דיני ראיות - חלק ב

בחינה סופית – הדגש יהיה על דברים שעודד לימד , מכיוון שהוא מחבר את המבחן.

בחינת ביניים – מורכבת מ 20 שאלות אמריקאיות.

 

דיני ראיות – מבוא

דיני ראיות – מסדירים את אופן הוכחת העובדות בבית המשפט.

 

הוכחה ; אמצעי הוכחה:

• הוכחה היא שכנוע בית המשפט בשאלה עובדתית השנויה במחלוקת.

• הוכחה מתבצעת באמצעות ראיות (אמצעי הוכחה) שהן: עדים, מסמכים וחפצים.

צריך לזכור שלא צריך להוכיח מה שלא שנוי במחלוקת

דיני הראיות נתחמים לתוך 5 מושגים:

1. שייכות Relevancy – עד כמה הראיה שייכת לעניין המתברר בבית המשפט, כמה היא תורמת לבירור השאלה שבמחלוקת. כל ראיה שבעצמה או בהצטרפה לראיות אחרות תורמת תרומה ישירה או עקיפה היא רלבנטית. ברור שראיה שאינה שייכת לעניין אינה נחוצה לבירור השאלה שבמחלוקת ולכן לא נחוצה להליך. אם ראיה לא רלבנטית חודרת לתיק בימ"ש, אין לכך משמעות כי השופט אמור להתעלם ממנה.

2. קבילות Admissibility – כרטיס הכניסה של הראיה לתיק בית המשפט. ראיה קבילה תיכנס וראיה שאינה קבילה לא תכנס. ראיה יכולה להיות רלבנטית מאוד אך לא קבילה. קבלת ראיה לא קבילה יכולה לגרום לתוצאה לא רצויה כי אסור לבית המשפט להתייחס אליה. דוגמה לראיה לא קבילה היא עדות שמיעה – שמיעה מכלי שני או שלישי. היעדר התנגדות לראיה לא קבילה בנסיבות מסוימות עלול להכשיר אותה, ולכן עו"ד אומרים בתחילת המשפט "לא מסכימים לראיות לא קבילות". אזהרה מראש לבית המשפט על התנגדות לראיה לא קבילה משחררת את עוה"ד מהתנגדות לכל ראיה שתוגש.

3. מהימנות Credibility – עד כמה העדויות נכונות. יש שני ממדים למושג 'מהימנות' – יכולה להתעורר שאלה האם הראיות אמינות, האם העד אומר אמת או שקר, ושאלה שנייה – האם הראיות נכונות. אדם יכול להעיד דברים לא נכונים אבל הוא משוכנע בנכונותם. הסוגיה הקשה ביותר לשופט היא סוגית המהימנות של עדויות של בני אדם. החוק קובע ששאלת מהימנותם של עדים היא עניין שבית המשפט צריך להכריע בו, והוא לא צריך לנמק מדוע הוא מאמין לעד מסוים ולא מאמין לעד אחר.

4. דיות Sufficiency – לעיתים הדין קובע האם די בראיה מסוימת אחת או שצריך יותר. ניתן בעקרון לקבוע ממצאי עובדה על סמך עדות יחידה, כשהעדות הזו היא עדות אנושית לעיתים הדין דורש תוספות ראיות.

5. משקל Weight– שאלת משקל הראיה נשארת לאחר שקבענו שהראיה עומדת ב-4 התנאים הראשונים. לדוגמה, האם ניתן להרשיע אדם רק על סמך זיהוי במסדר זיהוי? ראיה כזו רלבנטית בוודאי, העד שזיהה את החשוד עושה רושם מהימן ולפי הדין די בעדות כזו על מנת להרשיע. שאלת המשקל נשארת כי צריך לשאול איזו אינטראקציה הייתה לעד עם החשוד כדי שיוכל להתרשם מפניו בצורה כזו שלעדות שלו יש משקל מספיק.

    

    

   ס' 1 לפקודת הראיות קובע:

(א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין;

והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו.

(ב) בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת.

ס"ק (א) עוסק בקבילות ובשייכות.

ס"ק (ב) עוסק ברלבנטיות של העדות.

 

החובות הנובעות מס' 1 לפקודת הראיות:

1. חובת התייצבות - ס' 73 לחוק בתי המשפט- חובה על אדם להופיע בביהמ"ש אם הוזמן להעיד. הסנקציה בסירוב תהא מאסר או מעצר.

2. חובת מסירת עדות - פקודת ביזיון בתי המשפט+ ס' 241 לחוק העונשין- הגעת העד לביהמ"ש אינה מספיקה. יש חובה גם להעיד/לדבר. לשם כך קיימות סנקציות נוספות אלה.

3. מסירת עדות אמת - ס' 237 לחוק העונשין - יוצר סנקציה של שנות מאסר מרובות על המעיד עדות שקר. אי אפשר מבחינה מעשית מבחינת שיטת המשפט שלנו- להתמודד עם עדים שקרנים בדרך שפיטה- כי אין לדבר סוף- באופן תיאורטי- לאדם מגישים כתב אישום על עדות שקר, והוא יעיד כי הוא לא דיבר שקר, ואין לזה סוף. אין אמצעים ואין משאבים לאכוף את זה.

    

    

    

   כשרות עדים

חריגי כשרות- קרובי משפחה:

סעיפים 3-4 לפקודת הראיות- במשפט פלילי בן זוג/הורה/ילד/ אינו כשר להעיד לחובת בן זוגו/ילדו/הורהו ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם המואשם ביחד עם בן זוגו/הורהו/ילדו בכתב אישום אחד.

3. במשפט פלילי אין בן זוג כשר להעיד לחובת בן זוגו, ואין כופים אותו להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם בן זוגו בכתב אישום אחד.

4.         במשפט פלילי אין הורה וילד כשרים להעיד האחד לחובת משנהו, ואין כופים אחד מהם להעיד לחובת אדם המואשם יחד עם משנהו בכתב-אישום אחד.

 

במשפט פלילי בן זוג אינו כשר להעיד כנגד בן זוגו הורה לא יעיד כנגד ילדו וילד כנגד הורו. אין בעיה בעדות של אח כנגד אחיו. ואין בעיה בקרבת משפחה אחרת (סב, סבתא)

הצדקות- אחדות המשפחה, פן משפחתי, משהו שנגזר מהכלל הקדמוני שאדם איננו יכול להרשיע את עצמו (משפט עברי)- "אין אדם משים את עצמו אשם".

כשם שאדם לא ירשיע את עצמו, אנו מקישים שקרובי משפחה בעלי קרבה גדולה- לא יוכלו להרשיע את הנאשם כי "חד הם"..

בתי המשפט מפרשים פירוש מצמצם ככל הניתן את ההוראה הזו- עד כדי כך שהמילה "חובה" מפורשת כך שכשהעדות היא לטובת משנהו, אי הכשירות לא קיימת.

עדות לזכות קרוב משפחה

מצד התביעה הפלילית אי אפשר לקרוא לקרובי משפחה לא משנה אם התביעה יודעת כי תוכן העדות יהיה לטובת הנאשם. יכול להיות מצב בו אדם נקרא להעיד כעד הגנה מטעם נאשם, ואכן מעיד להגנתו, אבל ברגע שהוא מעיד על הדוכן, הוא חשוף לעדות נגדית- שעשויה להפליל את הנאשם, וזוהי עדות קבילה.

עדות כנגד שותף של קרוב משפחה

מצב בו מלבד הנאשם שהוא אב או בן זוג- יש גם על ספסל הנאשמים עוד אדם שביצע את מעשה העבירה יחד איתו- לדוגמא- עבירת מרמה- שני אנשים קשרו קשר להונות את הבנק, הם מימשו את העניין מול אשתו של אחד מהם והיא שותפה לא לעבירה אבל לסוד.

נניח שיש פה אי מניעת פשע, היא אמורה להיות עדה כנגד הקושרים. מבחינת כללי הכשרות יש בעיה עם עדותה כלפי בן זוגה. אם נלך רק לפי הרישא של הסעיף, לא נוכל להשתמש בעדות. אך לפי המשך הסעיף, אין כופים את העדה להעיד אם מדובר בעוד אדם- כלומר היא טכנית יכולה להעיד לחובת השותף לעבירה שעשה קרובה- אך אינה מחויבת.

שאלה שאין עליה תשובה בפסקי הדין- מה הדין כאשר האישה מסכימה להעיד ועולה על הדוכן ומפלילה את שני הנאשמים. האם בית המשפט מצווה להתעלם מעדותה לגבי בעלה או לא.

השופט שמגר בפס"ד מטוסיאן- העיר הערה שבית המשפט לא יכול להתעלם ממה שמצוי לפניו, אבל זו דעת יחיד.

הכלל חל על עדות בבית המשפט בלבד- הוא לא חל על כל מסגרת חיצונית.

גישה אחרת- נתעלם מהדיבור שמפליל את ההורה או את הילד, ובית המשפט יתייחס רק לגורם הזר.

ע"פ 228/87 פס"ד כרמי נגד מד"י- אב ובתו בוגרים שניהם, הביאו מחו"ל סמים כשהם הובאו באחת המזוודות. בחקירה במשטרה, הבת הפלילה את אביה (היא אמרה שאמרו לאבא שלה מה יש במזוודה. כלומר שיש סמים ולא יהלומים), מדובר היה במשפט בו הואשמו שניהם ביחד היא עלתה להעיד כעדת הגנה משל עצמה, בעדותה סתרה את הדברים שאמרה במשטרה- זיכתה את אביה. ביקשה התביעה להגיש כראיה (ס 4) את דברי עדותה הראשונה במשטרה. אותה ראיה כבר הוגשה לבית המשפט, מפני שהדין שלנו מאפשר להגיש כראיה עדות שחשוד מוסר כנגד עצמו בחקירה משטרתית. הראיה כבילה נגד הנאשם בלבד.

אך הדין מסתבך- הוראת חוק מאוחרת יותר מאפשרת בנסיבות מסוימות להפוך את עדות זו לראיה לא רק נגד הנאשם עצמו אלא גם למי שנאשם איתו, אם הנאשם שמסר את העדות מעיד במשפט וסותר את אמרתו. הסיבה לכך- העדות במשטרה משמשת תחליף לעדות בבית המשפט. מה קורה כאשר העדה שנמצאת על דוכן העדים, ולידה על הדוכן נמצא אביה? היא מסרה במשטרה עדות מפלילה כנגד עצמה ואביה, אך היא לא יכולה להיות עדה כנגד האב, כי לא מדובר בעבירת אלימות אלא בעבירת סמים. אם היא עולה כעדת הגנה ולא מטעם האב, (היא הזמינה את עצמה ולא אביה הזמין אותה), והעידה עדות טובה לאב- היא סותרת את מה שאמרה. התביעה רצתה להגיש את העדות לא רק נגד הנאשמת אלא גם כנגד אביה.

בית המשפט אומר שלא ניתן לעקוף את ס' 3+4 ע"י ס' 10.

 

יש פה מצב שיש ראיה שנמצאת בתיק בית המשפט, והיא לפי הדין כשרה כראיה רק נגד עצמה, אבל התוכן שלה מפליל גם את האב.

אומר פס"ד כרמי חד משמעית- בית המשפט מצווה להתעלם מהחלק שמפליל את האב, לכן אף על פי שהעדות המוקלטת שלה נמצאת בבית המשפט כראיה, יש להתעלם מהחלק הנוגע לאב.

 

הגדרת בני זוג-לעניין מושג זה מתעוררת בעיה כי הביטוי בן- זוג לאו דווקא משקפת מערכת יחסים של נישואים.

השופט קדמי- חושב שבני זוג הם אנשים נשואים. לא מדובר במערכת יחסים זוגית קצרה מאוד. המועד הקובע- לאם אתה נשוי- הוא לא ביום ביצוע העבירה אלא יום מתן העדות.

לדעת מודריק- גם אם מדובר בקשר ארוך טווח זוגי ואמיתי, אפשר לראות שניים כבני זוג לעניין הפקודה.

הורים וילדים- גם ביולוגים וגם מאומצים (ס' 8 לפקודת הראיות)

 

חריגי הכשרות

חריגים לחריגים (מתי כן יעיד בן זוג/הורה/ילד כנגד בן משפחתו)

סעיף 5.       הסייגים שבסעיפים 3 ו-4 לא יחולו במשפט פלילי בשל אחד מאלה:

(1)   חבלת גוף או אלימות או איום באחד מאלה; (לרבות אלימות נגד רכוש)

(2)   עבירה לפי סעיפים 337 או 362 לחוק העונשין, תשל"ז–1977 (להלן — חוק העונשין), או לפי סימן י' בפרק ח' ולפי סימנים ה' או ו'1 בפרק י' לחוק העונשין, שעבר בן זוג נגד בן זוגו, הורה נגד ילדו או ילד נגד הורהו;

(2א)עבירה לפי סעיף 287 לחוק העונשין, לעניין הפרת צו הגנה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה, תשנ"א–1991, או לעניין הפרת צו שיפוטי אחר לפי כל דין, שעניינו הגנת בן זוגו, ילדו או הורהו של המפר, מפניו;

(3)   עבירה לפי סעיפים 244 עד 246, 249 ו-249א לחוק העונשין, שנעברה בקשר לאחת העבירות המפורטות בסעיף זה;

(4)   נסיון לעבור אחת העבירות המפורטות בסעיף זה.

מיום 7.12.1989

תיקון מס' 7

ס"ח תש"ן מס' 1290 מיום 7.12.1989 עמ' 11 (ה"ח 1947)

5. הסייגים שבסעיפים 3 ו-4 לא יחולו במשפט פלילי על עבירה של חבלת גוף או של אלימות, לרבות משפט על נסיון לעבור עבירה כאמור, וכן במשפט פלילי על עבירה לפי סעיף 337 או לפי סימן ו'1 בפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שנעברה בידי בן זוג נגד בן זוגו, הורה נגד ילדו או ילד נגד הורהו.

 

מיום 3.1.1991

תיקון מס' 9

ס"ח תשנ"א מס' 1338 מיום 3.1.1991 עמ' 54 (ה"ח 2001)

החלפת סעיף 5

הנוסח הקודם:

5. הסייגים שבסעיפים 3 ו-4 לא יחולו במשפט פלילי על עבירה של חבלת גוף או של אלימות, לרבות משפט על נסיון לעבור עבירה כאמור, וכן במשפט פלילי על עבירה לפי סעיף 337 או לפי סימן ו'1 בפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שנעברה בידי בן זוג נגד בן זוגו, הורה נגד ילדו או ילד נגד הורהו.

 

מיום 5.12.1997

תיקון מס' 13

ס"ח תשנ"ח מס' 1640 מיום 5.12.1997 עמ' 17 (ה"ח 2562)

הוספת פסקה 5(2א)

 

מיום 21.7.2000

תיקון מס' 14

ס"ח תש"ס מס' 1746 מיום 21.7.2000 עמ' 229 (ה"ח 2639)

(2)  עבירה לפי סעיפים 337 או 362 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), או לפי סימנים לפי סימן י' בפרק ח' ולפי סימנים ה' או ו'1 בפרק י' לחוק העונשין, שעבר בן זוג נגד בן זוגו, הורה נגד ילדו או ילד נגד הורהו;

סעיף 6.       נקרא בן זוג להעיד לזכות בן זוגו, או נקרא הורה או ילד להעיד זה לזכותו של זה, תהא העדות, בין בחקירה ראשית ובין בחקירה שכנגד מטעם התביעה, כשרה לשמש ראיה להוכחת אשמתו של הנאשם.

 

רשימת מקרים המנויה בסעיף 5 לדוגמא:

סעיף 5(1)- חבלת גוף/אלימות (לרבות אלימות נגד רכוש)

סעיף 5(2) הזנחה, עבירות מין, אי סיפוק צרכי מחייה וכיוצ"ב.

ע"ר 7895/04 פס"ד פלוני -האם עבירה של מניעת כושר התנגדות- עבירה לפי חוק העונשין- שאדם פועל באמצעים אחרים כדי לשלול התנגדות של אחר- האם היא באה בגדר חבלת גוף/אלימות? (מדובר במקרה במתן סם על מנת שהאישה לא תוכל להתנגד למין)

בהנחה שמדובר בעדות בת זוג לטובת בן זוגה – האם מותר לה להעיד?

השופטת ארבל מציינת שאין הגדרה ברורה מהם הקריטריונים לפיהם קובעים האם עבירה מסוימת היא עבירת גוף. לשם כך היא מפנה את תשומת הלב לדברי השופט קדמי בספרו- (שם הוא מתבסס על פס"ד מדינת ישראל נגד בלוט)-

הוא מציג שלושה מבחנים לסיווג של עבירה כעבירה של חבלת גוף, אלימות או איום: (לפי ס' 5(1) לפקודה)

1. עבירה שבין יסודותיה מצוי יסוד של חבלת גוף או אלימות- שוד- למשל זו עבירת גניבה תוך שימוש בכוח או איום, כלומר- שימוש באלימות הוא יסוד מיסודות העבירה. הפסיקה רואה בעבירת חטיפת תיק ברחוב כעבירת שוד ולא גניבה רגילה.

   עבירות כמו הריגה רצח וכו'- מכילות בתוכן את הגדרת חבלת הגוף או אלימות.

2. עבירה שעל פי טיבה ומיונה מסווגים אותה ככזו-זו הסוגיה של פלוני.בתי המשפט יגדירו עבירות מסוימות כעבירות של אלימות אף אם בפועל לא הופעלה אלימות.

    

   עבירות שסווגו כעבירות אלימות

1. עבירת הצתה- הצתה לא בהכרח פוגעת באדם אלא ברכוש, אבל נושבת מעבירה זו רוח של אלימות לכן היא סווגה ככזו בפסיקה.

2. עבירת מין שמצריכה בעילה- גם אם לא הופעל כוח, יש אלמנט פיזי מסוים ולכן העבירה מוגדרת כאלימה.

   לדוגמא- אם מדובר באישה כנגד בעלה- השאלה היא האם העדות שלה היא כשרה- תשובת הפסיקה היא- שבגלל שיסוד הבעילה מצריך מגע גופני- אנחנו לא שוקלים את המידה של האלימות- זה נחשב כעבירת אלימות- ולכן העדות שלה כשרה.

3. כליאת שווא וסחיטה בכוח

עבירות שלא סווגו כעבירות אלימות:

1. עבירות בנשק- ס' 144 לחוק העונשין- אחזקת נשק בזהירות או החזקה ללא רישיון

2. חטיפה ממשמורת- פס"ד בלוט. ע"מ 327-336. אם זוהי חטיפה נגד רצונו של הנחטף- יסווגו את זה כעבירת אלימות.

3.  

1. עבירה שביצועה בפועל היה כרוך בחבלת גוף או אלימות- למשל העבירה של שלילת כושר התנגדות- אפשר לשלול כוח התנגדותו של אדם תוך שימוש בכוח ואפשר באמצעים שאינם אלימים. עבירה תחשב לאלימה אם באופן מעשי הופעלה אלימות.

   לדוגמא- במקרה של פלוני- נשאל האם פלונית/ העדה- נשלל ממנה כוח ההתנגדות באופן מעשי תוך שימוש באמצעים כוחניים או לא. אם כן היא תוכל להעיד נגדו (כי זה נכנס לתוך החריג)

אפשר לבחור כל אחד משלושת המבחנים כל אחד למקרה הראוי לו.

 

אנחנו משתדלים לפרש את אי הכשרות בצמצום- לכן יש להפעיל מבחן גמיש.

השופטת ארבל לא קובעת מבחן ספציפי, אבל היא אומרת שהיא כן יכולה לראות מהפסיקה כי הלכו בדרך בה היא הולכת- עבירות שעל פי טיבם הן אלימות. נראה כי נשתמש במבחן לפי מה שיתאים לנו.

במקרה בו יש כתב אישום עם שורה של עבירות ורק חלק מהן הן עבירות אלימות, האם האישה של הנאשם יכולה להעיד נגדו?

• בעבירות של אלימות- בוודאי

• עבירות שאינן אלימות- על פי פס"ד פלוני האישה לא יכולה להעיד

• השופט מודריק- סובר ההפך מפס"ד פלוני- לדעתו- מרגע שעדה עולה להעיד ויש לה כשרות- היא יכולה להעיד בכל הנוגע לכל הסוגיות שבעניין- לא ניתן לחסום את פיה

 

 

1. עדות ילדים -

החוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים) – ישנה הבחנה בין שתי הוראות העוסקות בעדות ילדים האחת לפי חוק הגנת הילדים והשנייה הוראות ס' 55(ב) לפקודת הראיות.

ס' 55 לפקודת הראיות:

(א) בית המשפט השומע עדותו של קטין, שאינו בר-אחריות פלילית בשל גילו, יזהירו תחילה בלשון המובנת לקטין, שעליו להעיד את האמת, את כל האמת ואת האמת בלבד.

(ב) לא יורשע אדם על סמך עדות יחידה של קטין שאינו בר-אחריות פלילית בשל גילו, אלא אם כן יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה.

 

שמדובר על ילד שאין לא אחריות פלילית אז במשפט פלילי (ולא בדין האזרחי) ניתן להשתית הרשעה על עדותו רק אם יש לה חיזוק ראייתי בעדות אחרת (לפי עדות הקטין ועוד משהו).

ß כלומר- עדותו של ילד עד גיל 12 תידרש חיזוק ראייתי.

בהקשר לעדויות של ילדים יש להזכיר את ההוראות של החוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים) תשנ"ט 1995 - ס' 2(א) ו 9(א) ו 11 - החוק עוסק בהעדת ילדים קטנים בפרשיות עבירה מסוימות בעיקר עבירות אלימות מין בעניין הפרת חובות של הורים או אחראים על גידול ילדים עבירות במשפחה. החוק רואה לנגד עיניו אפשרות שילד עד גיל 14 יידרש להגיע להעיד בבית המשפט, ועדותו עלולה להיות בעייתית מבחינת ההשפעה הנפשית עליו. עימות מול אדם שפגע בו או מול הוריו יכול להיות קשה ומזיק ולכן החוק מאפשר לחוקרי ילדים (עו"ס של משרד הרווחה) שאומנו להיות חוקרי ילדים- לגבות עדויות מילדים- ע"י צילום וידיאו והקלטה, ולהגיש לבית המשפט את צילום העדות במקום את עדותו של הילד. אפשר גם להגיש את חוות דעת החוקר הילדים או להזמינו כדי שיעיד על ההתרשמות מהאמינות של הילד.

 

החוק קובע שבמקרה והילד אינו מעיד בבית המשפט ובמקומו יש סרט וידיאו- לא ניתן להרשיע את הנאשם אלא אם מוצגת לבית המשפט ראיית סיוע. סוג העדות הזה איננו בלתי קביל אבל משקלה של עדות שלא מושמעת בבית המשפט הוא נמוך יותר, גם אם זה בוידיאו, ולכן צריך ראייה מסייעת.

יש אפשרות שחוקר הילדים יאפשר לילד הצעיר מגיל 14 להעיד, ואז ברגע שהוא מתייצב להעיד, בית המשפט רשאי לסרב לבקשת חוקר הילדים להפסיק את העדות שהחלה. כלומר מרגע שהחלה העדות שק"ד הוא לבית המשפט.

 

"ילד" - מי שלא מלאו לו ארבע עשרה שנה

 

2. העדת ילד [תיקון: תשכ"ג, תש"ן, תשנ"א, תש"ס, תשס"א, תשס"ד]

(א)   אין מעידים ילד על עבירה המנויה בתוספת, שנעשתה בגופו או בנוכחותו או שהוא חשוד בעשייתה ואין מקבלים כראיה הודעתו של ילד על עבירה כאמור, אלא ברשות חוקר ילדים.

9. ראיות כשרות [תיקון: תש"ס, תשס"א]

(א)   עדות בעבירה המנויה בתוספת, שתועדה בידי חוקר ילדים בהתאם להוראות חוק זה, ובן זכרון דברים או דין וחשבון לענין חקירה שתועדה כאמור, שנרשמו בידי חוקר ילדים בשעת החקירה או אחריה - כשרים להתקבל כראיה בבית משפט.

 

11. עדות מסייעת

לא יורשע אדם על סמך ראיה לפי סעיף 9 אלא אם יש לה סיוע בראיה אחרת

 

*. מה קורה כאשר הילד מתלונן או נחקר ע"י חוקר הילדים שהוא בין 13 ועד למשפט הוא כבר בן 14- ואז הוא כבר מחויב לבוא ולהעיד? בכל זאת אפשר להגיש את העדות שהוא נתן לחוקר הילדים, ובמצב דברים כזה אין צורך בתוספת ראייתית.

ßאם הילד מתחת לגיל 12 והחוקר אישר לו להעיד יש צורך בחיזוק.

ßאם הוא מעל גיל 12 אין צורך בחיזוק ואין צורך בסיוע .

קטין הופך לבוגר בגיל 18 אין למעבר לגיל 18 שום השפעה על דיני הראיות. אם נשאל בבחינה זה יהיה במטרה לבלבל. הקושי הוא עם ילדים עד גיל 14 שכן ילד מגיל 14 ומעלה איננו מעורר בעיה כלשהיא לצורך דיני הראיות. ß עד גיל 12 עדות של ילד אינה יכולה כשהיא לבדה לשמש בסיס להרשעה בפלילים אלא יש צורך בסיוע .(היא כן יכולה לשמש בסיס לפסיקה של בית משפט אזרחי).

ß ילד עד גיל 14 שנדרש להעיד- בעבירות שנקובות בתוספת לתיקון החוק להגנת ילדים- אפשר למנוע את עדותו בבית משפט והצגת העדות שלו. (המודל של עדות לא קיים במסגרת האזרחית אי אפשר לקחת עדות מצולמת בוידיאו של ילד ולהציג אותה בהליך האזרחי, הלוא בהליך אזרחי אין בעיה להעמיד ילד על דוכן העדים, כי זוהי לא משפט שעשוי לפגוע רגשית בילד)

חוקר הילדים מאפשר לילד מתחת לגיל 14 להעיד בבית המשפט- אם הילד מעיד, נעלם הצורך בסיוע . אבל לא נעלם הצורך בחיזוק אם הוא מתחת לגיל 12 .

 

רע"פ מזרחי נגד מד"י- עוסק בסיטואציה בה החוקר הרשה לילד מתחת לגיל 14 להעיד והוא מסר עדות ראשית החוקר הבין שהוא עשה טעות ושכנע את בית המשפט להפסיק את העדות כי המשכה עלול להזיק לילד. העדות הופסקה.

 

השאלה המשפטית היא האם לעדות זו יש כלל משקל? שהרי היא לא עמדה בחקירה נגדית.

 

השאלה השנייה- אם יש לעדות משקל- האם יש צורך בסיוע? שהרי עדותו בוידיאו הוגשה במשפט, אבל מרגע שהילד עלה והעיד אין צורך בסיוע

 

מה הדין שהעדות ניתנה רק בחציה- האם יש צורך בסיוע?

השופטת בייניש- חושבת שיש לנקוט בעמדה גמישה. יש לשקול עדות כזו- אם השופט מרגיש שיש בה משהו- כלומר יש בה תוכן מספק על מנת להכריע במשפט. אם הילד מסר גרסא שנראית קוהרנטית ומתקבלת על הדעת, בית המשפט לא צריך להתעלם מהעדות, אך עליו לקחת בחשבון שיתכן ובחקירה נגדית חלק מגרסת הילד הייתה מתערערת.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        כך הדבר גם בהקשר לדרישת הסיוע- ברגע שבית המשפט יקבע שבכל מקרה קונקרטי בו הוא לא קיבל תמונה מספיקה כדי לקבוע ממצאים בטוחים מספיק, הוא ידרוש סיוע. במקום שנראה שהחקירה קרובה להשלמה- יתכן ויהיה אפשר לוותר על דרישת הסיוע ולהסתפק בראיות תומכות שמשקלן נמוך יותר. על כל פנים לא ניתן לקבוע מסמרות. הגמישות ראויה לעניינים אלה. במקרה זה בית המשפט דורש סיוע.

 

 

1. עדים השותפים לדבר עבירה-

   בעבר קבעה "הלכת קינזי" כי קיימת מניעה להעיד את השותף כעד תביעה במשפטו של השותף האחר, כל עוד משפטו של העד תלוי ועומד. כיום בוטלה הלכת קינזי בבג"צ הנדל- כאשר שני שותפים לעבירה הועמדו לדין במסגרתם של כתבי אישום נפרדים, רשאית התביעה לזמן את האחד- אשר משפטו טרם הסתיים- כעד מטעמה במשפט המתנהל נגד שותפו.

    

2. עדי מדינה-

   ס' 54א(א) לפקודת הראיות מגדיר עד מדינה כשותף לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה, לאחר שניתנה או שהובטחה לו טובת הנאה.

   שני שתנאים- 1. שותף לאותה עבירה. 2. מקבל טובת הנאה.

54א.   הכרעה על-פי עדות יחידה במשפט פלילי [תיקון: תשמ"ב]

(א)   בית המשפט לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה אלא אם מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה ; ואולם אם היה השותף עד מדינה - טעונה עדותו סיוע ; לענין זה "עד מדינה" - שותף לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או שהובטחה לו טובת הנאה.

(ב)   הרשיע בית משפט במשפט על עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 9, על פי עדות יחידה של הנפגע, יפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו.

(ג)   אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהאמור בסעיף 11 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955 10."

 

על שני טיפוסי עדים נוספים אלה נדבר בהמשך הקורס אחרי שנעסוק בתוספות הראיתיות.

לעניין הילדים- יש להבחין בין ילד שהעיד בבית המשפט לילד שלא העיד בבית המשפט. סיוע יחול רק כשהילד לא העיד בבית המשפט (למעט חריג אחד) ילד שכן העיד- יכול להיות שעדותו טעונה חיזוק.

 

שותף הינו עד המקיים במצטבר את הבאים:

שותף לעבירה+מעיד מטעם התביעה+קיבל טובת הנאה מהמדינה

טובת ההנאה אינה חיבת להיות באותו עניין שבו בוצעה העבירה עליה מעידים.

 

עד שותף

עד מדינה [שותף לאותה עבירה; מעיד מטעם התביעה; לאחר שהובטחה או ניתנה לו טובת הנאה]

ע"פ 194/75 הלכת קינזי – אין מעידים שותף לפני שמשפטו מסתיים [או שהתקבלה החלטה מסיימת הליך].

בג"צ 11339/05 פס"ד הנדל – ביטול הלכת קינזי טעמי ההלכה בין יעילות המשפט למשפט הוגן.

ע"פ 7450/01 אבו ליטאף נגד מד"י – "עד מדינה לשיטתו"

 

אמרנו שהשותפות נבחנית על בסיס תיקון 39 לחוק העונשין שפירושו שכול המעורבים בעסקת העבירה בין אם מבצעים עיקריים או בצוותא או מסייעים או משדלים לצורך הדין הראייתי כולם נחשבים לשותפים.

אמרנו כי יש עדים שותפים שהם בחזקת עדי מדינה – עד מדינה הינו עד שמקיים שלוש דרישות מצטברות:

1. שותף לאותה עבירה – למשל, ראובן ושמעון שותפים לעבירת שוד, ראובן גם היה עד ראייה לעבירת רצח אחרת שביצע שמעון. התביעה מעוניינת להעיד את ראובן כעד נגד שמעון בעבירת הרצח והיא אומרת לראובן בוא נקטין/ נוותר לך בעניין עבירת השוד שלך ובלבד שתעיד כנגד ראובן, אם התביעה לא תציע זאת ראובן ימנע מלהעיד או ימסור עדות שקרית. ביחס לעבירת הרצח בעדותו הוא לא בחזקת עד מדינה.

   אך אם נשנה את העובדות ונאמר ראובן עצמו ביצע עבירת שוד ולאחר מכן ראובן סייע לשמעון לבצע עבירת רצח. למדינה יש אינטרס ראשון להעמיד לדין את הרוצח יש לה בעיה ראייתית פרט לעדות של ראובן.

   ראובן מוכן להעיד אם יוותרו לו על עבירת השוד.

   שותף לאותה עבירה – ראובן הוא שותף לעבירת הרצח של שמעון שהוא מעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה לו טובת הנאה בעניין עבירה אחרת אך אין זה משנה, לא נאמר שטובת הנאה צריכה להיות בקשר לאותה עבירה אלא יכולה להיות כול טובת הנאה.

2. מעיד מטעם התביעה

3. לאחר שהובטחה או ניתנה לו טובת הנאה

    

   פרשת אבו ליטאף

   מבחינה עובדתית התבצעה עבירת רצח וככל הנראה ע"פ הנסיבות היה חשש שלעבירה הזו היו שני שותפי ביצוע אם כי לא לגמרי ברור שהם היו שותפים בדרגה שווה, יכול להיות אחד מבצע ואחד מסייע.

   מסיבה מסוימת נפל החשד על פלוני [ראובן] והוא נעצר, נחקר והכחיש. הציבו מדובב בתאו והמדובב אומר לו ידוע שעבירת הרצח הזו התבצעה ע"י עוד מישהו וזה כנראה השותף שלך, כעת אני מציע לך תודה ותמסור כול מה שאתה יודע על השותף שלך אחרת הוא יקדים אותך והוא יקבל לעצמו מעמד של עד מדינה ואתה תבלה בכלא עד סוף ימיך. ראובן אמר בסדר, אתה אומר לי שיש סיכוי שיינתן לי מעמד של עד מדינה? המדובב ענה בחיוב.

   ראובן סיפר שהמנוח היה נושה שלו והטריד אותו בדרישה לסלק את חובו ולכן הלך החשוד לחברו ואמר לו בוא נטפל בו – נכה אותו וכדומה כדי להוריד אותו מעליי. החבר של ראובן לקח זאת רחוק ורצח אותו, כלומר מדובר בתכנון לביצוע עבירה פלילית של תקיפה ומישהו מביניהם הולך ומבצע רצח.

   החשוד היה משוכנע שבנסיבות האלה כיוון שחלקו בפרשת העבירה הינו אפסי, ודאי ייתנו לו מעמד של עד מדינה ויזכה להקלה מרובה. הוא מסר את גרסתו לחוקר ובעקבות כך העמידו את החשוד בביצוע הרצח לדין והביאו את ראובן שימשש כעד מדינה.

   הנאשם בביצוע הרצח טוען שעד מטעם התביעה הינו עד מדינה מאחר והוא קיבל טובת הנאה צמצמו את עונשו וחלקו בעבירה שהיה קשור אליה [התביעה טענה שעשו זאת מבלי קשר לעדותו בביהמ"ש].

   דבר ראשון הנאשם אומר העד נגדי הוא מטעם התביעה שנית הוא קיבל טובת הנאה ושלוש הוא מעורב.

   הבעיה הינה שאף גורם רשמי למעט המדובב שהציע לו שיהיה עד מדינה, אף גורם לא הגדיר אותו כעד מדינה ולא הבטיח לו כלום! בעצם אין מחלוקת שלא נוצר מעמד של עד מדינה.

   עו"ד של הנאשם טוען בעצם מה כול הרעיון של עד המדינה?

   אנו חוששים שלעד המדינה יש אינטרס להעיד נגד הנאשם כדי לזכות בטובת הנאה שמבטחים לו, כלומר יש חשש שכדי לזכות בטובת ההנאה הזו הוא יהיה מוכן להעיד עדות שקרית העיקר שייתנו לו טובת ההנאה.

    

    

    

    

   כדי להתגבר על החשש הזה קובע סעיף 54 א' לפקודת הראיות:

   [א] " בית המשפט לא ירשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה, אלא אם מצא בחומר הראיות דבר לחיזוקה; ואולם אם היה השותף עד מדינה, טעונה עדותו סיוע; לעניין זה "עד מדינה" – שותף לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או הובטחה לו טובת הנאה".

   הסעיף קובע כי לא ניתן להרשיע על סמך עדות של עד מדינה אלא אם כן יש ראייה מסייעת!!!

   כעת הסנגור טוען, העד שלפנינו אף אחד לא הבטיח לו מעמד של עד מדינה אך הוא עצמו היה משוכנע שזה המעמד שלו, לכן מבחינה סובייקטיבית הוא האמין שהוא עד מדינה ואם כך יש חשש גדול שעל מנת שיקבל את טובת ההנאה הוא יעיד עדות שקר ולכן נדרוש ראיית סיוע! אם יש בידי התביעה ראיית סיוע היא תבטיח שהעדות של העד אינה עדות שקרית, אך במקרה זה לא הייתה ראייה מסייעת והוא חשב שאם תהיה דרישה כזו הם לא יצליחו להשיג והוא יצא זכאי.

   ביהמ"ש העליון לא קיבל את הגישה הזו, ואמר אם זה כך למה אנו צריכים את הדין של עד מדינה.

   הדין של עד מדינה חל על עד מדינה ולא על אחר, אך יכול להיות מצב שבו אדם גם אם אינו קיבל מעמד פורמאלי של עד מדינה הוא מאמין שיש לו מעמד כזה ויש לו אינטרס להעיד עדות שקרית.

   ביהמ"ש אומר יש לשים "חגורת ביטחון", ביהמ"ש לא ימהר להרשיע על סמך עדות כזו אלא אם תהיה לה תמיכה, סיוע זה תלוי נסיבות! זה לשיקול דעתו של ביהמ"ש. אך אין דרישה טכנית כי עד כזה שמעיד וביהמ"ש יגיד אני מנוע מלקבל כי אני צריך חיזוק!

   ביהמ"ש העליון אומר ביהמ"ש רשאי ומוסמך להסתכל על עדות רגילה ולומר שהעדות הזו חשודה בעיניי מסיבות שונות ולא ארשיע על פיה בלבד למרות שישנה לביהמ"ש סמכות כזו, עד שלא יתברר כי לעדות הזו ישנם חיזוקים יותר חזקים או פחות זה תלוי במקרה.

   משקל העדות – כאשר מדובר בעד מדינה לשיטתו השאלה הינה שאלה של משקל העדות שלו, ביהמ"ש אומר כיוון שהוא לשיטתו עד מדינה משקל עדותו לא גבוהה בעיניי ויחפש ראייה מסייעת.

   אין פה שאלה של דיות מאחר והוא לא היה עד מדינה באופן פורמאלי! אלא שאלה של משקל!

   ביהמ"ש העליון אומר במקרה של עד לשיטתו אין דרישת סיוע או תוספת ראייתית מהדין!!

   אך אם היה מדובר בעד מדינה לכול דבר מבחינה פורמאלית לא היה די בעדות שלו בלבד אלא היה צריך תוספת ראייתית! והדין מחייב זאת!!!

    

   חסיונות או ראיות חסויות – מונחים:

    

   סודיות

   מצב שבו דיוני ביהמ"ש סודיים ולא מתפרסמים מה שמוכנה דיון בדלתיים סגורות. אך יכול להיות שהדיון לא יהיה בדלתיים סגורות אך יהיה איסור פרסום.

   הסודיות היא לעולם לא מפניו של הנאשם או סנגורו, הסודיות יכולה לחול רק מחוץ לביהמ"ש.

   הסודיות יכולה לחול גם כלפי קרובי משפחה אבל אי אפשר לקבוע שהדיון יהיה סודי כלפי הנאשם או סנגורו.

   נראה כי ישנם חלקים מסוימים מהדיון שמתנהלים ללא נוכחות הנאשם או סנגורו.

   חסינות

   מצב משפטי שמכוחו אדם נהנה מפטור מהעמדה לדין פלילי או מלהיתבע בהליך אזרחי או מהליך משפטי אחר.

   יכולה להיות חסינות חלקית, או תפקודית כלומר היא פועלת אך ורק ביחס לפעולות שאדם מבצע בתפקידו, וכדומה.

   למשל, לנשיא המדינה יש חסינות מקיפה אי אפשר להעמידו לדין פלילי או לתבוע אותו אזרחית כול עוד הוא בתפקידו ולא ניתן להעמידו לדין בגין פעולות שעשה במסגרת תפקידו בסיום תפקידו.

   חיסיון

   מצב משפטי שונה לחלוטין, הוא נוגע לסוגיה ראייתית. חיסיון פירושו – חסימת שער לפני הבאת ראייה לביהמ"ש. החוק או ההלכה הפסוקה קובעים שבנסיבות מסוימות יש חיסיון על ראייה, היא אסורה בהבאתה לידיעת ביהמ"ש. המסקנה הראשונה החשובה היא שהראיה לא יכולה להועיל או לפגוע בשום צד, היא לא יכולה להיות לתועלת או לנזק לשני הצדדים מאחר והיא לא עוברת את השער של ביהמ"ש, השופט לא יכול להידרש אליה, השופט לא יכול להרשיע או לזכות לפיה.

    

    

    

    

    

   חסיונות – עקרונות

    

   נהנה מול בעלים:

   לחיסיון יש בעלים ויש נהנה – החיסיון המפורסם הינו חיסיון רפואי כאשר הרופא מנוע מלהגיד על מצבו של החולה. חיסיון נוסף מפורסם, עו"ד ולקוח – דברים ומסמכים שמוחלפים בין עו"ד ללקוח הינם חסויים!

   הבעלים

   הבעלים של החיסיון זה אותו אדם שהחיסיון מייצג את האינטרס שלו להשאיר את הדברים חסויים, כלומר זה הלקוח או הפציינט הם אלה שרוצים שלא ידעו את העניין הפרטי שלהם.

   האינטרס להשאיר דברים בחיסיון הוא של הלקוח/ פציינט, וכבעלים של משהו הוא רשאי לוותר על החיסיון.

   הרי ברור שהחולה הוא שמוותר על סודיות רפואית וכך גם לגבי לקוח שמוותר על סודיות מקצועית.

   הנהנה

   פירושו של דבר הנהנה הוא זה שרשאי לומר בביהמ"ש אסור לי לדבר, לכן הוא כאילו בחזקת "נהנה".

   לעיתים זה יכול להיות אותו גורם למשל, אם למשטרה יש אינטרס שלא לגלות את שמות הסוכנים שלה שביהמ"ש לא ידע את זהותם ושיטות העבודה. המשטרה היא קודם כול הבעלים של החיסיון אך היא גם הנהנה במובן זה שהגורם המשטרתי שמגיע לביהמ"ש הוא גם הבעלים וגם הנהנה.

    

   חיסיון מוחלט מול חיסיון יחסי:

   החיסיון למעשה נמצא בעימות מתמיד עם האינטרס הראשי של ביהמ"ש לקבל מקסימום מידע, ההנחה היא שיש סיבה הרי הרצון למסור לביהמ"ש מקסימום מידע כדי שיקבל הכרעה מושכלת ונכונה היא וודאי אינטרס ציבורי חשוב אך אם החוק קובע חיסיון משמע המחוקק יצר הכרעה נורמטיבית עקרונית שאומרת שבמקרים מסוימים מוצדק למנוע הבאת מידע בפני ביהמ"ש.

   למשל בעניין רופא חולה – המחוקק בחוק זכויות החולה קבע הכרעה עקרונית שללא הסכמת החולה לא תובא בפני ביהמ"ש ראייה הקשורה למצבו הרפואי. כלומר המחוקק אומר מוצדק לא לגלות מידע מסוים שעליו חלה חיסיון לביהמ"ש!

   למשל בעניין ביטחוני יש חיסיון על דברים העלולים לפגוע בביטחון המדינה, ברגע שהמחוקק קבע זאת הוא למעשה אמר אמירה עקרונית נורמטיבית שסודות ביטחוניים הם חסויים ולא יובאו כראייה לביהמ"ש.

   יכול להיות שיהיה מצב שמחייב לעשות הכרעה בין שני אינטרסים המנוגדים אחד לשני, מצד אחד ההכרעה של המחוקק שדברים מסוימים לא יובאו בפני ביהמ"ש אך מנגד יכול להיות גם אינטרס גלוי שהוא לא פחות חשוב מאינטרס החיסיון.

    

   חיסיון יחסי: איזון אינטרסים[חיסוי מול גילוי]:

   כאשר יש אפשרות לבצע איזון ולקבוע עדיפות של אינטרס הגילוי על החיסוי אנו אומרים שמדובר בחיסיון יחסי לעומת חיסיון מוחלט שאין אפשרות לאזן.

   ישנם שני חסיונות מוחלטים:

   חיסיון אזוטרי

   המשמעות שלו בישראל הינה מוגבלת ביותר, זה חיסיון שמושמעים באוזני כהן דת.

   כהן דת לפי כללי דתו אסור לו לגלות את מה שאומר לא בן עדתו, כללי הדת שלו אוסרים עליו הדין לא מחייב אותו לגלות. הבדיקה מראה שזה חל רק על כהן דת קתולי.

   חיסיון עו"ד לקוח

   ביחסים בין עו"ד ללקוח. הדין אינו נוקב באפשרות להסיר את החיסיון אלא ברשות הלקוח, אזי מדובר בויתור. כיון שהחיסיון הזה הוא בעל השלכה מעשית מאשר כהן דת נראה איך ביהמ"ש מצמצמים אותו מאוד כדי שיהיה אפשר לדרוש גילוי.

    

   הטוען לחיסיון עליו הראייה

   הכלל של טוען לחיסיון עליו הראייה – שאלה של נטל שכנוע, השאלה מי צריך להוכיח שמתקיים חיסיון? הכלל הוא שמי שטוען שיש חיסיון צריך להוכיח אותו.

    

    

    

    

   תחולה

   סעיף 52 לפקודת הראיות: " הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית המשפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה בית המשפט – גם בית דין, גוף או אדם כאמור במשמע".

   כאשר אומרים שחיסיון זה חסימת הדרך בפני ראייה המבקשים להביא אותה לביהמ"ש, האם זה רק בפני ביהמ"ש או גם בפני גורמים אחרים?

   התשובה הינה שהחיסיון חל בכול גוף שמוסמך לגבות ולאסוף ראיות: המשטרה – אם נחקר במשטרה עו"ד והוא מבקש ליהנות מהחיסיון המשטרה לא יכולה לומר לו זה כלל שחל רק בביהמ"ש לאור סעיף 52 לפקודת הראיות. אלא מה, מסעיף 52 ניתן להבין שההחלטה אם בכלל מתקיים חיסיון, השאלה אם להסיר חיסיון גם היא צריכה להתקבל ע"י איזה גורם. ההחלטות הנ"ל מסורות לביהמ"ש בלבד ולא לשום גורם אחר, ביהמ"ש יקבע אם יש חיסיון והוא שיסיר את החיסיון!!!

    

   חיסיון לטובת הציבור/ המדינה – הדין:

    

   חיסיון לטובת המדינה

   סעיף 44 [א] לפקודת הראיות: "אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הביטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בביטחון המדינה, או אם ראש הממשלה או שר החוץ הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע ביחסי החוץ של המדינה, אלא אם מצא שופט של בית משפט העליון, על פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה".

   הסעיף מדבר על חיסיון לטובת המדינה - חיסיון שבדרך כלל הביטוי המעשי שלו הוא בקשר לאי גילוי סודות ביטחוניים ולכן הוא מכונה חיסיון ביטחוני, יכולה להיות גם פגיעה ביחסי החוץ של המדינה.

   האם החיסיון הזה הוא מוחלט או יחסי?

   לשופט ביהמ"ש העליון יש אפשרות להסיר את החיסיון הזה משמע מדובר בחיסיון יחסי! גם אם אדם יסכים/ ירצה למסור ביהמ"ש לא יקבל את הראייה החסויה! הראייה שנתונה תחת חיסיון אינה פסולה, היא ראייה קבילה אך פשוט יש לה חיסיון! אין הכוונה בסעיף לאי קבילות אלא שאין לקבלה!

    

   השאלה היא איך ביהמ"ש מבצע את ההכרעה הקונקרטית כיצד להסיר את החסינות?

    

    

    

   שיעור מספר 4

   בשיעור הקודם עסקנו בשני חסיונות קונקרטיים האחד לטובת המדינה והשני לטובת הציבור. אמרנו כי ההבדלים ביניהם הם טכניים או דיונים בעיקר לשאלת הפורום לעניין הסרת החיסיון. כאשר לעניין חיסיון לטובת המדינה – להשלים.......ולטובת הציבור זה לביהמ"ש הדן בדבר. האם זה אותו שופט הדן בפרשה או שופט אחר של אותו ביהמ"ש?

   העניין הזה לא ברור מספיק. רוב השופטים נוטים לפרש את הביטוי כאותו שופט הדן בפרשה. יכול להיות שיש להעביר זאת לשופט אחר שלט שומע את המשפט על מנת שלא יהיה משופע מראייה שנפרשה בפניו ולא יכול להשתמש בה. אותו שופט נמצא בדילמה מסוימת ועל מנת לחסוך זאת הפרשנות ששופט אחר ידון בכך תמנע זאת.

   אמרנו שברגע שהחוק או נניח פסיקה קובעת את עצם קיומו של חיסיון יש לראות בזה הכרעה נורמטיבית עקרונית של המחוקק שאומר בתחום המוסים הזה שבו קבעתי חביון מבחינה עקרונית מדובר במידע עובדתי שראוי שיישאר חסוי ולא יגולה לביהמ"ש וזה מבחינה עקרונית. חיסיון לטובת המדינה אומר שהמחוקק מבין שמידע שפרסומו או הבאתו לידי אוזניים לא רצוניות יכול לפגוע בביטחון המדינה צריך להישאר חסוי.

   השאלה היא איך ביהמ"ש מבצע את ההכרעה הקונקרטית כיצד להסיר את החסינות? מתי באיזה נסיבות יוסר החיסיון ומה תוצאות הסרתו?

   בעניין זה יש להבחין בין המשפט הפלילי לאזרחי, ישנם שני פס"ד השולטים: בתחום הפלילי פס"ד לבני נגד מד"י ובתחום האזרחי פס"ד בן זימה נ' שר הביטחון

   עניין הסרת החיסיון מתברר בביהמ"ש במהלך תלת שלבי:

1. במהלך הראשון – ביהמ"ש בוחן את עצם ההצדקה לחיסיון – חיסיון לטובת הציבור החוק אומר שכששר מחליט לחתום על תעודת חסיון כדי לגונן על אינטרס ציבורי חשוב הוא יוצר חסיון בעניין קונקרטי.

   נניח כי פרשה מסוימת נחשפה ע"י סוכן משטרתי סמוי, סוכן פעיל והמשטרה לא רוצה לשרוף אותו משמע יש פה אינטרס חסיוני ושר הפנים יחתום על תעודת חיסיון.

   אך נניח שפרשה מסוימת נתגלתה במסגרת תלונה שהגיש נער בן 15 למשטרה שהוא בן אח של השר ואחר כך התברר לו שהוא יצטרך לעבור הליך חקירה במשטרה ולבוא לביהמ"ש להעיד. ואזי יכול להיות שהזהות שלו תיחשף בציבור, יכול להיות שיפסיד ימי לימודים, יעמוד תחת חקירת סנגור וכדומה. אביו של הנער שהוא אחיו של השר מבקש מהשר שיוציא תעודת חיסיון מה נאמר? ודאי שזה העדפה או הפליה אך מבחינת העניין שלנו הפעולה של השר לא משקפת אינטרס חסיוני, הוא חתם על תעודת חיסיון מבלי שיש אינטרס חסיוני. את זה ביהמ"ש צריך לבחון בין אם מבקשים ממנו ובין אם לא, וזה עוד לפני שאלת האיזון איזה אינטרס גובר.

   החיסיון מונע הגשת ראייה לביהמ"ש ואין דבר כזה מניעת הגשת ראייה לביהמ"ש הרי שזה פגיעה בחתירה לגילוי האמת, אפשר למנוע מביהמ"ש לקבל ראייה רק כאשר יש הצדקה לכך!!!

   מקרה שאירע בפסיקה:

   הייתה הברחה של סמים מלבנון וכנראה שנתיב החדרת הסמים נצפה מאחד ממוצבי צה"ל [מעבר לקו הירוק] הטענה הייתה שנתיב ההברחה נצפה והסנגור ביקשו לבקר במוצב ולצפות ממנו, שר הביטחון שמע ביקור במוצב והוציא תעודת חיסיון. מה האינטרס החסיוני פה? לכאורה בטחוני אי גילוי המוצב על כול מרכיביו.

   בעליון – ביקשו הסנגורים להסיר את החיסיון ולשם כך יש לעשות פעולת איזון, אך הנשיא ברק ראשית בדק האם יש אינטרס חסיוני כלשהו? יכול להיות שהצבא לא רוצה שאדם זר לעניין יראה את האמצעים את הכלים שיש בתוך המוצב. אך ברק אמר את הדבר הזה אפשר להסתיר/ לסלק אפשר ליצור מצב בוא אדם יכנס ולא יראה. ואם הטענה היא שהצבא לא רוצה שאדם זר לעניין ידע מה אפשר לראות מן המוצב אז גם זה בסה"כ כלום כי לא קשה לעלות על הגבעה מסביב ולראות בדיוק מה רואים. ולכן אמר אין כאן אינטרס חסיוני והצבא קיבל זאת ואישר את הגישה למוצב תוך שהסתיר את מה שצריך. כלומר הנשיא ברק אמר עד שאני בודק אם יש אינטרס חשוב של חיסוי או גילוי קודם נבדוק אם יש בכלל אינטרס חיסוי?

   במקרה אחר לעניין חסיון לטובת הציבור – מקרה של סמים באחת הערים היה ידוע למשטרה שצריך להגיע סוחר סמים לאחת הדירות ולבצע שם עסקה של סמים. הם ידעו שהוא אמור להגיע עם המכונית שלו והשוטרים הידבקו על דלת בניין המגורים שממול, עלו לקומה העליונה וביקשו מבעלי הבית שיאפשרו להם לתצפת מתוך ביתם. בעלי הבית הסכימו אך ביקשו שאף אחד לא ידע מאיזה דירה עשיתם את התצפית ומיהם בעלי הדירה מפני שחששו. המשטרה אכן ערכה את התצפית, הגיע מכונית והיא צולמה אלא שהשוטרים לא הצליחו לצלם את מספר הרישוי במלואו. ראשית היה שוטר שראה בעיניו ויכול היה להעיד. יש תעודת חיסיון על הבעלים ועל בעלי הדירה. הסנגורים פנו לשופט מודריק בבקשה להסיר את החיסיון. השופט מודריק בודק את עצם השאלה האם יש אינטרס לחיסיון.

   האינטרס החסיוני כאן ברור, אך יש לעשות את הבדיקה האם יש אינטרס חסיוני או אין?

    

2. בדיקת חניותיה של הראייה בפס"ד בש"פ 838/84 לבני נגד מדינת ישראל נשיא ברק בפרשת ליבני אומר נכון שהחיסיון הביטחוני מראה שענייני ביטחון המדינה ישנה הכרעה נורמטיבית של המחוקק שצריך להשאירם בחיסיון אך המחוקק באותה נשימה הותיר לביהמ"ש במקרה מסוים קונקרטי מוצדק על אף קיומו של אינטרס קונקרטי מובהק להתיר את החיסיון. במשפט פלילי החיסיון יוסר במקום שמתברר שהראייה החסויה חיונית להגנת הנאשם.

   החיסיון הביטחוני והמשטרתי ייסוגו מפני ראייה שמתברר שהיא חיונית להגנת הנאשם מאחר ואם מוסתרת מביהמ"ש ראייה חיונית להגנת הנאשם הוא עלול להיות מורשע בדין למרות שהוא חף מפשע וזה מצב שמדינת חוק לא יכולה לסבול אותו.

   אומר הנשיא ברק בפרשת ליבני העניין של מניעת הרשעת חף מפשע הוא כל כך חשוב שאני אחייב במצבים כאלה את מסירת הראייה ואם האינטרס הביטחוני/משטרתי שעלול להיפגע הוא מהמעלה הראשונה באמת אזי שיוותרו על כתב האישום. כלומר, לדעת הנשיא ברק בכול מצב שראייה היא חיונית להגנת הנאשם יש לחשוף את הראייה!!!

   לדעת השופט מודריק - ברק לא מתייחס למקרה מסוים אלא קבע כלל שהולך לאורך כול החזית. הנוסח של הוראת הדין אומר שיש לבחון אם הצורך לגלות את הראייה עדיף מן העניין שאין לגלותה. כלומר יש לקחת את טיבו של הסוד הביטחוני ולהשוות אותו לצורך לגלות אותה. ברק למעשה קבע קביעה, כאילו חוקק חוק.

   פס"ד עסק במחתרת היהודית, זו הייתה קבוצה קיצונית למדי שפעלה באזור יהודה ושומרון וביצעה מספר פעולות רצח. ואנשים נתפסו, הם נחקרו ע"י השב"כ ומסרו הודאות מלאות בחקירה ולאחר מכן בחקירת המשטרה. אך בביהמ"ש אמרו שההודאות הנ"ל אינם אמת והחוקרים הכתיבו לנו אותם הם השתמשו באמצעים פסולים וכדומה. אנשי השב"כ אמרו מה זאת הכתבנו? ההודאות מלאות פרטים. אנו רוצים כדי שנוכיח את נטענה שכול מה שכתוב בהודאות היה ידוע לשב"כ לפני שעצרתם וכדי להוכיח זאת ביקשו לעיין בתיקים. השר הוציא תעודת חיסיון והם פנו לביהמ"ש להסרת החיסיון. השופט היה צריך לשאול עצמו האם ישנה הצדקה לחיסיון? יש! הרי לא רצוי שתיקי השב"כ יהיו פרוצים ולכן יש אינטרס חסיוני וכעת יש לעשות איזון.

   לשופט מותר לעיין בראייה החסויה – ברק אומר בדקתי את תיקי המודיעין ולא מצאתי שם פרטי המידע שאתם טוענים שצריכים להימצא שם. פירושו של דבר שהראייה איננה חיונית להגנת הנאשם. אילו הניה מוצא שם את פרטי המידע שאחר כך נכללו באמירות הנאשמים לא היה מנוס מלקבוע שיש להסיר את החיסיון.

   אם נאמר שהראייה איננה חיונית יש בדבר הזה דרגות, יכול להיות שיש לראייה חיוניות מסוימת, יש חיוניות חלקית ובמצב הזה ביהמ"ש צריך לעשות איזון קונקרטי מיוחד לתיק.

   ראשית הוא יבדוק מה טיבו של האינטרס הביטחוני, לפעמים למרות שיש לראייה חיוניות חלקית עדיין יש

    

3. המשקל הראייתי – "איזון", "מונה עוצמה" –

   יש להבדיל בין מצב בו הראייה חיונית – פרשת מזאריב ע"פ 889/96 המשטרה ידעה שבכפר מסוים יש מערכת של עסקאות סמים והיא שלחה קצין משטרה על לבוש אזרחי יחד עם סוכן מוסווה ואמרה להם להיכנס לכפר ובעצם לשכנע אנשים לבצע איתם עסקאות. נכנס הסוכן לכפר ופנה לאלמוני ופלוני ואמר להם חכה פה אני אביא לך... מזאריב היה אחד מאלה שנלכדו בעסקה הזו, הוא נחקר והודה במשטרה על כול שיוחס לו. במשפט שהתרחש הרבה זמן אחרי הוא אמר, אני לא אשם. בא אליי הסוכן הזה שהוציאו תעודת חיסיון עליו כדי לא לחשוף את זהותו. הסוכן הזה בא אליי ואמר לי אני עובד עם המשטרה בוא תעזור לי, תביא לי את פלוני ואלמוני ותעזור לי להפליל אותם וכך עשיתי. אני יועד שאני עוזר למשטרה ועכשיו אני מוצא עצמי מואשם.

   מי הוא שיפתור את התעלומה? הסוכן! אם מסתירים את הסוכן ויש תעודת חיסיון אזי מדובר בראייה חיונית ממדרגה ראשונה.

   השופטת דורנר – אמרה מדובר בראייה חיונית להגנת הנאשם ויש להסיר את החיסיון, הנשיא ברק גם הוא הסכים איתה. השופט חשין אמר רגע האדם הזה נחקר במשטרה מיד לאחר מעשה, הוא הודה במיוחס לו. אם הוא עבד כסוכן הוא היה בא אל החוקר ואומר לו למה אני חשוד? אני עבדתי איתכם? וחשין אומר זה שקר! חשין הסכים לחשוף את הסוכן בסוף מאחר והסוכן הופעל בעוד כפרים וגם שם היה משפט ושם המשטרה לא ביקשה חיסיון וגילו אותו ובזה נגמר כול האינטרס החסיוני. בעקרון אם אפשר לעקוף את האינטרס החסיוני ע,י תחפושת או ע"י שימוש בכינוי יש לעשות כן! זה מצב שמחליש מאוד את האינטרס החסיוני אם ניתן להתגבר עליו!

    

    

    

    

   במשפט האזרחי – שאלות של חיסיון יכולות להתעורר גם במשפט אזרחי.

   פרשת עוזי בנזימן – עיתונאי, אחרי מלחמת שלום הגליל [מלחמת לבנון הראשונה] הוא פרסם רשימה בעיתון שלו שאמרה ששר הביטחון דאז אריק שרון הונה את הממשלה ואת ראשה בגין בכך שהוא אמר לממשלה שמטרות המלחמה של צה"ל הם דחיקת רגלי המחבלים בדרום לבנון אל מעבר לטווח הקטיושות.

   הטענה של העיתונאי הייתה שהמוטרה האמיתי של המלחמה הייתה להגיע לבירות ולכבוש אותה ולעשות סדר מדיני חדש בלבנון. ועובדה שהצבא באמת הגיע לבירות, והשאלה היא אם באמת רימו את הממשלה און לא?

   שר הביטחון שבעת הגשת התביעה כבר לא היה שר הביטחון, אריק שרון נפגע מהמאמר ואמר שאין זה נכון והגיש תביעה אזרחית על לשון הרע. במסגרת התביעה הוא העלה רעיון היכול היה לסגור את הפרשה. הוא אמר נביא את הפרוטוקול של ישיבות המטכ"ל ונראה אם יש דיון על סדר חדש בבירות או על תוכניות שדנות בדחיקת רגלי אש"ף. פתרון פשוט מאוד של השאלה, אלא ששרון ידע כנראה היטב שברגע ששר הביטחון ישמע שהולכים לחשוף את הפרוטוקול הוא יוציא צו חיסיון וזה באמת מה שקרה.

   אילו היה מדובר באישום פלילי, היינו בודקים את חיוניות הראייה להגנת הנאשם והיינו מוצאים הראייה הייתה מאוד חיונית ואז הייתה צריכה המדינה אם היא מגלה את הראייה או שהיא מוחקת את כ"א.

   במשפט האזרחי גם אם נאמר שהראייה היא חיונית אין המדינה יכולה להתערב הרי שמדובר בתביעה בין פרט לפרט, המדינה לא יכולה לבטל את התביעה, אין לה שליטה ואם יחייבו אותה לגלות היא תצטרך לגלות אותה ולא תוכל להגן על האינטרס החסיוני.

   פס"ד לבני לא ישים בעניינים אזרחיים, בהליך אזרחי אנו מתייחסים לראייה כאילו החיוניות שלה חלקית בלבד ובכול זאת אנו מאזנים אותה עם האינטרס הביטחוני. אם האינטרס החסיוני הוא מהמעלה הראשונה ומאוד חשוב שהסוד לא יתגלה נעדיף את החיסון על פני הגילוי ויכול להיות שהנתבע/ התובע יפסיד מזה.

    

   חלקית עושים "מונה עוצמה" – איזה אינטרס יותר חשוב? איפה יש אלטרנטיבה?

    

    

    

   שיעור מספר 5

    

   נקודת המוצא היא ההצדקה לחיסיון ורק אחר כך יש לבחון האם יש סיבה או טעם להסירו.

    

   הסרת חיסיון לטובת הציבור בהליכים אזרחיים :

   בשיעור שעבר דיברנו על כך שיכולות להיות נסיבות בהן ביהמ"ש קובע כי יש הצדקה להסיר

   חיסיון, והוא מורה למדינה לגלות את החומר החסוי ובכך לחשוף סוד ביטחוני או אחר שגילוי עשוי לפגוע באינטרס ציבורי חיוני. השאלה הייתה מה המדינה יכולה לעשות? היא יכולה לבטל את כתב האישום.

   כללי החסיונות חלים גם על הליכים אזרחיים. יתכן ובהליך אזרחי רגיל יהיה מידע חסוי שגילויו עשוי לפגוע. לא קשה לדמות סיטואציה שכזו (בנזימן נגד שר הביטחון).

    

   בהליך אזרחי אם ביהמ"ש מחליט להסיר את החיסיון אין למדינה שהיא הנפגעת תרופה- כי היא לא יכולה לבקש מהפרט לבטל את התביעה שלו.

   פס"ד השר לביטחון פנים נגד וולפא- הבעיה הייתה – הסכם שנערך בין שני צדדים שמכוחו א' חויב לשלם לב' כסף , התנאי היה שב' לא יגרום לכך שתוגש תלונה נגד א' למשטרה. א' רצה להגן על עצמו. ב' תבע את כספו והתברר לא' שיש תלונה נגדו במשטרה, והשאלה הייתה מיהו הגורם שהתלונן- ומסר את המידע למשטרה שמכוחו נפתחו ההליכים הפליליים. השר לביטחון פנים חתם על צו חיסיון כנגד גילוי זהות המודיע. התובע ביקש את הסרת החיסיון, וולפא ביקש רק שהמשטרה תאשר או לא תאשר שב' הוא המודיע. המשטרה לא רוצה לחשוף את המודיע, לא נראה לשופט ראוי כי המשטרה תשלם את הכסף שב' חייב לא' רק כדי להשתיק אותו. ביהמ"ש המחוזי וכך גם העליון החליטו כי אין אינטרס ממשי להשאיר את החיסיון על כנו ולכן הורו על חשיפת זהות המודיע.

   בד"כ נדיר למצוא דיונים על חסיונות בתחום האזרחי. בדרך כלל דיונים שכאלה יהיו בין אדם למדינה.

   במקרה של בנזימן ווולפא- ביהמ"ש התחכם ומצא כל מיני פתרונות מתחכמים, אבל יחד עם זה נקבעה הגישה העקרונית איך מתייחסים למצבים אלו.

   המרצה אומר כי השלב הראשון בהסרת החיסיון זה בדיקת ההצדקה לחיסיון (בש"פ מוזס, רביב).

    

    

   חיסיון מפני הפללה עצמית וזכות השתיקה

    

   החיסיון כולל את הזכות להימנע מהפללה עצמית לרבות הזכות לשתיקה מלאה. אנחנו מבחינים בין הזכות להימנע מהפללה עצמית (חיסיון במובן הרחב) לבין הזכות לשתוק (חיסיון במובן הצר) שכוללת בתוכה ממילא את הזכות להפללה עצמית.

   הזכות לשתוק והזכות להפללה עצמית באות לידי ביטוי רק במסגרת הליכי משפט או חקירה משפטית- מפני שביחס בין אדם לחברו לא מוטלת על איש חובת דיבור ואדם רשאי לשתוק ולא להשיב לפניית חברו, ובטח שהוא רשאי לברור את דבריו ולהימנע מתשובה מפלילה.

   החסיונות באים לידי ביטוי:

1. זכות שתיקה בהליכים פלילים בלבד

2. הזכות לחיסיון מפני הפללה בכל ההליכים כולם.

אנו מתקשים למצוא את המקור לזכויות אלו.

לזכות השתיקה יש שני מקורות:

1. ס' 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות) אומר שכאשר אדם נמצא בחקירה שמתנהלת לפי דין הוא מחויב להשיב לשאלות החוקר, אבל אינו חייב להשיב לשאלה שעלולה להפליל אותו. אין מקור חוקי לחייב אדם להתייצב במשטרה למסור עדות, אבל משהתייצבת בתחנת המשטרה להיחקר- או כאשר החוקר נמצא מולך, החוק מחייב אותך להשיב לשאלותיו- חוץ משאלות שהמענה להם עלול להפליל את אותו נחקר.

מצב הדברים הזה מתפרש בפסיקה של ביהמ"ש העליון כמאפשר למי שנחקר באזהרה- שהוא חשוד בעבירה – לשתוק, בין אם השאלה עלולה להפלילו או לא.

פס"ד 8660/03 מדינת ישראל נגד עומרי שרון- השופט אור מפנה אל אותם המקורות שבהם נפסק שס' 2(2) לפקודה מאפשר לחשוד שתיקה מלאה. הפסיקה אליה הוא מפנה אינה מסבירה את עצמה, ולשון ההוראה המנדטורית אינה אומרת במפורש שיש זכות שתיקה מלאה אלא רק זכות להימנע מהפללה עצמית- אך זהו הפירוש הרשמי ואין על כך עוררין. (קרי הפירוש הרשמי הוא שיש זכות שתיקה).

 

קריאת רשות:

בהמשך פסק דין השופט מצביע על שלושה הסברים שעושים רציונאליזציה על הזכות לשתוק:

1. שאדם ניצב מול חשוד- הכוח והעוצמה הם בידי החוקר. אם לנחקר אין זכות לשתוק- כלומר יש עליו חובה לדבר, זה עלול לעודד את החוקר לשאוב מן הנחקר מידע בדרכים לא חוקיות (הפעלת כוח או אמצעים פוגעים) שכן החוקר יטען שכל מה שהוא עשה- הוא לממש את זכותו לקבל עדות מאדם שמחויב לדבר.

   מודריק- לא מסכים עם טיעון זה- כי גם אם נניח שלאדם יש חובה להעיד זה עדיין לא אומר שלחוקר יש את הזכות לדרוש ממנו את קיום החובה לדבר באמצעים לא חוקיים.

2. אם אין זכות שתיקה לנחקר- אז למעשה יש עליו חובה לדבר- ואז כדי לחלץ את עצמו מן החשד, יתכן והוא ימסור גרסא שקרית- כלומר זכות השתיקה לדעת השופט אור נועדה למנוע עדי שקר.

   מודריק- על מה אנחנו מגנים? אנחנו הרי לא נותנים לבן אדם זכות שתיקה כדי למנוע ממנו לשקר. לזכות השתיקה יש סיבות אחרות- לא מניעת עדי שקר.

3. לפי תפיסתנו- המדינה היא המאשימה והיא זו שצריכה להוכיח את האישום ולא הנאשם צריך לספק את הדלק של האישומים הפלילים שלו.

   לדעת מודריק- טיעון זה נכון. אם אדם חשוד – יש להביא ראיות. אם היו רוצים להטיל על אדם להוכיח את אשמתו- שהחוק יאמר את זה.

    

   עד כאן.

ס' 28(א) לחוק המעצרים עוסק באדם שנעצר, הובא לתחנת משטרה והקצין הממונה צריך לשקול האם לשחרר אותו או להשאיר אותו במעצר 24 שעות עד שיובא בפני שופט. החוק מנחה את הקצין לקבל את ההחלטה לפי הראיות שבידו ולפי גרסת החשוד. הוא צריך להזהיר אותו שאם הוא ישתוק, הדבר עלול לשמש נגדו:

לא יחליט הקצין הממונה על מעצרו של אדם, על המשך מעצרו או על שחרורו בערובה, ולא יקבע את סוג הערובה, גובהה ותנאיה, בלי שיתן תחילה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את דברו, לאחר שהזהירו כי אינו חייב לומר דבר העלול להפלילו, כי כל דבר שיאמר עשוי לשמש ראיה נגדו וכן כי הימנעותו מלהשיב על שאלות עשויה לחזק את הראיות נגדו.

מהו "לשמש נגדו"?

1. השתיקה יכולה לשמש את הקצין כעילה להשאיר את האדם במעצר.

2. השתיקה יכולה לשמש כראיה נגד החשוד בדיון הארכת המעצר במעצר ימים.

   *. מודריק לא מסכים עם הטענה שזכות השתיקה הופכת להיות משהו שיכול להפליל את הנאשם. מהרעיון הזה נגזרת הזכות ואם בו בזמן היא גם נפגעת אז איזו מין זכות זו.

 

אלמליח נגד מדינת ישראל- אדם מסוים הוזמן ולכאורה נחקר כעד, מפני שלא הזהירו אותו, (תהליך ההחשדה קרוי בפי החוקרים- אזהרה- כי החוקר מזהיר את הנחקר כי הוא חשוד בעבירה מסוימת) במקרה זה האדם לא הוזהר, אבל מנוסח השאלות שנשאל הוא הבין שהוא החשוד האמיתי ולכן הוא סירב לדבר. לימים הוא הועמד לדין, התביעה טענה שלא הייתה לו זכות לשתוק- כל מה שהיה בידו זוהי הזכות לאי הפללה עצמית. לכן העובדה ששתק צריכה לעמוד לרעתו.

אומרת השופטת דורנר- שהזכות נולדת או מוקנית למי שהוא חשוד, ועניין החשד הוא לא תוצאה של אמירה פורמאלית זו או אחרת שיוצאת מפיו של חוקר, אלא הסטאטוס של חשד- הוא תוצאה של הנסיבות- האם בנסיבות האובייקטיביות אתה בגדר חשוד- המצב הזה מקים בידך את זכות השתיקה המוחלטת. כלומר- אם הנסיבות האובייקטיביות מצביעות על כך שאתה בגדר חשוד אז המצב מצמיח את הזכות לשתיקה מוחלטת.

בדיקה לאחר מעשה מראה שבאמת המשטרה חשדה בו ומשום מה הוא לא הוזהר, התייחסו אליו כמי שהייתה לו זכות שתיקה מוקנית. יכול להיות שהוא יטען אחר כך שהמשטרה הטעתה אותו, וידרוש לפסול את העדות שלו.

פס"ד זה הכניס שינויים בתפיסה, ומדגיש את סוגיית הוגנות החקירה, יתכן ובמצב דברים זה, יימצא מי שיפסול את עדות הנאשם או אמרתו- שנאמרה תחת תחבולה שכזו.

השופטת דורנר אומרת שאזהרה פורמאלית מקנה את זכות השתיקה, ואם היא לא ניתנת- זכות השתיקה תוקנה אם הנסיבות הצביעו בברור על כך שאתה הוא החשוד.

 

1. ס' 162 לסדר הדין הפלילי- הימנעות הנאשם להעיד יכולה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום בו נחוץ סיוע. שתיקת נאשם במשפט יכולה לשמש תוספת ראייתית טכנית כחיזוק או כסיוע. (לטובת התביעה כמובן)

זכות השתיקה כאן יותר פועלת כטקטיקה הגנתית, ולא כל כך בניסיון להסתמך על אידיאה פילוסופית. סעיפים אלה מציבים שאלה לגבי עצם קיומה של זכות השתיקה. השתיקה היא זכות קיימת, אולם זכות קטועת גפיים- עדיין כשופט יש להסביר לנאשם על זכותו להימנע מלהעיד- משמעות הזכות מוגבלת שכן לעיתים ע"י השתיקה הנאשם עשוי לתת נקודה לרעתו.

 

 

ס' 47 לפקודת הראיות קובע:

(א) אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה שהוא מואשם בה או עשוי להיות מואשם בה.

(ב) ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.

(ג) נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט.

 

יש לשים לב – החוק לא מדבר על הימנעות מהפללה, אלא הודיה בעובדה שהיא יסוד מיסודותיה של עבירה. יש הנוקטים בגישה מצמצמת ואומרים כי הזכות מצטמצמת רק על ראיה שהיא חלק מעבירה מפלילה. יש המרחיבים ואומרים שהחיסיון חל גם על ראיה שהיא בעקיפין יכולה להביא להפללה. ההבחנה קשה לביצוע.

לדוגמה, לחשוד יש מידע שיכול לסתור את האליבי שלו במשטרה, לפי הגישה המצמצמת החשוד מחויב להשיב עליה, לפי הגישה המרחיבה, החיסיון מאי הפללה חל עליה.

א' חשוד בעבירה. ב' נחקר על המעשה של א' ויש לו מידע על א' שיכול להביא לכך שב' יואשם איתו בעבירה. אין בדבר הודיה ישירה ביסודותיה של עבירה אבל הוא יכול ביום מן הימים להביא להאשמתו. הוא יכול להשתמש בזכות להפללה עצמית לפי הפרשנות המרחיבה.

הזכות להימנע מהפללה עצמית לא מתקיימת רק בבית משפט, אלא בכל מקום שבו אדם נדרש לענות לשאלות, אלא אם יש חוק ספציפי שקובע אחרת.

ס' 47(ב) אומר שבימ"ש בכל זאת רשאי מבעל הזכות לפרוץ את החיסיון ולמסור את הראיה, בין אם בחקירה או בבימ"ש. הפיצוי על כך – במצב דברים כזה שהראיה הוגשה, יוקם חיסיון שימוש, לא ניתן יהיה להשתמש בראיה שהוגשה במשפט שמתקיים נגד אותו אדם בעבירה שהוא הודה בה.

 

עד עומד על דוכן העדים ומתבקש להשיב לשאלה. הוא מבקש לא לענות כי התשובה עלולה להפליל את עצמו בעבירה אחרת. בית המשפט דורש מהעד להשיב, וברגע שהשופט קובע זאת, לא ניתן להשתמש בתשובה שהעד נתן נגד עצמו במשפט שמתקיים או שיתקיים על אותה עבירה שבה הוא הפליל את עצמו.

מה פירוש לא ניתן להשתמש? הכלל הוא שלא ניתן להגיש את פרוטוקול ביהמ"ש כראיה במשפט האחר. מה קורה אם הדברים שאמר מביאים לכך שכרגע בידי המשטרה יש מידע חדש שיכול להביא לראיות חדשות – האם זה שימוש בראיה או לא? זהו שימוש עקיף שיכול להיות בדרכים רבות – אפשר אחרי ההודיה בעובדה המפלילה בביהמ"ש להזמין את העד לחקירה במשטרה ולחקור אותו. אם הוא מתחיל לדבר ומספר דברים עולים בקנה אחד עם מה שאמר בבית המשפט, האם ניתן להשתמש בפרוטוקול כדי לרענן את זכרונו?

 

בדיון על ביטול הלכת קינזי הציע השופט אדמונד לוי שחלק מהאיזון שצריך להיעשות במסגרת ביטול הלכת קינזי הוא שבתי המשפטי יתנו פרשנות מרחיבה לס' 47(ב). השופטת בייניש התנגדה לדעתו. עדיין בתי המשפט נוטים לתת פירוש מצמצם להגנה הקבועה בס' 47(ב).

 

קריאת רשות:

 

האם אדם יכול ליהנות בבית משפט מחיסיון שויתר עליו בעדותו במשטרה?

יתכן מצב שבו אדם מוזמן למשטרה לחקירה. הוא יכול להיחקר כחשוד ואז הוא רשאי לשתוק בכלל, או להיחקר שלא כחשוד והזכות שעומדת לו היא הזכות להימנע מהפללה עצמית. הוא מוסר מרצונו גרסה למשטרה שכוללת גם הפללה עצמית. לימים הוא מוזמן לבימ"ש בעניינו של מישהו אחר כעד מטעם התביעה. הוא מתבקש למסור את הידוע לו בקשר לפרשה שהנאשם נאשם בה. הוא מסרב לענות בטענה שהוא עלול להפליל את עצמו. האם בית משפט יכול להכריח אותו לדבר?

הפתרון טמון בס' 47(ב):

ביקש אדם להימנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נמסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.

ברגע שהעד מדבר בהוראת השופט, ניתן לו חסיון שימוש. חסיון השימוש מגן עליו מפני הגשה של פרוטוקול הדברים שאמר בבית המשפט כראיה בבית משפט באישום אחר.

 

האם ניתן לעשות בדברים שנאמרו שימוש עקיף?

קיימת מחלוקת בפסיקה לגבי הפרשנות של ס' 47(ב) – מרחיבה או מצמצמת. שימוש ישיר – המשטרה לוקחת את פרוטוקול ביהמ"ש ומגישה אותו כראיה במשפט. שימוש עקיף – דברי העד מובילים לפעולות חקירה נוספות – מזמינים אותו לחקירה, אוספים ראיות בזירה וכו'. כל דבר שלכאורה קשור בצורה כלשהי בגביית מידע נוסף מהעד עצמו עלול להיחשב כשימוש עקיף. נניח ששמעון הוזמן להעיד כעד תביעה במשפט הרצח של ראובן. הוא מבקש לא להעיד על הרצח, בטענה שהדברים שיאמר עשויים להפליל אותו. השופט מחייב אותו להעיד. שמעון מעיד כעת שהיה עד לרצח, והנרצחת נרצחה משום שהייתה קורבן למעשה אונס שביצע בה שמעון. למשטרה לא היה ידוע לפני כן על האונס. כעת פתאום מגלים ששמעון חשוד באונס. את פרוטוקול ביהמ"ש לא תוכל המשטרה להגיש כראיה במשפט האונס של שמעון, אבל האם ניתן עכשיו לזמן את שמעון לחקירה נוספת על האונס, לאסוף ראיות ביולוגיות (דנ"א, דם) כדי להשוות לממצאים בזירה וכו'. במידה ופעולות החקירה האלה יניבו כתב אישום בעתיד, האם יחול עליהן חיסיון השימוש העקיף בגלל שהמידע התקבל במשטרה כתוצאה מעדותו של שמעון?

רוב השופטים היו נוטים לראות בשימוש עקיף משהו שלא נכלל בחיסיון השימוש. המטרה היא לצמצם את "ערי המקלט" של העבריינים. העובדה שעבריין העיד במשפט לא תקנה לו חסינות מלאה מהעמדה לדין.

בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בימ"ש המחוזי בבאר שבע – השופט א' לוי בדעת מיעוט הביע את דעתו שמן הראוי להרחיב את חיסיון השימוש גם לשימוש עקיף. הוא הראה שהדבר נהוג בקנדה ובארה"ב. השופטת ביניש והשופטים האחרים בדעת רוב התנגדו לדעתו, אך קבעו שההכרעה בשאלה לא נדרשת בנסיבות המקרה, והשאירו את השאלה בצריך עיון. דעתו של הש' לוי נשארה דעת מיעוט. דעת הרוב היא שהמשטרה יכולה לערוך פעולות חקירה נוספות כנגד אותו עד במטרה להגיע לראיות נוספות.

 

עד כאן.

 

סייג לגבי עד סנגוריה:

ס' 47(ג):

נאשם שבחר להעיד במשפטו כעד הסניגוריה, לא יחול עליו סעיף זה לגבי העבירה שהוא מואשם בה באותו משפט.

אם אדם בחר להעיד כעד הגנה במשפט שלו, כאילו הוא ויתר על החיסיון מפני הפללה עצמית.

נניח שתוך כדי עדותו במשפט שלו הוא מבקש להימנע מהפללה עצמית בעבירות אחרות ולא לענות, החוק קובע שאין יכולת לחייב אותו.

לדוגמה, שמעון עומד בדוכן העדים כעד הגנה במשפט של עצמו באשמת רצח. בעדות הוא רומז למעשה אונס שלא ידוע לתביעה. הוא עוצר בשלב מסוים ומבקש לא להשיב כדי להימנע מלהפליל את עצמו. השאלה היא האם ניתן לבקש מהשופט לחייב אותו להעיד? לדעת מודריק סביר להניח שלא כי שמעון אינו עד תביעה וקשה לחייבו לדבר. מצד שני ס' 47(ב) לא מבחין בין עד תביעה לעד הגנה. בית המשפט יכול לחייב אותו לדבר ולהקנות לו חיסיון שימוש, שהוא משמעותי, כי תחת חיסיון השימוש יהיה קשה למשטרה לעשות חקירה ולאסוף ראיות.

הערה: ס' 47 מדבר גם גל חפצים.

 

 

היחס שבין זכות השתיקה לבין החיוב בהמצאת מסמכים או חפצים

הרבה פסקי דין אומרים שכשמתקיים החיסיון מפני הפללה עצמית הוא מקיף לא רק התבטאויות מילוליות של הנאשם, אלא גם כל מיני פעולות שהחשוד נאלץ לבצע ושהמשמעות שלהם היא הפללתו או שהן עשויות להביא להפללתו, כגון החיוב בהבאת מסמכים או ראיות אחרות.

האם העיקרון הזה חל גם על זכות השתיקה- כלומר האם שמוקנית זכות שתיקה פירושו של דבר היא שמותר לי גם להימנע מלהביא חפצים או מסמכים שנחוצים לחוקר?

עניין זה עלה לדיון בפס"ד גלעד שרון:

הייתה חקירה משטרתית נגד גלעד שרון שבאותו תקופה התגורר בחווה. המשטרה העריכה שתפקידו של אריאל שרון מקנה חסיונות מפני ביצוע פעולות משטרתיות בתוך מעונו- כלומר אי אפשר לבוא ולבצע חיפוש בחווה. המשטרה נזקקה למסמכים מסוימים שהיה לה יסוד להאמין שהם נמצאים באזור החווה ברשותו של גלעד שרון. המשטרה דרשה משרון הצעיר שימציא את המסמכים בעצמו. הוא סירב ואמר "אני חשוד (נחקר תחת אזהרה באותה תקופה) ולכן מוענקת לי זכות שתיקה- שמקנה לי את הזכות לא לעשות פעולה שפירושה היא מתן מענה לשאלות שאני נשאל- בין אם המענה מפליל או לא מפליל.

העניין הגיע לשלום ואז למחוזי. בסופו של דבר הגיע לעליון:

8600/03- השופט אור בוחן את הסוגיה ואומר שלהבנתו זכות השתיקה אינה מקיפה את האפשרות להימנע מהמצאת מסמכים, הוא מנסה לבחון את ההיגיון שמאחורי זכות השתיקה- הוא אומר שהיא מוענקת לחשוד משלושה טעמים:

1. החשש מפני שימוש באמצעים לא חוקיים על מנת להוציא דברים מפי הנאשם אם הוא שותק

2. המצאת בדיה- החשש שאם יש חובה לדבר ואין זכות שתיקה, החשוד על מנת שיוכל להינצל, חושב כי אם הוא ידבר הוא יפליל את עצמו, ולכן הוא ישקר כדי להימנע מהמערכת ובכך החוק מעודד שקר (מודריק חושב שזה טיפשי)

3. אין אדם משים עצמו רשע- בהיעדר זכות שתיקה מחויב הנחקר לקבוע את גורלו במו ידיו או פיו- הוא באופן אקטיבי יוצר את מערכת הראיות נגדו (אין אדם משים עצמו רשע) לדעת מודריק- זה לא הוגן. לכן הסעיף הזה לדעתו צודק. אם אנחנו לא נותנים לו זכות שתיקה אנחנו מחייבים אותו להפליל את עצמו , זה לא הולם את שיטת המשפט שלנו.

השופט אור מצביע על כך שבהקשר של המצאת מסמכים- שלושת הטעמים לא מתקיימים:

1. שימוש באמצעים לא תקינים- לא מתקיים כי הרי כשהנאשם ממציא מסמך הוא נשאר פסיבי. על ידי זה שמתקיימת זכות שתיקה- אין לזה שום משמעות לעניין ההתנהגות של החוקרים- הם לא ימצאו את הראיה לא משנה כמה הם ירביצו לו, לכן ההיגיון הזה של מניעת שימוש החוקרים באמצעים לא תקינים לא מתקיים כאן.

2. המצאת בדיה- גם אינו רלוונטי, שאני ממציא מסמך אני ממציא אותו על תוכנו, כלומר אני כבר לא יכול לשנות שום דבר.

3. אין אדם משים עצמו רשע- השופט אור מעיר הערה שיכול להיות מצב שעצם ההבאה של המסמך או החפץ- יגרום להפללה (למשל שאתה מתבקש להמציא סמים אסורים) אבל מנגד אפשר לומר שהנאשם לא עושה דבר- המסמך כבר קיים.. זה שאני מביא את הסכין המגואלת בדם – בפעולה של ההבאה- לא נוצרה ההפללה, אלא האקט המפליל הוא הרצח.

שרון אומר- אם לא זכות שתיקה, הוא עדיין זכאי לחיסיון מפני הפללה עצמית. התוכן של המסמכים מפליל אותו ולכן הוא זכאי לחיסיון מפני הפללה עצמית (סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה). אין ספק שהוא זכאי לחיסיון זה.

 

ביהמ"ש אומר-

1. ביהמ"ש שואל האם המסמכים אכן מפלילים? אם הם לא מפלילים- החיסיון מפני הפללה עצמית לא חל עליהם.

2. ביהמ"ש אומר לשרון שהוא לא יכול להחליט אם המסמכים מפלילים אותו, אלא עליו להביא את המסמכים לביהמ"ש וביהמ"ש הוא שיחליט אם המסמכים הם מפלילים או לא.

   אם ביהמ"ש יחליט שהם לא מפלילים הוא ימסור אותם למשטרה.

   אם ביהמ"ש יחליט שהם כן מפלילים- השופט אור מפנה לפסיקות קודמות של ביהמ"ש העליון (לגזיאל, קלקודה) בהם נעשו אבחנות לעניין מסמכים- בין מסמכים בעלי אופי אישי למסמכים בעלי אופי ציבורי- פומבי.

   מסמכים בעלי אופי אישי- הם שווי ערך למה שאדם מוציא מפיו. יש לזכור שלבית המשפט סמכות להורות למרות החיסיון – להמציא את המסמכים הללו או לחייב להשיב תשובות לחוקר תוך הקניית חיסיון שימוש.

   מכתבים פורמאליים שנשלחו לרשויות או מסמכים פורמאליים כאלה או אחרים- מקובל להתייחס אליהם כמסמכים שמוחרגים החוצה מהזכות להפללה עצמית גם אם הם מפלילים.

   בסופו של דבר יישארו רק המסמכים האישיים שהם עלולים להפליל- שכלפיהם מתקיים החיסיון.

יש הבדל בין גלעד שרון (נחקר) לבין עד במשפט, וכן לתכלית החקירה-

אם אחרי כל השלבים הנ"ל ימצאו אצל גלעד מסמכים שאכן מפלילים, והמשטרה תבקש מביהמ"ש שיחייב את גלעד להגיש את המסמכים, יוקנה חיסיון שימוש בסופו של דבר- שיהיה ניתן לעשות שימוש בחיסיון זה כנגדו.

בסופו של דבר אחרי הסינונים, עדיין יש מסמכים שנשארים חסויים. המשטרה יכולה לדרוש מביהמ"ש שיורה לשרון להמציא גם את המסמכים האלה לידיה, אבל אז עליה להבין שבו זמנית – עם החלטה כזו של ביהמ"ש, המשטרה לא תוכל לעשות במסמכים שימוש כנגד שרון. בכל מקרה זו יכולה להיות מכשלה למשטרה, אולי עדיף שהמשטרה תשיג את המסמכים בדרך אחרת.

 

מתי לא יחול חיסיון מפני הפללה עצמית:

1. נאשם שמעיד להגנתו. סעיף 47 (ג)

2. הובטח לו שלא יועמד לדין (עד מדינה) - אם מבטיחים לעד שהתיק ייסגר הוא לא יכול לחשוש מהפללה מכיוון שכבר הבטיחו לו.

3. כבר זוכה,הורשע,התיישנה העבירה.

4. חקיקה ספציפית: פקודת מס הכנסה, חוק הפיקוח על המטבע (פס"ד זילברברג), פקודת פשיטת הרגל.

 

 

קריאת רשות (הסבר מפורט):

משפטו של גלעד שרון- פסה"ד מלמד את היקף התפרשות החיסיון מפני הפללה עצמית, וכן על זכות השתיקה. פסיקה מושרשת קובעת שהזכות להימנע מהפללה עצמית מתפרשת לא רק בהתבטאות מילולית, אלא גם בראיות מוחשיות, ביצוע שחזור וכו'. ודאי שהזכות לסרב לחיפוש אינו כלול תחת החיסיון.

השאלה בפרשת שרון- על מה מתפרשת זכות השתיקה? זכות מקיפה, לא רק מניעת התבטאות, אלא גם כל מניעה של פעולה אקטיבית שהחשוד נדרש לעשותה.

הש' אור אומר כי זכות השתיקה נתונה בבירור לנאשם, לא כ"כ ברור למה היא חלה על חשוד, אך הש' אור לא מתווכח עם זה, אלא הוא אומר שהיא חלה רק על התבטאות מילולית של חשוד ולא על המצאת מסמכים או חפצים זאת כיוון שאנו לא מכריחים חשוד לדבר , אלא מקנים לו זכות לשתוק מהחשש שהחוקרים יפעילו אמצעים פסולים אשר יכריחו אותו לדבר, אם חשוד חייב לדבר ואינו מדבר עולה החשש לפתח של עבירות של חוקרים ולכן נותנים זכות שתיקה , ולא ניתן לחייבו לדבר.

נוסף לכך, אם אין זכות שתיקה והחשוד חייב לדבר, אז כדי להינצל מאשמת רצח הוא ימציא גרסה שקרית שתזכה אותו, אם אין זכות שתיקה יש עידוד לאמרות שקריות. והטיעון השלישי- בחיוב לדבר יש פסול מוסרי בשיטה אדברסרית בה על התובע להוכיח את חבות הנאשם. כל זה טוב בנוגע להתבטאות מילולית. מסירת מסמך לחוקר אינה מפלילה את הנאשם, אלא המסמך עצמו. לא פעולה ההבאה היא המפלילה, אלא תוכן המסמך שהיה קיים כבר קודם. משמע זכות השתיקה של חשוד חלה רק על התבטאויותיו של חשוד, לעומת זאת הזכות להפללה עצמית מתפרשת גם על אמצעים מוחשיים, אלא מה הפסיקה עוד לפני פס"ד שרון, בפרשת לגזיאל, עשתה בהקשר למסמכים חלוקה בין מסמכים אישיים לציבוריים.

אכן מסירת מסמכים שתוכנם עלול להפליל כלול בזכות להימנע מהפללה עצמית, אך לא כל מסמך. מסמכים אישיים הם למעשה התבטאות בכתב ודינם כדים התבטאות בע"פ וגם אם תוכנם מפליל הם כלולים בזכות להימנע מהפללה. לעומת זאת מסמכים רשמיים החיסיון מפני הפללה עצמית לא יחול עליהם, כגון מסמכים בנקאיים של הפקדת כספים גם אם תוכנם מפליל, כיוון שאינם שווים ערך להתבטאות, וכנ"ל לגבי חוזה שנחתם וטפסים במקומות העבודה, כל דבר החורג מהמסגרת האישית ממש , אינו כלול בחיסיון.

לגבי חפצים מעיד הש' אור שיש חפצים שהחזקתם אסורה כגון נשק וסמים ולכן במסירתם למשטרה אני למעשה מוכיח את העבירה ולכן אי אפשר לאכוף על חשוד או נאשם להביא חפץ שהחזקתו לכשעצמה היא אסורה.

כל בדיקה אישית רשאי האזרח לסרב לעשות, כגון סמים/ אלכוהול אלא אם כן החובה חקוקה במיוחד בחוק מפורש.

לסיכום:

• זכות השתיקה: זכות שיש לנאשם ולחשוד, זו שתיקה מלאה. זכות השתיקה של נאשם מוגדרת בחוק בס' 162 ואינה בעייתית, לגבי זכות השתיקה של חשוד יש בעיה למצוא את המקור החקיקתי, הזכות חלה רק על שתיקה וורבלית והוא אינו יכול להשתמש בה לכל דבר אחר, כמו למשל היא אינה משתרעת על הבאת חפצים, לכך יש סייג אחד- החשוד אינו חייב להביא חפצים מפלילים כמו סמים/ נשק.

• כשמדובר בזכות להימנע מהפללה עצמית אנו נמצאים בגדרו של ס' 47 שמקנה אותה לכל אחד בכפוף לחיסיון שימוש- ס' 47(ב) ובכפוף לפס"ד שרון ואחרים- כשמדובר במסירת מסמך מפליל, החיסיון מפני הפללה עצמית מוגבל חל רק על מסמכים אישיים.

   

  הערה לגבי פס"ד שרון- כאשר נמצאים בחקירה במשטרה והאדם אינו בגדר חשוד, ההחלטה בדבר טיבו של המסמך, האם הוא אישי או ציבורי, היא הכרעה שיפוטית ואינה של הרשות החוקרת. כאשר מביאים לביהמ"ש השלום את המסמך המפליל לצורך ההכרעה, אם אמר ביהמ"ש שחל על מסמך חיסיון מפני הפללה כיוון שהוא אישי, הש' רשאי לחייב את הנחקר להגישו ויקבל על כך חיסיון שימוש. החיסיון יגן על הנחקר עצמו אך לא על אדם אחר שהם מפלילים כגון אריק שרון שחיפשו במקרה הזה.

  במקרה הזה הוחלט שהמסמכים רשמיים והם חויבו להגיש אותם. לפני פס"ד זכות השתיקה השתרעה על מסמכים ככלל ועל כן פס"ד הוא פס"ד שמצמצם את ההלכה.

  עד כאן.

   

   

  יחסי עו"ד לקוח

   

  ס' 48 לפקודת הראיות:

48. (א)דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון; והוא הדין בעובד של עורך דין אשר דברים ומסמכים שנמסרו לעורך הדין הגיעו אליו אגב עבודתו בשירות עורך הדין.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם לאחר שחדל העד להיות עורך דין או עובד של עורך הדין.

 

סעיף קטן ב' מצביע על כך שלעניין החיסיון היחס של עו"ד לקוח ימשיך להתקיים לעולם.

כל מה שקשור לעניין בו ייצגתי את ראובן – החיסיון ימשיך לחול עליו לעולם. כל דבר חדש שיתגלה לי מפי ראובן כשיחסי עו"ד לקוח כבר אינם מתקיימים, לא יהיה תחת חיסיון גם אם המשכתי להיות עו"ד אך לא העו"ד שלו.

אין עו"ד חייב למוסרם כראיה- אם ירצה הוא יכול למסור את הראיה והנאשם יכול לטעון כי הוא לא מסכים.

ß לעזרתו של הלקוח בא ס' 90 לחוק לשכת עו"ד- שעניינו בסוד מקצועי:

"דברים ומסמכים שהוחלפו בין לקוח לעורך דין, ויש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, לא יגלה אותם עורך הדין בכל הליך משטרתי, חקירה או חיפוש- מלבד אם ויתר הלקוח על חסינותם".

אם עו"ד גילה את המסמכים הוא הפר את הסעיף הוא עובר עבירת משמעת והוא עומד בפני סנקציות משמעתיות.

 

הסעיפים סותרים:

התשובה הראשונה- ס' 48 לפקודת הראיות- מקנה ברירה לעו"ד: רוצה- ידבר ולכן אין הפרה של חובה חוקית אם הוא מוסר מסמכים.

התשובה השנייה- ס' 90- עבירת משמעת- לא עבירה פלילית!

 

לדעת מודריק- עו"ד שמחליט לדבר הוא עדיין לא בגדר מפר חוק משמעתי. השאלה האם הוא הפר את הוראות החוק היא שאלה שיש לבחון אותה, ולהגיע למסקנה האם יש אינטרס שמצדיק הגשת תלונה או אישום משמעתי, והאם נעברה עבירת משמעת. כל זה לא קיים בשלב שבו האיש עומד לפני השופט.

ביחסי עו"ד לקוח, הלקוח הוא בעל החיסיון והעו"ד הוא הנהנה מהחיסיון.

אם הלקוח עומד על דוכן העדים ונשאל "מה אמר לך עו"ד שהתייעצת איתו ב.." הוא לא יכול לטעון לחיסיון ולסרב להשיב כי העו"ד הוא הנהנה- לא הלקוח.

[אפשר היה לשאול אותו דבר לגבי החיסיון בין רופא לחולה (ס' 49 לפק"ר).

גם שם החולה הוא הבעלים והרופא הוא הנהנה, וניתן להתגבר על החיסיון בשאלה לחולה – אך מקובל שמה שהסביר הרופא לחולה, החולה לא יודע להסביר אותו. בניגוד לכך, מה שעו"ד הסביר ללקוח אין מישהו שלא ידע להסביר]

 

לגבי הרופאים והחולים המציאות הזו לא מתקיימת, לגבי עו"ד ככלל מעשי – אי אפשר לשאוב את המידע מהלקוח.

 

כיוון שכך וכיון שעו"ד הבינו שאם יפרשו את הדברים כפשוטם לא תהיה משמעות לחיסיון (כי כל גורם שירצה לדעת- יזמין את הלקוח להעיד) הם יצרו פרקטיקה שאין לה עיגון בחוק או בפסקי הדין, לפיה הם לא מבקשים מהצד השני לגלות פרטים שהוחלפו בין העו"ד ללקוח, ונוצרה מציאות שבה ההנאה מהחיסיון מוקנית גם ללקוח בחלק של התשובות שנתנו עו"ד, ולא בחלק של מה שאל הלקוח את עו"ד.

ß עוד דבר שהצליחו עו"ד ליצור בלובי שלהם- הוא שבניגוד לחסיונות האחרים- חיסיון עו"ד לקוח הוא מוחלט ולא ניתן להסרה- כלומר אי אפשר לפנות לביהמ"ש ולהראות אינטרס גילוי שמתגבר על אינטרס החיסוי.

העובדה שחיסיון עו"ד לקוח הוא מוחלט מביאה לעיתים למצבים מביכים- בהם ע"י עדות של העו"ד אפשר לפתור פרשיות חשובות אבל בגלל החיסיון – הוא לא יכול להעיד.

ההתגברות החלקית על מצב זה היא במתן פרשנות מצמצמת ככל הניתן לקשר עו"ד לקוח ולביטוי הנלווה לו- "ויש להם קשר ענייני לשירות המקצועי הניתן ע"י עורך הדין" שנותנים משמעות מצומצמת לכך- אז כמובן פחות נסיבות כלולות בתוך החיסיון:

לדוגמא- ראובן יכול לפנות לשמעון שהוא עו"ד ולשאול אותו שאלות ולקבל ממנו תשובות מבלי שראובן הוא לקוח של שמעון.

דוגמא נוספת לצמצום- שרות מקצועי- השירות המקצועי כשמו כן הוא- שירות מקצועי ולכן עצם העובדה שפלוני קיים שיחות עם אלמוני שהוא עו"ד המידע הוא אינו מידע מקצועי, אלא פרטים עוטפים.

עוד דבר חשוב- יעוץ לעבור עבירה איננו שירות מקצועי, גם שימוש בכספות או במשרד של עו"ד כמקום הסתרה של מידע- גם זה לא נחשב לשירות מקצועי.

אבל מידע על עבירה שבוצעה לשם התייעצות זה בהחלט חלק מהשירות המקצועי, וכך יתכן מצב בו אדם מגלה לאדם אחר כי הוא ביצע פשע ואותו שומע מחויב לדווח למשטרה על אותו מידע, אבל אם אותו אדם הוא עו"ד הוא לא מחויב לגלות את המידע.

 

יש לבחון האם המידע שהוחלף בין הצדדים אכן הוחלף במסגרת יחס עו"ד-לקוח:

1. ראובן יכול לפנות לשמעון העו"ד ולשאול אותו שאלות משפטיות, בלי שראובן הוא לקוח של שמעון.

   מפגש מקרי לא מצביע על קשר של עו"ד ללקוח.

2. "שירות מקצועי": עצם העובדה שפלוני קיים שיחות עם אלמוני שהוא עו"ד, המידע על עצם העובדה הזו הוא לא מידע על שירות מקצועי (לרבות שכ"ט, זמני פגישות, משך קיום יחסי עו"ד-לקוח וכיו"ב).

3. ייעוץ לעבור עבירה הוא לא ייעוץ מקצועי!

   שירות מקצועי הוא לא סיוע בביצוע עבירות. גם שימוש בכספות או במשרד של עו"ד כמקום הסתרת מידע, גם זה לא שירות מקצועי.

   לעומת זאת, מידע על עבירה שבוצעה לשם התייעצות זה בהחלט חלק מהשירות המקצועי.

   כך, יכול להיות מצב בו אדם מגלה לצד ב' שהוא ביצע פשע, ואותו שומע מחויב לדווח למשטרה על הפשע שהוא שמע עליו, אך אם אותו אדם הוא עו"ד והמידע נמסר במסגרת התייעצות מקצועית, עו"ד לא מחויב לגלות את המידע גם אם מנוהלת חקירה וגם אם הוא יכול לתרום לניהול החקירה.

    

   הבעיה בהקשר הזה היא לגבי עבירות נמשכות – אם עו"ד יודע על מצבור סמים למשל (מידע שנמסר מפי הלקוח), האם הוא פטור ממסירת המידע הזה?

   יש כאן בעיה לגבי עבירות נמשכות וכן עבירות עתידיות. בהקשר של עבירה עתידית – עו"ד לא רשאי לנצור סוד. לכן, בעוד שכל אדם שיודע על פשע עתידי צריך להודיע למשטרה, אי אפשר לומר שעו"ד לא חייב לעשות כך. הוא לא יוכל לומר שמדובר בחיסיון על פשע עתידי.

 

בג"ץ 744/97 גוזלן נ' השופט אמינוב- מדובר על אדם שהתבקש לבצע פעולה של הצתה. בעל העסק שביקש את ההצתה שמו שבו, והמצית שמו קדוש.

שבו אמר לקדוש שילך ויצית את העסק של אחר, ואם המשטרה תחקור אותך, אני אתן לך את העו"ד שלי שתייצג אותך ואני אשלם. לעו"ד קוראים סיגל גוזלן. וכן נעשה כדברו, קדוש הצית, נחקר וגוזלן נתנה לו שירותים. המשטרה רצתה גם את שבו, והעמידה גם אותו לדין וביקשה את עדותה של גוזלן שתעיד על המשימה אליה נשלחה ע"י שבו- שאמר לה שתייצג את קדוש. אמרה גוזלן- ואמר שבו- אני הוא בעל המאה- אני שלחתי אותה לייצג את קדוש- ולכן יש ביני לבינה יחסי עו"ד לקוח- ולפיכך- יש בנינו חיסיון.

ביהמ"ש העליון פסק שלא נקשר קשר של עו"ד לקוח בין שבו לבין גוזלן, וכי היחס עו"ד הוא בין קדוש לגוזלן. העובדה ששבו הוא יוזם הקשר אין לה דבר לעניין.

 

מהו שירות מקצועי?

על"ע 17/86 עו"ד פלונית- עו"ד פלונית עשתה עסקה בה שימשה כעו"ד במסגרת הסכם של העברת מקרקעין בין אדם מסוים לאחרים. ההסכם הזה חייב בתשלום מס שבח וגם כמובן בתשלום שכר טרחתה שהוא אחוז מסיים מהעסקה. לא היה מתאים לצדדים לעסקה לשלם הרבה כסף למס שבח וגם הרבה כסף לעו"ד. לכן הלכו והגישו תביעה זה נגד זה שעניינה עסקת המקרקעין- הם דרשו את המימוש ובמסגרת ההתדיינות המשפטית עשו פשרה ואמרו שמחיר העסקה הוא חצי ממה שהוסכם עליו מראש. לכן מס שבח מקבל חצי מהמס שהיה צריך לקבל. שהדברים הגיעו לידיעת פלונית- היא הלכה והגישה תביעה נגד הלקוח שלה ובמסגרת התביעה היא פרשה את כל המידע שהיה לה לגבי כל העסקאות ומחירם. ועכשיו באה גם לשכת עו"ד וגם הלקוחות- וטוענים כי היא מסרה את המידע שמסר לה הלקוח- ובכך הפרה את חיסיון עו"ד לקוח שהיה בניהם.

הערעור הגיע לעליון- שאומר שבסופו של דבר יעוץ או מידע שהגיע לעו"ד אודות מעשה פלילי- הוא לא מידע שעל עו"ד לנצור בלבבו. אם עורך הדין מחליט לגלות את הדברים הוא לא עובר שום עבירת משמעת ולא מפר חובה חקוקה כלשהיא.

 

לסיכום – אם עו"ד יודע שהלקוח שלו עומד לעבור פשע והוא מנחה אותו אז מעמדו הוא כמו העבריין ואין חיסיון על דבר כזה. אבל אם בוצעה כבר עברה ועו"ד נותן ייעוץ איך להתחמק מאימת הדין אז זה בסדר ועל זה יש חיסיון.

 

 

 

 

 

חסיונות מכוח ההלכה הפסוקה

עד עכשיו דיברנו על חסיונות שהם יצירי הדין. ועתה נדבר על שני סוגי חסיונות שהם יצירי הפסיקה

1. חיסיון מסמכים משפטיים:

פס"ד הסתדרות מדיצינית הדסה נגד גלעד- מסמך שהוכן לתכלית של משפט, יהיה חסוי מפני כל גורם שמבקש לעיין בו לרבות המדינה או צד שני להתדיינות המשפטית, ובכלל זה גם מסמכים שההתכוננות למשפט היא התכלית העיקרית שלהם אבל לא התכלית היחידה. במסגרת זו נכללים מסמכים שההכנה למשפט היא התכלית העיקרית שלהם, אבל ניתן להצביע על תכליות נוספות שאינן דומיננטיות. במקום שהתכלית המשפטית היא המשנית ותכלית אחרת היא המרכזית- אז החיסיון לא מתקיים. זה מה שקרה בפס"ד. היה מקרה התאבדות בבית החולים. בית החולים מינה ועדה שתבדוק את התנהלות הצוות הרפואי. אין ספק שהועדה מונתה לצורך הפקת לקחים, אפשר להדביק לזה גם תכלית של בירור מצב- באם יהיו הלכים משפטיים, יהיה לבית החולים את הידיעה איפה הם עומדים. משפחת המנוח ביקשה לעיין בעדויות של הצוות הרפואי, ואת זה בית החולים ניסה למנוע בין היתר ע"י שימוש בחיסיון. ביהמ"ש העליון נכנס לשאלות של חופש המידע לגבי מסמכים בידי רשות ציבורית. כיום יש את חוק חופש המידע ואת חוק זכויות החולה שמתייחסים למסמכים שכאלה. לכן הנסיבות שקרו בפס"ד הן לא רלוונטיות יותר.

מה שכן רלוונטי היא ההלכה- בפס"ד אומר הנשיא ברק- שהוא לא מבין למה בית החולים רוצה להסתיר את העדויות. הם אומרים שאם הם יחשפו את העדויות, בועדת החקירה הבאה הרופאים לא ירצו להעיד.

לדברי ברק- אין ספק שהתכלית של ועדת החקירה היא לקחים ולא התכוננות למשפט, ולכן יש להתיר לעיין במסמכים (כלומר, אם היו עושים את הבדיקה בתוך הליך משפטי אז לא יהיה ניתן להשתמש).

 

 

1. חיסיון בנקאי

השאלה שעולה לדיון- מסמכים או מידע כלשהו שמוחזק בבנק על לקוח מסוים, האם הוא חסוי או לא והאם קיימת חובת גילוי לצד ג' שיש לו אינטרס במידע. ברור שהלקוח זכאי למידע אך האם צד שתובע או נתבע ע"י הלקוח וזקוק למידע לשם כך יכול לקבלו?

בהנחה כי המידע הוא דוחות של חשבונות הבנק והמידע נמצא גם בבנק וגם בביתו של הלקוח. אין כל מניעה שצד ג' יבקש את המסמכים שבביתו של הלקוח, אך השאלה שנשאלת היא דווקא לגבי הדוחות שנמצאים בבנק, האם יש משהו שיוצר חובה של הבנק לשמור את המסמכים בסוד? אין הוראת חוק ספציפית הקובעת זו, יש את פקודת הבנקאות שאינה מסדירה סוגיה זו (יחסים מול צד ג'), נק' מוצא מסוימת ניתן לראות בחוק הגנת הפרטיות בס' 2(8)- פגיעה בפרטיות היא בין היתר הפרת חובת סודיות שנקבעה בהסכם או במשתמע.

 

אחת מאמות היסוד עליהם נשען בנק הוא סודיות, ייתכן כי שמירת סודיות היא הסכם מפורש שנחתם בין לקוח ובין בנק, אך גם אם לא הכול מסכמים כי לפחות הסכם מכללא יש כאן שאם לא כן מדע שאנשים יסתייעו בבנקים בכלל, גילוי רב מידי אינו טוב לעולם העסקי ולהתנהלות האישית של אנשים ולכן יש בטוח הבנה מכללא של שמירה על סודיות.

השאלה היא אם מכך ניתן לגזור חיסיון? הרי אינטרס הפרטיות אינו מוחלט, הוא כפוף לאינטרסים אחרים כגון גילוי האמת. ברגע שנוצר סכסוך בין 2 צדדים ומתקיים אינטרס של צד 1 לגלות מידע רלוונטי של האחר , האם אינטרס הגילוי אינו מתגבר על הנחת המוצא של חובת סודיות בין בנק ללקוח (שניתן למצוא לה עיגון בחוק הגנת הפרטיות), על שאלה זו נחלקו ש' העליון, אך ד' הרוב היא של הש' גולדברג בפס"ד סקולר נ' ג'רבי: ניתן לומר כי יש חיסיון על יחסי בנק לקוח, זהו חיסיון יחסי שניתן לפרוץ אותו רק בהתקיים 4 תנאים:

1. האינפורמציה הנחוצה לצורך המשפט אכן מצויה בידי הבנק
2. האינפורמציה היא רלוונטית ונחוצה לפתרון הסכסוך.
3. אינך יכול להשיג את התכלית אלא ע"י המידע מתוך החשבון ולא ניתן להשיגו בדרכים אחרות.
4. היקפו של הגילוי לא יעלה על מה שנחוץ לצורך הדיון המשפטי, כלומר החשיפה המינימאלית האפשרית.

 

מה קורה אם נדרש מידע מחשבון בנק של מישהו שאינו צד למשפט? גילוי שכזה הוא נדיר ומתקיים רק כשצד מצליח להראות שחשבון הצד השלישי הוא למעשה חשבונו של אחד הצדדים למשפט והוא משתמש בצד שלישי ככיסוי או כאמצעי הסתרה, כך שהן למעשה חשבונות קש וניתן לתת נגדם צו גילוי והוא הדין כאשר משהוגשה תביעה וצד למשפט מבריח את נכסיו מחשבונו לחשבונות אחרים כדי להעלים את הנכסים מעיני יריבו.

הש' חשין בד' מיעוט גרס שאינו מבין מה ההבדל בין הבנק ללקוח עצמו, שהרי ניתן לדרוש את המסמכים מהלקוח שהוא צד למשפט. מה מותר הבנק מהלקוח עצמו? שכן הבנק הוא בסך הכול מקור האינפורמציה. הבנק מחויב בשמירת הסודיות של הלקוח כל מקום שהלקוח עצמו יכול לשמור על סודיותו, אך אינו יכול לשמור על המידע מקום שהלקוח עצמו מחויב בגילוי ענייניו. הש' גולדברג אומר כנגדו- יש אינטרס ציבורי חשוב בשמירת הפעילות התקינה של הבנקים, והוא יופר רק כשיש אינטרס חשוב שכנגד. הש' חשין מסכים שמגבלות מסוימות יכולות להיות כשמדובר בחשבון של מישהו שזר להתדיינות שאינו מחויב בגילוי, ולכן הבנק גם לא יהיה מחיוב לגילוי אלא באותן נסיבות נדירות שציין הש' גולדברג.

 

פס"ד כרמלטון נגד בנק דיסקונט- סכסוך חוזי. כרמלטון היא חברה שזכתה במכרז לבניית מנהרות הכרמל.הכביש אמור להיות כביש אגרה, שבאמצעות האגרה החברה תחזיר לעצמה את ההשקעה שבכרייה. החברה עשתה מכרז בין הבנקים למימון הפרויקט. בנק דיסקונט זכה במכרז, הוא עשה חוזה עם כרמלטון שלפיו החברה לא תקבל כספים לפני שהיא תתחיל את פעולות הכרייה, ועליה להתחיל את הבנייה בתוך תקופת זמן מסוימת. אם החברה עוברת את הדד ליין, בטלה ההתחייבות של בנק דיסקונט. הליכי התכנון והבנייה התעכבו, והגיעו לדד ליין. השנים חלפו ומיליארד שקל שהוקפאו אצל הבנק למטרה זו, ישבו וחיכו בבנק. בשלב מסוים הבנק הודיע לכרמלטון שהם נסוגים מהחוזה. כרמלטון הגישו תביעה. הבנק טען שהוא לא החליט באופן שרירותי לסגת מהחוזה אלא שהיו עילות שאפשרו לו לצאת. כרמלטון הייתה משוכנעת כי הסיבה היחידה שהבנק נסוג מהחוזה היא כי יש להם אפיקי השקעה טובים יותר. עו"ד של כרמלטון אמר שאפשר לפתור את העניין בקלות- אנחנו יודעים שההחלטה מהנסיגה מהחוזה לא הייתה החלטה של איש אחד. הם מבקשים לעיין בפרוטוקולים של הדיון, ולראות האם מישהו מסביר את עילות הנסיגה מהחוזה או שדנים באפשרויות של השימוש בכספים הללו. הבנק התנגד בתענה שיש חיסיון למסמכים משפטיים.

השופט מודריק פסק על פי העיקרון של הסתדרות מדצינית הדסה- שלא יכול להיות שמהלכי המשפט הם התכלית העיקרית של הדיונים הללו בין שהדיונים הם בשאלה אם יש עילה לסגת מהחוזה ובין שנושא הדיונים הם אפשרויות השימוש בכספים (ולא גיבוש טקטיקה משפטית) עניין משפטי לא עמד על הפרק באותו זמן, ולכן לא לשם מטרות משפטיות הייתה קבוצת הדיון. ולכן יש לאפשר לעיין במסמכים.

מי שייצג את בנק דיסקונט היה חנן מלצר- שערער על פסק הדין.

 

 

קריאת רשות:

פס"ד בנק איגוד נ' אזולאי - בפס"ד ניתן למצוא תנועה של ביהמ"ש שמחפשת איזון בין החסיונות לאינטרסים אחרים ובמקרים מסוימים ביהמ"ש אפילו מפתח חיסיון יציר הפסיקה כמו החיסיון הבנקאי.

אך לא תמיד זה כ"כ ברור כמו בפס"ד אזולאי. בפס"ד מדובר בהתדיינות אזרחית בין לקוח לבנק שטענות הלקוח הן לפעולות מרמה שעובדי הבנק ביצוע בחשבונו, וכדי להשיג סעד נ' הבנק הלקוח ביקש דוחות פנימיים שיעסקו בתלונתו וגם דוחות של בנק ישראל שבדק את התנהלות הבנק, בנק איגוד סירב למסור את המסמכים וסמך זאת על חוק הביקורת הפנימית שקובע בס' 10 שמסמך שהוא ביקורת פנימית לא ישמשו ראיה בהליכים משפטיים, אלא רק בהליכים משמעתיים. זו למעשה הוראת חיסיון הקבועה בחוק- חיסיון למסכמי ביקורת , לא קביל משמע חסוי, אך לא כך אומר ביהמ"ש העליון- אי קבילות אינה בהכרח חיסיון. נכון הוא שהמסמך לא יכול להיות מוגש לביהמ"ש אך אין זה אומר כי צד למשפט לא יוכל לעיין במסמך. אשר לדוח של בנק ישראל נסמך הבנק על ס' 15א לפק' הבנקאות שקובע שאדם לא יגלה ידיעה שנודעה לו או מסמך שהוגש לפי פקודה זו, אך מותר אם נגיד בנק ישראל יראה צורך בכך לצורך תביעה פלילית, ובמקרה שלנו אין הסכמה, כאן אנו מוצאים הוראת סודיות נוספת שעולה מן החוק. האם היא יוצרת חיסיון? ביהמ"ש קובע שכן.

מה ההבדל בין שתי ההוראות? המרצה מתקשה למצוא הבדל ניכר. נכון שבמקרה הראשון רשום לא קביל ובשני לא יגלה ויש פער בין שתי ההוראות, אך המרצה מתקשה לקבל סברה זו, ניתן היה להגיע למסקנה שווה בשני המקרים בעזרת פרשנות תכליתית. לכאורה לשני המקרים יש תכלית דומה- לאפשר העברת מידע. אך באשר לביקורת פנים אומר הש' ברק כי זו הגנה מספקת על פעולת ביקורת הפנים, אך בעניין בנק ישראל זה לא מספיק וצריך אי גילוי מלא כיוון שפעולתו של בנק ישראל יש בה אינטרס לאומי ובפעולת הביקורת הפנימית יש בה אינטרס פרטי של הבנק עצמו.

עד כאן.

 

 

פסילת עדות מפי השמועה

אחת הראיות הידועות ביותר כראיות בלתי קבילות היא מה שקרוי עדות שמיעה. יותר מדויק לקרוא לזה עדות שמועה, כי עדות שמיעה היא עדות ישירה. עדויות המקור הן עדויות על דברים שאדם קולט בחוש מחושיו. כשאני שומע מאחורי קול ומזהה את בעלי הקול ולימים אני מתבקש להעיד על כך ששמעתי את קולו, זו עדות קבילה.

מהו הפסול? עדות על עדות, כלומר במקום שאדם שומע ממישהו אחר עדות שאותו אדם קלט באופן ישיר בחושיו והשומע מבקש להעיד על כך, זו עדות מפי השמועה. השומע לא קלט את ההתרחשות בחושיו שלו.

עדות מפי השמועה היא: עדות על הצהרה שניתנה מחוץ לבית המשפט בכתב או בע"פ או בהתנהגות בדבר עובדה , כשהעדות מובאת לבית המשפט במגמה להוכיח את אמיתות ההצהרה או את אמיתות העובדה. אדם מעיד על כך ששמע תיאור של אדם אחר על עובדות, והשומע מעיד בבימ"ש ועדותו מתיימרת להיות עדות על נכונות העובדה שעליה שמע ממישהו אחר.

עדות מפי שמועה - נקלטה בחושיו של אחר והגיעה לידיעת העד מפי שמועה. עדות מפי שמועה פסולה כראיה לאמיתות תוכנה , אך לא לעצם מסירת הדברים.

קריאת רשות:

הכלל הזה לא מופיע בחוק, הוא כלל שהתפתח במשפט האנגלו-אמריקאי. המקור לכלל הזה טמון בשיטה האנגלית שבה השופטים היו הולכים מעיר לעיר וחוקרים עדים. סיפורים רבים שהובאו אליהם היו מפי השמועה ולכן התפתח הכלל במאה ה-16 של איסור על עדות מפי השמועה. הכלל הזה החל להיות חלק מהמשפט האנגלו-אמריקאי המקובל וכך הגיע למשפט הישראלי.

הכלל לא מופיע בחוק, אבל החריגים שלו מופיעים בפקודת הראיות בס' 9, 10, 10א, 10ב.

יש כמה חריגים שהתגבשו בפסיקה והפכו למוסכמה, כי לעיתים יש טעם בהשמעת עדות שהיא השמועה. כך מתקיים כשאדם מבקש להצדיק את התנהגותו. לדוגמה, שוטר מעיד שתפס אדם פלוני כי צעקו לו ברחוב שאדם פלוני זה הוא גנב. הוא שמע שמועות ולכן מצדיק את מה שעשה. לשמועה אין עניין בהוכחת העובדה שפלוני גנב, אלא באה להצדיק את סיבת המעצר.

בתביעת לשון הרע – התובע מבקש להוכיח שפרסום מסוים הביא לשמועות עליו. לכן הוא מביא עדויות של אנשים ששמעו את השמועה. העד מעיד על השמועה ששמע בעיר, לא על נכונות השמועה, ולכן העדות קבילה.

יש חקיקה שמתירה הסתמכות על עדות מפי השמועה לצורך נכונות תוכנה. הבעייתיות בכך היא שכשחוק מתיר לקבל עדות מפי השמועה להוכחת נכונות השמועה, אין לנו כלים לבדוק את העדות. ניתן לחקור את העד רק על מה ששמע. אין כלים טובים להתמודד עם העדות הזו, להפריך אותה או לאשש אותה.

סוג אחר של עדויות שמיעה שמקובל לקבל אותן הוא סיכום דיון – כאשר מתנהל דיון בפורום רב משתתפים ומי שניהל את הדיון מוציא סיכום שבו הוא מתמצת את מה שאמר כל משתתף. מקובל לקבל את הסיכום ולראותו כראיה המשקפת את מה שנאמר שם. זה לא מונע מהצד השני להזמין את כל אחד משותפי הדיון כדי שיעידו על מה שאמרו, אבל לא יכול להתנגד לקבלת סיכום הדיון.

הוא הדין לדוח שמוציא ראש צוות או אחראי על מעבדה בהקשר לפעולת צוות. הדוח מהווה מסקנה שלו ראש הצוות לגבי פעולת הצוות. ניתן לראות בכך ראיה ישירה מבלי להביא את הצוות לעדות.

מקובל לראות כאמרה נכונה דברים שאדם כתב או אמר בשגרת מילוי תפקידו. אם קרה דבר ובעקבותיו מישהו מתעד את הזכרון שלו, זו עלולה להיות עדות מפי השמועה. לעומת זאת, אם אדם עומד בשער וכותב בשגרה את מספרי המכוניות שעוברות בשער, ניתן להגיש את הרישומים האלה כעדות.

עדות על תאריך לידה – אני מעיד על תאריך הלידה שלי למרות שאני לא יכול לזכור את היום הזה, זו עדות שמיעה קבילה.

עדות של אדם על שמו הטוב או הרע של אדם – יכולה להתקבל כראיה גם אם היא עדות שמיעה.

עד כאן.

 

חריגים לכלל הפוסל עדות מפי שמיעה- חריגי ההלכה הפסוקה

קדמי בספרו כותב כי במקרה בו עצם העובדה כי מספרים עליך דברים מסוימים – במצבים מסוימים זה יכול להיחשב כעדות מקור.

מקרה מאיר לנסקי- היה ידוע כי הוא איש מאפיה בארה"ב, אך לא הייתה לו הרשעה פלילית, הוא מבקש לנצל את חוק השבות ולעלות לישראל. שר הפנים סירב לאשר לו לעלות למרות היותו יהודי. לנסקי מגיש בג"צ בתגובה, שר הפנים טוען כי כל אחד בארה"ב יכול לומר לך שמאיר לנסקי הוא מאפיונר. עו"ד של לנסקי אומר כי זו עדות שמיעה. קדמי אומר כי עדות על שמו של אדם יכולה להיות בעלת משמעות- כלומר לא נוכל להרשיע אותו על בסיס השמועות אבל כן נוכל להשתמש בזה לשם ההחלטה אם להרשות את כניסתו לישראל או לאוסרה.

לא תמיד עדות השמיעה כל כך בולטת כמו שהיא מוצגת לנו כאן.

 

מבחן הסופי וגם לביניים – הנושא של חריגים של הפסיקה (כגון: אמרות נפטרים, חוות דעת מומחה) – לא יהיה.

קריאת רשות:

1. אמרות נפטרים:

א.    אמרת נפטר בעת מילוי תפקידו- הכוונה היא אמירה של מי שממלא את תפקידו ונפטר לאחר מכן. מדובר באמירה שאמר אדם במסגרת שגרת פעולותיו היומיומיות- אמירה שהיא לא מכוונת למטרה זולת מילוי התפקיד, ועל כך יכולים להיות חילוקי דעות- האם אמירה מסוימת יכולה להיכנס לתוך המסגרת או לא. פשוט וברור הוא שאדם שהוא מנהל חשבונות- הרישומים שהוא עושה הם בגדר אמרות שהוא מבצע במסגרת תפקידו. אם הוא כותב כי מסגרת האיזון של החברה היא מסוימת ואז האיש נפטר ומבקשים להגיש את האמרה בכתב שלו- זוהי לא עדות מקור אבל היא נכנסת בגדר החריג- כי הוא עשה את שעשה ללא הכוון, ולכן אנחנו מניחים שהרישומים משקפים מציאות ואין קושי לקבל אותם כראיה לאמיתות תוכנם.

באחד המשפטים של מודריק- זה קרה בצורה דומה- רק שהביאו את הדברים שהנפטר מסר לחוקר המשטרה בשעה שנחקרה עבירה של הבעלים בחברה בה המנוח עבד. מודריק קיבל את העדות כי בחקירה המנוח התבקש לספר על המציאות היומיומית באותה עבודה. אחרי שמודריק החליט להשתמש בראייה- עלה בדעתו שיתכן והחלטתו הייתה לא נכונה- כי אם הוא מסר את הראייה למשטרה, העדות שלו היא מכוונת, והיא כבר לא במסגרת מילוי תפקידו. העדות לא הייתה חלק מביצוע התפקיד שלו אלא עדות על תפקידו ולכן זה מעט בעייתי.

ב.     אמרת נפטר בניגוד לאינטרס רכושי שלו (פס"ד ביידר נגד לוי)- (יש עוד כלל- בתביעה נגד עיזבון הנטל הראייתי על התובע נגד העיזבון היא נטל ראייתי מוגבר) בפסק הדין- האמירה הייתה בניגוד לאינטרס הרכושי של הנפטר ביום אמירתה ולכן לא נקבלה העדות מפי השמועה. המועד הרלוונטי לבדיקת האינטרס הרכושי הוא יום האמירה.

 

2. חוות דעת מומחה

א.    חוות דעת רופא- מבוססת גם על חושים של הרופא, וגם מבוססת על אבחון. היא נחשבת לעדות שמיעה אך היא מקובלת ומתקבלת.

ב.     חוות דעת חתומה בידי ראש הצוות

ג.     דו"ח ועדת חקירה באשר לנסיבות מות חולה

 

3. "רס גסטה"- פסיקתי

רס= דבר הכוונה היא לדיבור או אמירה אגב התרחשות

א.    אמרה המלווה מעשה ומסבירה את עשייתו

ב.     אמרה המבטאת הלך נפש

ג.      אמרה המציגה מצב בריאותי

עד כאן.

 

 

חריגים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה- חריגים חקוקים

1. ס' 9 לפק"ר- אמרת עד בעת ביצוע עבירה (חל גם במשפט האזרחי אך התנאי הוא שמסגרת ההליך נוגעת למעשה עבירה) – רס גסטה חקיקתי.

9. עדות על אמרה שנאמרה בשעה שנעשה, לפי הטענה, מעשה עבירה, או בסמוך לפניו או לאחריו, והאמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לענין, תהא קבילה אם אמר אותה אדם שהוא עצמו עד במשפט.

 

1. האמרה נאמרה בשעה שנעשה מעשה עבירה או סמוך לה לפני התרחשותו או לאחריו- אמרה שכזו תהיה כבילה לנכונות תוכנה אם היא נאמרה תוך כדי ביצוע המעשה או לפניו או לאחריו. זמן קצר לאחר העשייה. נשאלת השאלה היא מהו זמן קצר לאחר העשייה - בדר"כ מתייחסים לזמן קצר- כהזדמנות הראשונה שנוצרת בידי אומר האמרה למסור את האמרה. כך אם מדובר במקרה רצח שהתרחש במדבר ועד הראיה עושה דרכו במהלך שלושה ימים עד שהוא מגיע ליישוב- ורק אז הוא אומר "לוי הוא הרוצח" ונופל ומת אז נאמר שזו היא אמירה שנאמרה זמן קצר אחרי המעשה כי לא יכול קודם, אבל אילו אדם הנמצא בעיר ושמע כי אדם אחר היה עד ראיה ושלושה ימים אחר כך בוחר לשתף את המשטרה- אז עדות זו לא תהיה במסגרת הסעיף.

   יכול להיות מצב בו האמרה נאמרה לפני ביצוע המעשה- לדוגמא- שמעון אומר לראובן שלוי אמר לו שהוא מתכוון לבצע עכשיו רצח.

    

   הרציונאל- עוד לא יבש הדם מגופת הקורבן, והדברים בתוך סערת הרגשות נאמרים כפי שהם מיד לאחר המעשה- ולא היה זמן לכוון מחשבות באופן מסוים ושקול. המחוקק מניח שהתבטאות אגב מעשה או בסמיכות למעשה היא התבטאות אמיתית ולא שקרית.

קריאת רשות:

הכלל הזה מוכר במשפט האנגלו-אמריקאי, הוא מכונה בלטינית רס-גסטה res gesta – "אגב מעשה". דוגמה לרס גסטה - לדוגמה, אדם יורה בפלוני ובורח. פלוני מתמוטט ורגע לפני שמת הוא אומר לאדם מי ירה בו. אותו אדם יכול להעיד בבימ"ש על מה ששמע מהנרצח וזו עדות קבילה. אם יש יסוד להניח שהנרצח רצה לטפול אשמה על אדם, ניתן לאמרה משקל נמוך.

ס' 9 לא נוגע רק לקורבנות עבירה שנפטרו, אלא גם על התרחשות עבירה, שאגב אותה התרחשות נאמר משהו. אדם רואה שפלוני מנסה לפרוץ לביתו ומזעיק את השכנים ואומר להם את שמו של פלוני. הנאשם מכחיש במשפט את עובדת היותו הפורץ. לתביעה יש שתי ראיות – עדות בעל הבית והשכנה. לכאורה עדות השכנה היא לא עדות מקור אלא עדות שמיעה.

העדות שלה לכאורה לא רלבנטית כי אין בה הוכחה על זהות הפורץ. בכל זאת, לפי הוראת ס' 9 נקבל את עדותה על הדברים כיוון שאלה דברים שנאמרו תוך כדי עבירה. התנאי הוא שבעל הבית, כלומר אומר האמירה, מעיד במשפט. עדות השמיעה יכולה לשמש חיזוק לאמינות עדות המקור מצד אחד, ומצד שני, אם אומר האמירה יסרב להעיד ותישמע עדות השמיעה, יהיה לעדות השמיעה כח גדול מאוד.

במקרים האלה של רס גסטה אומרים שיש יסוד גדול, סיכוי רב לכך שהשומע קלט אמרה שתוכנה אמת. לא סביר שאדם בזמן העבירה צעק שפלוני הוא מבצע העבירה.

אם ההגנה תוכיח שהאדם לא יכול היה לזהות את פלוני בנסיבות העבירה, ניתן משקל נמוך לאמרה המקורית וגם לעדות השמיעה.

למה עד יסרב להעיד? בעיקר בסכסוכים בין עבריינים יש נטייה של אנשים לסרב להעיד בעת המשפט. דווקא אז הרס גסטה מסייע לנו.

 

ע"פ 7293/97 עאמר ז'אפר נ' מ"י – במהלך אירוע של שוד, השודדים נמלטו במכונית גנובה. אשה דיווחה למוקד המשטרתי שהיא רואה את השוד ומסרה מספר הרכב למוקד המשטרתי. המוקדן שהיה מתנדב משא"ז שכח לרשום את פרטי המדווח. המשטרה הגיעה באמצעות המידע שנמסר אל השודדים, שהכחישו את הדברים. העדות היחידה היתה של המוקדן שדיווחו לו בשעת מעשה על מספר הרכב, אבל המדווח לא יכול להעיד בבית המשפט.

הדברים שנאמרו למוקדן הם אמרה בזמן מעשה, ולכן יש כאן רס גסטה. לפי המשפט האנגלי, שרואה ברס גסטה ראיה קבילה, העדות קבילה. בישראל הרס גסטה קבועה בס' 9 וצריך למלא אחרי הוראות הדין.

הש' דורנר קבעה שהדבר נכון, אבל אם אין יכולת להביא את העד, ניתן לקבל עדות כזו כקבילה. ההגיון בכך הוא שהמחוקק רצה את עדות המקור כדי להשתכנע בנכונות עדות שומע האמרה. אם לא ניתן להביא את עדות המקור, יש הגיון לשמוע רק את עדות השמיעה. לדעתה של דורנר הדרישה שיש בחוק היא דרישה של משקל ולא של קבילות.

הכלל הקבוע בס' 9 לא כולל רק דברים שנאמרו בשעת מעשה אלא גם דברים שנאמרו סמוך לפני או סמוך אחרי המעשה, בתנאי שהדברים נוגעים לעניין.סמוך לפני וסמוך אחרי – מתפרש בד"כ לפי השאלה האם זו ההזדמנות הראשונה שהיתה לומר את האמרה.

יש נסיבות שבהן אמרה שנאמרה לא בהזדמנות הראשונה, ובית המשפט בכל זאת יחליט לקבל אותה – לדוגמה, אם העד חושש להעיד סמוך לאירוע בגלל פחד מהעבריין שפגע בו, ורק אח"כ מדבר, יתכן ובית המשפט יקבל את העדות.

עד כאן.

 

1. האמרה נוגעת במישרין לעובדה השייכת לעניין

2. האמרה נאמרה ע"י אדם שהנו עד במשפט (בשים לב לפס"ד ז'אפר)- לשים לב שהסיפא של ס' 9 מתנה את השימוש ברס-גסטה בכך שאומר האמירה- כלומר עד המקור יעיד בביהמ"ש. מכך נשאלת השאלה-אז מה הערך בכך? למה צריך לתת לעדות שמיעה של אמירת עד בעת ביצוע העבירה אישור- אם ממילא האומר הוא עד במשפט? משתי סיבות:

1. נתינת תוספת למשקל הראיות, זה יכול לשמש חיזוק.

2. ששמעון יעיד ויטען כי הוא לא אמר שום דבר, יש מצב בו החוק יכשיר את עדות השמיעה גם כראיה לתוכנה כאשר עד המקור מכחיש.

   עדות עד מדינה- אפשר לבסס הרשעה על עדות של עד מדינה

    

   פס"ד7293/97 זאפר- התבצע שוד של בנק, האדם שניצב מחוץ לבנק ראה את השודד נכנס למכונית והוא רשם את המספר של המכונית וצלצל לתחנת המשטרה, ונתן את המספר והמידע למוקדן עדות. הדברים שלו נרשמו ע"י המוקדן ובעזרת מספר הרכב איתרו את החשודים. מאוחר יותר התגלה שהמוקדן שכח לרשום את שמו של המודיע ולכן לא הצליחו לאתר אותו. אז בעצם מה שנשאר זו העדות של המוקדן, ועדותו היא עדות מפי שמועה- של אדם שהוא עד ראייה. האם זוהי עדות שנכנסת בגדר ס' 9?

   השופטת דורנר אמרה כי את הסיפא של ס' 9 צריך לפרש כך שאנו מחויבים להביא את מוסר העדות רק במקום שבו אפשר לעשות זאת, אבל אם הנסיבות לא מאפשרות את הבאתו אז הדרישה הזו לא מתקיימת.

אומנם הזכרנו את הרס גסטה במובן ההלכתי- ששואב מהכללים של הקומון לאו. ההשקפה של מודריק היא שכיוון שהרס גסטה אצלנו הוא קבוע בחוק בס' 9-10, אין מקום לכללי רס גסטה מיובאים. לכן יש לבחון את קבילותה של אמרה שנטענת להיות רס גסטה על בסיס המבחנים של ס' 9-10 ולא על פי מבחנים אמורפים משיטות אחרות.

ככל שנהפוך בסעיפים 9-10 לא נמצא משהו שתוחם את השימוש בהם רק לשימושים פליליים, אפשר להשתמש ברס גסטה גם בהליכים אזרחיים, התנאי הוא שאמרות אלו סובבות אירועים אלימים. כמובן שכשפלוני תובע אחר בשל הפרת חוזה ומנסה לסמוך על אמרות שכאלה- יאמרו לו- בענייני הפרת חוזה לא כרוכים מעשי עבירה ולכן אי אפשר להשתמש בכללי הרס גסטה (במשפט הבריטי כן אפשר)

 

1. סעיף 10 לפקודת הראיות- אמרת קורבן אלימות

10. עדות על אמרה שאמר אדם שנעשה בו, לפי הטענה, מעשה אלימות, והאמרה נוגעת לאותו מעשה או לנסיבות-לואי שלו, תהא קבילה אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח כעד ואף אין להביאו למשפט משום שהוא נפטר או תשוש או חולה או נעדר מן הארץ, ובלבד שנתקיימה באותה אמרה אחת מאלה:

(1) היא נאמרה בשעת מעשה האלימות, או בסמוך לאחריו, או לאחר שהיתה לו ההזדמנות הראשונה להתאונן עליו;

(2) היא נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותה חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה;

(3) היא נאמרה בשעה שהוא היה גוסס, או האמין שהוא גוסס, בעקבו של מעשה האלימות.

 

1. אמרה של קורבן מעשה אלימות- "מעשה אלימות"- כל מעשה שגורם לפגיעה פיזית ולכן כולל גם פגיעה שהיא לא תוצאה של פעולה מכוונת (תאונת דרכים)

2. האמרה נוגעת למעשה האלימות או לנסיבות הלוואי שלו- הדרישה היא שאמרה תהיה סובבת את העניין- היא יכולה להתייחס למבצע לאופן הביצוע או לנסיבות לוואי אחרות.

3. האמרה קבילה גם אם אומרה הוא אינו עד, משום שהעד נפטר/תשוש/ חולה/ נעדר מהארץ- התנאי הוא לכך שהאומר הוא אינו עד- אימוץ לתוך החוק של פס"ד ג'אפר. למרות שפסק הדין היה אחרי החוק (דורנר החילה את האמור בס' 10 גם על ס' 9)

4. מתקיימת אחת החלופות:

1. האמרה נאמרה בזמן מעשה האלימות או בסמוך אחריו או לאחר שהייתה ההזדמנות הראשונה להתאונן

2. האמרה נוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותה חוליה בשרשרת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה.

3. האמרה נאמרה בשעה שהיה גוסס או האמין שהוא גוסס בעקבות מעשה האלימות.

קריאת רשות:

הרישא די דומה לס' 9, פרט לכך שהוא מדבר על נסיבות של עבירת אלימות ואומר במפורש שהרס גסטה יתקבל גם אם מוסר האמרה לא נוכח במשפט מטעמים אובייקטיביים.

התנאים הראשון הקבוע בחוק הוא סמיכות בזמן, אבל יש חלופה - הזדמנות ראשונה להתלונן, גם אם לא היתה סמוכה בזמן לעבירה.

אפשרות (2) היא סיטואציה שבה האמרה נאמרת בהקשר לעובדה שהתרחשה לפני או אחרי

(3) מדבר על אמרה של גוסס – יש לשים לב שמדובר באדם שהוא מאמין שהוא נוטה למות.

עד כאן.

 

כל אחת מאפשרויות אלה יכולה להיות שונה במובן מסוים מס' 9- כך למשל ההזדמנות הראשונה להתאונן יכולה להיות מרוחקת יותר מאשר בס' 9.

גם הביטוי הלא מובן- "נוגעת למעשה האלימות..." יכולה להיות רחוקה בזמן מהביצוע:

קריאת רשות:

ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מ"י – אדם שעסק בהלוואה בריבית נסע להיפגש עם שני אנשים שהיו חייבים לו כסף. בדרך הוא סיפר לבני משפחתו בטלפון על חששותיו מהמפגש עם השניים. לאחר מכן הוא נמצא מת. הש' קדמי קבע: "דברים שאמר המנוח סמוך לפני שנעלם, בדבר יציאתו למפגש עם המערערים וציפיותיו לקבל מהם בהזדמנות זו סכום כסף נכבד כהחזר חוב, קבילים כראיה כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה; וזאת - הן מכוח החריג הקבוע בסעיף 10(2) לפקודת הראיות (כדברים המהווים "חוליה ראשונה" בשרשרת החוליות המהוות את האירוע) והן מכוח חריג הרס-גסטה שעניינו באמירות שבהן מבטא האומר את "מה שבכוונתו לעשות" בזמן הסמוך לאמירה".

עד כאן.

 

הרעיון בשני הסעיפים (9+10) דומה. המחוקק ראה הבחנה ברורה לחלוטין בין הסעיפים (בניגוד לדורנר):

ס' 9 חל במקום שעדות המקור מגיעה לביהמ"ש, ואילו בסעיף 10 הדרישה של נוכחות של אומר האמרה יורדת.

ס' 10 יכול לחול גם במישור האזרחי.

 

 

חריגים לכלל שאוסר קבלת עדות מן השמיעה-הודאת חוץ של נאשם ס' 11-12

זה יכול להיות דברים שהשמיע נאשם וזה יכול להיות הודאה. (הודיה- היא גם הודאה- והיא לשון החוק).

הביטוי הודאת חוץ מכוון לדברים שהשמיע הנאשם מחוץ לכותלי ביהמ"ש:

לביטוי שלושה מרכיבים

1. דבריו של הנאשם הם בגדר הודאה

2. הדברים נאמרו מחוץ לכותלי ביהמ"ש (מחוץ לדיון העיקרי- הדיון לגופו של האישום- כל דיון אחר בביהמ"ש נחשב לצורך העניין הזה כמחוץ לכותלי ביהמ"ש) המסגרת הסגורה של כתלי ביהמ"ש- הם המסגרת של הדיון הענייני באישום.

3. דרישה שהנאשם יהיה אכן נאשם.

 

הגדרות והבהרות

שמשתמשים בביטוי הודעה- כדי לשקף עדות בחקירה.

הודאה- התבטאות של הנאשם המשקפת הודאה בקיומה של עובדה מפלילה או מסבכת ותורמת להוכחת האשמה המיוחסת לו.

הודאת חוץ- נאמרה מחוץ לכותלי ביהמ"ש בדיון הרלוונטי. חריג לכלל האוסר עדות מפי השמועה. מתקבלת כראייה לאמיתות תוכנה.

ראשית הודיה- התבטאות ספונטנית של הנאשם, שמשקפת בדרך כלל תחושה של אשמה או הלך נפש- שאין בה הודאה ישירה בעובדה מפלילה או מסבכת, אשר נאמרת בדר"כ באקראי וללא כוונה להודות. זו התבטאות שממנה אפשר להבין שהנאשם מודה או אחראי למעשה העבירה. לדוגמא- "אכלתי אותה.." "אני בצרות.."

התנהגות מפלילה- התנהגות שאין בה אפילו ראשית הודיה אבל גם היא אופפת את הנאשם בתחושה של אשמה- לדוגמא- הימלטות.

"אינה אמרה. זו ראיה שאינה שוות ערך להודיה באשמה אך באים הסבר סביר מפי הנאשם להתנהגותו, עלולה לסבך את הנאשם ולהתווסף לראיות נגדו"

 

ההבדלים בין הודיה לראשית הודיה

במישור בקבילות – הודיית חוץ של נאשם או אמרת חוץ של נאשם של נאשם קבילה. למרות שזו עדות מפי שמיעה, כי השומע רשאי להעיד עליה בבית המשפט (אך ישנה דרישה לעמוד בתנאי ס' 12 – "חופשית ומרצון").

 

במישור המשקל :

1. הודיה - יכולה לשמש בסיס להרשעה (בתוספת דבר מה נוסף). כלומר, אם הנאשם הודה אצל 100 חוקרים שונים. אז צריך דבר מה נוסף אחד . והעובדה שהוא הודה 100 פעמים אינה משנה דבר ולא יכולה לשמש תוספת ראייתית אחת לשנייה).

2. ראשית הודיה – יכולה להיות תוספת ראייתית ולהצטרף לראיות אחרות (בדרך כלל לא תהווה דבר מה נוסף להודיית נאשם).

    

לסיכום - ההבדל בין הודיה לראשית הודיה:

במישור הקבילות- ההודיה צריכה לעמוד במבחני סעיף 12. ואילו ראשית ההודיה אינה צריכה לעמוד במבחני סעיף 12.

במישור המשקל- הודיית חוץ של נאשם יכולה לשמש בסיס להרשעתו בפלילים אם היא הודיה מלאה והיא נתמכת בדבר מה נוסף.

ראשית הודיה, מעצם היותה לא הודאה מלאה, אינה יכולה להרשיע לבדה. אך ראשית הודיה יכולה לשמש תוספת ראייתית ולהצטרף לראיות אחרות.

 

קריאת רשות:

אמרת נאשם או הודיה מחוץ לבית המשפט

לפני שנדון בס' 10א, יש להסביר את הכללים הקבועים בס' 11 ו-12 לפקודת הראיות. ס' 11 ו-12 קובעים את הכלל שאמרת חוץ או הודית חוץ של נאשם קבילה כראיה. האמרות האלה הן עדות מפי השמועה, כי זה דיווח שנותן חשוד לחוקר או לאדם אחר על מעשיו. האדם ששומע מפי החשוד את האמרה יכול לתעד אותה בכתב או בהקלטה או לאגור את האמרה בזכרונו וכעת הוא נקרא לבית המשפט ואומר שהנאשם אמר לו שעשה כך וכך. האדם המעיד אינו עד ראיה או עד שמיעה להתרחשות. לכן כשס' 11 מאפשר את קבילותה של עדות כזו הוא יוצר חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה.

כיוון שעוסקים בעדות שמיעה, הפסיקה קבעה שדרושה תוספת ראייתית – "דבר מה נוסף". בנוסף לכך, ס' 12 קובע שהודית נאשם לא תתקבל אם היא לא חופשית ומרצון. ברור שהודיה שנגבתה תוך עינויים אינה קבילה, אך הפסיקה עסקה רבות במצבי ביניים, משום שהכלל הוא שאדם בד"כ לא בא למשטרה להודות מיוזמתו ומרצונו החופשי. על כך התפתחה פסיקה עניפה.

אמרת חוץ של נאשם היא ראיה נגדו בלבד, לא נגד אדם אחר. נניח שיש שני נאשמים, ואחד הנאשמים מסר אמרה במשטרה שבה הפליל את עצמו ואת הנאשם האחר. הנאשם השני שתק בחקירה. הנאשם שהפליל את עצמו יורשע בהנחה שיש תוספת ראייתית, אבל האמרה שלו לא יכולה להביא להרשעת הנאשם השני.

עד כאן.

 

ס' 11 – הוכחת אמרה של נאשם "אמרתו של נאשם מותר להוכיח בעדותו של אדם ששמע אותה.."

 

11. הוכחת אמרה של נאשם [תיקון: תש"ם]

אמרתו של נאשם מותר להוכיח בעדותו של אדם ששמע אותה;נרשמה האמרה בכתב והנאשם חתם עליה או קיים אותה באופן אחר, מותר להוכיחה בעדות על כך ממי שהיה נוכח באותו מעמד. אמרה שנרשמה כאמור מותר להוכיחה אף בתצהיר בכתב של מי שהיה נוכח באותו מעמד, אם הנאשם מיוצג וסניגורו הסכים לכך או - כאשר האמרה נוגעת לאישום בעוון או בחטא - אם הנאשם, במענה לשאלת בית המשפט ולאחר שבית המשפט הסביר לו את זכותו לחקור את נותן התצהיר, אישר שקרא את האמרה או שהיא הוקראה לו, אינו כופר בכך שהאמרה היא אמרתו וויתר על חקירת מקבל האמרה.

 

• סעיף 11 דן בכל אמרה של נאשם ולא רק הודיה.
• אין דרישה של כתב ואף עובר אורח ששמע את הנאשם יכול להעיד בדבר אמרה של הנאשם.
• כל מי ששמע נאשם יכול להעיד על אמרה של הנאשם: איש מרות (כמו שוטר ובאופן כללי כל מישהו שיש לו כוח כדי לחייב את הנאשם לדבר) או כל איש אחר.
• הודיית חוץ שנמסרה בפני איש מרות, וגם לא בפני איש מרות, שתיהן קבילות אם עומדות בתנאי הקבילות של סעיף 12. אולם הודיה בפני אדם "רגיל" תיבחן בזהירות יתרה ע"י ביהמ"ש. כיום בעבירות מסוימות איש מרות צריך לתעד בצילום את ההודיה של הנאשם.   אם החוקר לא יכול לתעד את הודית הנאשם בוידיאו מצופה ממנו לרשום בסוף זיכרון דברים.
• אם אמרה של נאשם נרשמה בכתב והנאשם חתם עליה- כל מי שהיה נוכח באותו מעמד יכול להעיד על כך בביהמ"ש.
• הודית נאשם ואמרת נאשם הן קבילות רק נגד הנאשם והן לא יכולות להיות ראייה לטובת הנאשם או יכולות להיות ראייה נגד אדם אחר. כיוון שזו ראייה מפי השמועה היא לא יכולה להוות ראייה כנגד אחר אלא רק כנגד הנאשם.

 

דרכי הודיה אפשריות:

1. בעל פה
2. בכתב - כתב ידו של הרושם, של המודה או הקלטה. לפי סעיף 11 לפק"ר מוכיחים הודיה בכתב באמצעות עד, שהיה נוכח בזמן שנמסרה ונרשמה. בד"כ יהיה זה רושם ההודיה עצמו.
3. בהתנהגות - אף תנועות ידיים יהוו הודאה בהתנהגות.

 

ס' 12 לפקודת הראיות – הודיה חייבת להיות חופשית ומרצון:

12. הודיה [תיקון: תש"ם]

(א)   עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון.

כלומר כדי שהודית נאשם תהיה קבילה צריך ביהמ"ש להשתכנע שההודיה הייתה חופשית ומרצון.היקפה הפרשני של הדרישה הזו:

• רצון לקבל רק הודית אמת וחשש מהודית שווא – הודיה בכפייה עלולה להיות פסולה אך לא שקרית

• ערך חברתי – אי קידוש האמצעים הפסולים

• גישה הרתעתית כלפי גורמי אכיפת החוק

• על גורמי החקירה להוכיח את אשמת הנאשם, מבלי שהנאשם ירשיע את עצמו

  כאשר עולות טענות שההודיה הייתה ללא רצון חופשי מתנהל משפט זוטא, שהוא משפט בתוך המשפט הרגיל שבודק את חופשיות ורצון נתינת ההודיה.

   

  מבחן האמצעים הפסולים לקבילות ההודיה - מתחלק ל:

1. אמצעי לחץ – פיזי או נפשי.
2. אמצעי פיתוי – הבטחות שונות משונות שיפתו את הנאשם לוותר על רצונו החופשי.

ניתן לומר, באופן כללי, שאמצעי פסול הינו אמצעי השולל מהנחקר את היכולת הנפשית לבחור אם לעשות שימש בחיסיון מפני הפללה עצמית או לשמור על זכות השתיקה או להודות.

 

התפתחו 3 אסכולות מרכזיות בנושא קבילות הודיה שהושגה באמצעים פסולים:

1. המבחן האובייקטיבי – אסכולת השופט לנדוי - המבחן הינו אובייקטיבי – שימוש באמצעים פסולים, פוסל את האמרה. אין חשיבות אם זו אמרת אמת אם לאו. השתמשו באמצעים פסולים, האמרה נפסלת. בעניין האנס מהרי ירושלים, השתמשו באמצעים פסולים אך הודיה מאוחרת ניתנה מרצון חופשי. מודריק פסל את האמרות שהתקבלו בתחנה בבית שמש ואת האמרות בירושלים בלילה, וקיבל את האמרות המאוחרות בבוקר למחרת. מה היה צריך לעשות לולא הייתה אמרה מאוחרת? לפי לנדוי, ברור שצריך לפסול את האמרה הזו.

2. המבחן הסובייקטיבי – גישת השופט חיים כהן : יש לבחון האם האמצעי הפסול השפיע על הרצון החופשי של המודה. יש להעניש את החוקר הסורר ולהעמידו לדין, אך מאידך יש למצות את הדין עם הפושעים.

3. האסכולה המנצחת – גישתו של השופט גודלברג (פ"ד מועדי) : המבחן גם אובייקטיבי וגם סובייקטיבי, במובן זה שכל עוד משתמשים באמצעים פסולים שאינם קיצוניים או חמורים מאוד, נבחן את השפעתם הסובייקטיבית על הנחקר הקונקרטי: השפיעו על רצונו החופשי או לא השפיעו. אולם, אם השתמשו באמצעים קיצוניים (עינוי, לחץ פסול, השפלה וכיו"ב), זה פוסל את האמרה בלי כל קשר לשאלה האם הרצון החופשי נפגם או לא נפגם. גישתו של גולדברג מאומצת על ידי שמגר בפ"ד קוזלי.

   גודלברג אף עמד בראש וועדה שבחנה את קבילות אמרותיהם של נאשמים.

    

קריאת רשות:

ע"פ 115/82 מועדי נ' מ"י – שלושה אחים, בניו של ח"כ, הואשמו ברצח ח"כ בדואי שהיה חבר במפלגה של אביהם. הם הורשעו במחוזי על סמך הודאותיהם. במשפט התברר שההודאות נגבו בתרגילי חקירה, חלקם לגיטימיים וחלקם לא. בין השאר הכניסו שני אחים לחדרי חקירה שונים והצליחו בתרגילי חקירה להוציא מהם הודאות – סיפרו לכל אח שאם יודה, אחיו ישוחררו, איימו עליהם שינקמו את דמם בכפר של הנרצח, איימו עליהם שיביאו את האבא שלהם למעצר ועוד. הם טענו שההודאות שלהם נבעו מהפעלת שיטות חקירה פסולות ולכן אין להסתמך עליהן.

הלכת מועדי קבעה שבכל מקרה יש לבדוק האם שיטות החקירה שהפעילה המשטרה שללו את הרצון החופשי מהנחקרים, גם אם שיטות החקירה היו פסולות. שיטות חקירה פסולות לא יובילו לפסילת הראיות.

עד כאן.

 

יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי – הודאת נאשם (החייל שהודה בהחזקת סמים ולא נאמר לו שיכול להיוועץ עם עו"ד) שהושגה מבלי שנאמרו לנאשם זכויותיו לרבות הזכות להיוועצות עם עו"ד האם ההודאה נפסלת אוטומטית שכן לפי סעיף 12 הייתה אמורה להיות חופשית ומרצון. עצם הפגיעה בזכות להיוועצות האם היא הופכת את ההודאה שהושגה ללא חופשית ומרצון ובכך לפוסלה ?

בעקבות פס"ד זה פותחה דוקטורינת הפסילה הפסיקתית – שקבעה כללים לפסלות הודאה שהושגה שלא כדין, תוך פגיעה בזכויות הנאשם, שכן הדעת לא סובלת שנניח – רוצח עם – יזוכה מהודאתו כי הושגה תוך פגיעה בזכות להיוועצות. דוקטורינת הפסילה הפסיקתית קובעת – שעל בית המשפט לבחון מגוון שיקולים בהתאם לנסיבות העניין המונח לפניו – חומרת העבירה, חומרת אי החוקיות שבהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אי החוקיות על עצם השגת הראיה, הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה. באיזון בין האינטרסים הללו – בית המשפט יכריע אם לפסול או לקבל את הראיה לפי דוקטורינת הפסילה הפסיקתית.

 

השפעות הלכת יששכרוב – ניסיונות ישום ההלכה

הלכת יששכרוב גרמה להתנפלות על בית המשפט של נאשמים וסנגורים שטענו שלא הוסברו להם זכויותיהם כדין.

דוגמא:

תפ"ח (ת"א) 1084/06 מדינת ישראל נ' פרחי (מחוזי) – פרחי נעצר כחשוד במעשי אונס. הוא זוהה לפי דנ"א שמסר למשטרה בדגימה לפני שנים, שהייתה אמורה להיות מושמדת לפי החוק אבל נשמרה. הוא טען לפי הלכת יששכרוב, שהראיה הושגה שלא כדין. בית המשפט הסכים לקבל את הראיה בגלל חומרת המעשה והנזק של מעשה המשטרה מול התועלת לאינטרס הציבורי בהרשעת הנאשם.

 

 

השופט קדמי מחלק את האמצעים הפסולים ל-5 קבוצות:

1. אלימות ואיום באלימות;
2. תחקיר או תשאול בלתי הוגן, למשל שעות חקירה ללא גבול בלא שינה ו/או אכילה.
3. תחקור דורסני השובר מבחינה נפשית; יצירת לחצים נפשיים בלתי הוגנים כגון: גידופים והשמצות, עלבונות ואיום במעצר ממושך.
4. שימוש בתחבולה בלתי הוגנת. פ"ד ביטר- דו"ח מז"פ שאומר שדגימת טביעת אצבע שנלקחה מזירת העבירה היא טביעת אצבע של הנחקר. בימ"ש דחה את ההודאה, משום שהדו"ח היה שיקרי. בימ"ש אמר שזה שקר החוצה את הגבול. גזיר עיתון – קביל מאחר ואינו שולל את רצונו החופשי של הנאשם ואילו דו"ח מז"פ שקרי פסול מאחר ואין לנאשם אמצעים להתמודד כנגדו. דוגמא לאמצעי פסול- שימוש רגשי בילדי חוקר מנוסה שהיה חשוד והודה בעקבות התחבולה.

 

 

קריאת רשות:

ב"ש 22/87 משה ביטר נ' מ"י – המשטרה פיברקה מסמך שהוגש לסנגור. בך מאוד לא אהב את התרגיל הזה, והבחין בין תרגיל חקירה כשר לתרגיל חקירה פסול:

"במאבק נגד עולם הפשע אין לפעמים מנוס מלהשתמש בתחבולות מסוג זה. אך חייבים לתחום גבולות לשימוש באמצעים כאלה, ולדעתי, חיבור מסמכים שקריים ו"מפוברקים" חורג מתחום המותר. ישנו הבדל משמעותי בין אי-גילוי האמת או אף אמירת אי-אמת לנחקר לבין הטעיתו על-ידי חיבור מסמכים כוזבים המתיימרים להיות ראיות ממשיות. ישנה כאן סכנה, כי ייפרץ כל סכר. אם מותר למשטרה ולתביעה "לפברק" אישור כוזב בדבר תוצאות בדיקת טביעת אצבע, אזי אין מניעה לכך, שמחר תזויפנה טביעות אצבע עצמן וכן בדיקות בליסטיות, בדיקות של גופות לאחר המוות, הודעות של עדים, חתימות על גבי שיקים ומסמכים אחרים וכו', לא נראה לי, כי תחבולה שלובשת צורה קיצונית ובוטה כזו הינה לגיטימית, ואפילו אין כוונה להעלים בסופו של דבר את פרטי התחבולה מפני בית המשפט ומפני הנאשם".

כלומר, לפי השופט בך ההבחנה קלה – צריך להפעיל את חוש הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה. בעקרון בית המשפט מוכן לקבל תרגילים כמו: עיתון מזויף וכו'. אך לא מוכן לקבל זיוף של בדיקות בליסטיות, הודעות של עדים, ומסמכים שהמשטרה מכינה בדרך כלל ואנו רואים אותם בבית המשפט (לבית המשפט מפריע שמזייפים מסמכים משטרתיים).

 

ההבחנה של בך בין תחבולה לגיטימית לתרגיל פסול – תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה יקבעו האם התרגיל כשר או פסול. הבעיה היא שיש פרקליט מחוז שאישר את התרגיל הזה.

 

אנחנו בעידן של פסילת ראיות – לאור פס"ד יששכרוב, המגמה היא לפסול תרגילי חקירה מסוימים. בעיקר כשמדובר בעבירות קלות, תרגיל חקירה שמערב שקרים יכול להיפסל. השאלה היא אילו יפסלו ואילו יחשבו כשרים?

ביום תאונת דרכים – אם יכניסו שני חשודים לאותו תא וישאירו אותם לבד, הם לא ידברו כי יבינו שמקליטים אותם. שני חשודים מוכנסים לרכב בהעברה ביחד, מביימים ת.ד. והשוטר עוזב את הרכב. שני החשודים חושבים שהם לבד ולכן מדברים ומקליטים אותם. אף שופט לא טען שזה תרגיל חקירה פסול.

למה ביום ת.ד. יחשב כשר ופיברוק מסמך לנחקר יחשב פסול?

הרי אם השוטרים היו אומרים לנחקר שנמצאה ט"א שלו על שקית הסמים, ולא מזייפים את המסמך, בית המשפט היה מקבל את התרגיל.

לבך מפריעה מראית העין – קשה לו לראות שוטרים נראים כמו עבריינים. כולם משקרים, כולם עושים תאונות, אבל לזייף מסמך של מעבדה זה נראה לו קיצוני מדי.

עד כאן.

 

1. שימוש באמצעי פיתוי והשאה- כגון הבטחות שונות לנחקרים.

 

לא כל האמצעים הם פסולים לפי ההגדרה שקבענו. לכן יש חשיבות האם התחבולה נפסדת או נסבלת.

הפסיקה הכשירה הרבה מאוד תחבולות והדוגמא המוכרת ביותר היא הכנסת מדובב לתאו של הנאשם.

 

שופטים צריכים לבדוק האם טענת אמצעים פסולים:

1. יכולה להתקבל במשפט זוטא.
2. ואם האמצעים הפסולים באמת קיימים, האם הם יבטלו את כשרות ההודיה- האם ההודיה נשארה "חופשית ומרצון".

 

יש להבדיל בין הודית אדם בגלל לחץ חיצוני של החוקרים לבין הודית אדם בגלל לחץ פנימי. במצבים של לחץ פנימי לא נפסלת ההודיה והודאה שכזו תהיה קבילה- למרות שמשקלה יהיה נמוך ביותר.

 

הערות נוספות בדבר הודיות.

 

• הודית חוץ של נאשם ועוד "דבר מה נוסף" שווה להרשעה בדין

• אף אם הופעל אמצעי פסול- אין פסילה אוטומטית של ההודיה לפי פס"ד מועדי.

• אפקט מצטבר של אמצעים פסולים עשוי להוביל לפסילת ההודיה כולה

• הודיה שנמסרה לאחר הודיה שנפסלה- לא בהכרח פסולה.

• הודאה של חולי נפש, מסוממים, שיכורים. הודיות אלו קבילות אך נשארת השאלה של משקל.

• הודיה משמשת רק לחובת המודה ולא לזכותו.

• הודיה משמשת כראיה כנגד המודה בלבד (כל עוד לא עלה הנאשם להעיד בפרשת ההגנה).

   

   

   

   

   

  המשך חריגים חקוקים – סעיף 10א לפקודת הראיות

   

  3. סעיף 10א לפקודת הראיות – אמרת חוץ של עד:

   

  תחולת הסעיף במישור הפלילי בלבד (למרות שמודריק אומר כי הוא ראה פס"ד שבו עשו שימש באמרת חוץ של עד גם במשפט האזרחי).

   

  ס' 10א – אמרת עד מחוץ לבית המשפט

  מתנהלת חקירה ואדם מוסר פרטים כעד על דברים שראה בזירת העבירה, ולימים הוא בא לבית המשפט וטוען שהוא לא זוכר דבר. רק לפי ס' 11 לכאורה לא ניתן להגיש את הדברים האלה לבית המשפט כי מדובר בעדות שמיעה של השוטר על הדברים שסיפר לו העד. ס' 11 מדבר על נאשם וכאן מדובר על עד. התופעות האלה התרבו בבתי המשפט, כשעדים חזרו בהם ממה שהעידו במשטרה. היה מקובל לאפשר לגורם שהזמין את העד לעדות להכריז עליו כעד עוין והדבר מאפשר לגורם המזמין לחקור אותו חקירה צולבת, שאינה מוגבלת לשאלות שאינן מדריכות. עדיין לא ניתן היה להגיש את דבריו במשטרה לבית המשפט.

   

  בסופו של דבר המחוקק תיקן את פקודת הראיות, בדרך שתפקידה להתמודד עם הבעיה הזו, ואפשר בתנאים מסוימים להציג כראיה את אמרת העד במשטרה או במקום אחר מחוץ לבית המשפט – ס' 10א קובע:

(א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:

(1) מתן האמרה הוכח במשפט;

(2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;

(3) העדות שונה, לדעת בית משפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה.

(ב) בית-המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה אינו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי

פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.

(ג) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האמרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות הענין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו.

(ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה.

 

לסעיף 10א ארבעה חלקים : שניים עוסקים בקבילות ושניים במשקל. סעיף 10א(א) עוסק במי שהוא "עד במשפט" , סעיף 10א(ב) עוסק במי שאינו עד במשפט מפני שהדבר נמנע ממנו, סעיף 10א(ג) מעניק לבית המשפט סמכות להעדיף את אמרת החוץ על פני העדות בבית המשפט או לקבלה כראיה במקום עדות העד שנעדר, סעיף 10א(ד) קובע דרישת תוספת ראייתית של "דבר לחיזוק".

 

דרישות הקבילות הם:

(1) מתן האמרה הוכח במשפט;

(2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;

(3) העדות שונה, לדעת בית משפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה.

 

*. המרצה אומר שבעוד שלפי ס' 12 ישנה דרישה של "חופשית ומרצון" , לפי ס' 10א אין דרישה כזאת לגבי העד למרות שיכול להיות שלחצו אותו במשטרה. השופט עודד מתרץ זאת מהסיבה שהשופט יכול לתת משקל נמוך לאמרת עד כאשר מסתבר שלחצו אותו במשטרה.

 

 

הדרישות המצטברות לקבלת אמרת עד:

1. "אמרה בכתב" – החוק מכיל גם דרישת כתב. כתב כולל גם כל אמצעי תיעוד אחר שאינו נופל בערכו מכתב כמו הסרטה או הקלטה. יש בכך דרישה שונה לעומת אמרת נאשם שיכולה להיות גם לא בכתב.

   1. ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול – לרבות מזכר, בשים לב לסמיכות הזמנים . הקושי שהתעורר הוא מה ערכו של תיעוד שנעשה במזכר שכותב שוטר או חוקר לאחר שנאמרו הדברים. אדם פעמים רבות לא יסכים לומר דברים לשוטר כשהוא רואה שהוא כותב אותם, ולכן שוטרים פעמים רבות חוקרים עד וכותבים לאחר מכן זכרון דברים על הדברים שנאמרו. בית המשפט העליון לא קיבל את המזכר כראיה, והמדינה ביקשה ד"נ בהרכב של שבעה שופטים, שלבסוף קבע שהמזכר (זיכרון הדברים) קביל כראיה.

      *. לגבי סמיכות הזמנים - שמגר טען כי הוא מסכים שזיכרון הדברים יתקבל אם הוא נעשה בסמיכות זמנים, ברק טען כי משך הזמן אינו פקטור מכיוון שיש מי שלא מסוגל לזכור ויש מי שזוכר לאורך זמן מדיוק. ולכן לדעת ברק השאלה היא שאלה של משקל ולא של קבילות. לבסוף דרישת הסמיכות בזמן בין הרישום לבין האמרה נותרה פתוחה בפסה"ד טובול – מחלוקת בין שמגר לברק.

      לדעת המרצה אפשר לטעון כי זיכרון דברים שנעשה מאוחר לא קביל מכיוון שיש דעות רוב בפס"ד ששוללות לגמרי את זיכרון הדברים ואם מצרפים את חוות הדעת של שאר השופטים לדעת שמגר. אזי הטענה מקבלת חיזוק למרות שאין הלכה.

   2. פס"ד יעקובוביץ – לרבות תנועה וסימנים.

("מחוץ לבית המשפט" – מחוץ להליך העיקרי, מחוץ למסגרת שבה מתברר ההליך הנדון. זה יכול להיות במסגרת הליך אחר בבית המשפט).

1. מתן האמרה הוכח במשפט – לעיתים העד עצמו אומר שאמר את הדברים, רק מכחיש את תוכן הדברים.

2. נותן האמרה הוא עד במשפט (אלא אם כן התקיימו תנאי ס' 10א(ב)) – ס' 10א(ב) – מדבר על מצב שבו העד לא מגיע למשפט או מסרב להעיד בגלל שהופעלו עליו אמצעים פסולים. לדוג' עבריינים איימו על העד.

   גם אם הוא לא מדבר או מפטפט בלי הפסקה דברים שלא קשורים למשפט הוא עדיים עד.

    

   ס' 10א(ב) עוסק בעד שלא הגיע לבית המשפט – כאן הקבילות תהיה בתנאי שההימנעות לבוא לביהמ"ש תהיה בגלל אמצעים פסולים. את האמצעים הפסולים יכול ללמוד ביהמ"ש מעדויות שמיעה, מעדויות חלשות ואף מההיגיון של הדברים. במקרים מסוימים יכול ללמוד ביהמ"ש מהנסיבות של המשפט שקיים חשש ממשי של העד שהנאשם או משפחתו יפגעו בו אם יגיע להעיד וזו הסיבה שלא הגיע להעיד.

 

1. ניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו – הקושי הוא "העד השותק" או "העד הפטפטן" – אם הוא אומר שלא מוכן לחזור על דבריו או שאומר דברים אחרים ממה שאמר במשטרה אין בעיה. הבעיה היא מה קורה אם הוא שותק ולא אומר דבר או שהוא שר שירים ועונה לא לעניין?

דנ"פ 4390/91 מ"י נ' חג' יחיא – בית המשפט העליון ברוב דעות קבע שעצם העובדה שהעד התייצב על דוכן העדים מקנה לו את המעמד של עד במשפט וגם נותנת הזדמנות לצדדים לחקרו. לפי שמגר מספיקה הזדמנות, לא צריך שתהיה חקירה בפועל (זאת ההלכה).

הש' אלון בדעת מיעוט אמר שס' 10א(ב) נותן לבימ"ש רשות לקבל אמרה של מישהו שאינו עד במשפט, אבל זה בגלל שהעדות נמנעה באמצעים פסולים. מזה מסיק השופט אלון שכשאין אמצעים פסולים והעד נמצא בבית המשפט צריך לחקור אותו.

1. העדות שונה, לדעת בית משפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה – לא מספיק שהעד ימסור גרסה במשטרה ואח"כ גרסה דומה בבית המשפט ורק פרט שולי קטן יהיה שונה. מספיק שיהיה שוני בפרט מהותי אחד או שהעד יאמר שאינו זוכר כדי שניתן יהיה לקבל את אמרת החוץ.

הפסקה הראשונה עוסקת בעד "מאכזב" שנוכח בבית המשפט.

 

קריאת רשות:

מיהו עד במשפט שכלפיו ניתן להחיל את ההוראה הכלולה בס' 10א?

ס' 10א הוא כלי להחדיר לביהמ"ש כראיה את הודעתו בכתב של עד שנמסרה לפני גורם חוקר. מדובר בכל עד, בין אם הוא עד תביעה ובין אם הוא עד הגנה. התופעה של "עד מאכזב" יכולה להתרחש כשעד מוזמן כעד הגנה, והסנגור יכול להשתמש בכלי של 10א כמו התביעה.

 

אם עוסקים בכל עד, אז גם כשהנאשם עד, ניתן להשתמש בס' 10א. זה יכול להיות כשהוא מזמין את עצמו להעיד כעד מטעם עצמו, או שהוא מוזמן כעד מטעם נאשם אחר במשפט. נאשם לא יכול לחייב את הנאשם האחר להעיד במשפט שלו, גם התביעה לא יכולה לחייב נאשם להעיד. הוא יכול להיות מוזמן כעד במשפט של מישהו אחר, אבל הוא לא במעמד של נאשם.

באופן עקרוני, אמרת חוץ של נאשם קבילה רק כראיה מטעם התביעה. ההגנה לא יכולה להציג את אמרת החוץ של הנאשם כראיה. אומרים לנאשם שאם הוא רוצה להעיד על אמרת החוץ, הוא רשאי להעיד בעצמו.

לפי ס' 12(א) אם אמרת נאשם נסחטה באיומים, היא לא תהיה קבילה:

עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודייה ובית המשפט ראה שההודייה היתה חפשית ומרצון.

נניח שאמרת הנאשם היא הראיה היחידה במשפט והיא לא עוברת את מבחני הקבילות כי הושגה בעינויים, אז אין ראיות לתביעה – אין להשיב לאשמה.

 

יכול להיות מצב שאמרת הנאשם נופלת בגלל שהיא התקבלה באופן לא חוקי, אבל יש לתביעה ראיות אחרות ש"מעבירות" את האמרה. מגיע שלב שבו ההגנה צריכה להעיד את עדיה והנאשם צריך לחשוב האם הוא עולה על דוכן העדים או לא. אם הוא שותק, אז יכול להיות שהתביעה תצליח בגלל הראיות לתביעה, ושתיקת הנאשם משמשת לסיוע או לחיזוק ראיות התביעה. לכן יכול להיות שהנאשם יחליט להעיד בידיעה שאמרת הנאשם שלו נפסלה. הוא ימסור גרסה שלא מתיישבת עם אמרתו, גרסה מזכה. לכאורה יכולים להגיד שכיוון שהוא עד ניתן להחיל עליו את ס' 10א.

הפתרון לכך – ברגע שהאמרה נפסלה בגלל אי קבילות, היא לא יכולה לפעול כנגד הנאשם המעיד לפי 10א. הנאשם יכול לעמוד על דוכן העדים ולהעיד.

עד כאן.

 

 

שימוש בהודאת נאשם כעדות נ' אחר (הנאשם אינו מעיד כעד הגנה)

הנאשם בחר שלא להעיד בבית המשפט. במצב דברים זה, הודאות החוץ שמסר יכולות להתקבל כראיה נגדו בלבד, ואילו כלפי אחרים, דינן כדין עדות מפי השמועה אלא אם כן הופכת ההודיה ל"אמרת עד בכתב" כמשמעותה בסעיף 10א לפקודת הראיות.

 

ס' 11 מאפשר להגיש אמרת נאשם כהוכחה לבית המשפט .

אמרת נאשם – ראיה נגדו בלבד כשהיא מוגשת בידי התביעה.

 

כל זאת במקרה שיש נאשם אחד. כשיש שני נאשמים ונניח שאחד מסר אמרה במשטרה ואחד שתק. אם אומרים שאמרת הנאשם יכולה להיות מוגשת נגד הנאשם בפרשת התביעה בידי התביעה מכח ס' 11 בתנאי שהיא עוברת את מבחני הקבילות של ס' 12, כאן בא כלל חשוב – האמרה היא ראיה נגד הנאשם שמסר אותה, לא נגד הנאשמים האחרים. לכן אם אנחנו במצב שיש רק נאשם אחד שדיבר ואחד ששתק ואלה כל הראיות שיש במשפט – אסטרטגיית ההגנה של הנאשם ששתק בחקירה צריכה להיות להמשיך לשתוק ולא להעיד.

בפרשת ההגנה, נאשם 1 צריך לשקול האם הוא שותק ומרע את מצבו כי יש כבר ראיה חזקה נגדו או עולה ומדבר על דוכן העדים. ברגע שהוא מדבר הוא הופך לעד, במקרה שהוא חוזר בו מגרסתו וסותר את אמרת החוץ שלו, תבקש התביעה להגיש את הראיה כנגד הנאשם השני במסגרת 10א.

 

אותו דבר יכול לקרות אם האמרה נפסלה ומסיבות שונות נאשם 1 מחליט שלמרות שאמרתו נפסלה הוא עולה להעיד. אז הוא מוסר גרסה שסותרת את אמרתו, לא ניתן להגיש את האמרה שלו באמצעות 10א, אבל ניתן להגיש את האמרה שלו נגד נאשם 2.

השאלה היא אם האמרה נפסלה, מדוע היא יכולה להיות אמרה כשרה נגד נאשם 2? התשובה לכך היא שמבחני הקבילות של ס' 12 הם קשים יותר ממבחני הקבילות של 10א. ס' 10א לא מכיל מבחני קבילות (לא מדבר על חופשי ומרצון). לפי 10א, במקרה של סתירה בין הגרסה במשטרה לבין הגרסה בבית המשפט, ניתן להגיש את האמרה במשטרה לבית המשפט.

 

סיכום:

• הודיית חוץ של נאשם היא ראיה נגדו בלבד. גם אם הוא מפליל אדם אחר כל עוד הוא לא עוד במשפט, זה יפליל רק אותו.

• אמרת חוץ של נאשם לא תשמש נגדו במידה שהיא לא קבילה עצמו ולא ניתן להגיש אותה לפי ס' 10א נגדו עצמו.

• אמרת חוץ של נאשם יכולה לשמש כנגד נאשמים אחרים שנאשמים איתו בתיק ברגע שהוא עד במשפט. כלומר, מעיד במשפט.

   

  ע"פ 4004/93 יעקובוביץ נ' מ"י – היה מדובר באדם שהלווה כספים בשוק האפור והחייבים שלו לא רצו לשלם. הוא הסתכסך איתם ונקבעה פגישה. הוא הרגיש שהפגישה מסוכנת ואמר לאמו בטלפון שהוא חושש. בפגישה הוא נרצח. שני החייבים הם אב ובן והם הוחזקו במעצר. האב שתק ובן פטפט בפני מדובב. הבעיה הייתה שלא כל מה שאמר למדובב הוקלט והוסרט – חלק מהתנועות שעשה בידיו תוך כדי דיבור לא הוקלטו. בין אחת השאלות שעלו במשפט, ביהמ"ש שאל את עצמו הם יש ראיות מספיקות נגד האב והבן.

  יש כאן מצב שבו אחד הנאשמים (הבן) מדבר בדרך זו או אחרת, לא בפני שוטר רגיל אלא בפני מדובב, והמדובב מספר את מה ששמע לשוטר, שכותב את הדברים, כי המדובב לא שלט בעברית.

  השאלה היא האם הדבר מקיים את דרישת הכתב של 10א, הרי השוטר כותב עדות שמיעה מכלי שלישי. הש' מצא בדעת הרוב לא הסכים לקבל זאת.

  הש' קדמי בדעת מיעוט אמר שהשאלה היא יישומית ויש מקרים שבהם עדות השמיעה הראשונה בכלי הראשון יכולה להיות מפוקפקת מאוד, ויש מקרים שההעברה בין הכלי השני לשלישי יכולה להיות טובה מאוד. הרי המדובב הפך בעצם את השוטר לאמצעי הקלטה שלו. הוא אמר שניתן לקבל את הדברים שנכתבו, ואח"כ לבדוק את המשקל שלהם.

  פסה"ד של מצא הפך להלכה מחייבת עד היום.

   

קריאת רשות:

פס"ד יעקובוביץ': חלפן כספים שנרצח ע"י האב והבן ע"י חניקה. האב היה בתא מעצר א' והבן בתא מעצר ב'. נכנסו מדובבים לשני התאים.האב לא אמר כלום אך הבן הציג למדובב בסימנים ובתנועות כיצד הם חנקו את הקורבן, החביאו את הקורבן במטען. בפס"ד התעוררו 2 בעיות:

1. מדובר בתנועות של חניקה אותם עשה הבן למדובב- כל השופטים הסכימו פה אחד כי תנועות וסימנים כשמתועדים, מהווים אמרה בכתב.
2. הייתה עדות שמיעה מתוך עדות שמיעה היינו, העד מסר למדובב והמדובב לא תיעד אלא הלך סיפר לשוטר והוא העלה על כתב ונשאלה השאלה האם זה אמרה בכתב של הד או המדובב?

 

המחלוקת הייתה לגבי הבעיה השנייה. השאלה הייתה האם האמרה שהחוקר אמר, האם זו אמרה בכתב לצורך ס' 10א? הבן זה הכלי הראשון, המדובב זה הכלי השני והחוקר זה הכלי השלישי- המחלוקת/ השאלה הייתה האם זו אמרה בכתב של הבן או האם זו אמרה בכתב של המדובב? על זו הייתה המחלוקת ולפי קדמי במיעוט אומר שזה עניין טכני, מה שחשוב זה שדברי הבן כפי שקלט המדובב והכתיב זאת לחוקר, זה מספיק וזו אמרה בכתב של העד ואין משמעות לכך שהאמרה נתנה לגורם שלישי, העיקר הוא שתוכן דברי החוקר, ישקף את מה שאמר העד ז"א, קדמי מרחיב מאוד את ס' 10א- קדמי אומר שהעיקר הוא שאמרה שנאמרה ע"י העד נעשתה ע"י השומע בנסיבות שאינן מקימות חשש שמע עוותה משמעותה. דעת הרוב של שטרסברג כהן ומצא הם חולקים על קדמי ולגישתם אין לקבל אמרה בכתב שנתקבלה מכלי שלישי- הסיבה היא לטענת מצא היא שאמרה כזו זו אמרה של הגורם השני ולא של העד עצמו היינו זו אמרה של המדובב ולא של העד.

 

פס"ד יעקובוביץ' - היו 2 בעיות .

השופט קדמי אומר שאין משמעות לכך שאמרה ניתנה מגורם שלישי, העיקר הוא שתוכן הדברים שכתב החוקר תואמים את מה שהעיד אחר. הוא מרחיב את ס' 10א בדבריו. אמרה שנעשתה ע"י עד בע"פ נרשמה ע"י השומע בנסיבות שאינן מקימות חשש שמע עוותה משמעותה – זו דעת המיעוט.

השופט מצא והשופטת שטסברג כהן- דעת הרוב- וזו ההלכה- הם חולקים על עמדתו המרחיבה של קדמי. לגישתם אין לקבל אמרה בכתב שנתקבלה מכלי שלישי. מצא אומר כי אמרה כזו זו אמרה של הגורם השני ולא של העד. ז"א שהאמרה היא של המדובב ולא של המקור. ההלכה היום היא שאמרה מגורם שלישי, היא לא קבילה, כי לא יצאה מהעד, אלא היו כמה חוליות בדרך.

עד כאן.

 

*. אין מניעה מלעשות שימוש בהודעות החוץ שמסר נאשם א' לחובתו של נאשם ב' שכן "נאשם-משותף, המעיד בפרשת ההגנה כעד לעצמו – יהיה 'עד במשפט' כמשמעותו בסעיף 10א; וניתן להגיש 'אמרת חוץ' שלו כראיה נגד נאשמים-משותפים, לאותו כתב אישום, לרבות הודיית חוץ שמסר במסגרת חקירתו"

 

פס"ד יעקובוביץ'' – עדות מפי השמועה מסדר שני : כאשר התיעוד בכתב הוא לא מיד ראשונה, אלא הוא עדות שמיעה מסדר שני אז היא לא תהיה קבילה.בפס"ד דובר על עדות של המדובב שנרשמה ע"י השוטר ולכן נפסלה, כי השוטר רשם עדות שמיעה.

 

עד פה עשיתי הקלטה

 

סוכם: ע"י עו"ד ניר והב – ניר והב משרד עורכי דין ראש העין