים ברמת הארגון – צריך להראות וגם הפרוטוקול תומך בזה שהארגון הוא מציית לדיני המלחמה, זה לא אומר שאין חיילים ספציפיים שמפרים.

אז הם יעמדו לדין על פשעי מלחמה בלבד ולא על רצח.

 

4. הדרכים הלגיטימית לרכישת טריטוריה –

מעמד הדינים האלה – מנהגי, לא מעוגן באמנה כלשהיא.

צמיחה, טריטוריה שנוספת שלא הייתה קודם לכן: התפרצות של הר געש וכו'

העברה – מדינה אחת בהסכמה מעבירה לאחרת טריטוריה, אלסקה למשל

תפיסה – צריכים להתקיים כמה תנאים – העיקרי שהטריטוריה אין עליה ריבון אחר, טרה נוליוס, תפישה על ידי גורמים רשמיים, תפישה פומבית באופן רציף ,

התיישנות – סוג של תפישה אבל שיש בה איזה שהוא פגם בדר"כ אין טרה נוליוס אבל יחשב חוקי אם מתקיימים כל תנאי התפיסה והתפישה מתמשכת ללא התנגדות של מדינות אחרות.דוגמא האי פאלמס

תפישת טריטוריה בכוח אינה מקנה ריבונות אלא אם יש מצב של התיישנות.

 

5. התנאים לקיומה של זכות ההגנה העצמית –

התקיימה זכות מנהגית בעקבות פרשת קרוליין שקיימת עד היום שקובעת את התנאים של צורך מיידי ומכריע, שלא מותיר רגע לשיקול דעת, פעולה פרופורציונאלית. אז לומר שמגילת האום סעיף 51 הוסיפה על התנאים הקודמים את התנאי של התקפה מזוינת (אין בעיה לחבר את התשובות א' ו-ב')

צריך לציין את הגישות שמנסות להתמודד עם זה – דינשטיין מגדיר הגנה עצמית מיירטת.

צריך להתייחס בקצרה גם לנשוא של הגנה עצמית קולקטיבית, לומר מהם התנאים להגנה עצמית קולקטיבית, מדינה מכריזה עצמה מותקפת, קוראת לעזרה – פס"ד ניקראגווה, בה"ד הבינ"ל קבע ש...

הבעייתיות שמדינות לא יכולות לחכות, מצד שני מבחן ההתקפה החמושה. בה"ד אמר שלא כל ירייה עולה כדי התקפה מזוינת, צריך רמת עוצמה מסוימת של מתקפה.

 

6. בה"ד הבינ"ל קונה סמכות לדון בתביעות בין מדינות – העיקרון הוא עיקרון ההסכמה, באופן כללי צריך שמדינות יסכימו לשפוט בה"ד, השאלה הרבלנטית איך מסיקים על קיומה של הסכמה: צורה אחת – הסכמה אד הוק, המדינות מסכימות במסמך ספציפי להפנות סכסוך לשיפוט בה"ד,

הסכמה לפי סעיף 36(2) לחוקת בה"ד – סעף אופציונאלי, יש מקום לפרט שמדינות נוטות לצרף הסתייגויות, שההסכמה לשיפוט מראש בדר"כ מותנית בהסכמה הדדית, הסכמה באמנה רב או דו צדדית, שמדינה נתבעת מתייצבת בתגובה לתביעה ולא טוענת לחוסר סמכות. בה"ד הוא המכריע בשאלת סמכותו.

עניין הפרוצדורה של חוו"ד שיכולה לשמש כלי לעקיפת עניין הסמכות. (לא נדרש בשאלה הזאת)

 

 

חלק ב'

יש חופש תנועה שמעוגן במשב"ל שהוא חופש יחסי כמו כל החירויות ולא ברור האם העקרונות בדבר זכויות האדם חלים בתחום יהודה ושומרון, די בכך שהמפקד צריך לשקול את הזכויות של האוכלוסייה.

א. שאלות מפורטות באות כדי לעזור – יש לענות על 3 דברי עיקריים:

1. היתרונות והחסרונות – זה מאפשר גמישות, איזונים, הגבה למצבים משתנים , גמישות בהגבה למצבים בעיתיים, החסרונות – בעצם זה עלול לפתוח פתח לפרשנויות יצירתיות מדיי, להגיד שכל הזכויות יחסיות.

2. חריגים – האיסור על עינוים, סעיף 7 לאמנה על זכויות אזרחיות ומדיניות אין לו חריגים, וגם אסור לחרוג ממנו במצב של חירום.

כדאי להתייחס לשיקולים, יתכן שבמצבים של צורך תהיה לאדם הגנה מפני האיסור על עינוים,

3. כיצד יתמודדו אמנות זכויות האדם עם הקשיים – קודם כל הן קבעו את העילות בגינן מותר לסטות מן הזכות, הכלל שאסור לסטות ממנו. חופש התנועה אינו כפוף לכל הגבלה למעט...

נתון לפקוח הועדה לזכויות אדם, עקר התשובה – שאמנות זכויות האדם קבעו מספר זכויות מהן אסור לגרוע במצב חירום – הזכות לחיים, איסור על עינוים (אין צורך לפרט)

 

ב. 1. שיקולים ואינטרסים – של האוכלוסייה המקומית, אינטרסים של האזור הכבוש ולא צרכי בטחון לאומרי במובן הרחב, אינטרסים של הריבון הקודם במובן שאסור לעשות שינוים יסודיים בשטח, יש הבדל בין משטר צבאי קצר מועד לארוך מועד בשאלת האיזון בין האינטרסים (פס"ד איסכאן)

2. אילו דינים חלים על האזור נתון למשטר צבאי – תקנות האג שהן מנהגיות ואמנת ז'נבה ה-4 שלאור הפסיקות האחרונות כנראה גם מנהגיות, דין הריבון הקודם, חקיקה של המפקד הצבאי, משפט מנהלי שמוחל על ידי בג"צ.כגון...

3. משאירה בצריך עיון האם אמנות זכויות האדם חלות שם והאם עקרונות המשפט המנהלי, מצד אחד דין ישראלי לא חל בשטח כבוש, מצד שני עקרונות משפט חוקתי הם עקרונות יסוד ואין סיבה שלא יחייבו את המפקד שהוא גם ישראלי בשטח כבוש, בעצם גם אם נטען שיש פה החלה של המשפט הישראלי על השטחים זה לא ממש מפריע כי עקרונות המשפט המנהלי הישראלי תואמים את עקרונות המשפט ההומניטארי במילא. נראה לכאורה שהעקרונות האלה אינם מתנגשים.

 

ג. 1. קושי אפשרי משאלת החלת אמנות זכויות האדם באזור יהודה ושומרון – נובע מטענת ישראל שיש פה דיני כיבוש וכישי הסדר ספציפי, ההסדר הכללי של אמנות זכויות האדם שחל בימי שלום בלב נדחה מפניו.

2. כציד פסק בה"ד הבינ"ל בעניין גדר ההפרדה – דיני זכויות אדם חלים בכל אזור בהם יש למדינה שליטה אפקטיבית, בעצם השופטת בייניש פותרת את הקושי, מה זה קשור, מפריע לישראל מאד וטוענת שהאמנות לא חלות כי אם יחולו ישראל תהיה חייבת לדווח על מה שקורה בשטחים ואת זה לא רוצה לעשות.

 

ד. הכרזה אוניברסאלית על זכויות אדם – הרקע לאימוצה – אומצה ב- 48 על מנת לצקת תוכן במושג זכויות האדם שנזכר במגילת האו"ם, על ידי העצרת הכללית של האום ומהווה רשימה של זכויות אדם . מעמדה המשפטי של החלטתה עצרת הכללית שלכשעצמה אינה מחייבת אבל יכולות להיות לה 2 נפקויות עיקריות: מקובל לראות בחלק גדול מהזכויות שנזכרות בה כמשפט בינ"ל מנהגי מכיוון שהן מצוטטות בהרחבה על ידי בתמ"ש מדינתיים, טריבונלים בינ"ל ואמנות בינ"ל מאוחרות.

נפקות שנייה – היא בעצם משמשת פרשנות של המושג זכויות האדם במגילת האו"ם- איך הארגון רואה את המושג זכרויות אדם. עצם זה שאומצה פה אחד על ידי העצרת הכללית מחזקת את מעמדה המנהגי.

ההצהרה שמשה בסיס לאמנות זכויות האדם שאומצו מאוחר יותר, בשנת 66.

 

 

יהיו שאלות שתשובה מלאה כוללת גם דברים מחומר הקריאה.

יפורסם בכל נושא את הפריט החשוב להתמקד בו.

 

 

נייד של גיל עד - 052-3468638

 

סוכם: ע"י עו"ד ניר והב – ניר והב משרד עורכי דין ראש העין