דיני קניין

בס"ד

 

דיני קניין – ד"ר חגי ויניצקי

 

שיעור 1

 

מרכיבי הציון: 10% עבודה, 90% מבחן.

 

ניתן חלק את סוגי הנכסים ל-3 קבוצות:

1. מקרקעין – real property
2. מיטלטלין – personal property
3. לא מוחשיים – intangible property : זכויות המתחלקות ל2 קבוצות של זכויות:

1. זכויות מתחום הקניין רוחני :

• פטנט – המצאה שיש בה חידוש שאף אחד בעולם לא כתב/אמר אותה ויש בה התקדמות המצאתית הקשורה למוצר או תהליך ושנרשם ברשם הפטנטים בהגנה טריטוריאלית היכן שהפטנט נרשם, הפטנט נותן מונופול ל-20 שנה.
• מדגם – דומה לפטנט אך מדובר ברעיונות לגבי עיצוב של משהו ולא לגבי מוצרים כאשר הרעיון המבריק לא בפונקציונאליות של המוצר אלא בעיצוב שלו, הרישום מתבצע אצל אותו רשם של הפטנטים כאשר יש מונופול של 5 שנים עם אפשרות להארכה של עוד 5 ועוד חמש עד ל- 15 שנה.
• זן מטפח – מדובר בהמצאה של משהו הקשור לצמחים.
• זכות יוצרים – לא מגינה על רעיונות אלא על ביטוי של הרעיון, דרך הביטוי האישית של האדם ולא הרעיון עצמו הוא המוגן כגון תוכנה, ספר וכדו' זכות יוצרים הינה 70 שנה ממות המחבר.
• סימן מסחרי – עוסק בלוגו כמו של קוקה קולה, פיצה וכדו' זה יכול להיות גם דו או תלת מימדי , כינוי זה נועד שהאנשים יכלו לייחס את המוצר למקום.
• כינוי מקור – סוג של סימן מסחר אך מיוחד בכך שהוא שם שמצביע גם על המקום הגיאוגרפי שממנו מגיע המוצר ומייחס לו תכונות מיוחדות.
•  והסוד המסחרי – כל מידע סודי שמקנה יתרון כלכלי למי שיודע אותו על פני מי שלא יודע אותו ולא מספיק שהוא סודי אלא צריך גם שלא יהיה ניתן לגילוי כדין בנקל וחייבים לנהוג בסוד בהתאם לכך שהוא סודי ומי שגוזל סוד מסחרי הוא מבצע עוולת גזל סוד מסחרי.

             

2.   זכויות כלפי חייב מוגדר:

•    כמו זכות שיש לנושה כלפי חייב מוגדר שמטילות עליו לבצע מעשה או שירות מסוים עבור הנושה – זכויות אלו כלפי חייבים מוגדרים יכולים להיווצר מכח הסכם או מכח עוולה נזיקית או מכח דיני עשיית עושר או אפילו מכח הדין למשל מזונות.
•    זכות אובליגטורית בנכס. למשל – חוזה למכירת דירה. יש התחייבות של המוכר להעביר את הדירה, אך מה שמחייב מבחינת בעלות זה הרישום בטאבו. כל עוד קיים חוזה ולא נעשה רישום בטאבו, לקונה יש זכות אובליגטורית לבעלות על הדירה. לזכות הזו קוראים כיום "זכות מעין קניינית". זכויות הן נכס קנייני והן בעלות הורשה.

 

זכות מעין קניינית – זכות אובליגטורית (מכיוון שהמוכר הוא בעל החוב) לרכישת זכות קניינית בנכס.

שתי זכויות משנה קנייניות:

1. זיקת הנאה – הינה זכות קניינית, לדוגמא שביל שנמצא בתוך גינת בית וניתן ליצור הסכם עם בעל הבית על מנת לעבור בשביל בכדי להגיע לצד השני.

2. זכות קדימה – זכות סירוב ראשונים- זכות שנרשמת בטאבו וברגע שהיא רשומה בטאבו היא הופכת לקניינית (אישור בטאבו יכול להימשך שנים), כמו הערת אזהרה.

 

הסבר:

זכות מעין קניינית – זוהי זכות אובליגטורית לרכישת זכות קניינית (לדוג' בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה, זכות קדימה) בנכס (לדוג' מטלטלין, מקרקעין, זכות (לדוג' קניין רוחני, זכות אובליגטורית= כסף או שירות, זכות מעין קניינית).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

"סקיצת הזכויות":

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                                                                   שיעור 2

 

מהו נכס?

יש מחלו' בספרות בעניין זה לגבי מהו נכס.

דבר הניתן להמרה בכסף עפ"י חוק- פרופ' וייסמן ולרנר חושבים שלא כל דבר יכול להיות נכס רק מה שאפשר להמירו בכסף – רק נכס שניתן למוכרו. אם יש משאב מסוים שעפ"י החוק לא ניתן למוכרו אפילו אם ניתן לתת אותו במתנה אך א"א למוכרו מבחינתם הדבר הזה הוא לא נכס. יש לזה חשיבות גדולה כי למשל סחר באיברים עפ"י גישה זו שרוב המדינות אוסרות על מכירה אך מתירות מתנה וזו החלטה ערכית וכן גם בארה"ב שהיה תקופה שאסור למכור אלכוהול א"כ לגישתם אלכוהול ואיברים אינם נכס.

דבר הניתן להמרה בכסף עפ"י נוהג - יש שעושים אבחנה בין מה שהחוק אוסר/מתיר למה שבפועל קיים וטוענים שגם לפי גישת לרנר וויסמן אם בפועל מוכרים ויש לזה שוק זה ייקרא נכס –לרנר וויסמן ספציפית מדברים על מה שנמכר עפ"י חוק.

אם כן,אם מקבלים תמורה על תרומת דם הדם הוא נכס וכן תרומת זרע, הזרע יהיה נכס לשיטה זו.

יש לעשות אבחנה בין מצב שמקבלים כסף עבור המשאב לבין תמורה שלא ניתנת עבור המשאב לדוג' בפונדקאות בס' 6 נאמר לאפשר לוועדה לשלם תשלומים על אובדן הכנסה, כושר השתכרות וכו' החוק נותן אם כן פיצוי על נזק שנגרם ולא תמורה על המשאב וא"כ זה לא הופך את הרחם לנכס. כנ"ל יהיה גם לגבי השתלת איברים כיום לא קיים חוק בנושא אך בהצע"ח נאמר שיינתן כסף פיצוי תמורת הזמן שאבד, כושר השתכרות וכדו'.

 

לפעמים גם קורה תהליך הפוך, דבר שלא היה נכס והוא הופך להיות נכס – לדוג' – המספר הירוק של מונית, בעבר זו הייתה זכות אישית שלא ניתנת למכירה אבל התפתח שוק של מכירת הרישיונות ובסופו של דבר המחוקק נאלץ להכיר בזה, זה מופיע בתקנות התעבורה שם נאמר במפורש שניתן למכור את רישיון המונית מה שבעצם הופך אותו לנכס. לעומת זאת זיכיונות לקווי שירות לא ניתן למכור וא"כ זה נשאר במצב של "לא נכס".

 

כל חפץ או זכות - כ"ז נכון לפי ויסמן ולרנר אך פרופ' מיגל דויטש וטדסקי טוענים שנכס אינו עניין ערכי אם ניתן למכור אותו או שלא אלא נכס הוא כל חפץ או זכות ואין לזה עניין למושגים משפטיים, אלא זה כולל אפילו גרוטאה.

 

האם חשוב לדעת לגבי נכס אם הוא מקרקעין, מיטלטלין או זכויות ?

 

נראה שיש דינים שונים לגבי מקרקעין, מיטלטלין או זכויות ולכן יש חשיבות לסיווג. באופן כללי אין הבדל בין הדברים.

לדוג' – חוק המכר – שם רואים שהוא מותאם הכי טוב למיטלטלין ויש סעיפים שעוסקים רק במיטלטלין כמו ס' 32 תקנת השוק, אבל מי שקורא טוב את החוק רואה שס' 4א נועד אומנם למכר מיטלטלין אך יחול בשינויים המחויבים גם על מכר של מקרקעין וזכויות. ["שינוים מחויבים" אומנם מהווה קצת בעיה כי לדוג' במכר, מושג זה אומר שבמכירת מקרקעין יקבע חוק המקרקעין לפיו, המכר הוא לא במסירה אלא בתשלום]. כנ"ל לגבי זכויות שלא שייך בהם "מסירה" וא"כ מה שיחול לגבי זכויות יהיה המועד שסיכמו הצדדים ואם לא קבעו אנחנו נניח שהמדובר בסיום העבודה או בגמר התשלומים אך המחוקק לא עשה את העבודה אבל בכל אופן רואים שיש שאיפה לאחד את הדינים שיהיו דומים.

דוג' דומה זה חוק השכירות והשאילה בס' א שם נאמר שהחוק חל על מקרקעין ומיטלטלין ובשינויים המחויבים בשכירות של זכויות – גם כאן "השינויים המחויבים" זהו מונח קצת בעייתי אך גם כאן רואים שיש רצון ומגמה לאחד את הדינים.

דוג' נוספת – ס' 1ב לחוק המתנה – מראש אומר שחוק זה חל גם על מקרקעין, מיטלטלין וזכויות.

 

נלמד בהמשך שבחוק המקרקעין ישנם סעיפים 15-20 העוסקים בשאלה איך בעלים של מקרקעין יכול להגן על זכויותיו, בחוק המטלטלין ס' 8 נאמר שסעיפים אלו של חוק המקרקעין יחולו גם על מיטלטלין בשינויים המחויבים. יש גם דבר שנקרא הסכם שיתוף – הסדר השותפות בנכס, הסכם שיתוף כזה ניתן לרושמו בטאבו וחשוב אף לרושמו כי אז הוא הופך להיות קנייני, חוק המיטלטלין בס' 9ה שואב דינים אלו של הסכם שיתוף ומחיל אותם על הסכם שיתוף במיטלטלין – גם כאן רואים רצון לאחד.

בס' 15א לחוק המיטלטלין נאמר שכל מה שנקבע לגבי מיטלטלין יחול גם על זכויות וזה עוד יותר מורכב אך זה רצון המחוקק לעשות לעצמו חיים קלים מחד ומאידך לדאוג לאחידות ההסדרים.

ס' 13(א) לחוק המיטלטלין מחיל את כל הוראותיו, כולל אלה השואבות מחוק המקרקעין, " בשינויים המחויבים" על זכויות.

בקודקס בחלק מהמקרים יש שינויים בנושא זה לדוג' – פרק ההגנה על בעלות והחזקה מראש הוא מחיל אותם לגבי כל הנכסים, אך גם שם לא השתנה הרבה (ס' 6 לקודקס).

 

איפה בא לידי ביטוי השינוי בדינים בין מקרקעין, מיטלטלין וזכויות?

1. הדרכים להעברת בעלות – בחוק המקרקעין בס' 8 הזכויות נוצרות רק ברישום, לעומת זאת, העברת בעלות במיטלטלין אינה נוצרת ברישום אפילו כאשר ישנו מרשם המסדיר את אותו נכס לדוג'- מרשם כלי הרכב המנועי העוסק בנכסים של מכוניות וכשמוכרים מכונית דואגים להעביר בעלות במרשם כלי הרכב אך עדיין הבעלות בכלי רכב מנועי ובכלי טיס או בציוד הנדסי שיש להם מרשם בפני עצמו, למרות שעפ"י חוק צריך להעביר בעלות ברישום אך הבעלות עצמה אינה עוברת ברישום אלא עוברת עפ"י ס' 33 לחוק המכר שאומר שהבעלות במיטלטלין עוברת במועד שקבעו הצדדים ואם לא קבעו מועד כזה במועד המסירה וזה יכול להיות גם לפני מועד הרישום במרשם הרלוונטי וזה הבדל גדול בין מקרקעין שם הרישום הוא קונסטיטוטיבי הוא יוצר את הבעלות לעומת מיטלטלין שם הרישום הוא ניהולי בלבד. כלי שייט שונה ממיטלטלין רגילים ושם באמת הבעלות עוברת ברישום במרשם כלי השייט והרישום הינו קונסטיטוטיבי כמקרקעין.
2. בדיני חוזים התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב שקבועה בס' 8 והיא דרישת כתב מהותית באופן עקרוני וזה רק במקרקעין. במיטלטלין התחייבות לביצוע עסקה במיטלטלין אינה טעונה מסמך בכתב. יש חריג כאשר אני מתחייב לבצע עסקה מסוג מסוים כגון עסקת מתנה עפ"י ס' ב לחוק המתנה טעון מסמך בכתב וזו דרישת כתב מהותית וזה חל לגבי כל סוג הנכסים גם במיטלטלין וזכויות.

בקודקס בס' 548 מרחיבים את דרישת הכתב, גם למקרים של התחיבות להמחאת זכות מעין קניינית במקרקעין, למעשה זה רק לעסקאות במקרקעין.

1. ישנן זכויות קנייניות שאפשריות עפ"י דין רק לגבי מקרקעין שאינן קיימות לגבי מיטלטלין וזכויות, למשל: זיקת הנאה – זיקת הנאה זה למשל כאשר אדם עובר במקרקעין מכח הסכם או מכח שנים כאשר למשל אני עובר במקום מסוים 30 שנה וזה שייך רק במקרקעין ואין זיקת הנאה במיטלטלין, וזכות קדימה – אם לשכני יש קרקע צמודה אלי אני רוצה שתהיה לי זכות קדימה אם הוא ירצה למכור, לקנות את הקרקע וזה שייך גם במקרקעין.
2. יש מקרה הפוך, דינים השייכים רק במיטלטלין למשל: תפיסה ע"י החזקה והפקרה ע"י חזרה לכלל וזה שייך גם במיטלטלין – הדין לא מכיר ברכישת זכות בעלות במקרקעין ע"י תפיסתם.
3. השבת אבידה – מי שמוצא מיטלטלין זוכה בהם בתנאים מסוימים וזה שייך רק במיטלטלין ולא במקרקעין.
4. דיני ההפקעות – ישנם חוקים שבאמצעותם ניתן להפקיע מקרקעין, וזה שייך רק במקרקעין ולא במיטלטלין שם לא ניתן להפקיע בעלות (ניתן אומנם להפקיע שימוש בשעת חירום ומלחמה אך לא הפקעת בעלות).
5. דרכי הוצל"פ – שונה ממיטלטלין למקרקעין – במקרקעין תוך 30 יום מהרגע ששמו את הודעת העיקול ניתן להוציאם למכירה לעומת מיטלטלין שמספיקים 7 ימים להוציאם למכירה.
6. דיני התיישנות – יש הבדל בדיני ההתיישנות בין מקרקעין, זכויות או מיטלטלין.

מיטלטלין וזכויות, זה 7 שנים. לגבי מטלטלין שלא עברו הסדר זה 15 שנה, מטלטלין שעברו הסדר אין התיישנות (לגבי הבעלות).

 

בקודקס בפרק נכסים בחוברת, שם זה מתייחס להוראות ביחס לנכסים. יש הוראות ביחס לכלל הנכסים שחלים לגבי כל הנכסים.

לגבי הזכויות יש מה שנקרא דיני תחרות זכויות – אדם שהתחיל למכור לאדם ומכרה לאחר במקביל או לאחר מכן – מצב בו שני אנשים מתמודדים על אותם זכויות באותו נכס. בקודקס שמו את זה בפרק של הוראות כלליות.

עוד פרק שנמצא שם זה פרק שיתוף בנכסים – כל דיני השיתוף ששייכים לכלל הנכסים.

עוד תת פרק .. כמו זכות המשכון, זכות הפירעון, גם נמצא בפרק הוראות לכלל הנכסים.

 

אך בכל זאת ישנם דינים שחייבים להפריד אותם ולכן בתת הפרק השלישי שמו את ההוראות המיוחדות למקרקעין. שם מופיעים דינים כמו נטיעה בגינתו של השכן ששיך רק במקרקעין או משכנתא ששייך גם למקרקעין (אומנם שייך גם בכלי טייס אך זה לא נכנס לקודקס). ישנם גם זכויות מיוחדות שקיימות רק במקרקעין כמו זיקת הנאה וזכות קדימה מופיעות שם.

 

לאחר פרק זה יש תת פרק עם הוראות מיוחדות במיטלטלין – כמו חיבור ועירוב של מיטלטלין שהזכרנו שמופיע שם כמו גם זכייה מההפקר והפקרה שגם מופיע שם כמו גם דיני השבת אבידה ששייך רק במיטלטלין שמופיע שם.

 

יש דינים מיוחדים רק לזכויות אך רוב הדינים המיוחדים לגביהם הוא רק שלגביהם לא שייכים דינים מסוימים.

 

שלושת הסיבות להבדלים בדינים בין מקרקעין, מיטלטלין וזכויות:

1. היבט פיסי – המקרקעין הוא משאב מוגבל לעומת מיטלטלין שניתן לייצר מהם כמה שרוצים באם יש כסף.. ישנם דינים שבאים לצמצם כמה שאפשר התחייבויות שאנשים מתחייבים שלא למכור מקרקעין, משום שהסיבה שאדם רוצה למכור מקרקעין זה בגלל שהוא לא מנצל אותם כפי שצריך וכיוון שהוא משאב מוגבל החברה מעוניינת שהמקרקעין יהיו אצל מי שמנצל אותם בצורה הטובה ביותר ולכן למשל אם מגבילים מכירה של מקרקעין ל- 20 שנה החוק קובע שההגבלה תקפה רק לחמש שנים. דוגמא לנכונות טענה זו הוא סעיף 9ה לחוק המיטלטלין העוסק בהסכם שיתוף במיטלטלין והוא שואב את הסעיפים לגבי הסכם שיתוף מחוק המקרקעין; בס' 34ב לחוק המקרקעין שהוא אחד מהסעיפים העוסקים בהסכם שיתוף מקרקעין נאמר שהתחייבות להגבלת מכירת קרקע מוגבלת לחמש שנים וסעיף זה של חוק המיטלטלין לא שואב מחוק המקרקעין מהסיבה שאמרנו כי למיטלטלין אין הגבלה כיוון שניתן לייצר תמיד עוד מיטלטלין, היבט נוסף לסיבה להבדל בהיבט הפיסי הוא ניידות/אי ניידות מקרקעין לא ניתן להחביא ולכן לגביהם שייך משכנתא משא"כ לגבי מיטלטלין.
2. היבט כלכלי – השווי של מקרקעין כנכס הוא בד"כ הנכס העיקרי אצל רובינו לעומת המיטלטלין והזכויות ולכן זה יוצר הבדלים בדינים – למשל: דרישת הכתב במקרקעין נובעת מכך שכיוון שמקרקעין זה הנכס החשוב והמהותי בחיינו ולכן לא רוצים שזה יהיה בהבל פה ולכן גם במכירת מקרקעין ע"י אפוטרופוס צריך אישור בית משפט בגלל שזה הנכס החשוב והמהותי בחיי האנשים ולכן נותנים לזה חשיבות גדולה יותר מאשר מכר מיטלטלין.
3. היבט פסיכולוגי – ההיבט הפסיכולוגי שונה ממקרקעין למיטלטלין כאשר במקרקעין האדם מתייחס אליהם כבעלי קשר אישי איליו בשונה ממיטלטלין – לדוג'- בפק' המיסים וגביה לפי החוק קודם הם חייבים למצות את המיטלטלין לפני שהם מגיעים למקרקעין מתוך התחשבות בכך שמקרקעין האדם קשור אליהם יותר, כמו גם בהוצל"פ זו הסיבה שמקרקעין הארכה למכירת הנכס גדולה יותר כי הקשר לאדם גבוה יותר במקרקעין ולכן נותנים יותר זמן להתארגן לפני שלוקחים את המקרקעין, דוג' נוספת – פירוק שיתוף – יש פירוק שיתוף בעין ויש פירוק שיתוף ע"י כך שמוכרים לצד שלישי ומחלקים את הכסף במקרקעין על השופט לנסות קודם לעשות פירוק שיתוף בעין ורק אם לא ניתן אז עושים פירוק שיתוף בכסף בגלל החשיבות הפסיכולוגית שיש במקרקעין לעומת מיטלטלין שאין לשופט הוראה לנסות לבצע פירוק שיתוף בעין.

בקודקס ס' 527 – אותו הסדר למקרקעין ולמיטלטלין, קודם כל חלוקה בעין ורק אם אי אפשר אז עושים מכירה.

 

כעת נסביר מה ההגדרות של כל נכס בפני עצמו, מקרקעין, מיטלטלין וזכויות:

 

מקרקעין – בחוק המקרקעין בס' 1 ישנה הגדרה למקרקעין – "קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע זולת מחוברים הניתנים להפרדה" אך יש לנו בעיה כי בס' 11 לחוק המקרקעין (בתת הפרק של בעלות) שם הוא קובע עומק וגובה ואומר שהבעלות היא גם לכל העומק וגם לכל הגובה בכפוף להלכות המים וכו' ובכפוף לכך שיש לתת לעבור באוויר שלך ובס' 12 רישא נותן הגדרה חוזרת להגדרה בס' 1 בתוספת חשובה "ואין נפקא מינה אם המקרקעין חוברו או נוטעו ע"י הבעלים או ע"י אדם אחר. חוץ מזה יש גם את סעיף 13 שברישא שלו אומר שעסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בס' ? עד 11 דהיינו שלא ניתן להפריד את העסקה במקרקעין לחלקים, לדוג' למשכן רק את המבנה ולא את השטח. הבעייתיות בסעיף הזה היא שחלק מההגדרות נמצאות רק בפרק של בעלות והיו צריכות להיות בפרק של ההגדרות הכלליות וזה יכול ליצור בעיה כאשר אדם שוכר חלקה או ממשכנים חלקה מסוימת לגביו לכאורה יחולו רק סעיפי ההגדרה של ההגדרות הכלליות ולא אלו שבפרק הבעלות. הבעיה בחלקה נפתרת כי ס' 13 אומר שלא ניתן לעשות עסקה מבלי שהיא תכלול את כל מה שיש ב- סעיפים 11 ו- 12 וא"כ לכאורה פתרנו את הבעיה שכשמשכירים את החלקה זה כולל עומק וגובה ואם כן כשמשכירים חלקה מסוימת זה כולל את הכל אלא שבפרשנות לחוק המקרקעין עסקה במקרקעין היא העסקה הקניינית-ריאלית והיינו שאם אני השכרת י למישהו את הנכס והעסקה בוצעה, וכנ"ל כשמשכנתי את הנכס זה אכן כולל את הכל אבל כאשר נמצאים במצב של התחייבות חוזית ואין לנו עסקה שלמה, קניינית אז עדיין זו לא עסקה במקרקעין ואם כן היא כוללת רק את ההגדרות שבסעיף 1 ולא את אלו שבסעיפים 11,12,13 .

בעיה נוספת היא שעסקה במקרקעין זו עסקה רצונית אבל לפעמים חלק מהבעלות או הבעלות לא נעשית כעסקה רצונית כמו בהפקעה למשל ואם כן לגבי ההפקעה כיוון שאינה "עסקה" יחולו לגביה רק את ההגדרות הכלליות שבס' 1 וזה לא יכלול את הנאמר בפרק הבעלות שזה כולל את כל מה שמחובר וכו'.

יש היבט נוסף, יש נכסים שעוברים לא באמצעות עסקה אלא בירושה שהיא לא עסקה ולגביה אם כן לא יחולו ההגדרות שבפרק הבעלות שאמורים לגבי "עסקה" בלבד. והבעיה בכך היא שאם למשל אני משכיר נכס, הוא לא יכלול את האוויר שמעל לקרקע.

 

בפס"ד בצלאל נ' סימן טוב – היה שם בניין עם שתי דירות עליונות ושתי תחתונות – השטח הוא בד"כ שטח משותף, שם דובר על נכס שלא נרשם בשום מקום אבל נעשה שם הסכם שיתוף בו נאמר כי בעל הדירה התחתונה, בצלאל ,הגינה שליד דירתו היא באחזקתו הבלעדית. אם הסכם שיתוף נרשם בטאבו הוא הופך להיות קנייני אבל כיוון שכל הדירה לא הייתה רשומה לא היה ניתן לרשום בטאבו. בעל הדירה העליונה, סימן טוב רצה להרחיב את דירתו מעל הגינה שבאחזקת בצלאל. בצלאל טען מס' טענות וגם לפי הסגת גבול במקרקעין שכיוון שמקרקעין כוללים גם את חלל הרום של המקרקעין אם כן זו הסגת גבול במקרקעין בפלישתו לאוויר ולחלל הרום שמעל המקרקעין. (אפי' שמעבר מותר אך זה שימוש קבוע). זה הגיע לעליון שם הש' חיים כהן בחן האם יש כאן הסגת גבול? אך הוא אמר שלבצלאל לא היה בעלות בגינה אלא זכות חוזית בגינה להחזקה ייחודית שלא הגיעה לרמה קניינית ולגבי זכות חוזית בגינה לא חל ההגדרה של מקרקעין שבפרק הבעלות אלא ההגדרה הכללית שבס' 1 שם לא דובר על חלל הרום ולכן הוא עושה איזשהו היקש ממקום אחר לכלול את חלל הרום בזכות בצלאל ולכן הפך את צו המניעה לצו סופי ומוחלט.

פרופ' ויסמן כביקורת על פסק הדין אומר שעסקה במקרקעין היא עסקה קניינית וכאן זה לא הגיעה לרמה קניינית וזו אם כן זכות חוזית שבה אין לו את חלל הרום כיוון שחלל הרום מופיע רק בפרק הבעלות.

גם בקודקס זה לא נפתר שם ס' 598 ו- 599 (המקבילים לס' 11 ו- 13??) מופיעים בפרק הבעלות ורק שם אוזכר עניין הגובה והעומק.

 

זכות הבעלות במקרקעין כאמור, היא לכל העומק ולכל הגובה, השאלה היא עד כמה?

רעיון זה נלקח מהתלמוד שם נאמר שהבעלות היא מתהום ערה ועד רום רקיע.

בפס"ד רדומינסקי נאמר שם שהבעלות מסתיימת בשכבת האוויר שמעל פני האדמה אך לא מתפשטת לחלל החיצון.

בהצעה"ח המקרקעין רצו להגיד שחלל הרום יהיה מוגבל עד לגבול יכולת הניצול המעשי (פרופ' דויטש טען שככל שהזכות מעשית יותר הופכת ליותר חזקה) וגם בקודקס בהצעה הכניסו את ההגבלה לחלל הרום לגבול יכולת הניצול המעשי ושם אף הוסיפו הגבלה זו גם לגבי העומק ולא רק לגבי חלל הרום אך בתזכיר השמיטו את זה. זה לא סתם עניין של מה בכך, אם ניקח את פס"ד אקונס עם המנהרות הכרמל שם הייתה בעיה כי המדינה הפקיעה שם לא את זכות הבעלות בשטח התת- קרקעי אלא את זכות ההחזקה והשימוש בחלק התת- קרקעי – (היא עשתה את זה בטעות שנדבר עליה בנושא אחר), באו בעלי הקרקע ואמרו שזה יוצר להם בעיה כי אם יורדים למרתף זה הסגת גבול של המדינה אן אם רוצים לבנות בית משותף לא יוכלו ליצוק יסודות ושם המדינה לא הייתה צריכה את זה כי המנהרות הם 200 מטר מתחת לפני הקרקע. הש' מרים נויבך אמרה שם שהמדינה צריכה להפקיע רק היכן שמתבצע השימוש האמיתי / התוואי המעשי בגלל בעיות אלו – כל הסיפור הזה היה נמנע אם היה כתוב בהצעה של הקודקס שהבעלות היא רק בשטח הניצול המעשי כי אז 200 מטר מתחת לפני הקרקע זה לא מעשי מבחינת הבעלים.

לגבי המים, שמתחת לפני הקרקע יש את חוק המים שקובע כי המים שייכים למדינה וכן לגבי מחצבים ונפט ששייכים למדינה כמו גם עתיקות שגם שייכים למדינה לפי ס' 2 לחוק העתיקות אומנם בס' 4 לחוק העתיקות מאפשרים לאדם לקבל איזשהו פרס אם הוא מביא עתיקה לחוק העתיקות למוסר .

לגבי חלל הרום החוק אומר שיש לאפשר מעבר, המשמעות לזה הוא חוק הטיס בס' 11 שם הוא יוצר את הכלל שאם מדובר בטיסה סבירה לא ניתן למנוע אותה רק לקבל פיצוי באם נגרם נזק.

פרופ' מיגל דויטש טוען שיש להוסיף עוד תנאי של תום לב כי אם זה נעשה לצורכי ריגול זה לא סביר שלא ניתן יהיה למנוע את זה ורק לקבל פיצוי.

 

לקרוא את פסה"ד לצורך השיעור הבא.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

שיעור 3

 

היום נסיים את סוגי הנכסים, נעבור לסיווג הזכויות. דיברנו על חלל הרום והעומק. לגבי מעבר, אם זה דבר קבוע כגון פרסומת זה לא נחשב מעבר וזה אסור. בדומה למקרה זה היה מקרה בפס"ד רדומינסקי נ' פרידמן – דייר מוגן (חוק הגנת הדייר יוצר שני דברים: אם הדיירות הופכת מוגנת אז אסור לך לעשות 2 דברים: 1. אסור לך לעלות את שכר הדירה. 2. אסור לך להוציא את הדיירים מהבית. אחת הדרכים להפוך לדייר מוגן זה לשלם דמי מפתח- כלומר, לשלם שליש ממחיר הדירה. ברגע שדייר נפטר אז נגמרת הדיירת המוגנת) בערוב ימין שגרה איתו ביתו (לגבי הדיירות המוגנת אם ביתו הייתה מוכרת כגרה איתו במיתתו היא הייתה הופכת לדיירת המוגנת) בעלת הבית רצתה שהבת תחתום שהיא רק אורחת אצל אביה והיא לא רצתה לחתום ולכן החליטו להציק לה. הדיירת המוגנת העבירה חוט טלויזיה מעל שטחה, ולכן הגישה בקשה לצו לסילוק חוט האנטנה בטענה שלא מדובר במעבר בחלל הרום אלא בשימוש קבוע בחלל הרום של המקרקעין שלה. השופט זוסמן אמר שלמעשה הם רוצים ללחוץ אותה על כך שהיא לא הסכימה לחתום ולכן הוא מצא אפשרות שלא לשעות לבקשת בעלת הבית ע"י סעיף 74 לחוק המקרקעין שנותן אפשרות לביהמ"ש שלא להוציא צו במקרקעין אם מדובר בנזק קטן ושניתן לפיצוי.

השופט חיים כהן הגדיל לעשות, גם הצטרף לשופט זוסמן וגם הביא את ס' 17 לחוק המקרקעין הנמצא בפרק העוסק בהגנה על הבעלות וההחזקה. ס' 17 אומר שמי שמחזיק במקרקעין רשאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות בקרקע שיימנע מלעשות כל שימוש המפריע בשימוש במקרקעין, ואמר חיים כהן שהפרעה צריכה להיות משהו ממשי ומשמעותי ואם מדובר בדבר של מה בכך לא מדובר בהפרעה לשימוש במקרקעין. הוא הביא גם את ס' 14 שאומר שאם אתה בעלים במקרקעין אתה לא יכול לגרום נזק לאחר ואם כן נכון שהיא בעלת המקרקעין ונכון שהוא פולש לתחום שלה אך לא יתכן שתשתמש בזכות שלה לגרום נזק או אי נוחות לאחר וכיוון שהיא תובעת אותם רק בכדי ללחוץ עליהם אין זו זכותם.

 

קריאת רשות:

על פסק הדין הזה כתב פרופ' גולדנברג מאמר ונתן 6 נימוקים נגד פסק הדין:

1. השימוש בס' 74 – לא מדובר בתביעת נזיקין אלא תביעה קניינית וא"כ מה לנו ולסעיף 74 המדבר על עוולות נזיקין.
2. לגבי ההפרעה – אומר גולדנברג שלא כתוב בס' 17 שנדרש הפרעה מהותית.
3. מה שנטען שלא מדובר בעניין של מה בכך כיוון שאף אחד לא חושב לבנות – טוען שזה נוגד את כל התפיסה של עניין הבעלות.
4. ס' 4 לפקודת הנזיקין אומר שמעשה של מה בכך אינו נחשב עוולה וההגדרה של מעשה של מה בכך היא שאם היה חוזר ונשנה לא היה בזה כדי ליצור תביעה לזכות נוגדת וקריטריון נוסף: שאדם בר דעת ומזג כרגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה על כך. ואומר גולדנברג ששני הקריטריונים לא מתקיימים כאן כי מי שמעביר חוט מעל שטחו של מישהו זמן ארוך (30 שנה) אני יוצר זיקת הנאה שהיא זכות קניינית ואם כן הרי ברור שאף אחד לא מתכוון להקנות לו זיקה שכזו וא"כ העברת החוט היא מתנגשת עם זכויות הבעלים. כמו"כ אומר הרי ברור שכל בר דעת היה מפריע לו העברת חוט טלויזיה בשטחו.
5. ס' 16 בפרק הבעלות וההחזקה בחוק המקרקעין אומר שבעל המקרקעין זכאי לדרוש השבת המקרקעין. תפיסת המקרקעין לא חייבת להיות בשלמותה וס' זה רלוונטי גם לתפיסה חלקית של הקרקע ואם כן גם בהעברת חוט עפ"י סעיף 16 הם זכאים לבקש סעד להסרת החוט משטחה.
6. לגבי ס' 14 שבעלים לא יכולים להשתמש בזכותם לגרימת נזק לאחר, הוא אומר שברור שסעיף זה אינו מיועד למי שפולש לקרקע שלי שאיני יכול לטעון לפלישה כיוון שיגרם נזק לפולש כי קשה להניח שהמחוקק חפץ עד כדי כך ביקרו של מסיג הגבול וליבו גס עד כדי כך בזכות הקניין של בעל המקרקעין.

 

לסיכום העניין אומר גולדנברג, אדם שיפלשו לשטחו ילך לס' 18 המתיר שימוש בכח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבול.

 

פרופ' מיגל דויטש אומר בעניין שהרי מותר מעבר וא"כ ככל שהפעולה היא אומנם קבועה אך היא מינימלית ניתן לראות את זה כפעולת מעבר.

עד לכאן.

 

מחוברים - למדנו שסעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר שמקרקעין זה כל הבנוי והנטוע לקרקע והמחובר אליה חיבור של קבע זולת מחוברים הניתנים להפרדה.

ס' 12 חוזר על אותו דבר (פרק הבעלות) ומוסיף שזה לא משנה מי חיבר את המחוברים וברגע שזה חובר זה הפך להיות חלק מהמקרקעין והזכויות בו היא של בעל הקרקע. הגדרה זו הינה מאוד בעייתית ועמומה מאוד.

יש למעשה שני רכיבים:

1. מחוברים בחיבור של קבע.
2. מחוברים הניתנים להפרדה – לא נחשבים מקרקעין גם אם זה מחובר בחיבור של קבע.

 

אם אדם הקים תערוכה שאמורה להישאר שבועות אחדים, האם בכדי שניתן יהיה לומר שזהו חיבור של קבע צריך חדירה של ברגים וכדו' לקרקע או שמספיק הכובד של הבית העצמי כדי להיחשב מחובר לקרקע? ומה יהיה עם פסל העומד על הקרקע? ומה לגבי שער חשמלי האם זה בכלל מקרקעין או שזה מיטלטלין ומכירת הקרקע לא יכלול השער? פיגומים על בניין? סוכה בחצר? מדובר בהגדרה עמומה ביותר.

בפס"ד שפלן נ' קאופר – היה שם אדם שהיה דייר מוגן שהיה אצלו ליד המושכר יציע (יציע מאסיבי ביותר הנשען לפי מראית העין על קורות עץ כבדות האיתן יותר מהמושכר עצמו – זה היה רלוונטי כי אם היציע היה חלק מהמקרקעין היה צריך לשלם עליו תוספת שכירות). השופט ברנזון אמר שמדובר במחוברים ומוצא לעצמו מבחן משולב פיזי ונפשי – המבחן הפיזי: כדי שמשהו יהיה נחשב כקרקע צריך חיבור או פיזי או ע"י משקלו העצמי, המבחן הנפשי: מה שחיברו היה לאורך זמן ולא לזמן קצר (השאלה מבחן נפשי של מי סובייקטיבי או אובייקטיבי) ולפי"ז היציע הוא מקרקעין כיוון שמתקיים המבחן הפיזי והנפשי.(לדעתו של המרצה דעת המיעוט נכונה).

דעת הרוב של השופט לנדוי שהצטרף איליו השופט מני – לא קיבלו את דעתו של השופט ברנזון וטענו שחייב להיות חיבור פיזי, משקל עצמי אינו מספיק להיחשב כמחובר. דעת הרוב לא הייתה מרוצה מהתוצאה אך כתבו שהם אנוסים עפ"י הדין (תופעה שלא יכולה להיות בימינו שהשופט אונס את הדין) הביקורת על פסה"ד היא שמה ההיגיון לחלק בין פיזי לכובד משקל.

הבעיה היא כי גם בחיבור של קבע אם ניתן להפרדה נחשב מיטלטלין והשאלה מה ניתן להפרדה כי לכאורה כל דבר ניתן להפרדה – יש בזה מס' תנאים:

א.    שניתן להפרדה ולאחר ההפרדה יהיה עדיין בעל ערך שלא יישבר – אם צריך להשחית את זה כדי להפריד ייחשב כמחובר.

ב.     מה העלות שכרוכה בהפרדה? אם מדובר בעלות גבוהה יותר מהחפץ זה ייחשב כמחובר ואם לאו זה ייחשב כמיטלטלין.

ג.      הכוונה – מבחן הפועל רק לדברים שניתנים להפרדה מבלי להשחית אותם - האם כשחיברו אותם התכוונו שהם יהיו קבועים או לא? אם התכוונו שזה יהיה קבוע אז ייחשב מקרקעין לדוג' : דלתות, ברזים, חלונות, גדר של בית, שער חשמלי, לעומת זאת אם ניתן להפרדה ולא התכוונת שזה יהיה קבוע זה הופך להיות מיטלטלין.

בקודקס מתקנים את הדבר הזה וגם בס' 6 לתסקיר (ההגדרה הכללית למקרקעין) וגם ס' 538ב' (ס' הגדרת המקרקעין בפרק הבעלות) בשניהם הורידו את הסיפא של "זולת מחוברים הניתנים להפרדה" – מבחינת התוצאה זה יצא אותו דבר ולכן הורידו את התוספת הזו.

 

בחוזה דירה אם יש פירוט או נוהג זה ברור שילכו לפי הפירוט או לפי הנוהג אבל אם אין נוהג או אזכור מפורש מה שיקבע בסופו של דבר ייקבע ההגדרה הזו מה נחשב מקרקעין ומה נחשב מיטלטלין.

 

מיטלטלין – ס' 1 לחוק המיטלטלין אומר שמיטלטלין הינם נכסים מוחשיים חוץ ממקרקעין – על דרך השלילה – כל מה שאינו מקרקעין.

 

זכויות – אין לנו חוק, יש לנו רק את ס' 13 (א) לחוק המיטלטלין, והוא מחיל את הוראות חוק המיטלטלין על זכויות.

ס' 1(א) לחוק המחאת חיובים – ממחיש לנו את העובדה שזכות היא נכס,לכן הזכויות נחשבות כנכס וניתן להמחות את הזכות מבלי הסכמת החייב (בהעברת זכות גביית חוב) אא"כ הייתה הגבלה לפי הדין או שנאמר בהסכם אחרת במפורש.

זכויות הקניין הרוחני, זכות לקבל כסף, זכות לקבל שירות, זכות מעין קניינית – למשל זכות לקבל זכות בנכס בהתחייבות להעביר בעלות למשל.

ס' 6 לתסקיר הקודקס נותן הגדרה למהו נכס – "נכס זה מקרקעין ומיטלטלין וככל שהדבר מתאים לעניין גם זכויות רכושיות" (משמע שיש זכויות שאינן רכושיות ואינן נכס. כל הזכויות שמנינו לעיל הינן כולן רכושיות. ובפרק הבא נלמד לאבחן בין זכות רכושית לזכות שאינה רכושית.

 

סיווג עוצמות הזכויות:

כאשר עוסקים בסיווג הזכויות ראשית יש להבחין בין אישית לרכושית ולאחר מכן בזכות רכושית יש אבחנה בין מונופול, ....כלומר לכל זכות יש את העוצמה שלה.

אם עושים שיבוש בעניין זה ניתן לחשוב שמגיע הגנה חזקה יותר מכפי שהדין רוצה שיתנו לו. בפס"ד בן חמו - היה מקרה של קו הפצה, שכתבו שם שקו הפצה הינה זכות רכושית של המפיץ ומכך הסיקו שהיא זכות קניינית וכו'

זכות אישית מול זכות רכושית:

*.זכויות רכושיות: אובליגטורית, מעין קנייני, דמוי קנייני, קניינית,מונופולית.

*.זכויות אישיות: זכויות שלא ניתנות להעברה. (הם גם לא עוברות בירושה).

יכולות להיות 3 הגדרות שונות לזכות אישית שקיימות בספרות ובפסיקה כאשר אנו נתכוון רק לאחת מהן.

1. האפשרות שנאמץ – זכות אישית היא זכות בלתי רכושית – נגדיר מהי זכות רכושית וכל מה שלא זכות רכושית הינה זכות אישית – דוג' – זכות האדם ביחס לכליה, לגופו; זכות לרישיון לעיסוק-כזכות להיות עו"ד, רופא, אחות; זכות לגבי גרוטאות שאינה רכושית אלא אישית.
2. לא ניתנת להעברה - זכות אישית היינו שזה מכוון לאישיותו של הזכאי והיינו שהזכות הינה רק לזכאי ולא ניתנת להעברה. לפי הגדרה זו זכות זו יכולה להיות גם רכושית, אם למשל יש זיקת הנאה לטובת אדם ועוד כמו"כ יכולה להיות גם בלתי רכושית כמו רישיון עו"ד, רישיון נהיגה. גם זכות אובליגטורית אם המוכר הסכים שאינה עבירה ולא ניתן להעביר אותה היא זכות אישית – ולכן הגדרה זו אינה טובה לדיני הקניין.
3. זכות אובליגטורית (זכות עם חייב מוגדר) - לוקחת את המשקפת מהזכאי לכיוונו של החייב – זכות כלפי חייב מוגדר וגם זה לא מה שאנחנו מחפשים לכן נלך על ההגדרה הראשונה שזכות אישית היא זכות בלתי רכושית.

 

זכות רכושית – כשמה כן היא, היא נותנת רכוש מסויים לבעל הזכות – זה נותן רכוש אם ניתן למכור אותה. אם היא עבירה וניתן גם למכור אותה דהיינו היא גם המירה. רישיון של עו"ד למשל אומנן ניתן להפיק ממנה רכוש אך זה לא ייחשב כזכות רכושי מ- 2 סיבות, כיוון שהרכוש שניתן להפיק מהרישיון אינו מדיד וגם האפשרות להפיק רכוש היא עקיפה – כיוון שהפקת הרכוש אינה ישירה אלא עקיפה.

 

נוצרה בעיה מסוימת כאשר מדובר בזכות קניינית שנחשבת לזכות רכושית למשל ישנה זכות קניינית שנקראת זיקת הנאה לטובת אדם, לא ניתן למכור אותה אך בכדי שתהפוך לזכות רכושית, פרופ' מיגל דויטש הגדיר שזכות רכושית הינה או שהיא זכות עבירה והמירה או אם ניתן להפיק ממנה טובת הנאה כי אז תיחשב זכות רכושית ולכן גם זיקת הנאה לטובת אדם תיחשב זכות רכושית.

פרופ' לבונטין מצמצם ואומר שרק זכות שהיא עבירה והמירה היא זכות רכושית.

פרופ' ויסמן אומר שהיא צריכה להיות עבירה והמירה אך יש לזה חריגים. (הופך להיות די דומה למיגל דויטש).

דוג' נוספת לזכות אישית – רישיון למונית – ס' 14 לפק' התעבורה הקובע מה התנאים לקבלת רישיון, אם קיבלת רישיון ניתן להעביר אותו בתנאי שבמקבל מתקיימים אותם תנאים.

בפס"ד שיטי היה אדם היה לו רישיון למונית והוא נפטר והוא הוריש בצוואתו את הרישיון למונית שישב כבר 20 שנה בחו"ל, אשתו טענה שאחיו לא מקיים את התנאי לתושב הארץ ולכן הוא לא יכול לקבל. ביהמ"ש קבע כי הזכות לרישיון הינה זכות אישית (ההבדל בין אישית לרכושית שאישית פוקעת עם מות בעלה והרכושית עוברת לעיזבון) ולכן היא פקעה ברגע שהוא נפטר אלא שבתוך הזכות לרישיון יש זכות נוספת זכות להעביר את הרישיון לאדם אחר, את הזכות האישית אומנם לא יכל להעביר אבל העביר את הזכות להעביר לאחר.

פרופ' מיגל דויטש אומר שביהמ"ש בלבל את היוצרות כי הזכות לרישיון אינה אישית אלא רכושית כיוון שהיא עבירה והמירה וא"כ אינה פוקעת במוות ועוברת לעיזבון וכיוון שהייתה צוואה הזכות הרכושית עוברה לאח והעובדה שאנו תושב ישראל זה רק אומר שהוא לא יכול כרגע להשתמש בה – בעלים של זכות רכושית שאינו יכול להשתמש בה אך יכול למכור את אותה זכות.

המצאת ביהמ"ש לדבר לא הגיוני שניתן להעביר זכות להעביר את הנכס לנכס שלא קיים נובעת מכך שביהמ"ש טעה בהגדרת הזכות כאישית במקום כרכושית.

 

דוג' נוספת לזכות אישית - הזכות המוסרית בזכות היוצרים – דוג' להבחנה בין זכות אישית לרכושית: זכות יוצרים היא אגד של זכויות. יש בה זכות כלכלית וזכות אישית/מוסרית. הזכות הכלכלית בתוך זכות היוצרים היא גם אגד של זכויות (הזכות לשכפל את הספר, ליצור סרט, להציגו-אפשר להעביר בעלות בשכפול היצירה גם וזה לא קיים בנכסים אחרים). אפשר למכור זכות יוצרים בציור אך לא ניתן למכור את הזכות המוסרית/האישית בידי היוצר. הזכות המוסרית לפי ס' 4א לפקודת זכויות יוצרים – המחבר זכאי ששמו יקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים. אדם שקנה זכות יוצרים בתמונה (לא את התמונה עצמה אלא בעלות בעותק), זכאי לשכפל את התמונה אך אסור לו לשנות את שם היוצר. כך גם על ספר שיש לי זכויות יוצרים בו (זכויות על ההעתק). המחבר יישאר אותו מחבר וחלק מהזכות המוסרית שלו היא שלא יעשו שינוי מזיק או סילוף ביצירה שלו – 2 דברים. מי שקנה זכויות יוצרים בספר לא יכול לשנות את עלילתו.

ה"ח ס' 46 – הזכות המוסרית-אישית: נקבע שהזכות האישית אינה ניתנת להעברה. גם היום בחוק בס' 4 א לפקודת זכויות יוצרים כתוב שזכות המחבר לא תלויה בזכותו החומרית הכלכלית ביצירה והיא תעמוד לו גם אם הזכות הועברה לאחר-אם יפרו את הזכות המוסרית יש לו עילה לפיצויים. זכות אישית חלה גם לאחר שנפטר. חריג – ניתן להוריש את הזכות המוסרית במקרה זה. בד"כ ההבחנה היא שזכות רכושית ניתנת להורשה ומוסרית לא. היורש יתבע פיצויים אם הפרו את הזכות המוסרית של היוצר. באנגלית copy right הזכות להעתיק (כלכלית). בצרפתית קוראים לה זכות מוסרית-moral- רצו להגן על היוצרים (פטרנליסטי).

בחוק החדש של זכויות היוצרים אמרו שגם הזכות המוסרית תחול 70 שנה ממות המחבר (בדיוק כמו הזכות הכלכלית).

ס' 55 לחוק זכויות היוצרים יצר משהו מעניין וברגע שמישהו מת אז מי שיטפל בזכויות יהיו קרוביו.

הזכויות אישיות לא ניתנות להעברה בחיים אבל במותו של אדם הן עוברות לקרוביו ולא ליורשיו.

 

זכויות רכושיות:

לאחר שהבנו מהי זכות אישית ורכושית נעבור לדון בזכויות הרכושיות בלבד השייכים לדיני הקניין. בזכויות הרכושיות יש מדרג של עוצמות [ראה טבלה]

יש גישה הטוענת שזה לא חשוב הסיווג אם הזכות אובליגטורית, קניינית או מעין קניינית וזאת מ- 2 סיבות:

1. ניתן לפסוק בשאלה מבלי לדעת אם היא זכות אובליגטורית, קניינית או מעין קניינית – דוג' שעשו כך – פס"ד רומנו נ' שוחט – שם עשו הסכם בע"פ להעברת זכות ודיירות מוגנת דא עקא שההסכם היה בע"פ ועפ"י ס' 8 לחוק המקרקעין התחייבות לעסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב והשאלה הייתה האם התחייבות להעברת זכות לדיירות מוגנת הינה עסקה במקרקעין? השלב הבא היה צריך להיות האם הזכות לדיירות מוגנת היא זכות קניינית שלב שלא עשה השופט. השופט אמר שאנו לא דנים אם היא זכות קניינית אלא אם צריך כתב או שלא. ס' 8 הדורש כתב הוא בעייתי כי אנשים הסתמכו על הסעיף הזה כדי לברוח מהתחייבויות ולכן יש להחיל את ס' 8 בצמצום ולא נחיל אותו על העברת זכות בדיירות מוגנת. פרופ' מיגל דויטש כמובן חולק על השופט בעניין ואומר שיש ללכת בסדר הנכון. עסקה במקרקעין עפ"י ס' 6 היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, שתהיה עסקה מרצון, לפי רצון המקנה למעט הורשה ע"י צוואה – תנאי ראשון לפי רצון המקנה והתנאי השני הוא שזה יהיה עסקה הטעונה רישום כפי שמופיע בס' 7 א'. וא"כ לפי התנאי הראשון יש לבחון אם הזכות לדיירות מוגנת היא זכות קניינית ואומר שניתן לפתור את הבעיה בצורה אחרת כי הזכות לדיירות מוגנת אינה ניתנת לרישום ולכן הסיבה הראשונה של ביהמ"ש שלא לדון בזה אינה רצינית.
2. מי אמר שלגבי כל זכות מסוימת יש אפיון אחד, נכון שצריכים לדעת אם הזכות קניינית או שלא       אך זה לא מחייב שיש לכל זכות אפיון אחד יכול להיות מצב שלגבי עניין אחד תהיה במעמד של זכות קניינית ולגבי מעמד אחר תהיה במעמד של זכות מעין קניינית או אובליגטורית – זוהי גישה מוטעית כי אין דבר כזה של חוסר אחידות במשפט שזכות תהיה לה עוצמה אחת לעניין דבר אחד ועוצמה אחרת לעניין אחר הרי מזה לא תוכל לצאת שיטת משפט לכן אנו צריכים להגיע לגבי כל זכות למאפיין שלה ולשמור מאפיין זה לגבי כל עניין. (ברור שיש הבדל בין מבט מבפנים שהיא זכות מעין קניינית לדוג' למבט מבחוץ שהיא בעלות אך בפנים צריך שתהיה אחידות ובחוץ צריך שתהיה אחידות).

 

כעת נפרט למה כן מועיל הסיווג ולמה זה כן חשוב. ישנם 3 דוגמאות להראות למה הסיווג כן חשוב:

1. שיוך התכונות לזכויות עפ"י סיווג - לפעמים הדין עצמו אומר שזכות מסוימת היא קניינית. אם אנחנו יודעים שזכות מסוימת היא קניינית ויש נגיד 5 תכונות לזכות קניינית והדין עצמו מדבר רק על 2 מהתכונות אנו יכולים לגזור ולהשלים את התכונות האחרות. למשל – פס"ד רייזמן נ' רשיצי – המדובר שם בזכות קדימה, (בחוק המקרקעין כל הזכויות הקנייניות מופיעות בסוף וביניהן גם זכות הקדימה) הש' בן פורת אומרת שאם מבחינת מבנה החוק זה מופיע עם הזכויות הקנייניות גם היא זכות קניינית. זה חשוב כי לזכויות קנייניות יש עדיפות לבעל זכות קניינית על פני צדדים שלישיים ואם כן אם נדע שהזכות היא קניינית אדע גם שיש לו עדיפות על פני צדדים שלישיים.
2. החלת דינים מיוחדים - לעיתים הדין אומר שיש דין מיוחד לגבי זכויות קנייניות למשל ס' 8 לחוק המקרקעין אומר שאם עושים התחייבות לגבי הקניית זכות קניינית במקרקעין חייב שיהיה כתב ואם כן חשוב לנו לדעת את סיווג הזכות בכדי לדעת אם דין זה חל או לא חל עליה וכפי שראינו בפס"ד רומנו נ' שוחט.
3. סיווג זכות עפ"י תכונות - לפעמים המחוקק נותן לנו תכונות מסוימות של הזכות אם החוק נותן לנו לדוג' 4 תכונות של הזכות אנחנו נסווג את הזכות לפי התכונות כי אם החוק נותן 4 תכונות לזכות נוכל להחליט שמדובר בזכות לה שייכים תכונות אלו ולהוסיף לזכות גם את התכונה החמישית. כאן זה יותר בעייתי כי יהיה מצב שהחוק ייתן 3 תכונות ואני עלול לסווג את זה כזכות מסוימת ולהוסיף תכונות נוספות על אף שלא זו הייתה כוונת המחוקק. דגו' הזכות למוניטין – עד היום לא יודעים אם הי זכות קניינית או לא. ישנם זכויות בהתפתחות שהדין עוד לא הצליח להגיע להכרעה בסיווגם. בפס"ד בן חמו התמודד בדיוק עם השאלה הזו לגבי הזכות למפיץ וניסה דרך התכונות האלו לברר מהי העוצמה אם היא זכות קניינית או רק זכות אובליגטורית. בעוצמות (תכונות) השמאליות הכי חשובות, אם למשל תהיה לזכות את שלושת הימניות (עבירות, ייחודיות, עצמאות ומיידיות) לא נדע לסווג את הזכות כיוון שמרבית הזכויות יש להם את שלושת התכונות האלו וזו הבעייתיות שבדבר. דוג' לכך היא הזכות לסודיות מסחרית – לפני שחוקק חוק עוולות מסחריות בשנת 99 עדיין לא היה ברור מה העוצמה של שתי התכונות השמאליות לגבי הזכות לסודיות מסחרית האם קנייני ? האם פחות מזה? וישעו רק לגבי 3 התכונות הימניות – שם היה מסוכן לסווג עפ"י שלושת הראשונות שהיא זכות קניינית וכפי שראינו לאחר שהמחוקק חקק את חוק העוולות המסחריות קבע הסדר חלש יותר לגבי שתי התכונות האחרות ואם כן הזכות לסודיות מסחרית איננה קניינית אלא משהו שהוא בין הזכות הקניינית לזכות המעין קניינית.

 

לאחר שהבהרנו למה הסיווג חשוב נעבור על התכונות של הזכויות לפי הטבלה, כאשר ראשית נדבר על תכונה, תכונה לגבי כל הזכויות.(טבלת עוצמות הזכויות ותכונותיהן)

 

תכונת "העבירות":

בזכות האובליגטורית – זכות אובליגטורית הינה זכות שיש בה חיוב של מישהו, לדוג' מישהו התחייב לבצע עבודה מסוימת בשבילי זו חובה אובליגטורית. בדר"כ זכות אובליגטורית מדברת על זכות של חיוב כסף או שירות. כאשר מדובר בזכות לקבלת זכות בנכס היא כבר זכות מעין קניינית ולכן תצא מהזכות האובליגטורית הרגילה.

בכדי לדעת שהזכות האובליגטורית היא זכות "עבירה" – שניתן להעביר אותה, ס' 1א לחוק המחאת חיובים, אומר שזכותו של נושה .. ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה. רואים מכאן שזכותו של נושה כלפי חייב ניתנת להמחאה (להעברה) למעט אם היא הוגבלה עפ"י דין או הסכם.

 

בזכות המעין קניינית – הזכות המעין קניינית היא בעצם זכות אובליגטורית לקבלת זכות בנכס,כאשר הזכות יכולה להיות זכות זיקת הנאה, זכות להתחייבות משכון, הזכות להתחייבות שכירות וכדו' וכאשר הנכס יכול להיות מקרקעין, מיטלטלין או שהוא בעצמו זכות. כאשר מדברים על "עבירות" בעניין הזה אין הבדל בין הזכות האובליגטורית לזכות המעין קניינית כיוון שגם המעין קניינית היא זכות אובליגטורית ואם כן ס' 1א יחול עליה אותו הדבר ולכן גם הזכות המעין קניינית היא עבירה בדר"כ.

 

בזכות דמוית קניין – היא למעשה הזכות לסוד מסחרי, מה שמעניין אותנו בזכות הזו היא האם ניתן למכור סוד מסחרי, אכן ניתן והזכות היא עבירה.

 

בזכות הקניינית – הזכויות הקנייניות בכללן רובן ניתנות להעברה והינן "עבירות" למעט זכויות מסוימות כמו זכות השכירות . דוגמאות חריגות: זיקת הנאה לטובת אדם הינה זכות קניינית אך היא לא עבירה. דוג' נוספת- זכות קדימה לבן זוג לקנות את חלקה של בת הזוג בדירה, היא זכות קניינית אך היא כמובן לא עבירה.

 

בזכות המונופולית – ישנם רק 3 סוגים של זכות למונופול: פטנט, מדגם וסימן מסחר – הן נחשבות מונופוליות בגלל התכונות השמאליות אך הן עבירות ואין בעיה להעביר את הזכויות לאחר.

 

העבירות מתקיימת בכולן ולכן תכונה זו אינה סיווגית ולא יכולה לאבחן את סיווג הזכות על פיה (דבר שחלק השופטים טועים בה)

 

תכונת "הייחודיות":

תכונת הייחודיות אומרת שכאשר אני ואתה בעלים בנכס אחד אנחנו בהכרח שותפים, לא יכול להיות מצב ששנינו בעלים בנכס אך אנחנו יריבים. ההגדרה היא שלא ניתן לשכפל זכות בנכס ולחלק אותה בין שניים. הבעלות הינה ייחודית לנכס אחד ולא ניתן לחלק את הבעלות ולשכפל את אותה זכות פעמיים.

 

בזכות אובליגטורית – אין ייחודיות – היות וכן ניתן להתחייב לאינספור אנשים ולכן אין ייחודיות.

 

בזכות המעין קניינית - ניתן להתחייב למכור את הדירה שלי גם לראובן וגם לשמעון – על אף שבפועל אוכל לתת את הדירה רק לאחד מהם מ"מ אהיה חייב בפיצויים לאחרים כיוון שניתן לשכפל את ההתחייבות שלי – אין ייחודיות.

 

בזכות לסוד מסחרי ובזכות יוצרים – בזכות לסוד מסחרי אם אני מגלה/ממציא את הסוד מה שהופך אותי לבעלים שלו ובמקביל או שלא במקביל אדם נוסף גילה/המציא את אותו סוד שנינו בעלים על אותו סוד אך לא שותפים ולכן אומר פרופ' פרידמן שבזכות לסוד מסחרי על אף שמדובר בזכות קניינית אין את תכונת הייחודיות היות ולמעשה הזכות באותו "נכס" אכן משוכפלת לשני אנשים ואינה ייחודית.

פרופ' מיגל דויטש חולק עליו ואומר שכיוון שבפועל בשוק הכלכלי שניהם יתחלקו בעוגה הכלכלית וכל אחד לא יזכה בעוגה השלמה אם כן הזכות אינה משוכפלת וגם בסוד מסחרי תתקיים תכונת הייחודיות.

כנ"ל לגבי זכות יוצרים אם שני אנשים צילמו את אותה תמונה בדיוק, שניהם בעלי אותה יצירה אך אינם שותפים. עפ"י פרופ' פרידמן אין כאן את תכונת הייחודיות לעומתו ישנה דעה אחרת שאומרת כיוון שבפועל שניהם יתחלקו בעוגה הכלכלית אין מדובר בשכפול הנכס אלא בנכס אחד המתחלק – בעוגה אחת המתחלקת ביניהם ולכן כן תתקיים גם כאן תכונת הייחודיות(גם המרצה חושב כך).

 

בזכות המונופולית – יש את תכונת הייחודיות, לא ניתן לרשום פטנט פעמים, אדם אשר רשם פטנט הוא בעל הפטנט, גם אם לאחר מכן מישהו אחר מפתח את אותו הפטנט בכוחות עצמו, הוא לא יכול לרשום אותו כפטנט, לא ניתן לרשום פטנט על שני אנשים אלה אם הם שותפים.

 

 

         שיעור 4

 

 

תכונת "העצמאות והמיידיות":

בזכות אובליגטורית+ הזכות המעין קניינית – אין לי את תכונת העצמאות, אדם אשר מבטיח לעשות משבילי משהו, אין לי עצמאות ומיידיות כי אני תלוי בו עד שהוא יבצע את חלקו, יש לי זכות ו אבל אין לי עצמאות ומיידיות, אני אוכל לתבוע אותו, ביהמ"ש יכול לחייב אותו לבצע אולם אין לי שליטה על הביצוע.

 

בזכות קניינית – הרעיון הוא שכאשר מדובר בזכות קניינית לבעל הזכות קיימת גישה מיידית ועצמאית בנכס, לעומת זאת לבעלי הזכות האובליגטורית וגם המעין קניינית אין את התכונה של המיידיות והעצמאות כי הם תלויים בראש ובראשונה בחייב, אם החייב לא יעביר לו את הדירה וכדו' הזכאי לא יכול לגשת באופן עצמאי ומיידי לנכס. למשל, בעל זיקת הנאה הוא לא צריך לבקש רשות מבעל הנכס הוא עצמאי ויש לו גישה מיידית. גם בזכות למשכנתא שצריך לפנות לבית המשפט למימוש המשכנתא זה נחשב כזכות מיידית ועצמאית כיוון שזה לא נתון לדיון, רק ליישום הזכות צריך ללכת להוצל"פ וכנ"ל במשכון. אומנם המיידיות איננה אותה מיידיות אך עדיין עומדת בתכונת המיידיות.

 

סקיצה להבהרת הזכות של המשכון

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

הערת אזהרה- הקונה הוא בעל הזכות המעין קניינית והוא מוסר לבנק זכות משכון. הוא גם רושם הערת אזהרה שיש לו זכות מעין קניינית על הנכס.

יש שני סוגים של הערות אזהרה: סוג של הערת אזהרה לטובת הבנק לגבי הזכות משכון והערת אזהרה לגבי הזכות המעין קניינית של הקונה. הנטל הוא על הקונה לרשום את שני סוגי האזהרות (הבנק מחייב אותו כשהוא רוצה לקבל הלוואה מהבנק, לעשות את זה). לפעמים הבנק מחייב גם את המוכר .

משכון (על מיטלטלין) רושמים ברשם המשכונות על נכסים של יחיד, בנכסים של חברה רושמים את המשכון ברשם השעבודים שנמצא אצל רשם החברות. משכנתא (מקרקעין) רושמים ברשם המשכנתאות. במשכנתא על נכס מקרקעין של חברות יצטרכו לעשות רישום כפול גם ברשם המשכנתאות וגם ברשם השעבודים אצל רשם החברות.

לבנק יש זכות משכון, יש לו בעצם זכות קניינית על הזכות המעין קניינית של הקונה.

 

יש שני פס"ד בעניין:

פס"ד שטיינמץ ופס"ד בירס – שם הקונה הפסיק לשלם למוכר את התשלומים והפסיק לשלם לבנק את ההלוואה שלווה מהבנק, הבנק ביקש למכור את הדירה וביהמ"ש קבע כי כל מה שממושכן לבנק הוא הזכות המעין קניינית אך על הנכס עצמו אין לו זכות קניינית. הבנק טען שכיוון שיש לו משכון על הזכות המעין קניינית ובנוסף, המוכר התחייב לבנק שברגע שהבעלות עוברת לקונה הוא רושם משכנתא. ביהמ"ש אמר שלבנק יש שתי אפשרויות במקרה הזה:

א.    ס' 17 לחוק המשכון אומר שמימוש המשכון יהיה עפ"י צו של בית משפט במקרה שהוא לא עומד בתשלומים שהוא חייב. וס' 18 אומר שהצורה למימוש נכס היא כמו שמממשים עיקול בהוצל"פ –לוקחים את הנכס ועושים עליו מכירה פומבית או מכרז או כונס נכסים ואת הפדיון נותנים לבעל זכות המשכון או המשכנתא. במקרה זה הבנק יוכל למכור את הזכות המעין קניינית לקבלת הזכות למשכון על הדירה.

ב.     ס' 17 (4) לחוק המשכון האומר שבמשכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה עפ"י ס' 20. ס' 20 אומר שמושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה כפי שהקונה יכול היה לממש את הזכות הקניינית והיינו שבמקום למכור את הזכות המעין קניינית, זכות המשכון הבנק הולך לבית המשפט ומבקש לשלם למוכרת את מה שמגיע לו ואז הבעלות עוברת לקונה (יש דעה נוספת שהבעלות תירשם ישירות על שם הבנק ) והבנק נרשמת על שמו משכנתא על הדירה ואז הבנק יכול למכור את הנכס הממושכן.

 

וזה מדגים את הנושא של העצמאות והמיידיות כי בזכות המעין קניינית לא הייתה לבנק זכות עצמאית ומיידית ולכן הוא לא יכול למכור את הנכס מייד ורק לאחר שהוא משלים פעולה שתהיה לו זכות קניינית בנכס רק אז זכותו הופכת להיות עצמאית ומיידית. אך לפני זה כל מה שהוא יכול לעשות זה רק למכור את הזכות המעין קניינית אך לגבי הנכס אין לו עצמאות ומיידיות.

 

בזכות מונופולית – בפטנט ובסוד מסחרי, יש עצמאות ומידיות כי אני יכול להשתמש בפטנט או בסוד המסחרי יש לי עצמאות ומיידיות.

בזכות דמוית קניין – כגון סוד מסחרי גם כאן מתקיימת תכונת העצמאות והמיידיות כיוון שאני יכול להשתמש בסוד המסחרי באופן עצמאי ובצורה מיידית.

 

תכונת "האחריות":

אחריות זה בעצם פיצויים הניתנים במקרה של פגיעה בזכות. כשמדברים על עדיפות-כפיפות היא לא בעניין פיצויים אלא מי יזכה בעדיפות בנכס, לעומת זאת כשמדברים על אחריות אנחנו מדברים על מי מקבל פיצוי.

זכות אובליגטורית מול קניינית - לפני שנכנסים לסוג הזכויות, ישנם שני הבדלים חשובים מאוד בין זכות אובליגטורית והמעין קניינית לזכות הקניינית והם:

1. חיובי עשה - בזכות האובליגטורית יש לנו חייב אחד שיש עליו חיוב לבצע את ההסכם ושאר הציבור צריך להימנע ויש עליו חובה להימנע מלגרום לחייב להפר את חיובו, אם מישהו מהציבור יגרום לחייב להפר את חיובו הוא עושה עוולה של גרם הפרת חוזה בס' 62 לפקודת הנזיקין וברגע שהוא יבצע את זה נוצר עליו חיוב נזיקי לשלם פיצויים לזה שגרם לו הנזק. בזכות הקניינית אין לנו מישהו שהוא חייב מוגדר ששונה מהאחרים אלא יש לנו חובה כללית על כל הציבור להימנע מלפגוע בזכות הקניינית – מי שיפגע ישלם.

למשל – בשוכר דירה הבעלים לא שונה מכל הציבור, אותה חובה שחלה על הבעלים שלא להפר ולפגוע בזכותי לשכירות חלה גם על כלל הציבור. זה בא לידי ביטוי מבחינה פרקטית, כאשר אנחנו מדברים על זכות אובליגטורית או מעין קניינית שיש חייב מוגדר יש לנו גם חיובי עשה כמו לרשום בטאבו, להעביר חיובים, או לא תעשה מסוים כמו לא לנגן מעבר לשעה מסוימת וכדו' לעומת זאת בזכות קניינית שחלה על כל הציבור לא ניתן להטיל חיובי עשה על כל הציבור למעט חריג אחד הנקרא "חיובי לוואי אגב קניין", חיובים החלים על למשל כששוכר שכר דירה ובעל הדירה מכר את הדירה לאחר, כשהקונה רוכש (גם בתום לב) את זכות הבעלות בדירה, בעלותו כפופה לזכות השכירות וס' 21 לחוק השכירות נאמר גם שלא רק שהוא כפוף לזכות השכירות אלא גם נכנס לנעלי המשכיר מבחינת חוזה השכירות שיכול לכלול גם חיובי עשה, אם למשל המשכיר התחייב לסדר את הגינה אחת לחודשיים וכדו' (זה לא נחשב לזכות אובליגטורית כי בזכות אובליגטורית צריך ידיעה בפגיעה) , בכל אופן רואים שיכולים להיות חיובי עשה גם בזכויות קנייניות במקרים חריגים אך בדר"כ לא ניתן להטיל חיובי עשה כי אין חייב מוגדר. [זה נקרא חיובי לוואי אגב קניין כי החיוב עצמו יש לו אומנם אופי אובליגטורי כי היא עם חייב מוגדר וכדו' אך האחריות לגביהם הם מכח הזכות הקניינית וכפי שנבהיר בסעיף האחריות לגבי הפגיעה בזכות שכזו שתהיה מוחלטת אף ללא ידיעה ואף בתום לב.]

2. דרישת ה-"אשמה" והידיעה בפגיעה בזכות – בזכות האובליגטורית והמעין קניינית כשאחד מהציבור פוגע בזכות, אותו אדם שפוגע חייב עפ"י ס' 62 לעשות ביודעין את הפגיעה, צריכה להיות אשמה מידיעה אם אין את הידיעה, כלומר זה נעשה בתום לב או ברשלנות אך לא ידע, הוא לא יהיה חייב על הפגיעה, לעומת זאת בזכות הקניינית אנחנו מטילים אחריות גם על תם הלב, גם אם לא ידע וגם אם לא היה עליו לדעת אם הוא פגע הוא ישלם פיצויים. זו גם הסיבה שלא מטילים בדר"כ חיובי עשה בזכות קניינית, כיוון שאם מטילים אחריות גם בלי אשמה אז זה שייך רק כשהוא מקבל על עצמו חיוב שכזה.

יש חריג- חיוב לוואי אגב קניין (חוק השכירות והשאילה)- כלומר, אם מישהו קונה בית ויש שם שוכר והוא לא ידע. הוא עדיין כפוף לזכות השכירות, זאת אומרת הוא נכנס בנעלי השוכר הישן.

 

לשיעור הבא לקרוא:

פס"ד אהרונוב – אחד מ-2 החשובים ביותר בדיני קניין.

מיגל דויטש בכרך ג' – דיני קניין (יהיה באתר את העמודים) למי שרוצה להבין את הבסיס לתחרות זכויות.

 

שיעור 5

 

תכונת האחריות בזכויות דמויות קניין:

עוולת גרם הפרת חוזה המגנה על זכות מעין קניינית מול עוולת גזל סוד מסחרי, זכות קניינית לסודיות מסחרית:

הזכות לסוד מסחרי מוגנת בחוק עוולות מסחריות ושם נאמר בס' 6ב(3) לחוק עוולות מסחריות שאם יש צד שלישי שקיבל סוד מסחרי או השתמש בו ללא הסכמת בעליו הוא יחוב עוולת גזל סוד מסחרי רק אם הוא ידע או שהדבר גלוי על פניו בעת הקבלה או השימוש שהסוד הוא סוד מסחרי גזול.

כשאדם גזל סוד מסחרי, כמו בפרשת הסוס הטרויאני שם חדר חוקר בעזרת תוכנת רוגלה למחשבים מסחריים ומוציא משם סודות מסחריים, הוא נוטל את הסוד באמצעי פסול ומעביר אותו לחברה המתחרה בתמורה לכסף. החברה המתחרה, הם מפר שניוני כיוון שידעו שזה סוד מסחרי גזול ודאי שעברו על עוולת גזל סוד מסחרי, אך גם אם לא ידעו בעת הקבלה שמדובר בסוד מסחרי גזול ולאחר מכן נודע להם שזה גזול, ברגע שיעשו שימוש במידע הזה לאחר שנודע להם שהוא גזול הם מבצעים עוולת גזל סוד מסחרי.

היסוד הנפשי הנדרש הוא יסוד נפשי של ידיעה. ישנה עוד חלופה של "הדבר גלוי על פניו", חלופה האומרת שמדובר בעצימת עיניים. עצימת עיניים שקולה בדין הישראלי כידיעה. ו"ידיעה" כוללת עצימת עיניים. ולכאורה זה די דומה בזכות האובליגטורית ובזכות המעין קניינית שדורשים שם ידיעה ואשמה. נניח שעובד מחויב לשמור סודיות למעבידו ומגלה את הסודות למתחרה, אם המתחרה יודע שהוא מגלה לו סודות, בהסכמתו לקבל את הסודות הוא בעצם גורם לעובד להפר חוזה וניתן לתבוע אותו על סמך כך שהוא גורם לעובד להפר את חיובו וזה גרם להפרה ולגזל סוד מסחרי אך בכל אופן זה שונה בכמה הבדלים, עוולת גרם הפרת חוזה היא המכשיר שנותן הגנה לזכות האובליגטורית והמעין קניינית ובאמצעותו ניתן להטיל פיצויים, לעומת זאת עוולה של גזל סוד מסחרי היא עוולה שמאפשרת הגנה על זכות לסוד מסחרי שהיא זכות חזקה יותר מהזכות המעין קניינית או הזכות האובליגטורית ויש ביניהם מס' הבדלים:

1. בעוולה של גרם הפרת חוזה צריך להוכיח שהנתבע ידע כי מדובר בהפרת חוזה בזמן ההפרה, כלומר בעוולת גזל סוד מסחרי ניתן לתבוע גם על השימוש אף אם בקבלה לא ידע כי מדובר בסוד מסחרי גזול, לעומת זאת בעוולת גרם הפרת חוזה בשעת ההפרה יש לדעת כי מדובר בהפרה. וזה בעצם נותן כח רציני לעוצמה של הזכות לסוד מסחרי כי גם אם בקבלה לא ידע כי מדובר בגזל סוד מסחרי בשליחת מכתב הוא יכול להפוך את השימוש בסוד לעילת תביעה של עוולת גזל סוד מסחרי וניתן יהיה להטיל עליו פיצויים גם מעבר לזמן ההפרה ואם היה לנו רק את גרם הפעלת חוזה ברגע אם בקבלה, כלומר במועד ההפרה לא ידע כבר לא ניתן לאסור עליו את השימוש.
2. בגרם הפרת חוזה, הגורם להפרת חוזה הוא ה"נעבר" היחיד . אם א' בעל הסוד וב' המפר הראשוני, (העובד שהוציא את הסודות מהחברה) ג' קיבל מב' את המידע ומגלגל אותו הלאה – כל הנעברים הינם מפרים שניוניים פוטנציאליים (כי תלוי אם כל אחד מהם ידע כי מדובר בסוד מסחרי גזול, במקרה שלא ידע הוא לא מפר). הנעבר היחיד בגרם הפרת חוזה יהיה ג' כי הוא זה שגרם לב' לעבור על הפרת חוזה אך כל השאר לא יהיו נעברים ולא ניתן יהיה לחייב אותם בעוולת גרם הפרת חוזה אך כן יוכלו לעבור על עוולת גזל סוד מסחרי ברגע שידעו כי מדובר בסוד מסחרי גזול ההעברה תיחשב לעוולת גזל סוד מסחרי וכולם ייחשבו מפרים שניוניים. בארה"ב ניתן להטיל אחריות כבר מהשלב שהיה עליו לדעת ולא רק אחרי שידע או עצם עיניים – אם בזמן הקבלה או השימוש ידע או היה עליו לדעת כי מדובר בסוד מסחרי – מבחן אובייקטיבי – שם ההגנה אם כן הרבה יותר חזקה על הזכות לסוד מסחרי. ישנם 3 מצבים: ידיעה, עצימת עיניים – השווה לידיעה והיה עליו לדעת – שזה סוג של רשלנות. ניקח מקרה להדגים את החלוקה הזו: אם בא עובד ומבקש למסור מידע של חברה מתחרה תמורת משכורת – זוהי ידיעה. אם בא עובד ואומר לו שעבד במקום מתחרה, ואומר לו מה הוא יודע – זוהי עצימת עיניים כי אם עבד במקום המתחרה ומתמצא בעבודה שלו ברור שיש בידי העובד סודות מסחריים אלא שהוא לא שואל – זה נחשב כידיעה. רשלנות תהיה אם בא העובד ומספר למעביד החדש על עבודתו הקודמת ומספר לו על מידע ואומר לו שהמידע הזה הוא שלו – הוא נראה אמין והמעביד לא חושד ומאמין לו – אין כאן עצימת עיניים אבל יכול להיות שיש פה רשלנות כי אדם סביר היה אמור לבדוק אם אכן מדובר במידע שלו או במידע של החברה המתחרה – בארה"ב כבר במקרה כזה מטילים אחריות. להגנה שלנו קוראים זכות דמוית קניין מוחלשת, משום שהיא חלשה יותר מהזכות המעין קניינית מוחזקת שבארה"ב. הסיבה לכך שהיא לא זכות קניינית, כי אילו הייתה זכות קניינית היה עלינו להטיל אחריות על אף שלא ידע ולא היה עליו לדעת כי זו מהותה של הזכות הקניינית שמטילים אחריות אף לתם לב וללא אשמה. מצב של לא ידעת ולא היה עליך לדעת יהיה במצב שהעובד לא מספר למעביד שעבד בתחום הזה או שעבד במקום המתחרה ולמעביד אין מושג על כך שהוא עבד במקום אחר. זה מקרה של לא ידעת ולא היה עליך לדעת.

 

זכות מונופולית – אם גיליתי את הסוד ראשון ואדם עצמאי אחר גילה את אותו סוד אך לי ישנה זכות מונופולית ויהיה אסור לשני להשתמש גם אם הוא עצמו גילה את זה לבד, כי בזכות מונופולית יש אחריות מוחלטת כוללת לגבי תוצרים עצמאיים – בפועל, בשום מדינה אין הגנה כזו של זכות מונופולית.

המדינה לא מעוניינת לתת הגנות ברמה גבוהה מדי כי אז זה חונק את התחרות ואת פיתוח מוצרים חדשים.

 

זכות יוצרים מגנה על צורת ביטוי ולא על הרעיון, כלומר לכל רעיון יש הרבה מאוד סוגים של ביטויים ובהגנה על זכות יוצרים אנו בעצם מגנים רק על צורת ביטוי ספציפית.

בסוד מסחרי, ההגנה היא על הרעיון ולא רק על אחד הביטויים האפשריים של הרעיון. מבחינה חברתית נוח לי לתת הגנה חזקה יותר כשמדובר רק על צורת ביטוי אבל כשמדובר על הגנה על הרעיון האינטרס הוא לתת הגנה חלשה יותר.

 

איך מגנים על קניין?

בפקודת הנזיקין ישנן עוולות רכושיות המגנות על הקניין:

1. הסגת גבול – ס' 29 ו- 31 הסגת גבול במקרקעין ובמיטלטלין – אחריות מוחלטת.
2. עיכוב – ס' 49 – מניעת נכס מאדם.
3. גזל – ס' 52 – לוקח ומעכב ומשמיד ומוסר נכס או מיטלטלין.

בשלושתם אין יסוד נפשי והאחריות היא מוחלטת דהיינו ניתן להטיל אחריות לפיצויים בהעדר אשמה.

אם אדם גזל יהלומים ומכר לאדם פרטי תם לב שלא ידע ולא היה עליו לדעת שזה גזול, לאחר מס' חודשים גילה שזה גנוב, במקרה כזה ניתן לחייבו בפיצויים על כך שעיכב בידיו דבר גנוב פיצויים שייכים במקרה כזה לדוג' אם אותה גברת שגנבו ממנה ענק שכרה ענק יהלומים – הוא יצטרך לשלם לה פיצויים על המחיר ששילמה עבור הענק ששכרה.

פרופ' מיגל דויטש מבקר במידה רבה את העובדה שמטילים אחריות ופיצויים בזכות קניינית גם בהעדר אשמה. הוא מסכים עם העדר ציווי- דהיינו שיחזירו את הענק לגברת, אך לגבי הפיצויים זה לא סביר. ואכן בס' 394 לקודקס נאמר: "לא יהיה אדם חב בפיצויים בשל הסגת גבול אא"כ הייתה רשלנות מצידו". בקודקס הסגת גבול הופכת להצעה כללית הכוללת את הסגת גבול, גזל ועיכוב. ומאחר שקבעו כי לא ניתן להטיל אחריות אא"כ הייתה התרשלות יש להוכיח שהיה עליו לדעת שהוא פוגע בזכות הקניינית.

ס' 387ב' לתזכיר, קובע את מה שכבר נקבע בפסיקה אצלנו שהתרשלות היא מעשה לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין. וא"כ רשלנות כוללת גם במזיד מק"ו. וזה אומר שניתן להטיל פיצויים או אם ידע או אם היה עליו לדעת היות והתרשלות כוללת גם ידע וגם היה עליו לדעת. ובכ"ז הזכות הקניינית חזקה יותר מהזכות המעין קניינית בסעד הציווי שיהיה קיים באחריות מוחלטת רק בזכות קניינית ולא בזכות מעין קניינית.

 

בהמשך נראה שהזכות הקניינית נסוגה במקרה של תקנת השוק. למשל – אדם קנה רכב ממגרש מכוניות (שזה מקום מוכר ובטוח בעקרון), יש כאן תקנת שוק והוא מקבל בעלות והופך להיות הבעלים על אף שהיא למשל גנובה – במקרה כזה גם לא יחייבו אותו בפיצויים כמובן כיוון שעל פי תקנת השוק הוא הופך לבעלים. וכפי שרואים בס' 53 לפק' הנזיקין שם נקבע כי "בתובענה שהוגשה על גזל תהא הגנה לנתבע אם קנה את המיטלטלין בתום לב בהתאם לס' 34 לחוק המכר".

בכל אופן בדר"כ בזכות קניינית האחריות היא מוחלטת.

 

 

 

תכונת האחריות בזכות היוצרים – היא גם נחשבת זכות קניינית אך לא מונופולית. גם כאן קיים מפר ראשוני (הפרה ראשונה) ושניוני (הפרה עקיפה), המפר הראשוני יהיה זה שמשתמש ועושה פעולות שתחת הפריבילגיה של בעל זכות היוצרים למשל: מי שמשכפל עותקים שהיא זכות השמורה רק לבעל זכות היוצרים או מי שמבצע את היצירה, מי שיוצר יצירות נגזרות (ספר מסרט, מחזה מתסריט, סרט ממחזהאו מתרגם יצירה).

המפרים השניוניים הם אותם סוחרים שמוכרים את השכפול של היצירה ומפיצים אותם. הדינים שונים ביניהם.

במפר הראשוני עדיין נשמרת המסגרת הקניינית כיוון שסעד הציווי חל גם על מי שמפר את זכות היוצרים בתום לב.(כלומר, אפשר להגיד למפר תעצור גם אם זה נעשה בתום לב)

בסעד הפיצויים, יש חסינות אם הנתבע לא ידע ולא היה עליו לדעת על קיומה של זכות יוצרים ביצירה.(יש פה חסינות מאוד נדירה – כמעט בלתי אפשרית, כי רק במצבים נדירים יכול לקרות מצב כזה כמו שאם חשב שמישהו וויתר על זכות היוצרים או שהוא חשב שמדובר ביצירה עתיקה נורא)

לדוג' בא אדם למו"ל ומבקש להוציא ספר שהתברר כגזול. המו"ל הוציא את הספר אך לא ידע ולא היה עליו לדעת שהיצירה גזולה אבל הוא כן ידע שיש זכות יוצרים למישהו ביצירה. במקרה כזה נוכל להטיל עליו פיצויים כי רק אם היה בפני המו"ל דבר שלא ידע ולא היה עליו לדעת שיש למישהו בו זכויות יוצרים אבל כיוון שבמקרה כזה ידע שיש למישהו בספר זכות יוצרים לא תהיה לו הגנה. [במקרה כזה יוצא שלפי מיגל דויטש שטען שזה אבסורד לחייב פיצויים במקרה שהוא תם לב לגמרי גם בזכות קניינית, אם לא ייתקנו את החוק לזכויות יוצרים, זכות היוצרים תהא חזקה יותר מכל זכות קניינית אחרת].

בהצע"ח חוק זכויות יוצרים שם הורידו לגמרי את ההגנה הזו של החסינות ושם לא קיימת הגנה בכלל. [מחזק את הטענה דלעיל].

 

לגבי המפר השניוני צריך ידיעה בכדי להטיל אחריות לגביו לפי החוק דהיום ובס' 50 להצע"ח זכות יוצרים תספיק חוסר ידיעה ושהיה עליו לדעת שהוא מוכר עותק מפר. למרות שבמפר השניוני לא מתקיימת ההגנה על הזכות הקניינית כיון שמדובר במפר השניוני, ההגנה העיקרית היא על ההפרה הראשונית לעצור את השכפול ומאחר והזכות מוגנת לגבי המפר הראשוני זכות היוצרים היא קניינית.

בזכות יוצרים אם יצרת תוצר עצמאי בלי העתקה אין תביעה וזה ההבדל בין הזכות הקניינית למונופולית כי אם היינו משווים ביניהם היינו אוסרים גם את המוצר השני ולכן זכות יוצרים היא רק קניינית ולא מונופולית.

 

בזכות מונופולית שאסור גם לאלו שעשו את היצירה באופן עצמאי להשתמש ביצירה כי יש ליוצר הראשון מונופול וזה ההבדל בין הזכות הקניינית לזכות מונופולית שבקניינית בכדי לפגוע הם צריכים לקחת ממך משהו משא"כ במונופולי שגם ללא לקיחה, יטילו אחריות על השימוש ביצירה כיוון שהיא שווה לזו של בעל זכות המונופול.

 

הגנת הפטנט וסוד המסחר חלות גם כאשר אדם המציא את ההמצאה הפטנטית או יצר את המדגם או יצר את סימן המסחר בכוחות עצמו מבלי שהיה מודע להמצאה הפטנטית, המדגם או הסימן המסחרי.

 

הדגשה לגבי סימן מסחר וכינוי מקור – ישנם מקרים בהם הרשם רושם שתי סימני מסחר דומים אם אין חשש להטעיה, יש לכך תנאים מסוימים.

 

תכונת העדיפות – כפיפות:

לתכונה זו יש שני היבטים מרכזיים:

1. זכות העקיבה – לבעל הזכות, יש את הזכות לעקוב אחר הנכס נשוא הזכות ולקבל את ההחזקה בו מידי הכל, למעט מקרים של תקנות השוק. (כפי שהדגמנו במקרה שאדם קונה במגרש רכב, שזה מקום שעשוי לקנות ממנו רכבים כי אז אף אם זה גנוב תהיה תקנת השוק).
2. זכות העדיפות – זכות המעניקה לבעל הזכות הקניינית עדיפות על מי שירכוש אחריו זכויות בנכס בין אם הן אובליגטוריות או קנייניות בנכס. למשל – אם יש לבנק משכנתא על המקרקעין ובעל המקרקעין מכר את הבעלות לאדם אחר כיוון שהמשכנתא הייתה קודמת ומשכנתא היא זכות קניינית, הוא יהיה עדיף על הזכות של הקונה ויוכל עדיין לממש את המשכנתא על אף המכירה. דוג' נוספת – היא למשל אדם שיש לו שכירות בנכס והבעלות בנכס נמכרה לבעלים אחר, על אף שהבעלים החדש היה תם לב יש לו מחויבות להמשך השכירות עם השוכר כיוון שלשוכר הייתה זכות קודמת.
3. ישנו היבט נוסף - חדלות פירעון – כאשר אדם פושט רגל, ממנים לו נאמן על נכסיו. כאשר חברה מתפרקת ממנים לה מפרק. הנאמן בפירוק או בפשיטת רגל אמור לאסוף את הנכסים הקיימים ופורעים מהם את החובות. אדם חדל פירעון הוא אדם שהחובות שלו גדלים על הזכויות שלו. אם יש נושה מובטח במקרה של משכנתא לדוגמא, הוא יקבל את התמורה לחובו המובטח והשאר ילך לנושים הלא מובטחים. לנושים הלא מובטחים מחלקים את הנכס בהתאם ליחס ביניהם בחובות. וזו תכונת העדיפות שיש לנושה המובטח שמקבל ראשון עד סוף החוב שלו, עדיפות על פני הנושים האחרים הלא מובטחים.

 

קריאת רשות:

כשמדברים על תכונת העדיפות יש לשים לב שלא להתבלבל בין תכונה זו לתכונות אחרות.

בפס"ד רייזמן נ' מישיצי - הייתה לכל אחד מבני זוג זכות ראשונה על חלקו של בן הזוג בנכס. במקרה שם הבעל נפטר ובאו יורשיו. האשה רצתה שתהיה לה זכות קדימה גם כלפי היורשים. השופטת בן פורת אמרה שם שכיוון שזכות הקדימה היא קניינית יש לה זכות עדיפות על צדדים שלישיים ולכן כמו שזכות הקדימה חלה על הבן זוג היא תמשיך לחול על העיזבון. השופטת נתניהו חשבה שהבעיה כאן איננה תכונת העדיפות שלכאורה היא הרלוונטית אלא התחילה לדבר שם על תכונת ה"עבירות", תכונה שאינה רלוונטית כאן כיוון שהעבירות מדברת האם ניתן העביר את זכות הקדימה למישהו אחר אך כאן לא רצו להעביר את זכות הקדימה למישהו אחר אלא האם זכות העדיפות קיימת גם כלפי היורשים.

 

בזכות הקדימה נחלקו המלומדים אם היא עבירה או לא.

פרופ' מיגל דויטש טוען שאינה עבירה, כי הרי ההיגיון הוא שלא ניתן לכפות את בן הזוג לגור עם מישהו אחר. אם ניתן להעביר את זכות הקדימה הרי נגיד במקרה שהאשה מכרה את זכות הקדימה אם הבעל ירצה למכור את חלקו הוא יצטרך לתת זכות קדימה לזר שקנה את זכות הקדימה וזה לא מוצדק כי בעצם אם היא מוכנה לגור עם אותו זר למה שלא תגור עם זר אחר.

אך בעצם זה לא נכון, כי היא בחרה בזר אחר. [כנראה שהכוונה של דויטש היא או שאם הזכות עבירה אז גם הזר יוכל למכור את זה הלאה וממה נפשך תצטרך לגור עם זר או שבמקרה והוא לא יסכים להצעתו אין סיבה שנגביל אותו בכל מנגנון זכות הקדימה כיוון שבין כך הוא לא יקנה אז מה לי זר אחר ולמה לקבוע מנגנון מגביל לחצי שנה וכו' – אך בעצם יש לדחות כי זו עדיפות שאנו נותנים לזר שבחרה].

פרופ' טדסקי אמר שזכות קדימה אינה קניינית כיוון שאומנם יש בה את תכונת העדיפות אך אין בה את תכונת האחריות. במקרה שהבעל מצפצף על זכות הקדימה ומוכר לזר, רשם המקרקעין אמור להגביל את הרישום בכפוף למנגנון של זכות קדימה, אם הרשם טועה ובכ"ז רושם, ביהמ"ש מבטל את הרישום ונותנים זכות קדימה לבעל זכות הקדימה ואם כן לא שייך כאן פיצויים ואם כן אין כאן את תכונת האחריות ולכן אינה קניינית.

ועל כך עונה לו פרופ' דויטש שלושה דברים:

1. תכונת העדיפות היא הקובעת לגבי הזכות הקניינית.
2. הסיבה שלא מטילים פיצויים זה בגלל שתכונת העדיפות היא כ"כ מוחלטת לא מגיעים למצבים שניתן לפגוע בה וא"כ ודאי שהיא קניינית.
3. מי אמר שלא ניתן לפגוע בה – ניתן לפגוע בה במקרה שבעל זכות הקדימה נזכר אחרי חצי שנה שהרשם טעה וכתוצאה מכך ניזוק מכך שהנכס לא הפיק רווחים והחזרת הנכס אליו לא תועיל לו לגבי הנזק וא"כ לגבי הנזק יוכל לתבוע פיצויים [לכאורה קיימת עוד סיטואציה בה יהיו פיצויים במקרה שאותו אדם שקנה עקב הרישום מכר לאדם אחר וכתוצאה מתקנת השוק הנכס יישאר בידי האדם הרביעי ולא יוכלו להחזיר את הנכס לבעל הזכות קדימה ואז יוכל לתבוע פיצויים].

עד כאן.

 

תכונת העדיפות בזכות האובליגטורית:

אין עדיפות - כאשר אדם חייב כסף ויש מס' נושים על הדירה שלו, לא משנה מי היה הנושה הקודם ובמצב שאין לכולם זה יהיה בהתאם ליחס החובות. זה עוד יותר חשוב במקרה שהחייב חדל פירעון כי אז יחלקו את הכסף בהתאם ליחס החובות ולא משנה מי הטיל את העיקול קודם או מי הלווה ראשון.

תכונת העדיפות בזכות המעין קניינית:

יש לזכור שיש שני מישורים בהם אנחנו עובדים:

1. מישור תחרות הזכויות (עסקאות נוגדות) – אם מישהו אחר עשה עסקה בנכס שכבר ביצענו עליו עסקה. למשל א' התחייב למכור את זכות הבעלות, או להתחייב למכור לו זיקת הנאה, הזכות למשכון וכדו' ולפני שהבעלות עברה בטאבו או לפני שזיקת ההנאה הושלמה וכדו' הוא התחייב לג' זכות מעין קניינית הנוגדת את ההתחייבות שהתחייב לב'. לזה אנו קוראים "עסקאות נוגדות" שזה פן אחד של תחרות זכויות.       במסגרת זו של עסקאות נוגדות שאלת העדיפות שואלת האם יש לזכאי הראשון עדיפות על השני או להיפך. מישור זה חל לגבי כל סוג של נכס בין אם הוא מקרקעין – ס' 9 לחוק המקרקעין או מיטלטלין – ס' 12 לחוק המיטלטלין או זכויות – ס' 13א לחוק המיטלטלין המחיל את כל חוק המיטלטלין על זכויות וא"כ לגבי זכויות זה יהיה 12+13 (טכנית זה יהיה כאשר א' התחייב להמחות זכות לב' ולאחר מכן התחייב להמחות את אותה זכות לג'). הכלל אומר שהזכאי הראשון עדיף אא"כ הזכאי השני שכלל את זכותו בתום לב ובתמורה לפני שהזכאי הראשון שכלל את זכותו הקניינית. שכלול פירושו שהזכות הופכת להיות קניינית. לדוג' במקרקעין ס' 9 קובע שאם אדם (מהמילה אדם אנו מבינים שגם אם המוכר שהוא לא הבעלים התחייב להעביר את זכות הבעלות – גם אז חל סעיף 9) התחייב למכור את בעלותו בנכס ולפני ששכלל את זכותו הזכאי השני הספיק לרשום את זכותו בתום לב ובתמורה ברשם המקרקעין כי אז יש עדיפות לזכאי השני. וכנ"ל במיטלטלין (ס' 12 לחוק המיטלטלין – הוא כמו ס' 9 בחוק המקרקעין) ובזכויות (לפי ס' 13 לחוק המיטלטלין). לגבי תום לב, הפרשנות מדברת על תום לב סובייקטיבית שג' לא יודע על העסקה הקודמת. יש כאלה כמו פרופ' מיגל דויטש הטוענים שיש להוכיח תום לב אובייקטיבי שלא רק שלא ידע אלא גם לא יכול היה לדעת. לגבי התמורה, צריך שישלם את כל התמורה וצריך שהסכום יהיה ממשי ולא משהו רחוק משווי השוק. היות וב' יכול היה לרשום הערת אזהרה ולחסוך את כל הסיפור מג' בהלכת גנז נקבע כי היות ואם ב' היה רושם הערת אזהרה היה חוסך את התאונה המשפטית מג', רישום הערת האזהרה היא נטל ואם ב' לא ירשום הוא יאבד את העדיפות על אף שלא היה תום לב וממילא ג' לא גובר ועדיף על ב' – שינוי חשוב בתחרות זכויות, הלכה שתיכנס לקודקס באופן חקיקתי בס' 512ב' שם הוכנס כלל זה של הלכת גנז. לסיכום: בעל הזכות המעין קניינית נסוג רק מפני רוכש בתום לב ובתמורה ששכלל את זכותו בכפוף להלכת גנז.

(תאונה משפטית – מוכר מול שני זכאים לנכס)

(תאונה כלכלית – מוכר מול זכאי לנכס ומול נושה כספי)

1. המישור האחר הוא- מקרה של תאונה כלכלית ולא תאונה משפטית, כגון בעיקול של נושה מול זכות אובליגטורית של זכות מעין קניינית – בפס"ד אהרונוב הוזכרה הלכת בוקר בו נקבע על שלילת זכויות שביושר דהיינו שאין דבר כזה זכות מעין קניינית. בהלכת בוקר נקבע, הלכה ששלטה במשך 30 שנה, שבהתנגשות שכזו בין זכות מעין קניינית כנגד נושה כספי יש לנו, שני בעלי זכויות אובליגטוריות ואם כן יצטרכו לחלוק בזכויות. כיוון שאין עדיפות לבעל הזכות האובליגטורית על פני הנושה הכספי ולכן כדי להתגבר על התוצאה הזו נקבע בהלכת בוקר שכיוון שאם ב' ירשום הערת אזהרה הוא יהיה מוגן גם מפני תחרות זכויות וגם יהיה מוגן מנושה כספי. הבעיה בסיפור הזה היא שלא תמיד ניתן לרשום הערת אזהרה, ישנם מקרים שלא ניתן לרשום מהרבה סיבות וגם אם ניתן לרשום הערת אזהרה, הרי שהקשר בין הנושה הכספי לנכס הוא מקרי ביותר לעומת ב' הקונה שקנה את הדירה, וגר בה אולי כמה שנים וא"כ הקשר שלו לדירה הרבה יותר חזק. מה עוד שהקונה הוא אדם מן היישוב ובדר"כ המלווה הוא גוף גדול וא"כ מבחינת צדק חלוקתי אנו נעדיף את האזרח הפשוט על פני הבנק. ולכן בהלכת אהרונוב, הפכו את הלכת בוקר - שם בנק אוצר החייל בא נגד אהרונוב ויצר זכות מעין קניינית חדשה וקרא לה זכות מעין זכויות שביושר נוסח ישראל – זכות זו המעין קניינית, הלכת אהרונוב קבעה שבעל זכות אובליגטורית לרכישת זכות בנכס הוא בעל זכות מעין קניינית ולכן הוא עדיף על נושה כספי שהטיל עיקול. הלכה זו תהיה גם בקודקס בס' 513 לקודקס שם נאמר "התחייב אדם להקנות זכות בנכס לאדם אחר ובטרם הוקנתה הזכות לזכאי הוטל עיקול על הנכס הנוגד את זכותו של הזכאי, זכותו של הזכאי עדיפה".

הזכות המעין קניינית היא זכות אובליגטורית לרכישת זכות בנכס – כל הנכסים, מקרקעין, מיטלטלין וזכויות. והיא עדיפה על נושים כספיים מכח הלכת אהרונוב.

 

לקרוא את פסה"ד של "כללי הרשימה הסגורה".

 

 

 

 

 

 

 

 

שיעור 6

 

שיעור שעבר דיברנו על פס"ד אהרונוב והקביעה שלו כנגד הלכת בוקר.

פס"ד אהרונוב יצר את הזכות המעין קניינית ולמעשה טיפל בנושא שלא היה לו הסדר מפורש בחוק המקרקעין והוא בתאונה כלכלית שבין נושה כספי וזכאי מאדם אחד על אותו נכס.

 

סקיצת "התאונה הכלכלית":

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

סקיצת "התאונה המשפטית" (ס' 9):

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

זו תאונה כלכלית, כי הנושה הכספי לא רוצה את הנכס אלא את הכסף.

במקרה כזה נקבע בפס"ד אהרונוב, כי הזכאי עדיף על הנושה הכספי. לזכאי יש צמידות לנכס, יש לו חוזה, קנה את הנכס וכו' רק חסר את העברת הבעלות. לעומת זאת, הנושה הכספי אין לו קשר לנכס וברוב המקרים הוא אף לא יודע על קיומו של הנכס בזמן נתינת ההלוואה או הגורם לחיוב ובעצם הוא "דייג". ולכן מבחינה מוסרית וכלכלית אין זה הגיוני לתת שותפות שווה לנושה מול הזכאי והגם שיש את האפשרות של הלכת בוקר לזכאי לרשום הערת אזהרה, אך אפשרות זו מוגבלת כיוון שישנם מקרים שלא ניתן לרשום הערת אזהרה .

 

הלכת אהרונוב מנוגדת לחוק מפורש בחוק המקרקעין ס' 161 הקובע שלילת זכויות שביושר, ובהלכת אהרונוב בעצם קובעים זכות שביושר.

ובכל אופן, יש שמתרצים את הלכת אהרונוב עפ"י פס"ד רשף נ' לוי האומר כי תאונה כלכלית היא תחולה ישירה כתוצאה מהסעיף העוסק בעסקאות נוגדות, ס' 9 לחוק המקרקעין הקובע כי הזכאי הראשון עדיף, וא"כ הלכת אהרונוב הינה תחולה ישירה מהסעיף הזה לומר כי הזכאי עדיף על הנושה.

בספרות המשפטית לא מסכימים איתו, פרופ' מיגל דויטש טוען שהלכת אהרונוב לא טוענת את ההסדר שנמצא בסעיף 9 , היות ובסעיף 9 יש שם 3 עקרונות שאינם רלוונטיים בהלכת אהרונוב והם:

1. קדימות זמנים – מהות ס' 9 זה מי קדם למי כדי לדעת מי הזכאי. ולעומת זאת בהלכת אהרונוב אין נפקות אם ההלוואה הייתה לפני החוזה עם ג' הזכאי או הזכאי ג' היה קודם להלוואה של ב' לא',אותו זכאי עדיף על הנושה הכספי גם אם ההלוואה הייתה קודמת לחוזה עם הזכאי. יש לכך 2 חריגים:                                                                                                                 א. אם ביהמ"ש הוציא לטובת הנושה הכספי צו עיקול (אך העיקול לא נרשם) לפני שנוצרה ההתחייבות לזכאי פרופ' מיגל דויטש טוען שדינו במקרה זה הוא כמו מצבו של בעל זכות מעין קניינית ולכן במקרה הזה יחול הדינים של "תאונה משפטית" של עסקאות נוגדות והזכאי יגבר על הנושה רק אם אותו זכאי יספיק לשכלל את זכותו בתום לב ובתמורה לפני שנודע לאותו זכאי על הוצאת צו העיקול.                                                                                                          ב. מקרה בו כבר נרשם העיקול לפני שנחתם החוזה עם אותו זכאי כי אז הנושה הכספי יגבר.
2. תום הלב – תום הלב של השני מול הראשון – דבר שלא קיים בהלכת אהרונוב, שם אף אם הנושה הכספי הוא טוען לתמות לב, עניין תום הלב אינו רלוונטי בכל מקרה הוא מפסיד.
3. התמורה – הזכאי השני צריך לתת תמורה – דבר שאינו קיים בהלכת אהרונוב, שם גם אם הנושה הכספי שילם את מלוא התמורה של ההלוואה או את הגרם להתחייבות שלו זה לא יעזור לו ובכל מקרה הוא יפסיד לבעל הזכאות.

 

וא"כ לא ניתן לומר שהלכת אהרונוב נובעת מס' 9 כיוון שבאהרונוב לא מתקיימים 3 התנאים של ס' 9.

 

הלכת אהרונוב רחבה מאוד כי הנכס המדובר יכול להיות או מקרקעין או מיטלטלין או זכויות והזכות יכולה להיות התחייבות לקבלת בעלות, שכירות, זכות קדימה, משכנתא.

 

יש חריג להלכת אהרונוב בשלוש מצבים:

1. משכון (הכוונה משכנתא על מטלטלין או זכויות ולא מקרקעין)– האמור להירשם ברשם המשכונות ושם נקבע בס' 4 לחוק המשכון אם למשל אדם עשה הסכם משכון, שם נאמר כי צריך לרשום משכון אך בפועל הוא לא נרשם – קוראים לכך משכון אובליגטורי ולגבי משכון שכזה קובע ס' 4 דין מיוחד, המתנגש בהלכת אהרונוב.
2. מתנה – כאשר אדם מתחייב לתת את זכות הבלעות במתנה, גם לגבי העסקה הזו שנחשבת כעסקה יש לנו דין מיוחד ביחס להלכת אהרונוב, דין שקיים כבר בתזכיר של הקודקס בס' 513.
3. זכות שימוש (אינו שוכר אבל רשאי להשתמש בדירה) או רישיון – ישנו התייחסות מיוחדת.

 

עוד כללים לגבי הלכת אהרונוב:

*. הלכת אהרונוב חלה רק לגבי נכס קונקרטי ולא חלה על נכס מתוך צובר נכסים – לדוג' אם סיכמו הצדדים על מכונית מסוימת עם מספר שלידה מסוים (מכונית ספציפית) ולא על מכונית מתוך מגרש מבלי לפרט במדויק על איזו מכונית מדובר.

*. עדיפות של זכאי לנושה כספי צריך שהזכות תהיה אכיפה – ע"מ שתהיה זכאות של הזכאי מול נושה צריך שתהיה זכות שניתנת לאכיפה.

 

 

בפסיקה יש שאלה לגבי הנושה הכספי מול בעל הזכות המעין קניינית לגבי פושט רגל האם גם במקרה כזה יש לבעל הזכות המעין קניינית יש עדיפות על הנושים או שלא. אין הכרעה בנושא, בפרק תחרות זכויות נדבר בהרחבה על זכות בעל הזכות המעין קניינית במקרה פשיטת רגל.

 

תכונת העדיפות בזכות הדמוית קניין המוחלשת והמחוזקת :

 

בס' 8 לחוק עוולות מסחריות נקבע כלל האומר כי אם בזמן שקיבלת את הסוד ורכשת את זכות הבעלות בסוד המסחרי בתום לב (אובייקטיבי או סובייקטיבי תלוי בדעות) ובתמורה וקיבלת את הסוד, הדין אומר שהוא פטור מאחריות בגין עוולת גזל סודות מסחריים. פרופ' מיגל דויטש טוען כי אין מדובר רק בכלל הגנה נזיקית אלא בכלל קנייני בתחרות זכויות האומר כי מי שעומד בתנאים אלו לרכוש את הסוד המסחרי בתום לב ובתמורה של הסוד הוא הופך להיות בעלים מקביל לבעלים המקורי של הסוד ועדיפותו על בעל הזכות המעין קניינית בתחרות זכויות שם אם השני קונה בתום לב ובתמורה הוא גובר על בעל הזכות המקורי, במקרה סוד מסחרי העניין כפוף לשיקול ביהמ"ש ויש לבעל הזכות המקורית זכות דמוי קניינית ולא רק מעין קניינית בה ניתן לשכנע את ביהמ"ש להכריע אם בעל הזכות המקורית גובר.

ס' 6 קובע כי אם ביהמ"ש מטיל על אותו אדם אחריות, לביהמ"ש יש שיקול דעת כפול ואם החליט להטיל עליו אחריות יש לו שיקול דעת נוסף להחליט לפטור אותו מחלק מהתקופות.

 

ואם כן יש כלל של העדר אחריות ברוכש בתום לב ובתמורה עם שיקו"ד להטיל אחריות ובמקרה שהוטלה אחריות יש שיקו"ד נוסף לפטור מחלק מהתרופות.

 

הסיבה שהיא רק מוחלשת כי בארה"ב, גם אם רכשת בתום לב ובתמורה הינך אחראי ומטילים עליך אחריות אלא שיש לביהמ"ש שיקו"ד לפטור אותך מאחריות. וא"כ בישראל נקודת המוצא היא לפטור אחריות אלא שיש שיקו"ד לביהמ"ש להטיל אחריות ולעומת זאת בארה"ב נקודת המוצא להטיל אחריות אלא שיש שיקו"ד לביהמ"ש לפטור מאחריות.

 

בהצע"ח עוולות מסחריות (שנקראה בשם הצע"ח לאיסור תחרות לא הוגנת) שנכתבה ע"י פרופ' מיגל דויטש שם ביקשו לאמץ את הדין כמו בארה"ב אבל בפועל לא אימצו את הדין של ארה"ב מהסיבה של חופש העיסוק וחופש תחרות המידע כי ככל שאנחנו נותנים לבעל הסוד הגנה טובה יותר אנו פוגעים בחופש העיסוק וחופש תחרות המידע.

 

בארה"ב זה עדיין נקרא רק זכות דמוית קניין מחוזקת ולא קניינית כי בזכות קניינית רכוש בתום לב ובתמורה ששכלל את זכותו מפסיד באופן מוחלט ואין שום שיקו"ד לביהמ"ש לפטור את אותו רוכש מתרופות. לדוג' בדוגמא של ענק יהלומים גזול אף אם הקונה רכש בתום לב ובתמורה יטילו עליו אחריות ואין שום שיקו"ד לביהמ"ש לפטור אותו מאחריות.

 

בספרות המשפטית קיימים קריטריונים לשיקולי הדעת שעל ביהמ"ש לשקול בבואו להטיל אחריות או בנתנו פטור על חלק מהתרופות.

 

תכונת העדיפות בזכות הקניינית:

הזכות הקניינית אמורה להיות עדיפה על פני כולם בכל מצב אלא מה, לשיטת משפט ישנם אינטרסים מסוימים החשובים ולפעמים מתנגשים עם הזכות הקניינית הזו ובגין אותם אינטרסים חשובים הזכות הקניינית נסוגה מפני אותם אינטרסים לא כי היא חלשה יותר אלא כי הדין מעדיף אינטרסים מסוימים. למשל:

1. תקנת השוק ומכר – אם אדם קונה בתום לב ובתמורה נכס במקום שבו עוסקים בממכר מוצר זה, במהלך העסקים ובתום לב ובתמורה גם אם ממכר זה גנוב וגם אם ממכר זה רשום ברשם המשכונות הוא מקבל זכות בעלות טהורה. ואין זה כי הבעלים השני זכותו חזקה יותר אלא שהדין מעדיף את אינטרס "שטף המסחר" כי בכל דבר נצטרך לחשוש שאולי זה גנוב.
2. תקנת השוק במקרקעין מוסדרים (פנקס הזכויות) – כאשר מדובר במקרקעין מוסדרים (שעברו הסדר והרישום יותר אמין) אם רוכשים מקרקעין שכאלו בתום לב ובתמורה ולאחר מכן מתברר שהמוכר העביר בעלות שלא כדין על שמו וכי בעצם הנכס שייך לאדם אחר והרישום הוא שגוי, היות ומדובר במקרקעין מוסדרים תקנת השוק קובעת כי הבעלים הראשון הפסיד את בעלותו בנכס והמכר קיים. לתקנה זו יש הרבה דינים, למשל זה לא חל על זכויות שלא צריכות להירשם ועוד. האינטרס הוא להגן על הסתמכות על רישום שהוא אמין.

*. ישנם שתי מקרים מדוע מקרקעין לא רשומים:

א. אזור שלא עבר מיפוי- כלומר, אזור מבודד שעוד לא הגיעו לשם.

ב. כאשר יש גוש, אך הוא לא חולק לחלקות. לדוג' בבתים משותפים החלקה רשומה, אך התת חלקה אינה רשומה. (דבר כזה נרשם בפנקס הבתים המשותפים).

1. תקנת השוק בנכסי נפקדים – ס' 17א' לחוק נכסי נפקדים – אדם שנפקד יש אפוטרופוס לנכסיו והוא יכול למכור את הנכסים. קיימת הגנה ממי שקונה מתקנת השוק גם אם לבסוף מתברר שהוא לא נפקד. מגנים על אינטרס של צווי האפוטרופוס.
2. תקנת השוק לכלי שייט – ס' 83 לחוק הספנות וכלי שייט – מרשם כלי השייט דומה מאוד למרשם המקרקעין.
3. תקנת השוק במשכון (מיטלטלין) – ס' 5 לחוק המשכון – אם נתתי נכס למישהו ברצון והוא הלך ורשם עליו זכות משכון אז המשכון תקף.

התקנה הזאת הולכת להשתנות בקודקס וזאת מכיוון שאי אפשר לדעת אם מי שמחזיק משהו הוא הבעלים שלו.

1. תקנת השוק בקיום צווי ירושה או צו קיום צוואה. אם מתברר שהצו לא נכון, שגוי או שיש צוואה מאוחרת וכדו' – בכדי להגן על צווים של ביהמ"ש אנו דוחים את הזכות הקניינית מול האינטרס של הסתמכות על צווים של ביהמ"ש. וזכות הקניינית תדחה מפאת האינטרס ולא בגלל שהיא פחות חזקה.

 

*. מה שאנו רואים פה שתקנת השוק עדיפה.

 

תכונת העדיפות בזכות מונופולית:

בפטנט ובקניין רוחני כיוון שמדובר בזכות שהיא מונופולית ומעבר לזכות הקניינית וכנ"ל לגבי מדגם אם מישהו עיצב את המדגם שלו בצורה עצמאית לא יוכל להשתמש בו אם קיימת כבר הגנה, של זכות מונופולית הרי יש לו עדיפות בתקופת ההגנה. וכנ"ל בסימן מסחר – אם יש כבר רישום של אותו סימון מסחר הזכות היא מונופולית וישנה עדיפות מוחלטת כולל לגבי תוצרים עצמאיים.

ההבדל בין סוד מסחרי לפטנט, סוד מסחרי שומרים את הסוד לעצמם, בפטנט יש עסקה בין הציבור לממציא, שממציא הפטנט יעמיד את כל המידע של הפטנט לציבור ובתמורה הוא מקבל 20 שנה מונופול, הידיעה עוזרת למחקרים אקדמיים, לרישומים כפולים וכו'.

 

 

פס"ד בן חמו נ' טנא נוגה:

בן חמו קיבל זכות קניינית ובלעדית להפיץ גלידות של חברת טנא נוגה באזור יבנה, כך גם נרשם בחוזה. מה עמדתה של זכות הפצה בדיני קניין?

בן חמו טען כי זכות ההפצה היא זכות קניינית. ומדוע?

1. רשום כי זכותו היא קניינו והיא בלעדית

2. הוא יכול להעבירה.

3. היא אינה ניתנת לביטול.

כלומר:

1. הכותרת של זכות – אינה נותנת כוח לזכות מסוימת עוצמה מסוימת. ההכרה תינתן רק מכוח חוק

2. לפי הסיבה השנייה – תוכנת העבירות, מדובר בזכות רכושית

3. ללא תאריך מסוים. לפי דיני חוזים- בהודעה סבירה מראש, כך גם בחוזה הפצה. בית המשפט אמר כי לא ניתן לביטול סתם כך, אלא צריך נימוק הולם. אין שום משמעות לעוצמת הזכות הקניינית.

בית המשפט מתעמק במעמדה של זכות ההפצה בדיני הקניין:

• עצמאות ומיידיות – לא מתקיים. כי אם החברה לא מספקת את המוצרים – אין עצמאות ומידיות.
• ייחודיות – מכיוון שניתן לספק סחורה לאדם שיתחיל להפיץ באופן מתחרה באזורו של בן חמו- לא מתקיימת תכונת הייחודיות. בית המשפט מתבלבל, מדובר בתכונת העדיפות.

 

הניתוח שהיה בית המשפט צריך לעשות:

• עבירות – מתקיימת, בן חמו יכול למסור אותה כמו כל המחאת זכות.
• ייחודיות – לא מתקיימת, היצרן יכול למסור אותה לאדם שני ושלישי. כמובן, רק אחד יקבל אכיפה והשניים יקבלו פיצויים.
• עצמאות ומיידיות – לא מתקיימת, בית המשפט צודק.
• אחריות – לא מתקיימת, מדובר ברמה אובליגטורית והיא מוגנת רק בגרם הפרת חוזה (אם מפיץ אחר יתחרה מולו).
• עדיפות וכפיפות - רק למי שיפר – הוא ייתבע בגרם הפרת חוזה . אך מי שיקנה ממנו ויתחיל להפיץ שם, אין לו דמים.

 

 

 

קריאת רשות:

העובדות: לבן חמו היה הסכם הפצה עם טנא נוגה. החוזה קבע כי זכות ההפצה היא זכות קניינית. בן חמו טען כי מתנכלים לו ורוצים לבטל את החוזה.

השאלה המשפטית: מה היקף התוכן של החוזה, מהי המשמעות של הענקת הזכות החוזית להפצה בלעדית, האם טנא נוגה רשאית להעביר את הזכות החוזית של ההפצה, האם טנא נוגה רשאית לבטל את החוזה?

בית המשפט עסק דווקא בשאלה של האם זכות ההפצה היא זכות קניינית או חוזית?

האם ניתן לבטל זכות כזו? או שמא זו זכות קניינית שלא ניתנת לביטול.

לפי ד"ר מרגלית ברור שמדובר בזכות חוזית, ויש לה נשוא לקניין. לדעת ד"ר מרגלית בית המשפט נכנס לתסבוכת כי לא עסק בשאלת הגבולות שבין זכות הקניין לזכות חוזית.

השאלות הראשונות שיש לשאול בדרך כלל הן - (1) מהי הזכות בנכס (בעלות, שכירות, שאילה, משכון וכו') – (2) מהו סוג הנכס (מקרקעין, מיטלטלין, זכות חוזית וכו').

במקרה של בן-חמו (1) הייתה לו זכות בנכס מסוג בעלות. (2) הבעלות הייתה בנכס מסוג חוזה (חוזה שתוכנו זכות הפצה). לכן לא ברור מדוע בית המשפט בכלל נכנס לדיון בנושא האם זכות ההפצה היא זכות קניינית. והשאלות הנכונות היו שאלות חוזיות (האם אפשר להעביר את הזכות החוזית, לבטל אותה וכו').

שטרסברג-כהן :לא באה ושואלת שאלות עקרוניות של מה הם הערכים שאנחנו רוצים לקדם, ובמקום זה עושה 'רשימת מכולת', רשימה פורמאליסטית של איזו תכונה מתקיימת ואיזו תכונה לא.

תוצאת הפס"ד- נקבע כי מדובר בזכות חוזית ואז בית המשפט החל לשאול את השאלות החוזיות שמלכתחילה היה צריך לשאול.

יש זכות שבנסיבות העניין יכולה להיות חוזית ויכולה להיות קניינית. פרשנות הזכות תלויה בהקשר העניין.

עד כאן.

 

שיעור 7

חומר שייך לתרגול:

כללי התשתית:

כלל הרשימה הסגורה:

ס' 24 לחוק החוזים קובע שתוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים.

רשימת הזכויות החוזיות הינה רשימה פתוחה למעט במקרה ס' 30 הקובע כי חוזה בלתי חוקי, מוסרי או נוגד את תקנת הציבור בטל, כל עוד החוזה אינו נוגד את תקנת הציבור הוא תקף.

האם גם רשימת זכויות הקניין הינה רשימה פתוחה? האם צדדים יכולים ליצור ביניהם זכות קניינית שלא תהיה מוכרת בחוק ולקבוע ביניהם שזה ברמה של זכות קניינית.

דוגמאות:

– שכירות היא זכות להחזקה ושימוש שלא לצמיתות היא חייבת להיות מוגבלת בזמן כך קובעים גם ס' 1 לחוק השכירות והשאילה וגם ס' 3 לחוק המקרקעין. אם הצדדים רוצים להתנות וליצור זכות שכירות נצחית על אף שזה לא קיים בחוק.

- חוק הנאמנות יצר זכות קניינית שנקראת "נאמנות", לפני שחוקק החוק ב-69, התעוררה שאלה זו ביחס לנאמנות האם הצדדים יכולים ליצור זכות קניינית בנאמנות על אף שזה לא הופיע והוכר בחוק. נאמנות היא שאדם שלישי אמור לדאוג לטובת הנכס עבור הנהנה.

- שעבוד צף – שונה משעבוד קבוע שהינו כמו משכון, שלוקחים נכס שמשמש כבטוחה, שם ברור איזה נכס משועבד. בשעבוד צף, אם החברה תשעבד את הנכסים שלה היא לא תוכל למכור את נכסיה ואת המלאי שלה ולכן עושים דבר שנקרא שעבוד צף, שהוא מעין "ענן" המרחף על החברה ואומר שהשעבוד יחול על הנכסים של החברה שיהיו בה מעת לעת ובמכירת המלאי העסקי של החברה הטלוויזיה לדוג' יוצאת מכלל שעבוד זה ובקבלת מלאי חדש חל עליהם השעבוד. יש שלב נוסף שנקרא בשעבוד צף "גיבוש" והיינו שבנכסים מסוימים השעבוד שיחול לגביהם יהפוך לקבוע. רק לחברות יש את האפשרות לעשות שעבוד צף כי רק פקודת החברות יש בה את נושא שעבוד צף. בפס"ד עצמון נ' בר לבב, עצמון נפטר וגילו שיש לו כמה משכונות ובאחד מהם נרשם כי כל התכולה המצויה באשר תימצא מעת לעת בחנות, משועבדת בשעבוד צף ללא הגבלה. במחוזי השתמשו בהלכה קודמת של פס"ד חברת מגדלי פריזה בע"מ נ' הנאמן על נכסי פאול שטראוס שם נקבע כי בחוק המשכון אין הוראות שדומות לפקודת החברות בנושא של שעבוד צף ולכן אין שעבוד צף לגבי יחיד. אך שופט בשם נועם פולדר, אמר ששתיקת הדין לגבי שעבוד צף בנכסי יחיד איננה שלילה וניתן לעשות היקש מחברה ליחיד וניצור שעבוד צף על נכסי יחיד. הנימוקים שלו היו כדלקמן: שעבוד צף על נכסי יחיד הוא לא בלתי חוקי, או בלתי מוסרי או נוגד את תקנות הציבור וחייבים להתחשב בחופש החוזים שרצו בשעבוד שכזה ולכן חייבים לתת תוקף לרצון הצדדים, הוא לוקח את הכלל של המפשט העברי של "לא לנעול דלת בפני לווים" והיינו שאין להקים חסמים לאנשים שרוצים ללוות. הבעיה היא ששעבוד צף יש לו משמעות גם לגבי צדדים שליליים לגבי נכסיו בבית ולכן השופט גל הסכים איתו אך הגביל שזה יחול רק לגבי הנכסים בחנות ולא בנכסים בבית.

כל פרק של משכון לא נכנס לקודקס כי הוא שנוי במחלוקת. עיקר הסעיפים בחוק החברות עוסק בשעבוד נכסים, אך לא הכניסו את כל נושא השעבוד בפרק חברות בקודקס כי רוצים ליצור חלק שעבוד שיהיה כללי ויאגד את דיני שעבוד לכל סוגי הכנסים בין ליחיד בין לחברה. ....

 

שיקולים ליצירת רשימה פתוחה או סגורה:

שיקולים בעד רשימת פתוחה:

1. חופש ההתקשרות – חופש החוזים ליצור חוזה כרצון הצדדים.
2. גישה קהילתית - ככל שמאפשרים יצירת זכויות קניין חדשות נותנים ליותר אנשים ליהנות מנכסי הזולת.
3. תועלת כלכלית - כאשר מאפשרים לבעל הנכס ליצור זכויות קניין חדשות שלא קיימות בחוק אנו מאפשרים לו לנצל באופן מרבי את הנכס. ומבחינת הניתוח הכלכלי האינטרס הוא למקסם את התועלת מכל נכס.

 

שיקולים נגד רשימה פתוחה ובעד רשימה סגורה:

1. הגנה על תמי הלב – אנו מטילים אחריות ביצירת רשימה פתוחה גם על תמי הלב ומטילים עליהם אחריות על דבר שלא ידעו או רצו ולא היה עליהם לדעת. בכך שניצור רשימה סגורה לציבור יהיה ודאות במסחר. בשונה מרשימות חוזיות שם הרשימה פתוחה כי כל הזכויות הן ביחס לצד האחר אך לא ביחס לציבור כולו שם הוא רק צריך להימנע מלגרום להפרת חוזה משא"כ בזכויות קניין אנו מטילים חובות על הציבור וזה משפיע על צדדים שלישיים.
2. כלל האחדות – כלל האחדות קובע כי לא ניתן לקחת חלקה ולחלק אותה לחלקים קטנים ולמכור אותה למס' אנשים כי חלוקה שכזו לא תאפשר עסקאות עתידיות שיאפשרו בניה על שטחים שכאלה ופיתוח הקרקע. כנ"ל גם לגבי רשימה הסגורה אם ניקח חלק מסוים ונפצל אותו להרבה זכויות משנה מעבר לקביעת החוק, לא ניתן יהיה למכור את הנכס יותר וזה לא טוב כלכלית כי מבחינה כלכלית של המשפט משאב צריך לעבור למי שיכול להפיק ממנו את המרב והוספת זכויות מעבר לחוק יביאו לאי ממכר הנכס ולאי התפתחות כלכלית.

 

באספקט הבינלאומי:

כלל של רשימה סגורה: אנגליה, גרמניה, אוסטריה, פינלנד, שבדיה וארגנטינה.

כלל של רשימה פתוחה: דנמרק, לואיזיאנה, נורבגיה.

 

גם בשימות המתירות רשימה פתוחה, הם קובעים כי הרשימה חייבת להיות רשומה והרישום צריך להיות גמיש.

 

חסידי השיטה של כלל הרשימה הפתוחה מעלים נימוק מעניין נגד כלל הרשימה הסגורה שהזכויות הקיימות ברשימה הסגורה, חלקן ניתנות למילוי בתוכן גמיש ביותר הכולל אפילו הטלת חיובי עשה על תמי הלב.

דוגמאות:

1. חיובי לוואי אגב קניין - קניית נכס הנמצא בשכירות – הקונה נכנס למנעלי המשכיר כולל חיובי עשה כיוון שבחוזה אין ויכוח כי הרשימה פתוחה ותוכן החוזי גמיש.
2. זיקת הנאה – זיקת הנאה יכולה להיות גם מכח הסכם ולא רק מכח שנים, המקנה שעבוד נזיקין והיינו שניתן להזיק לך מבלי שתוכל לתבוע תביעה נזיקית וזה אם כן [לכאורה זה נכנס בחיובי לוואי אגב קניין אך ויניצקי טוען שבמסגרת חיובי לוואי אגב קניין הזכויות מוגבלות יותר לעומת זיקות הנאה בהן יש חלוקה וסיווג לסוגי זיקות הנאה].
3. תקנות הבית המשותף והסכם שיתוף במקרקעין – אם הסכם זה נרשם בטאבו הוא קנייני ותקף לגבי כל אחד שיקנה מאחד השותפים את חלקו והסכם זה יכול לכלול גל חובות עשה כיוון שתוכן ההסכם גמיש ביותר.

 

התשובה לטענתם היא וכך אמר פרופ' וייסמן שברשימה סגורה המעלה היא שהאדם יודע על ההגבלות שלו וזה לא דומה לזכויות שאינן ברשימות והאדם לא יודע עליהם. וגם מבחינה פרקטית אומר וייסמן שבמדינות בהן נהוגה הרשימה פתוחה אין הרבה המצאות חדשות.

 

בישראל, מבחינת הראוי, בספרות טוענים שלגבי מקרקעין לא ראוי לאפשר לצדדים ליצור זכויות קנייניות שאי אפשר יהיה לרשום אותם ואז גם אין לנו את יסוד הפומביות ולכן צריך כלל של רשימה סגורה. במיטלטלין, הפומביות במיטלטלין היא ההחזקה שלגבי המיטלטלין פומביות זו היא עמומה ומאחר וכך, כיוון שעקרון הפומביות לא מביא אותנו לתוצאה חד משמעית וגם הנימוק הכלכלי לא מביא אותנו לתוצאה חד משמעית כי מחד רשימה סגורה יש לה יתרון כלכלי ע"י ודאות ועבירות הנכסים אך מאידך ברשימה פתוחה אנחנו ממקסים את הפקת המרב בנכס, בקודקס הכריעו לגבי כלל הנכסים בס' 502 ש"אין זכויות בנכסים אלא על פי דין ובכך בעצם יצרו את כלל הרשימה הסגורה בכלל הנכסים.

כיום, המצב הוא שונה, כאשר ישנה חלוקה בן סוגי הנכסים.

במקרקעין – בס' 161 לחוק המקרקעין, שכותרתו שלילת זכויות שביושר הקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק".

בפס"ד מורדוב נ' שחטמן זה בא לידי ביטוי, שם הצדדים ניסו ליצור זכות שכירות לצמיתות שכאמור החוק לא מאפשר זאת, לכן אומר ביהמ"ש שמה שהם עשו זאת לא שכירות וגם לא זכות קניינית אחרת (להשתמש באופן נצחי) ולמה שהם עשו ביהמ"ש טוען שצ"ע אם יהיה לכך תוקף אפילו במישור החוזי.

הגישה הרווחת בספרות היא שונה, שם הגישה היא שלא יהיה לה תוקף קנייני אך יהיה לה תוקף חוזי ולמשל כלפי צדדים שלישיים לא יהיה לכך תוקף.

 

במיטלטלין – שם אין ס' כמו ס' 161 שבחוק המקרקעין, ומעצם עובדה זו אומר פרופ' מיגל דויטש שאין להסיק מכך דבר לגבי המיטלטלין אם זו רשימה פתוחה או סגורה.

גם בזכויות אין הכרעה חד משמעית בעניין החלת הכלל הרשימה הפתוחה או הסגורה.

 

כלל הרשימה הסגורה סוגר את רשימת הזכויות אך לא את רשימת הנכסים.

בעבר דיברנו על מהו נכס והבאנו את הויכוח בין המלומדים מהו נכס, דיון זה אינו מושפע מהדיון על הרשימה הפתוחה או הסגורה כי שם הדיון הוא על הבעלות שהיא זכות מוכרת בחוק וברשימה הפתוחה או הסגורה הנדון לגבי זכויות שאינן מופיעות בחוק.

 

השאלה היא האם כלל הרשימה הסגורה חל גם על תחנות הביניים? דהיינו האם הוא חל גם על המעין קניינית או גם על הזכות דמוית הקניין.

בצורה פשטנית ניתן לומר שאינו חל רק על הזכויות הקנייניות, אך זו גישה פשטנית כי הרציונל של הרשימה הסגורה הוא שלא ניצור זכויות חדשות שאינן מוכרות בחוק שיכולות להשפיע על צדדים שלישיים ורציונל זה קיים גם על הזכות המעין קניינית והזכות דמוית הקניין שמשפיעים על צדדים שלישיים אפילו אם לא בעוצמה של זכות קניינית אך בכל אופן בעוצמה חזקה יותר מזכויות אובליגטוריות. ולכן כלל הרשימה הסגורה אמור לחול גם על הזכות המעין קניינית ודמוית הקניין.

הוכחה לשונית לכך ניתן לראות בס' 161 המדבר על כלל הרשימה הסגורה כותרתו היא "שלילת זכויות שביושר" ושלילת הזכות שביושר היא הזכות המעין קניינית.

 

ברשימה הסגורה רק זכויות שמופיעות בחוק או גם פסיקה?

לגבי מיטלטלין וזכויות, גם זכות קניינית שנוצרת בפסיקה יש לה את מה שצריך ברשימה הסגורה, יש לה את הפומביות הנדרשת, וגם במדינות שיש להם רשימה סגורה זה נכון גם לגבי חוק וגם לגבי הפסיקה.

במקרקעין שהחוק אומר "אלא לפי חוק", האם זה כולל גם פסיקה או רק חוק פסיקה?

יש שאומרים שחוק זה גם פסיקה ויש האומרים שחוק זה רק חוק ולא פסיקה אבל "לפי חוק" כולל גם פרי הפסיקה, בקודקס תיקנו את העניין וכתבו "על פי דין".

דוגמא לכך היא זכות השימוש – זכות שכירות היא זכות להחזקה ולשימוש, בזכות לשימוש בלבד זכות זו מעוגנת בחקיקה מחד בס' 31 לחוק השכירות והשאילה שם נקבע כי "הוראות פרק א' (שכירות ושאילה) יחולו בשינויים המחויבים גם על זכות שהוקנתה להשתמש בנכס שאין עימה זכות להחזיק בו" זוהי דוגמא לחיקוק קלוקל של המחוקק הישראלי ש"בשינויים המחויבים" בעצם נותן לשופט להחליט מהם השינויים המחויבים. הבעייתיות בזה משתקפת היטב בס' 21 לחוק השכירות והשאילה קובע כי אדם קונה נכס מושכר הוא כפוף לשכירות, אם ס' 31 לוקח את כל פרק א' ובין השאר את ס' 21 יש שבאו ואמרו שזה אומר שגם זכות השכירות הינה זכות קניינית מה שבודאי אינו נכון.

אך בכל מקרה גם לאלו שלא רואים בס' 31 את ההכרעה לגבי קנייניות זכות השימוש ניתן ליצור זכות זו מכח הפסיקה. בפועל, הפסיקה לא עשתה זאת וזכות זו הינה עדיין "תלויה ועומדת".

 

פס"ד אהרונוב יצר זכות קניינית שאינה קיימת בחוק והוא בעצם משקפת אקטיביזם משפטי בדרגה הגבוהה ביותר כי פסיקה זו נוגדת חוק מפורש של ס' 161 לחוק המקרקעין המבטל כל זכות שבדיני היושר.

ויותר מכך, בפס"ד בוקר נאמר שהערות אזהרה שהגנה רק על עסקאות נוגדות תגן גם על זכויות שביושר וכל קונה יגן על עצמו מנושה כספי ברישום הערת אזהרה בטאבו וברוח פס"ד בוקר תוקן החוק בהערות אזהרה שם נאמר שאם תירשם הערת אזהרה הקונה יהיה מוגן מפני נושה כספי, פירוק ופשיטת רגל וא"כ פס"ד אהרונוב הופך והולך ממש נגד החוק כי אחרת למה התיקון בהערות האזהרה.

 

לגבי ביטול הזכויות שביושר, השופטים באהרונוב טענו שבס' 161 מדובר על זכויות שביושר האנגליות אך כאן (בפס"ד אהרונוב) מדובר על זכות שביושר בנוסח ישראל.

 

ולגבי תיקון החוק בהערות האזהרה אמרו שם השופטים שבתיקון נאמר שהערות האזהרה יגנו גם על פשיטת רגל ופירוק וא"כ מאחר שבהלכת אהרונוב לא הכריעו מה מעמדה של הזכות המעין קניינית במקרה של פשיטת רגל ופירוק אז התיקון של חוק המקרקעין הוא להגן על פשיטת רגל ופירוק. יישוב דחוק מאוד כי אם כן למה המחוקק כתב גם את "נושה כספי".

 

השופטים טענו שם נ' ס' 161 שזה נוגד את ס' 9 שם נקבע כי בעל הזכות המעין קניינית גובר על השני.

 

כלל המסוימות – מסוימות הזכות הקניינית:

כלל יסודי בדיני הקניין הוא שהזכות הקניינית נסובה ומתייחסת כלפי נכס ספציפי, באופן עקרוני אין זכויות קנייניות כלפי אגד של נכסים בתור "אגד". כלל זה יש לו שני חריגים:

1. עיזבון בירושה – כאשר אדם נפטר, אומרים ס' 7א ו-7ד כי כאשר אדם נפטר הם שותפים באגד העיזבון כמכלול של נכסים וליורשים בשלב הזה אין בעלות בנכס קונקרטי כלשהוא בנכסי העיזבון. אפילו אם יש לאיש צוואה המצווה לו נכס ספציפי של העיזבון עדיין אין לו זכות בנכס הספציפי כי עפ"י חוק הירושה קודם כל יש לדאוג תחילה לחלוקה ותשלום חובות העיזבון. בשלב שטרם חולק העיזבון יורש יכול למכור רק את החלק המתמטי       (את הזכות שלו בעצם) שלו בעיזבון ואינו יכול למכור נכס מסוים של העיזבון.
2. שעבוד צף – שעבוד צף הוא זכות קניינית החל על מכלול הנכסים אך אין שעבוד קבוע על נכס ספציפי שיהיה רק בגיבוש.

 

כלל האחדות:

כלל זה מעוגן בס' 13 לחוק המקרקעין שם נקבע כי: "עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בס' 12,13 והיינו גם הבנוי והנטוע, לעומק והרום.. אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין והכל כשאין בחוק הוראה אחרת" והיינו שלא ניתן להקנות חלק פיזי מסוים מהחלקה של היחידה הקניינית להבדיל מחלק מתמטי. לדוג' – אם אדם רוצה למכור 6 מטרים מחלקו לשכן לחניה, על אף שלא ניתן למכור 6 מטרים ספציפיים ניתן למכור לו אחוז מסוים בחלקה כולה והיינו חלק מתמטי ולא פיזי.

הסיבה היא שיחידות הקניין במקרקעין מחולקות בהתאם לשיקולים תכנוניים על פי רשויות התכנון בהתאם לצורכי השימוש והפיתוח של האזור ולכן חשוב שלא יוצרו חלקות קטנות מדי שלא ניתן יהיה לנצל אותן לבניה.

 

כלל האחדות חל גם לגבי המעמקים והרום, כנ"ל הוא חל גם לגבי כל הבנוי והנטוע – שם לא יהיה ניתן למכור בית אחד בשני בתים הנמצאים בחלקה אחת. מה שכן יהיה ניתן לעשות זה למכור חלק מתמטי בכל החלקה עם הסכם שיתוף לגבי חלקה א' וחלקה ב'. הבעייתיות בזה היא ששותף תמיד יכול לבקש פירוק שיתוף שהיות ולא ניתן יהיה לפרק שותפות בעין יצטרך למכור את חלקו ולהתחלק בתמורה.

 

לכלל זה יש מס' חריגים:

1. שכירות ושאילה- ס' 78 לחוק המקרקעין קובע כי על אף האמור בס' 13 ניתן להשכיר חלק מסוים של המקרקעין וזהו חריג לכלל האחדות כאשר מעבר למס' שנים זה הופך להיות חכירה; חכירה זו שכירות מעל 5 שנים, חכירה לדורות זו שכירות מעל 25 שנה, ולמשל במקרה החניה זה יהיה הפיתרון הוא יחכיר לו את ה- 6 מטרים ל-99 שנה עם אופציה לעוד 99 שנה. חוק המקרקעין לא מייחס מעמד מיוחד לזכות החכירה להרבה שנים ויוצא מזה שמאחר וזכות החכירה היא שכירות ברוב הדינים מעמד השכירות של שנה דומה למעמד של חכירה מעבר לעניין הרישום. הקודקס בתזכיר הגבילו את חריג השכירות להחכרה ל-200 שנה בס' 599א' שם נאמר "אין תוקף לעסקה בחלק מיחידת רישום במקרקעין ובס' ב' נאמר כי על אף הוראות ס' קטן א' עסקת מקרקעין המפורטת להלן היא עסקה תקפה אף אם נעשתה בחלק מיחידת רישום במקרקעין. שכירות או שאילה של מקרקעין לתקופה שאינה עולה על 200 שנים ובסיפא נאמר שאם יש אפשרות להאריך מעבר ל-200 זה כאילו נקבע שכירות מעבר ל-200. בהצעה זה היה מאה, ובתזכיר הפכו אותו ל-200 . גם לגבי שאילה נקבע שמותר להשאיל על חלק מסוים של הנכס.
2. זיקת הנאה – ס' 93ג' לחוק המקרקעין אומר כי על אף האמור בס' 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסוים במקרקעין ולגביה אין את כלל האחדות.
3. זכות שימוש, יש שאלה אם היא קניינית, באם היא קניינית, יש דיון אם לגבי זכות השימוש יחול החריג של כלל האחדות האם כפי שבחוק השכירות והשאילה יש החלה של הוראות החוק על שימוש בשינויים המחויבים, זה כולל גם את החריג של כלל האחדות או כיוון שחריג השכירות של כלל האחדות נמצא בס' 78 לחוק המקרקעין ולא בחוק השכירות והשאילה וא"כ לגבי החריג לא תהיה ההחלה על זכות השימוש. סביר לומר שכן יחול לגביו החריג כי לכאורה ההחלה היא כוללנית לגבי כל הדינים של שכירות שיחולו לגבי השימוש.
4. הסכמי שיתוף במקרקעין או באמצעות תקנון הבית המשותף – ניתן באמצעות הסכמים אלו לחלק את ההחזקה והשימוש בחלקה אך לא את הבעלות בה באמצעות הסכם שיתוף הסכם זה ניתן לרשמו גם בטאבו. ובהסכם של תקנון הבית המשותף ניתן לחלק את השיתוף לחלקים פיזיים נפרדים.
5. ס' 54 לחוק המקרקעין קובע כי על אף האמור בס' 13 תהא דירה בבית משותף נושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעסקאות.

 

 

כלל האחדות אינו חל על השלב האובליגטורי רק על הקנייני. אין שום מניעה להתחייב שאעביר לך חלק מהמקרקעין בתאריך מסוים ועלי "לקוות" שרשויות התכנון יסכימו לפצל את הנזק.

נושא זה עלה בפס"ד הוואר נ' ארז שם המוכר התחייב להקנות לקונה דונם אחד מתוך שניים, דעת הרוב של ברק וגולדברג סברה שהצדדים התכוונו על דונם ספציפי. דעת המיעוט לעומת זאת סברה כי מדובר בחלוקה מתמטית של 50%. ביהמ"ש פסק כי כלל האחדות אינו מונע התחייבות להקנות חלק מסוים במקרקעין ואם המתחייב לא ידאג לחלוקת החלקה הוא מפר את החוזה והסעד האפשרי יהיה סעד הפיצוי. בעניין זה העלו רעיון שעלה באיזשהו פס"ד לעשות ביצוע בקירוב במקרה של התחייבות שלא ניתנת לביצוע, ולבצע שיתוף – שפרשנות החוזה תאמר שלא התחייבת לתת לי דונם ספציפי אלא חלוקה מתמטית של 50%, זה עלה בפס"ד הכרי נ' הכרי, אדם הוריש את הבית בחלקה מסוימת לאשתו אך את יתרת החלק בעודו בחיים הוא התחייב לתת לבניו, ביהמ"ש פסק כי ההתחייבות אינה בניגוד לס' 13 כי כלל האחדות לא חל לגבי התחייבות אובליגטורית אך אם יתברר בעתיד כי לא ניתן לפצל את החלקה, ייווצר שיתוף בין הצדדים ויהיו שותפים בחלקה ואם לא יסתדרו יעשו פירוק שיתוף.

פרופ' מיגל דויטש טוען נ' תוצאה זו בטענה כי אין מדובר כאן בביצוע בקירוב אלא בביצוע "בריחוק" היות וזה שיתוף הקיים תחת סכנה של פירוק שיתוף בכל רגע ולכן הוא אומר שאדם שהתחייב, אם לא מצליח לחלק את החלקה, הוא מפר חוזה וישלם פיצויים.

 

כלל האחדות - בעסקה ולא בהפקעה:

מה שחשוב לזכור הוא שס' 13 אוסר רק על "עסקה" בחלק מסוים של המקרקעין אך לא אוסר "הפקעה" בחלק מסוים של המקרקעין. בפס"ד אקונס למשל הפקיעו את כל המרחב התת קרקעי שדרכו עוברות המנהרות וההפקעה הוגדרה כהפקעה של "ההחזקה והשימוש" התת קרקעי.

הדיירים באו וטענו טענה נכונה כי לא מדובר כאן על הפקעה של החזקה ושימוש אלא בהפקעה של זכות הבעלות כי בהחזקה ושימוש זה אינו לצמיתות וכאן ברור שלא יחזירו את המצב לקדמותו (היה חשוב להם להגיד שזו הפקעת בעלות כי אז הפיצוי גדול יותר). בעצם הסיבה שהמדינה הפקיעה רק החזקה ושימוש היא כי הם טעו בס' 13, הם לא רצו את כל החלקה, והן חשבו שהם לא יכולים להפקיע רק את החלק התת קרקעי כי ס' 13 אומר שלא ניתן לחלק חלקים מסוימים בחלקה אך הם טעו כי ס' 13 מתייחס לעסקה ולא להפקעה וכפי שניתן להפקיע חלק מסוים של חלקה ניתן להפקיע גם רק את החלק התת קרקעי ללא החלק העל-קרקעי. והסיבה לכך שבהפקעה לא חל ס' 13 כי ההפקעה נעשית ע"י רשויות התכנון בעצמם. ובאמת השופטת נאור הורתה למדינה לתקן את ההפקעה להפקעה של בעלות ובהתאם לכך גם את הערות האזהרה שנרשמו לתקנן להערות אזהרה שההפקעה אינם רק להחזקה ושימוש אלא על הבעלות.

 

כלל האחדות במיטלטלין:

הסיבה של כלל האחדות שייכת רק במקרקעין ולא במיטלטלין וא"כ לכאורה כלל האחדות לא צריך לחול במיטלטלין אך מאידך יש כן חשיבות להחלת כלל האחדות במיטלטלין כי אם במכונה אחת חלקים מסוימים יהיו שייכים לא' וחלקים אחרים לב', או במטוס, המנועים לא' והשאר לב' כי אז זה יהווה מקור לטעויות בעסקאות לגבי הנכס במיוחד לגבי רוב המיטלטלין שאין לגביהם רישום. [לכאורה זה גם יעכב את התפתחותה הכלכלית של החברה].

ס' 4 לחוק המיטלטלין המדבר על חיבור של שני מיטלטלין שלא ניתנים להפרדה שנוצרת סוג של שיתוף ואם חלק אחד טפל והשני עיקר, בעל העיקר יפצה את בעל הטפל. וזהו למעשה יישום של כלל האחדות שלא ניתן לפרק גם מיטלטלין לחלקים.

הבעיה היא שס' 4 מדבר רק על מצבים שלא ניתן להפריד, אך במוצר הניתן להפרדה כמו במטוס ס' 4 לא יחול לגביו.

בפס"ד רשות שדות התעופה – שם מנועים של מטוס שועבדו לחברה בשם מונרך, המנועים חוברו למטוס שגם היה משועבד למונרך בנפרד. בהמשך, בוטל השעבוד על המטוס והבנקים לא שמו לב שלא בוטל השעבוד על המנועים. ביהמ"ש קבע כי השעבודים על המנועים ממשיכים לחול בנפרד. אומנם במקרה שם היה מרשם נפרד לגבי השעבודים, אך במקרה דומה ללא רישום בו ניתן להפריד יהיה בעיה.

 

האם כלל האחדות חל גם על זכויות?

יש שני פס"ד בעניין:

סוקולובסקי נ' נבנצל ונבנצל נ' נבנצל – שם נקבע כי לא ניתן להעביר בעלות בחצי מניה אלא ניתן רק להעביר בעלות באחוזים, בשיתוף. זה רלוונטי כי למניה יש אגד של זכויות כמו להצביע, למשוך דיבידנד, וכדו' ותיאורטית ניתן לחלק ולמכור חלק מאגד הזכויות של המניה. וההבדל הוא שבשיתוף יש תמיד סכנה של פירוק שיתוף ואם כן שם נקבע כי כלל האחדות חל גם על זכויות ולכן לא ניתן יהיה לפצל את המניה.

 

בשיעור הבא נדבר על עקרון הפומביות.

לקרוא את מדנ"י נ' בנק אמריקאי,

פס"ד גנז,

סידי נ' שטמר,

בנק המזרחי נ' גד.

 

עד כאן.

 

שיעור 8

 

עיקרון הפומביות:

אחד מהחשובים בדיני קניין מפני שכאשר מטילים אחריות על צדי ג' תמי לב שלא ידעו ולא היה עליהם לדעת על הזכות הנפגעת יש לאפשר להם לקבל מידע שיזהיר אותם מפני הפגיעה בזכויות הללו.

בפס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס נאמר כי כדי שזכות תהיה תקפה כלפי צד ג' יש לתת לה פומביות. מקורות הפומביות יכולים להזהיר נושים שיכולים לראות מה קיים כרגע למרות שזה יכול להשתנות כל רגע.

ישנם 3 מקורות/מכשירי פומביות:

1. מרשם
2. החזקה
3. הודאה

נושא המרשמים הוא די חדש. רשם המקרקעין הומצא ע"י סר תורנס במחצית השנייה של המאה ה19 באוסטרליה ואח"כ זה התפשט לאנגליה וגרמניה.

בישראל היה מרשם עותומאני. ב1928 הנהיגו הסדר שקרקע שעברה אותו נחשבה לקרקע מוסדרת ומי שלא אלה מקרקעין לא מוסדרים. רשם הפטנטים קצת יותר עתיק מהמאה ה14 בוונציה.

מרשמים בישראל:

במקרקעין ישנם 3 מרשמים שנקראים יחדיו הטאבו:

1. פנקס הזכויות – מסדיר את המקרקעין המוסדרים והרשומים.
2. פנקס השטרות – מסדיר את המקרקעין הלא מוסדרים .
3. פנקס הבתים המשותפים – נרשמים שם בתים משותפים שנבנים על קרקע.

ישנם עוד 2 סוגי מרשמים שלא מוסדרים בחוק המקרקעין: מינהל מקרקעי ישראל ומרשם החברות המשכנות.

מרשמים שמסדירים רק את זכות המשכון:

1. מרשם המשכונות – מסדיר רק אנשים פרטיים.
2. מרשם השעבודים של רשם החברות – שעבודים של חברה.

מרשמים שמסדירים כלי תחבורה:

1. מרשם כלי טייס
2. מרשם כלי שייט
3. מרשם כלי רכב מנועיים – במשרד הרישוי.

מרשמים בקניין רוחני:

1. מרשם הפטנטים
2. מרשם סימני המסחר
3. מרשם כינויי המקור
4. מרשם המדגמים
5. מרשם הזנים המטפחים

מרשם התרופות ע"פ ס' 27 ד לחוק הרוקחים ניתנת הגנה נוספת של 5 שנים על הפטנט של התרופות.

 

במרשם המקרקעין (המפורט ביותר מכל סוגי המרשמים) אפשר לראות כמעט את כל המימד של הזכות. בנסח הטאבו רואים את בעלי זכות הבעלות ואת זכויות המשנה ומי הבעלים שלהן כגון משכנתא, שכירות שאינה קצרת מועד, טובת הנאה עפ"י הסכם, זכות קדימה עפ"י הסכם, הסכם שיתוף (רישום בטאבו מעניק מעמד קנייני, הערות אזהרה מסוגים שונים, עיקולים שהוטלו ולטובת מי.

במרשם הפטנטים רואים מי הוא העל הפטנט, זכויות משנה כגון שעבוד, אם קיימת שותפות בפטנט (אפשר לעשות הסכם שיתוף)

זכות העיון: יש 2 גישות:

1. מצמצמת – כלל הציבור כולל משקיעים ונושים יכולים לעיין רק בזכויות ומי בעלי הזכויות אבל לא רשאים לראות את המסמכים וההסכמים שעומדים ביסוד העסקאות הללו. ביסוד הגישה עומד הרעיון של הגנת הפרטיות – לא כל אחד צריך לראות מה גודל החוב לבנק
2. מרחיבה – אפשר לראות הכול כולל המסמכים. יסוד הרעיון – חופש המידע.

בישראל הגישה קרובה למצמצמת. אם אתה לא צד להסכם אתה לא יכול לראות את ההסכם אבל את גובה המשכנתא אפשר לראות.

עקרון הפומביות אומר שמזהירים אנשים מפני זכויות קיימות. ישנן עוד סיבות כגון יעילות כלכלית. המרשמים מפחיתים את עלויות העסקה כיוון שאם לא היו מרשמים היה יותר קל לבצע תרמיות,אם לא היה ניתן לרשום משכנתא אי אפשר היה למנף את הקרקע לצרכי הלוואה. כאשר מדובר במרשם אמין מי שרוכש זכויות עפ"י המרשם זוכה לשריון (תקנת השוק במקרקעין) הדבר גורם ליעילות כלכלית כי לא צריך להעמיד בטוחות.

סיבה נוספת ליעילות הכלכלית – שהדירה רשומה בטאבו קשה מאוד לקחת את הדירה בניגוד לענק יהלומים

המרשמים גם מאפשרים לנצל את הזכות האופן המרבי ביותר ניתן למשל להשכיר מכונית שיש עליה משכון (אם לא היה רישום משכון אזי הייתי צריך להפקיד את המכונית עד להחזרת החוב.

ישנן שיטות משפט שבאמצעות המרשם מאפשרות את שיטת הtime sharing - בעלות לחלק מהזמן (בעיקר בדירות נופש)

סיבה נוספת למרשם (רק בקניין רוחני) – העשרת הציבור בידע – כאשר רושמים פטנט מקבלים מונופול ובתמורה רושמים את כל המידע על ההמצאה פתוח לציבור.

 

ישנם מס' מאפיינים למרשמים:

1. מרשמים קונסטיטוטיביים ודקלרטיביים – קונסטיטוטיבי פירושו יוצר – משנה את המצב המשפטי. דקלרטיבי פירושו מצהיר ולא יוצר משהו חדש. בתוך המרשמים הקונסטיטוטיביים ישנם 3 מודלים:
1. המודל הגרמני – הרישום הוא היוצר את הזכות הקנייני – כמו מרשם המקרקעין בישראל (לגבי המוסדרים והלא מוסדרים) למעט חריגים מסוימים. החוק קובע שעסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה (ס' 6 ו7 לחוק המקרקעין).

מקרה בו בית המשפט העליון לא הבין זאת: פס"ד ע"א 763/88 פילובסקי נ' בלס – שם דובר על סבתא שהעבירה בחייה את הנכס לנכדים אך הסכימו שהיא רשאית לגור בנכס כל ימי חייה ורשאית למכור אותו ולקבל את הכסף. השאלה הייתה האם לאחר פטירתה הנכס שייך לעיזבון או לנכדים.

ביהמ"ש אמר שאומנם הילדים קיבלו את רישום הבעלות, אך הבעלות נותרה בידי המנוחה מכיוון שכל אגד הזכויות נשאר אצל הסבתא.

לדעת ויניצקי - זו טעות מכיוון שהבעלות עוברת ברישום ולסבתא היו זכויות חוזיות. בימ"ש לא הבין את רעיון הקופסא. גם אם כל הזכויות יוצאות מהקופסא, הקופסא עדיין נשארת.

בזכות יוצרים גם בארץ לא התקבלה תיאוריית הקופסא ואומצה השיטה הרומניסטית לפיה ניתן להפריד את הזכויות לצמיתות – ניתן לתת את הזכות לתרגם לצמיתות, להציג לצמיתות וכו' ואזי הבעלים לא נמצא בהמתנה. זהו חריג לכלל האחדות.

 

 

החריגים למודל הגרמני (הסיבה לחריגים הוא שס' 6 הקובע חובת רישום של זכויות מכוח רצונו של המקנה ולכן רוב החריגים הם עפ"י הדין ולא לפי רצון המקנה):

א.    רכישת זכויות מכוח ירושה – הירושה עוברת עוד לפני הרישום. היורש הוא עפ"י הדין בעל המקרקעין עוד לפני הרישום (חוק הירושה).

ב.     מכוח התיישנות. ברוב המקרים התיישנות היא חסם דיוני. ישנן מקרים נדירים שמכוח התיישנות אפשר לרכוש בעלות - לדוג' אם אדם יושב שנים בקרקע אז ישנם מקרים שמכוח ההתיישנות אי אפשר להעיף אותו מהקרקע.

ג.      דיני בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת – במקרקעין לא מוסדרים במקרים מסוימים הוא יכול לרכוש את החלק שנכנס לקרקע שלא שלו. פרופ' וייסמן טוען שהבונה הופך להיות בעלים ברגע שהוא עומד בדרישות הסעיף עוד לפני הרישום. פרופ' דויטש טוען שהרישום גם פה הוא קונסטיטוטיבי. בקודקס ס' 607 קובע שדיני הבנייה והנטיעה הרישום יהיה קונסטיטוטיבי.

ד.     דיירות עפ"י חוק – דייר מוגן. זוהי זכות בפני עצמה שמתלבשת על זכות השכירות והיא לא ניתנת לרישום.

ה.     קיומה של זכות קדימה בין בני זוג או יורשים (ס' 100-101) לחוק המקרקעין. אם הזכות היא עפ"י הסכם היא דורשת רישום. אבל בין בני זוג היא מכוח הדין. במשק חקלאי יש ליורשים האחרים זכות קדימה כלפי יורש הרוצה למכור את חלקו הזכות היא קניינית ללא רישום רק בשנתיים הראשונות לאחר מכן אם היא לא נרשמת היא לא קונסטיטוטיבית.

ו.      זיקת הנאה מכוח שנים – ס' 94 א לחוק המקרקעין. ניתנת לרישום אם רוצים.

כלומר, אם מישהו השתמש בזכות הראויה לשמש כזיקת הנאה במשך 30 שנה רצופות אז נוצרה לו זכות קניינית מתוקף זיקת הנאה והוא יכול לרשום אותה, אם הוא רוצה. (צריך להבחין בין זיקת הנאה מכוח הסכם [שטעונה רישום] וזיקת הנאה מכוח שנים).

ז.      עיכבון מכוח הדין. כאשר לדוג' בוצע שירות בנכס. קבלן ששיפץ את הבית יכול לעכב את הנכס עד לתשלום. גם אי אפשר לרשמה.

ח.     בעלות המדינה על עתיקות – הבעלות בעתיקות היא של המדינה עוד לפני הרישום, היינו אדם שרכש שטח מבלי שידע על העתיקה או שידע עליה, הבעלות על העתיקה היא של המדינה.

ט.    שיעבוד מס בגין מיסי מקרקעין לפי סעיף 11(א)1 לחוק המיסים גביה.

י.      כל סוגי ההפקעות וזכויות שנוצרו מכוח חוק התכנון והבניה – להחלטות אלה יש משמעות קניינית. היינו אם המדינה החליטה להפקיע יש לה זכות על ההפקעה עוד מלפני הרישום ורק מעצם ההכרזה על ההפקעה.

                

עסקאות רצוניות:

 

יא.   שכירות קצרת מועד של פחות מ10 שנים קניינית גם ללא רישום. היא ניתנת לרישום אבל בהסכמת המשכיר. הסיבה לכך שמרבית השכירויות היא לשנה וכל שנה היה צריך לרשום ולמחוק את הרישום ובכל מקרה יש את עקרון הפומביות של השכרה. ס' 79(א) לחוק המקרקעין קובע זאת (לשכירות של 5 שנים). ס' 152 לחוק הגנת הדייר קובע זאת על שכירות של 10 שנים של דירה ושאינה דירה שחוק הגנת הדייר לא חל עליהן. פרופ' דויטש סבור וכך גם נאמר בפס"ד זימה נ' סיטרין שכל השכירויות שחוק הדייר לא חל עליהם השכירות לא טעונה רישום אם היא פחות מ10 שנים. החרגה זו של ס' 152 הופכת את ס' 79(א) רישא למיותר. הסיפא של הסעיף (העוסקת בדרישת הכתב) נשאר בתוקף) כלומר עד 5 שנים יש פטור מכתב ופטור מרישום. בין 10-5 שנים יש חובה לכתב ופטור מרישום ומעל 10 שנים יש חובה לכתב וחובה לרישום. בקודקס ס' 542 קובע כלל זה (כלומר שכירות של עד 10 שנים איננה טעונה רישום). ס' 543 קובע שהשכירות קצרת המועד ניתנת לרישום בהסכמת הצדדים. ס' 544 קובע פטור מכתב לשכירות מתחת ל5 שנים.

המרצה טוען – ששכירות ל 9 שנים היא עסקה רצינית והנזק שיכול להיגרם לקונה הוא עצום ולכן לדעתו הפטור היה צריך להישאר ל 5 שנים. הרציונל של דרישת הכתב היא כדי שלא תעשה עסקה חשובה ב "הבל פה".

 

יב.   שיעבוד צף – קיים רק לגבי חברות, ישנם שתי סוגים של שעבודים צפים: 1.שיעבוד צף ללא הגבלה – מעין רשת של שיעבוד שקיים על כלל נכסי החברה ועד שהרשת אינה תופסת נכס ניתן למכור אותו,רושמים אותו רק במרשם השעבודים של רשם החברות .

2. שיעבוד צף קבוע – הינו שיעבוד על כלל נכסי החברה ללא יכולת למכור את הנכסים, רושמים אותו גם במרשם השעבודים של רשם החברות וגם במרשם המקרקעין. (צריך לזכור שבמקרה ורכשתי את הקרקע גם אם לא רשמתי אני גובר).

יג.    שאילה – דומה לשכירות אך בחינם – היחס בניהם הוא כמו למכר ומתנה – ס' 83 לחוק המקרקעין מחיל את ס' 79 אך לא את 152 ושאילה היא פטורה מרישום ל 5 שנים, אך ניתן לרשום בהסכמה, פטור מכתב גם קיים ל 5 שנים( כנ"ל לגבי הס' לעיל).

יד.   זיקת הנאה מכוח הסכם – כיום אין פטור מרישום וגם אין פטור מכתב. בקודקס פוטרים ל 10 שנים את הרישום ואין יכולת לרישום בהסכמה ואין פטור מכתב כי ס' 662 לא מחיל את ס' 544 על זיקת הנאה.

טו.   רישיון במקרקעין – היא זכות שימוש אך לא הוכרעה לעניין האם היא קניינית או לא. היא לא ניתנת לרישום, בקודקס סיווגו זכות זו כזכות אובליגטורית.

טז.  מצוות שמיטה – עסקה במקרקעין לצורך מצוות שמיטה, הבעלות עוברת לגוי בלי מיסים וגם בלי רישום.

 

חריגים לקונסטיטוטיביות בשל פקיעה בזכויות:

יז.    פקיעת משכנתא – ס' 15 (א) החיוב על משכנתא פוקע לאחר סיום תשלום המשכנתא.

יח.   ביטול זיקת הנאה – ביהמ"ש מבטל זיקת הנאה, ומרגע הביטול עצמו היא לא תקפה.

יט.   ביטול של חוזה מכר שבגינו נרשם הקונה כבעלים – א' שהוא המוכר מבטל את החוזה עם ב' הקונה כאשר הבעלות כבר נרשמה לטובת ב' הקונה.

הבעיה היא שב' כבר מכר את הנכס לצד שלישי שהוא קונה (ג') חדש אשר קנה את הנכס, כדי ש ג' יגבר הוא צריך לשכלל בתום לב ובתמורה, כמו כן הוא צריך לבצע זאת ע"פ ס' 10 – תקנת שוק.(הסבר למטה)

*. אם במידה והמוכר (א') רוצה לבטל את החוזה עם ב' הקונה בגלל טענת פגמים בכריתת חוזה. אז יש 2 אפשרויות: (אין הכרעה לגבי האם זכותו של א' קניינית או מעין קניינית).

1. אם ל א' יש זכות מעין קניינית אז ג' יגבר עם סעיף 9 כלומר, שיכלול בתום לב ובתמורה (אפשרות שיותר נראית כיום).

2. אם ל א' יש זכות קניינית אז ג' יגבר עם סעיף 10 כלומר, תקנת שוק מקרקעין מוסדרים (הסתמכות על המרשם).

כ.     זיוף – אם ב' רושם את הבעלות על הקרקע על שמו ע"י זיוף ואז הוא מוכר זאת ל ג' . אז ג' זוכה וזאת מכיוון ש ג' הסתמך על המרשם. לפי ס' 10 לחוק המקרקעין (תקנת שוק).

אבל אם הבעיה היא לא במרשם אלא בזיוף של האדם (האדם טוען שזה הוא בעל הנכס והוא רמאי) אז מי שיקנה מהרמאי איננו זכאי. ותקנת השוק לא נותנת הגנה.

כא.  טעות –אם יש טעות במרשם המקרקעין ו ב' נרשם לדוגמאוהרישום הוא לא נכון ואז ב' מוכר זאת ל ג' ואז ג' יגבר על א' רק במקרה של תקנת שוק.

 

 

1. המודל הצרפתי – הזכות עצמה נוצרת בהסכם. הרישום יוצר את התוקף כלפי צד ג'. בחוק הישראלי המודל הצרפתי חל:

א.    בהעברת פטנט – ס' 83 לחוק הפטנטים קובע כי העברת בעלות ע"פ הסכם אין לה תוקף כלפי שום אדם זולת הצדדים להסכם, אלא אם היא נרשמה.

ב.     רישום רישיון לפטנט – ס' 87 לחוק הפטנטים (כמו בהעברת פטנט)

ג.      ס' 5 לחוק הנאמנות.

ד.     משכון – ס' 3(א) וס' 4 לחוק המשכון- ס' 3 קובע למשכון נוצר בהסכם. וס' 4 קובע שאם רוצים שהמשכון יהיה תקף כלפי כל העולם צריך לרשום זאת.

ה.     ס' 43 לחוק מטפחים (זן מטפח).

 

ההבדלים ב2 המודלים לא גדולים. ברור שגם במודל הגרמני העסקה מחייבת את הצדדים גם ללא רישום. יש הרבה דינים שמתפתחים לגבי הזכות המעין הקניינית במודל הגרמני ולא ברור מה ההשלכה שלהם למודל הצרפתי לדוג' האם הלכת אהרונוב חלה על חוק הפטנטים. בחוק הפטנטים לדוג' אין ס' של תחרות זכויות. לדעת ויניצקי צריך לעשות היקש.

לגבי משכון לא רשום ומשכנתא לא רשומה אמנם אין תוקף כלפי צד ג' אבל יש תוקף בין הצדדים וניתן לממש (בצו בימ"ש לא בהוצאה לפועל מכיוון שזה לא רשום).

כלומר, למי שיש זכות משכון יכול למשש אותה מתי שהוא רוצה, כי יש לו זכות.

 

דוגמאות: להשלכות של סעיף 4 (3) לחוק המשכון.

(משכון אובליגטורי – ס' 4 לחוק המשכון אומר שהמשכון תקף כלפי כל הנושים אם הוא נרשם או הופקד ואם לא כלפי מי שידע או היה עליו לדעת (לא מדובר במשכנתא שלגביה יחולו הדינים הרגילים של דיני עסקאות נוגדות כמו ס' 9 וכדו'). ס' 4 נוקב במונח "נושים" ועלתה שאלה מה קורב עם "רוכשים". אם למשל יש לנו נכס שהתחייבו למשכן אותו ע"י הבעלים ולפני שהמשכון שוכלל, הוא התחייב למכור את הנכס לרוכש אחר).

 

1. תאונה כלכלית – תחרות בין נושה לבין בעל משכון (משכון אובליגטורי): אם הנושה ידע או היה עליו לדעת אז בעל המשכון עדיף על הנושה הכספי, אם הנושה לא ידע ולא היה עליו לדעת אז בעל המשכון איננו עדיף. (אם הלכת אהרונוב הייתה חלה פה אז לבעל המשכון לא הייתה עדיפות גם אם הנושה ידע וגם אם לא ידע).

2. תאונה משפטית – תחרות בין בעל משכון (משכון אובליגטורי) לבין רוכש:

פס"ד שטוגמן נ' ספיטני – שם נקבע כי גם רוכש הוא "נושה" וא"כ יחול לגביו ס' 4 שאם הרוכש ידע או היה עליו לדעת הוא כפוף להתחייבות למשכון.

לדעת ויניצקי יש כאן חוסר קוהרנטיות – כי לולא ס' 4 במקרה של רוכש היה חל ס' 12 לחוק המיטלטלין שההגנה היא רק אם הוא ידע – ולא אם היה עליו לדעת – רק תום לב סובייקטיבי, וא"כזה יוצר מצב אבסורדי שאם הייתה התחייבות למכור, יש רק הגנה על תום לב סובייקטיבי לעומת התחייבות למשכון כי אז ההגנה על הזכאי הראשון חזקה יותר גם אם היה עליו לדעת.

כל זה היה נכון עד פס"ד אהרונוב – כי שם נקבע כי במקרה של נושים, הזכאי עדיף על הנושה גם אם לא ידע וגם אם לא היה עליו לדעת. כי שם נקבע כי בהתחייבות למכור לזכאי יש זכות מעין קניינית הגוברת על זכות הנושה שהיא דיונית.

וא"כ אחרי אהרונוב – כבר לא כדאי לזכאי הראשון להיות במסגרת ס' 4 שההגנה היא רק בידע או היה עליו לדעת אלא במסגרת הדין הכללי.

דויטש בתחילה חשב שאהרונוב גובר על ס' 4 אך בספרו הוא שינה את דעתו וטוען שגם לאחר אהרונוב חל במקרה כזה של מתחייב למשכון מול נושים כספיים או רוכשים (בעקבות פסד שטוגמן) יחול ס' 4 כי זהו דין ספציפי וההגנה תהיה רק בידע או היה עליו לדעת ולא כפי שנפסק באהרונוב.

וא"כ בעל התחייבות למשכון מול נושה או רוכש – ההגנה תהיה לו רק בידע או היה עליו לדעת.

ולעומת זאת בעל התחייבות למכר – עפ"י פס"ד אהרונוב יגבר על הנושה בכל מצב.

בקודקס – יש מצב בעייתי – שם אהרונוב נכנס לקודקס שקובע כי זכאי גובר על נושה כספי וזה לכאורה יהיה בכל מקרה גם בזכאי למשכון. ולגבי המשכון מאידך יש סעיף אחד העוסק במשכון הקובע כי לגבי משכון יחול חוק המשכון וא"כ ניתן יהיה לטעון גם בקודקס שס' 4 הוא זה שיחול.

 

*. גם בפטנט במקרה דומה לדעת המרצה מכיוון שהדין שותק מה קורה במקרה של תאונה כלכלית או תאונה משפטית ולכן המרצה סבור כי נפעל לפי הלכת אהרונוב ודינים של עסקאות נוגדות.

 

 

 

 

 

1. המודל האבסולוטי – עסקה שלא נרשמה היא בטלה גם ביחסים שבין הצדדים עצמם. לדוג' המצב לגבי מקרקעין לפני חוק המקרקעין.

בחוק הישראלי לכאורה חל המודל על שיעבוד נכסי חברה ושעבוד פטנט. ס' 178(א) לפק' החברות ששעבוד יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה זולת אם נרשם.

ס' 90 לחוק הפטנטים קובע דבר דומה – "שעבוד שניתן על פטנט, אין לו תוקף כלפי נושה אחר של בעל הפטנט, מפרק או נאמן בפשיטת-רגל של בעל הפטנט, אלא אם נרשם בפנקס תוך עשרים ואחד יום מיום שנעשה, והוא כפוף לכל זכות אחרת"

משכון שתקף בין הצדדים עצמם גם ללא רישום אז עדיין אם אין נושים אחרים הנושה בעל עדיין יוכל לממש את הנכס. אם אין תוקף בין הצדדים יהיה צורך בבימ"ש.

מהניסוח נראה ששעבוד חברה הוא אבסולוטי אם כי לרנר וממליץ לנסות לפרש שעבוד נכסי חברה כמו המודל הצרפתי.

לדעת ד"ר ויניצקי ניתן ללמוד זאת מלשון הסעיף – בטל כלפי המפרק וכל נושה אחר. השעבוד חשוב לא רק במצב של פירוק. ולכן אפשר לומר שזה תקף כלפי הצדדים עצמם. גם בשעבוד פטנט כתוב שאין תוקף כלפי נאמן מפרק או נושה אחר לא כתוב שזה לא תקף כלפי בעל הפטנט עצמו (ולכן הוא יכול לממש אותו).

יש להבחין בין שעבוד למשכנתא. משכנתא נרשמת ברשם המקרקעין. אם היא לא נרשמה יש רק התחייבות למשכנתא. וזו הבחנה נוספת בין המודל הגרמני לצרפתי.

(ישנו הסדר דומה גם לגבי זכות נפט. כלומר, צריך לרשום כדי לתת לה תוקף).

 

שעבודים ומעמדם הקנייני מבחינת קונסטיטיות המרשם:

 

ס' 178(א) לפקודת החברות , קובע כי יש לרשום את השעבודים במרשם השעבודים אצל רשם החברות.

לכלל ,יש 3 תכליות עיקריות:

1. תכלית הפומביות- חשובה בעיקר לנושים מובטחים ולרוכשים פוטנציאלים

2. אמיתות העסקה – חשובה גם לנושים הכללים, כדי שלט יקבלו נושים אחרים קדימות עליהם.

3. חובת הדיווח של חברות.

 

א. שעבוד שנמסר לרשם, אך לא נרשם:

פס"ד בלס נ' ציפניק – השופטת אלשייך קבעה כי לפי הדין המצוי, אף אם אינו רצוי מספיקה מסירת השעבוד לרשום. לדעתה של השופטת שינוי הדין דרך הפסיקה, שהינו רטרואקטיבי יכול לפגוע פגיעה חמורה בקניינם של אלה שמסרו שעבודים וברישומם נפלה טעות.לאחר שנרשמו, לדעתה פגיעה כזאת צריכה להיעשות בחוק.

יש לזכור כי מונע הנזק הטוב ביותר הוא בעל השעבוד עצמו.

לדעתו של ויניצקי המרשם צריך להיות קונסטיטוטיבי ברישום ולא במסירה, לאור זהות מונע הנזק.

 

פס"ד תשתיותציודובינויבע"מנ' עו"דגרינוולד- הדיון נסב אודות השאלה האם שעבוד צף, הכולל תנית הגבלה (להלן: תניית ההגבלה) אשר לא נרשמה ברישומי רשם החברות, יגבר על שעבוד קבוע שנרשם כדין לאחר רישום השעבוד הצף.

בית המשפט העליון, (מפי השופטת ברלינר ובהסכמת השופטות פרוקצ'יה וחיות), קיבל את הערעור ופסק כי: השעבוד בענייננו הנו שעבוד קבוע, עליו חל ס' 169(ב) לפקודת החברות (להלן: ס' 169(ב)). נקודת ההנחה היא כי למערערים לא הייתה ידיעה בפועל על קיום תנית ההגבלה. בענייננו, יש מקום לסטות מההלכה הקיימת, לפיה הרישום במרשם השעבודים אינו קונסטיטוטיבי באשר לכל סוגי השעבודים ושעבוד צף בעל תניה מגבילה, בכללם. משמעות הלכה זו היא כי העדר רישום בפועל בפנקס השעבודים לא מונע השתכללות שעבודים כלפי צדדי ג' כל עוד נמסרו פרטיהם לרישום במועדים הנדרשים בחוק. זו תוצאה קשה, שיש בה כדי ליצור חוסר ודאות וחוסר ביטחון, המטילה נטל בלתי מידתי על צדדי ג', הרשאים לסמוך על הרישום.

תנאי מינימום להקמת החזקה כי צד ג' הנו בעל ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומו של שעבוד צף או הגבלה בו, צריך להיות רישום בפועל של השעבוד ותניותיו, בפנקס הפתוח לעיון הציבור. בכך תוענק לס' 169(ב) משמעותו הטבעית, כי שעבוד צף בעל תניה מגבילה יקנה תוקף כלפי צדדי ג' רק מיום רישומו בפועל כולל התניה שבו, בפנקס השעבודים של הרשם. כלומר המגמה היא העתקת נקודת הכובד של השעבוד הצף מן הגיבוש אל הרישום.

מעמדו של המרשם הציבורי לצורך קביעת בעל זכות הבכורה בתחרות בין בעל השעבוד הצף לבעל השעבוד הקבוע הוא קונסטיטוטיבי ואינו ראייתי בלבד. בלא רישום תניית ההגבלה במרשם, אין לייחס לנושה המאוחר ידיעה על דבר תניית ההגבלה, ולפיכך היא אינה יכולה לפעול נגדו. תניית הגבלה בשעבוד צף שלא נרשמה בטעות במרשם הציבורי, תוביל למתן זכות בכורה לבעל שעבוד קבוע מאוחר בזמן, אשר התקשר בעסקה נשוא השעבוד בלא ידיעה בדבר תניית ההגבלה בשעבוד צף קודם בזמן.

הפרשנות האמורה לס' 169(ב) סיפא מקנה מעמד קונסטיטוטיבי לרישום המתנהל אצל רשם החברות. מעמד זה ניתן לרישום מכוח לשון הסעיף והוא מתייחס רק לנגזרת צרה הנוגעת לתוקפה של תנית ההגבלה כלפי שעבודים או העברת נכסים שנוצרו בניגוד לאמור בה.

 

ב.שעבוד שנמסר לרשם על מספר נכסים, ולפחות אחד מהם לא נרשם: ההבדל העיקרי בין קטגוריה זו לקודמת היא כי יש רישום כלשהוא יש כבר משום תמרור אזהרה לרוכש הפוטנציאלי. עם זאת מונע הנזק הטוב ביותר הוא בעל השעבוד.

 

בפס"ד מ"י נ' בנק אמריקאי ישראלי – הבנק הגדיל את האשראי וכנגד רצה משכנתא נוספת וכנגד משכנו את החנות והמחסן. הרשם אישר את רישום המשכנתאות אבל בפועל רשמו את המשכנתא רק על החנות. הבנק רצה לממש אותם וגילה שהמחסן ממושכן על שם מישהו אחר. המפקח רצה לרשום את המשכנתא רטרואקטיבי. למעשה לבנק האמריקאי יש זכות מעין קניינית ולבנק המסחרי זכות קניינית שנרשמה בתום לב ובתמורה ולכן לפי ס' 9 הבנק למסחר ניצח.

השופט ד. לוין טוען שס' 7(א) עוסק בתחרות זכויות ומה שקובע במקרים שבהם הרישום הנוגד קרוב אחד לשני זוהי שעת האישור לא שעת הרישום. האישור הוא לא פומבי ולכן כאשר מדובר בהפרש של שנתיים לא יכול להיות שמה שיקבע זהו תאריך האישור מפני שהרישום הוא קונסטיטוטיבי. אישור הוא לא רישום כי הוא לא פומבי (בניגוד לטענת הבנק האמריקאי).

דעת הרוב אמרה שס' 7(א) כלל לא קשור לתחרות זכויות אלא רק ס' 9- גם בטווח קצר. ס' 7(א) רלוונטי ליחס בין הרשם לבנק האמריקאי וקובע את אחריות המרשם לרישום נכון.

 

*. בפס"ד עולה שאלה נוספת והיא האם הרישום הוא רטרואקטיבי לאישור. לכאורה ס' 7(א) מראה כי יש תוקף רטרואקטיבי ובפסק הדין בנק אמריקאי שוללים את תוקף הרטרואקטיביות ואומר כי היא לא חלה אחורה אלא רק מהרישום עצמו ולהבא.

הרישום מכריע והרישום מכאן ולהבא.

 

פס"ד רשות שדות התעופה יצר למעשה תקנת שוק הקבלן הנותן מעמד מיוחד לעיכבון לטובת קבלן. מעמד זה התקבל גם בקודקס בס' 561 לתזכיר. שם דובר על מטוסים שהיו משועבדים לאחד הבנקים ונכנסו לתיקונים בתעשייה האווירית שטענה לזכות עיכבון למטוס על התיקונים במטוס. הבנק טען לשעבוד קודם בזמן הגובר על זכות העיכבון. רשות שדות התעופה טענו לגבור על שעבוד. בית המשפט קבע כי עיכבון לטובת קבלן עדיף על שעבוד קבוע קודם בזמן.

 

ג. שעבוד צף עם הגבלה : למרבית השעבודים יש הגבלה ויש ס' שאומר שאסור לחברה למכור את הציוד הקבוע שלה.

במקרה שחברה ממשכנת את הנכסים שלה קשה מאוד לפעול – אם היא תמשכן את המלאי העסקי שלה היא לא תוכל למכור את המלאי כי הם ממושכנים ולכן נוצר המושג המשפטי של "שעבוד צף" מושג מהמשפט האנגלי. זהו חריג לכלל המסוימות האומר כי זכות קניינית הוא לנכס ספציפי. בשעבוד צף יש זכות קניינית ביחס לאגד של נכסים. השעבוד הצף רובץ כענן על כלל הנכסים והוא לא חל בשלב הראשון על נכס ספציפי. הוא נוצר בשני שלבים:

א.    שלב הענן על אגד נכסים- הוא חל ראשית על כלל הנכסים.

ב.     שלב הגיבוש – ענן השעבוד נתפס בנכסים ספציפיים ומשלב זה ואילך הוא מתנהג כמעט כמו שעבוד קבוע.

 

(שעבוד קבוע – זה כמו משכנתא ואם הבנק רוצה לממש אותה אז הוא הולך להוצל"פ.

שעבוד צף – שעבוד שחל על כל החברה, אבל אפשר למכור ולקנות נכסים וברגע שבעל הזכות של השעבוד רוצה לממשה אז הוא יכול.

שעבוד קבוע גובר על השעבוד הצף – ואז גילו בעלי השעבודים הצפים שברגע שהם באים לממש את השעבוד גוברים עליהם בעלי השעבודים הקבועים ולכן יצרו את השעבוד הצף עם הגבלה.

שעבוד צף הגבלה – ישנם נכסים שאסור לחברה למכור או לשעבד).

 

*. מה קורה אם לא נרשמה הגבלה על המרשם הצף? בא פס"ד תשתיות ואומר שהמרשם הוא קונסטיטוטיבי.כלומר, שההגבלה תקפה מרגע הרישום ולא מספיקה המסירה.

ס' 169(ב) – קובע במפורש שתוקף ההגבלה חל אחרי הרישום.

 

 

 

 

שיעור 9

 

מרשמים קונסטיטוטיביים:

לרישום יש משמעות גם ביצירת הזכויות. מרשמים אלו פועלים כמרשמים קונסטיטוטיביים כגון: מרשם הפטנטים, מרשם הזנים המטפחים, מרשם המדגמים והיינו שהזכות להגנה בכדי לקבל פיצויים מתחילה רק לאחר הרישום. אומנם גם ללא רישום יוכל לקבל הגנה מטעם עשיית עושר או מטעם "גניבת עין" – הטעיה של אדם אחר ביחס למוצר מסוים.

במרשם סימני המסחר, הוא קונסטיטוטיבי אבל ישנם שתי חריגים:

1.יש משהו ייחודי הנקרא "סימן מסחר מוכר היטב" – והיינו סימן מסחר שהושקעו בו מאמצים רבים בפרסומו, ובהטמעתו בציבור. במקרים כאלה, ניתן לקבל הגנה על סימני המסחר גם אם אינו רשום הוא מוגן ע"פ הפקודה של סימני המסחר ס' 46(א). דוגמא לכך ניתן להביא את : הסימון של קוקה קולה, מרצדס וכדו'. המבחנים לסימנים אלו הינם מבחנים קשים. ולכן למרות חריג זה עדיין מרדם סימני המסחר נחשב כמרשם קונסטיטוטיבי.

2. ס' 46(ב)- סימן שמוצג באיזה תערוכה בישראל, עדיין מקבל הגנה גם אם הוא לא רשום.

 

מרשמים דקלרטיביים:

במרשמים דקלרטיביים, הרישום אינו יוצר את הזכות או מקנה את התוקף כלפי צדדים שלישיים אלא רק מצהיר על קיום העסקאות. השינוי רק מצהיר על שינוי שהתרחש קודם לכן ולא הוא יוצר את השינוי. כמו"כ אין רישום זה קובע לגבי הבעלים בכל רגע נתון.

 

 

דוגמאות:

מרשם כלי הרכב המנועי – העברת הבעלות בכלי רכב מנועי נקבעת בהתאם לס' 33 לחוק המכר ואינה תלויה כלל ברישום במשרד הרישוי. שם נקבע כי הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.

מרשמים אלו דקלרטיביים גם לגבי שעבודים.

תוקף משכון כלפי צדדים שלישיים תמי לב על מכוניות אינו טעון רישום במרשם כלי הרכב. כדי שיהיה תקף כלפי צדדים שלישיים אם המדובר ביחיד הוא צריך להיות רשום ברשם המשכונות, בחברה – ברשם המשכונות, ובאגודה שיתופית – בשם האגודות השיתופיות. בעמותות – ברשם המשכונות. אם לא רשום במשרד הרישוי שהרכב משועבד אין זה אומר שהרכב לא משועבד.

 

אותו דין חל גם על כלי טיס, הרישום של שעבוד במרשם כלי הטיס אינו קובע אלא רק ברשם המשכונות/החברות וכו'.

וכך הדין גם לגבי ציוד הנדסי.

ראו פס"ד רוזנשטרייך ואל קודס.

 

כלי שיט:

יש הטוענים שזה כמו כלי טיס אך אין זה נכון. אולי ניתן לטעון שהבעלות הראשונה על כלי השיט הינה דקלרטיבית אך הרישום של שעבודים, והרישום על הבעלות הינו קונסטיטוטיבי כמו במקרקעין.

 

העברת בעלות - לגבי פטנט, כאמור הינו מרשם קונסטיטוטיבי. אך במדגם ובסימני מסחר, העברת בעלות הינם רק דקלרטיביים בלבד. אין לזה סיבה הגיונית, זה בעיקר מסיבה היסטורית.

 

באיטליה למשל הפכו גם את מרשם כלי הרכב לקונסטיטוטיבי.

 

מרשם מנהל מקרקעי ישראל – בפס"ד טקסטיל ריינס נ' רייך נאמר שם במפורש כי הרישום במנהל מקרקעי ישראל הוא דקלרטיבי בלבד והיינו שהזכויות הרשומות במנהל עוברים לפי ס' 33 לחוק המכר. אומנם שם אין ולא שייך אלמנט המסירה, כי המדובר בזכות. כאשר מדובר בהעברת הבעלות בזכויות כאלו, העברת מתבצעת בכריתת ההסכם אא"כ קבעו מועד אחר. ולכן הרישום במנהל לא מקנה את הזכות רק מעיד עליה והוא דקרלטיבי בלבד.

אותו דין חל גם לגבי הרישומים בחברות המשכנות שהינו דקלרטיבי בלבד.

הרישומים שם לא יוצרים רישום של שעבוד לנושה מובטח וכדו' אם ירשמו שם שעבוד על אף שניתן היות וכאמור הרישום שם הינו דקלרטיבי בלבד. יש אומנם חשיבות לרישום גם ברישומים דקלרטיביים אך עדיין זה לא מספיק ולא קונסטיטוטיבי.

לגבי נושה מובטח פס"ד בעלי מלאכה נ' סיליק ופס"ד הכנר נ' בנק טפחות.

 

העברת בעלות - גם אם הרישום של העברת בעלות בכלי רכב הוא דקלרטיבי אך החוק מחייב לעשות זאת.

רישום שעבודים - בכלי טיס, כלי רכב וציוד הנדסי יש אפשרות במקרה של שעבוד לרשום את השעבוד במרשם הייעודי של אותו נכס ואפשר גם שיירשם על הרישיון עצמו שהוא משועבד. אין זה מחוייב על פי חוק אך זה כדאי לעשות זאת במסגרת רישומים כפולים.

 

זכויות יוצרים:

בישראל, אן מרשם לזכויות יוצרים. הזכות נוצרת בעצם יצירת היצירה. בארה"ב יש רישום לזכויות יוצרים, בתחילה היה רישום קונסטיטוטיבי אך ב- 88 זה הפך לדקלרטיבי.

 

 

יתרונות במרשם קונסטיטוטיבי:

- מקנה ודאות רבה יותר – כי יש דרבון לאנשים לרשום את זכויותיהם.

- משקף מציאות טוב יותר.

- עקרון הפומביות.

- מביא ליעילות כלכלית

- מונע תרמיות.

- תחרות זכויות בתום לב – כדי לזכות בתחרות זכויות חייב שיהיה שכלול, במרשם קונסטיטוטיבי אם יש הערת אזהרה לדוגמא, היא מונעת ממנו לשכלל את הרישום וגם אם הרשם אפשר את העברת הבעלות, הערת האזהרה מנעה את תום ליבו של הרושם.

 

ברישום ברשם המשכונות, במסגרת תום הלב יש לבדוק שלא נרשם שום שעבוד קודם על הנכס.

 

 

החסרונות במרשם קונסטיטוטיבי:

- פוגע בחופש החוזים – בכלי רכב אני מחליט מתי תעבור הבעלות. במקרקעין, החוק קובע שרק ברישום הבעלות עוברת.

- ממעט את שוק העסקאות – כאשר שכלול העסקה טעונה רישום, זה מקשה על העסקאות לעומת רישום דקלרטיבי.

- לפני חוק המקרקעין ללא רישום, העסקה הייתה בטלה וגרמה לכך שאנשים ניצלו עובדה זו לברוח מעסקאות.

 

 

יש לנו שתי מקרים בהם אפשר לרשום הסכמי שיתוף:

1.הסכם שיתוף בפטנטים –הבעלים רוצים להבטיח בניהם שאף אחד מהשותפים לא ימכור את חלקו לאדם אחר. הם יכולים לרשום זאת אם הם רוצים.

2. הסכם שיתוף במקרקעין:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06] . .

29. הסכם שיתוף

(א) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן - הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר.

מס' 29 לחוק המקרקעין עולה כי להסכם שיתוף נדרשת הסכמה של כל השותפים וזה לא רק במקרקעין אלא גם במיטלטלין ובזכויות

וייסמאן סבור שניתן ליצור הסכם שיתוף גם בין שוכרים במשותף כי אם ס' 45 של חוק השכירות מחיל את כל הוראות פרק השיתוף גם על זכויות משנה אז זה כולל גם בעלי משכון במשותף, שכירות וכו' יוכלו לבצע הסכם שיתוף.

הסכם שיתוף אם רושמים אותו הוא הופך להיות קנייני ולכן יש נושאים שלא ניתן יהיה לכלול בהסכם.

עפ"י ס' 29 לחוק המקרקעין ניתן להכליל בהסכם שיתוף 3 נושאים:

1. ניהול הנושאים המשותפים.
2. שימוש בנכסים המשותפים.
3. זכויות וחובות הבעלים המשותפים ביחס לנכס המשותף.

 

פס"ד בוקובזה נ' הממונה על המירשם – נקבע שם כי גם הסכם בדבר ההחזקה נכנס להסכם שיתוף וזה ייכנס לתחום "הזכויות והחובות הבעלים המשותפים".

הסכם שמסדיר את צורת פירוק השיתוף בדרך מסוימת כגון שהפירוק יהיה באמצעות מכירה ולא בחלוקה בעין וכדו' נושא כזה אומר פסק הדין לא יכול להיכלל בהסכם שיתוף. ניתן ליצור הסכם כזה ואם נוצר אחד כזה זו תהיה הדרך המועדפת לפירוק אך זה לא יכול להיכנס להסכם שיתוף.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

37. הזכות לתבוע פירוק השיתוף

(ב) הייתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק השיתוף לתקופה העולה על שלוש שנים, רשאי בית המשפט, כעבור שלוש שנים, לצוות על פירוק השיתוף, על אף התניה, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות הענין.

מס' 37(ב) לחוק המקרקעין עולה כי הגבלה על הזכות לדרוש פירוק שיתוף ניתן להכניס להסכם השיתוף.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

29. הסכם שיתוף

(ב) באין הוראות אחרות בהסכם שיתוף יחולו הוראות סעיפים 30 עד 36.

ס' 29(ב) לחוק המקרקעין אומר שכל הנושאים שכלולים בס' 30-36 לחוק המקרקעין אם הסכם השיתוף לא מתייחס אליהם אלו ההוראות שיחולו. ומשמע מזה שכל הנושאים שם יכולים להיכלל בהסכם השיתוף ומה הם:

1. זכותו של שותף לבצע פעולות בנכס המשותף.
2. חובת ההשתתפות בהוצאות הניהול של הנכס.

1. חובת תשלום עבור שימוש בנכס המשותף.
2. זכותו של שותף לבצע עסקאות בנכס.
3. הזכות לפירות הנכס.
4. הזכות לקיזוז בין השותפים.

 

פס"ד נוסבוים נ' קדם – נקבע שם כי הסכם שיתוף לא יכול לחלק את זכות הבעלות בין השותפים. משום שזה נוגד את כלל האחדות וניתן לעשות זאת רק באמצעות הליכי תכנון ובניה ודרך הרשויות העוסקים בכך.

פס"ד בוקובזה – שם רשם המקרקעין סירב לרשום הסכם שיתוף שקבע את החלוקה לזכויות ייחודיות להחזקה ושימוש ללא הגבלת זמן בטענה שהם מחלקים ביניהם את הבעלות שכאמור לא ניתנת לחלוקה בהסכם שיתוף. ביהמ"ש לא קיבל את עמדת רשם המקרקעין כי חלוקה של זכות ההחזקה והשימוש אינה שווה לחלוקה של זכות הבעלות גם אם איננה מוגבלת בזמן. ויותר מכך גם אם השותפים עושים את זה, הרי לא ניתן לומר שזה לא מוגבל בזמן כי הרי השותפים יכולים לדרוש כל הזמן פירוק שיתוף וא"כ זה לא יכול להיות "לא מוגבל בזמן" כי יכול להיות שיצטרכו למכור את החלק בעין ולחלק את הכסף וא"כ כל זכויות אלו הם מוגבלים מעצם טבעם.

פס"ד כסיף נ' לביא – בני זוג בעלי דירה רבו וחילקו את זכות ההחזקה והשימוש באמצעות הסכם שיתוף כאשר לגבר יהיה חלק אחד בדירה ולאשה חלק אחר. בן הזוג לשעבר התנגד שהאשה תביא גבר זר לחלק שלו, ביהמ"ש טען שאומנם יש לו זכות וטו אך השימוש בזכות זו הינה בחוסר תום לב ולכן הוא איפשר לאותו גבר להיכנס.

דויטש אומר שפס"ד טעה ובלבל בין היוצרות כי ברגע שעשו חלוקה אז לגבר אין זכות החזקה בחלק שלה ולכן הוא לא יכול למנוע ממנה להכניס את מי שהיא רוצה לחלקה ואין צורך להגיע לתום לב.

 

כאמור, אותם נושאים שנכנסים להסכם שיתוף במקרקעין ייכנסו גם בהסכם שיתוף במיטלטלין למעט ההבדלים שנאמר לעיל (לגבי ההגבלות בהסכם השיתוף).

חוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון 3/1/06]

80. העברת בעלות בפטנט משותף

כל אחד מן השותפים בפטנט רשאי להעביר את הבעלות על חלקו בלא הסכמת הבעלים האחרים, זולת אם הוסכם אחרת בין הצדדים ודבר ההסכם נרשם בפנקס.

ס' 80 לחוק הפטנטים עוסק בשותפות בפטנטים וקובע כי ניתן לרשום רק נושא אחד בהסכם שם – הגבלה על זכות השותף למכור את חלקו ורק ברישום תחול ההגבלה.

 

קנייניות הסכם השיתוף:

ס' 29 העוסק בהסכם שיתוף במקרקעין קובע כי הסכם שיתוף טעון רישום ואומר מה התוצאות במקרה ונרשם אך לא עוסק בשאלה במקרים בהם לא נרשם.

מהסעיף עולים מס' שאלות:

א.    מיהם האנשים שכפופים להסכם השיתוף במידה ונרשם?

ב.     מהי עוצמת ההשפעה על אותם אנשים בחוג זה?

 

הס' אומר "כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן" אך הסעיף אומר גם "וכל אדם אחר".

פרופ' וייסמאן אומר שיש לפרש "כל אדם אחר" בצמצום והיינו מי שקנה את הבעלות של החלק שלו וכל אותם אנשים שהשותף עשה איתם עסקה בזכויות משנה כגון שהשאיל להם, מישכן להם, השכיר להם את זכותו. והיינו רק מי שעשה איתו עסקה לגבי זכותו.

דעתו של וייסמאן נראה שהתקבלה בדעת הרוב בפס"ד בוקובזה.

דויטש – מרחיב וטוען ש"כל אדם אחר" היינו כל העולם שכולם כפופים להסכם השיתוף.

 

לגבי שאלה ב', העוצמה:

וייסמאן אומר שלגבי מי שמכר לו את חלקו העוצמה תהיה שלמה ומלאה גם לגבי הזכויות השליליות (חובות לא תעשה) וגם לגבי החובות הפוזיטיביות (חובות עשה – שהם הבעייתיות). ולגבי אלו שקנו רק זכויות משנה הם כפופים רק לחיובים הנגטיביים (חובות לא תעשה).

דויטש – מסכים עם וייסמאן אך מוסיף שני דברים:

לגבי קונים זכויות משנה – הוא מסייג את זה בחוכר לדורות שלגביו זה יכלול גם חובות פוזיטיביות ולא רק נגטיביות.

לגבי שאר העולם שכאמור לפי דויטש הם גם כפופים להסכם שיתוף – אומר דויטש שיש לגביהם חובה לא להפריע להסכם השותפות. וההבדל בין זה לגרם הפרת חוזה הוא ששם העוולה חלה רק כשההפרעה היא ביודעין לעומת כאן שזה יחול גם בהפרעה שלא ביודעין, גם אם לא ידע ולא היה עליו לדעת אך מסייג את עצמו רק לגבי סעד הציווי ולא לגבי סעד הפיצויים.

כל ההבחנות שעשינו לעיל לגבי הסכם שיתוף במקרקעין שנרשם כולם, חלים גם לגבי הסכם שיתוף במיטלטלין וזכויות אך רק כלפי מי שידע או היה עליו לדעת על ההסכם עפ"י ס' 9(ג) לחוק המיטלטלין (זה מחליף את הפומביות).

 

לגבי הסכם שיתוף במקרקעין שלא נרשם, כאמור הסעיף שותק.

בפס"ד אשורי נ' לוי – פס"ד מחוזי הקובע כי אם ההסכם שיתוף לא נרשם זה לא מחייב אפילו חליף (יורש או רוכש חדש) על אף שידע עליו ואינו כפוף לזה כיוון שלא נרשם. זה פס"ד תמוה כי זה לא מתאים לשום מודל כי במודל אבסולוטי הוא בטל גם כלפי מי שעשו אותו. ובמודל הצרפתי מי שיודע הוא כן כפוף לו.

וייסמאן מנסה להציל את המצב ואומר שבכל אופן ניתן יהיה להחיל עליהם את ההסכם מכוח דוקטרינות כמו מניעות, תום לב, ושימוש לרעה בזכות.

לדויטש יש קונסטרוקציה אחרת – הוא אומר שעפ"י פס"ד בוקובזה הסכם שיתוף שנרשם הוא בעוצמה קניינית. ואם היה אמור להירשם ולא נרשם א"כ צריך להיות מעין קנייני. והיות והיא זכות קניינית שטעונה רישום ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה בשלב של טרם הרישום כיוון שהיא מעין קניינית. ועפ"י דויטש א"כ במקרה של עסקאות נוגדות יחולו דיני העסקאות הנוגדות ורק בשכלול בתום לב ובתמורה בעל הסכם השיתוף שלא נרשם יאבד את זכותו. או במקום בו נוכל להחיל את גנז גם במקרה שלא שכלל בתום לב ובתמורה, כי היות ולא רשם הערת אזהרה איבד את זכותו.

וייסמאן חושב שס' 9 – עסקאות נוגדות לא מגן על דיני הסכמי שיתוף והסכם שיתוף לא יהיה מוגן בדינים אלו.

 

פס"ד זילברשטיין נ' ק.ל.ר.ג – היה שם הסכם שיתוף שלא נרשם. השופט הציע כי הוא יהיה תקף כלפי מי שידע עליו, אך ורק במישור החוזי.

בס' 518 לקודקס קובע:

חוזה שיתוף כוחו יפה גם כלפי אדם הבא מכוחו של שותף ואדם שנעשה שותף לאחר כריתת החוזה (בסעיף זה – אדם שלישי), בהתקיים המפורט להלן:

(1)   לגבי נכס שהוא מקרקעין, והשיתוף הוא בזכות הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין – אם נרשם חוזה השיתוף בפנקסי המקרקעין; לא נרשם חוזה השיתוף כאמור, יהיה לו תוקף כלפי אדם שלישי שידע עליו;

(2)   לגבי נכס שהוא מיטלטלין או זכות – אם האדם שלישי ידע או היה עליו לדעת על החוזה.

והיינו החליף ואלו שעשו עסקאות בזכויות משנה.

ולא כל אדם כפי שרצה דויטש להחיל את כפיפות חוזה השיתוף על כולם.

לדעת ויניצקי היה ראוי להוסיף מתי הוא "ידע עליו" האם גם אחרי שהוא שכלל? הרי ברור שלא והיה צריך לכתוב במפורש שזה רק לפני ששכלל את זכותו.

במיטלטלין וזכויות – חל מה שקיים היום שזה רק כלפי מי שידע או היה עליו לדעת על ההסכם.

לדעת ויניצקי – אין כאן קוהרנטיות וגם כאן היה צריך להוסיף שזה לפני ששכלל את זכותו.

 

וא"כ הקודקס קובע שני דברים: חוג הזכאים (רק חליף ולא כל העולם), ומסדיר את עניין חוזה שיתוף שלא נרשם שיחול לגבי מי שיודע עליו.

 

בשכירות קצרת מועד גם אם לא נרשמה וגם אם נרשמה – יחול כאן ס"ק 2 בקודקס לדעת ויניצקי, כי מחד ניתן היה לומר שאם השכירות קצרת מועד נרשמה זה יהיה תקף ואם לא, לא אך כיוון שאם מישהו רוצה למכור את חלקו בשותפות אף אחד לא ילך לבדוק בטאבו כי דר"כ לא רושמים שכירות קצרת מועד וא"כ גם במקרה שנרשמה זה עדיין יהיה בס"ק 2 – שיחול אם ידע או היה עליו לדעת.

"טעונה רישום במרשם המקרקעין" – ס' זה אומר שאם זה רשום יחול בהעדר אשמה ואם לא רק אם ידע עליו.

לגבי מיטלטלין וזכויות – המצב נשאר אותו דבר של ידע או היה עליו לדעת והצמצום הוא בחוג הזכאים שיהיה רק לגבי החליף ולא לגבי כל אדם אחר.

 

ס' 9(ד) לחוק המיטלטלין אומר שאם יש הסכם שיתוף במיטלטלין ושותף מכר את חלקו, קיימת חובה על השותף להודיע לקונה על הסכם השיתוף ותנאיו.

הבעייתיות בסעיף זה היא שראשית הוא מדבר רק על קניית חלק "בחלקו" והיינו זכות משנה ולא לגבי מכירת העברת הבעלות על כל החלק. ובנוסף, הסעיף מדבר רק אחרי המכירה ומבחינת חובת הגילוי של דיני חוזים הוא חייב להודיע לו על כך לפני כן כי כולם מסכימים בחוזים שדבר שלא ניתן לצד השני לגלות הוא חייב לגלות עליו.

בנוסף, מה שמעניין הוא שאין מקבילה לס' זה בחוק המקרקעין לגבי חובת ההודעה.

ואכן בקודקס ס' 521(ב)(1) מסדיר את העניין ומחייב להודיע גם על העברת בעלות בחלקו ולא רק על זכויות משנה ושצריך להודיע על כך לפני המכירה ושזה יחול גם על מיטלטלין וזכויות וגם על מקרקעין.

 

 

רישום דירה: גם הוא רישום קונסטיטוטיבי.

בבית משותף ישנם 2 סוגים של נכסים: הדירות והרכוש המשותף (כל חלקי הבית המשותף חוץ מהחלקים שרשומים כדירות).

פס"ד אתגר – נקבע שרכוש משותף שנרשם כדירה שלא כדין יש לשנותו בחזרה רק דרך רשם המקרקעין.

 

מעמדו של תקנון:

ס' 62(ג) קובע: "תקנון וכל שינוי בו ניתנים לרישום ומשנרשמו כוחם יפה גם כלפי אדם שנעשה בעל דירה לאחר מכן" – והיינו שכוחו יפה גם כלפי חליף של בעלי הדירות הנוכחיים.

אם התקנון לא נרשם, אומר ס' 64 לחוק המקרקעין: "מקום שלא נרשם תקנון.. ייראו את התקנון המצוי שבתוספת כתקנון שנרשם על ידי בעלי הדירות".

מה מעמדו של תקנון שלא נרשם לגבי בלעי הדירות המקוריים ולגבי חליפיים?

דויטש טוען שזה ראוי שאלו שהיו צדדים להסכם אף אם לא נרשם זה יחייב אותם כמו"כ התקנון הינו בעצם מעין קנייני ואמור להיות תקף לגבי העסקאות הנוגדות כלפי כל מי שידע עליו גם אם הוא לא נרשם.

אך הדין המצוי קובע שאם התקנון לא נרשם הוא גם לא מחייב את בעלי הדירות שהיו צד לתקנון וזה דוגמא למודל אבסולוטי.

דויטש מנסה בכל זאת לתת לו תוקף בכל מיני צורות.

אך נושא זה נפתר בקודקס בס' 615 הקובע הסדר שלם לגבי דבר זה ואומר: תקנון שנרשם כוחו יפה גם כלפי אלו שערכו אותו וגם כלפי מי שהפך לבעלים לאחר מכן. ואם לא נרשם הוא מחייב את הצדדים להסכם וכן את מי שהפך להיות בעל הדירה לאחר מכן אם ידע עליו לדעת ויניצקי היה ראוי להוסיף שידע לפני שהוא שכלל את זכותו.

דויטש למעשה מכניס בקודקס את מה שלדעתו רצוי.

 

מי ששוכר דירה, כיום בדין המצוי אין התייחסות לזה.

עקרונית, יש להבחין בין אלו שהיו שוכרים בזמן התקנון לבין אלו שנכנסו לשכירות לאחר מכן.

לגבי אלו שהיו שוכרים כבר אמרנו שלא ניתן להחיל עליו חיובי עשה חדשים אלא רק חיובי לא תעשה.

דויטש גם כאן אומר שחוכר לדורות הינו כבעלים ויחול לגביו גם חיובי עשה. [אך חשוב לזכור כי חוכר לדורות כאמור הוא שותף לתקנון].

 

שוכרים שהגיעו לאחר מכן – ס' 62(ג) לא מתייחס כאמור לבעלי זכויות משנה ובתוכם שוכר.

לדעת דויטש זה דומה להסכם שיתוף שחל גם לגבי בעלי זכויות משנה ושהתקנון הינו סוג של הסכם שיתוף וזה יחייב שוכרים גם אם לא ידעו עליו בהיקף של פעולות נגטיביות ואם לא היה רשום אם ידעו עליו לפני שכלול זכותם זה יחייב אותם ואם לאו אז לא.

בקודקס ס' 615(ג) קובע שהוראה בתקנון לעניין דרכי האחזקה והשימוש של הרכוש המשותף תחייב גם את הבא מכוחו של בעל הדירה.

ס' זה נותן את הכוח לתקנון שנרשם וגם לזה שלא נרשם.

 

 

 

רישומים כפולים:

לפעמים החוק מחייב רישום כפול כדי שהזכות תהיה תקפה ולפעמים הוא מאפשר רישום כפול.

עולה השאלה מה קורה כאשר התקיים רישום רק באחד מן המקומות.

ס' 4 לחוק המשכון בעוסק בשכלול המשכון והוא בעל 3 סעיפי משנה:

"כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה:

(1)    בנכסים שיש לגביהם בדין הוראות מיוחדות.

(2)    בנכסים נדים .. והם הופקדו...

(3)    בכל מקרה אחר... יש לרשום את המשכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה.

 

 

ס' 4(1) – אומר שאם יש הוראות בחוק אחר המסדירים את רישום משכון והשעבוד – אלה הם ההוראות שיחולו.

• למשל – מקרקעין, הסדרי הרישום מופיעים בחוק המקרקעין ולכן יחולו לגביהם הוראות חוק המקרקעין ולא הוראות חוק המשכון.
• או כלי שיט – יש את חוק הספנות שמסדיר רישום משכנתאות לגבי כלי שייט ולכן חוק זה יקבע.
• או פטנטים – יש את חוק הפטנטים המסדיר גם את רישום השעבוד בפטנטים ולכן לגביהם יחולו הוראות חוק זה ולא הוראות חוק המשכון.
• זכויות נפט- הוראות מיוחדות לרישום שעבוד.

*.מרשמים קונסטיטוטיביים.

 

ישנם חוקים שס' 4(1) לא חל עליהם:

-       ציוד הנדסי וכלי רכב – על אף שיש הוראות בחוקים הספציפיים לגביהם, הוראות אלו אין הם מוציאות את תוקף חוק המשכון ולכן לגביהם כדי שהשעבוד יהיה תקף הוא חייב להיות רשום ברשם המשכונות ובחברות, רשם החברות וכו'.

-       נכס של חברה או של אגודה שיתופית – הם לא מכח ס' 4(1) אלא החוקים לגביהם הם בגלל ס' 4(3) ותקנה 16 לתקנת המשכון (סדרי רישום ועיון). ס' 4(3) מדבר על רישום .. אך אומר שזה בהתאם לתקנות המשכון לפי חוק זה. אך תקנת המשכון אומרת שאומנם צריך לרשום ברשם המשכונות אך תקנה 16 אומרת שרישום משכון של חברה לפי הוראות פקודת החברות או של אגודה שיתופית.. רואים אותם כרישום לפי ס' 4(3). (כלומר, אם רשמתי שעבוד של חברה ברשם השעבודים של רשם החברות אז רואים זאת כרישום אשר בוצע לפי חוק המשכון).

*. מרשמים דקלרטיביים.

 

 

*.לפעמים החוק מחייב רישום כפול כדי שהזכות תהיה תקפה ולפעמים הוא מאפשר רישום כפול.

עולה השאלה מה קורה כאשר התקיים רישום רק באחד מן המקומות.

ס' 4 לחוק המשכון עוסק בשכלול המשכון והוא בעל 3 סעיפי משנה:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

4. כוחו של המישכון כלפי נושים אחרים

כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה -

(1) בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה - בהתאם לאותן הוראות;

(2) בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב -עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;

(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום.

 

תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), התשנ"ד-1994 [תיקון אחרון: 28/9/05]

16. מישכון של חברה ושל אגודה

רישום מישכון של חברה לפי הוראות פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 11, או של אגודה שיתופית לפי הוראות פקודת האגודות השיתופיות12, לפי הענין, רואים כרישום גם לפי סעיף 3)4) לחוק, ותקנות 4 עד 17 ,15 ו-18 לא יחולו עליו; לענין רישום כאמור יראו כיום הרישום את היום שבו הוגשה לרשם החברות או לרשם האגודות השיתופיות, לפי הענין, ההודעה לפי הפקודות האמורות בדבר פרטי השעבוד.

 

ואם כן, כאשר מדובר במקרקעין, בפטנטים ובכלי שייט לא רושמים ברשם המשכונות אלא ברשם המקרקעין, רשם הפטנטים ורשם כלי השיט.

כאשר מדובר במקרקעין של חברה או באגודה חייבים לרשום גם בטאבו וגם ברשם החברות, וכנ"ל בפטנטים – גם ברשם הפטנטים וגם ברשם החברות וכו' יש כאן רישום כפול מחייב מכח 4(3) ותקנה 16.

כאשר מדובר בכלי רכב, כלי טייס וציוד הנדסי – אם הן של יחיד, עמותה או שותפות – הרישום המחייב הוא ברשם המשכונות. אם הם של חברה ברשם החברות ואם של אגודה שיתופית ברשם האגודות השיתופיות.

בכל המקרים הללו הם ניתנים לרישום במקביל להיות רשומים גם במרשם שלהם, מרשם כלי הרכב וכו' – דהיינו רישום כפול אופציונאלי.

 

כאשר מדובר ברישום שעבוד במקרקעין שחייב להיות ברשם המקרקעין היינו רק במישכון הבעלות של מקרקעין או של זכות שכירות רשומה ולא כאשר רוצים למשכן זכויות קנייניות אחרות או מעין קנייניות כי אז נרשום ברשם המשכונות ביחיד, ברשם החברות, בחברה וכו'.

יש אבחנות של זכויות מסוימות שלא ניתנות למשכון מכח מהותם. כי מה שלא ניתן להעברה לא ניתן למשכן

 

ניתן לסכם את החלק האחרון באופן הבא, הכללים הם:

 

כלל 1: רישום כפול מחייב- שעבודים לגבי נכסים שמוסדרים במרשם קונסטיטוטיבי שמאפשר רישום שעבודים חייבים להירשם במרשם הקונסטיטוטיבי (מקרקעין/כלי שייט / פטנטים) וכאשר הנכס הוא של חברה חייב להירשם גם ברשם החברות וכאשר הנכס הוא של אגודה שיתופית חייב להירשם גם באגודות השיתופיות.

לגבי מקרקעין – המדובר במשכנתא על זכות הבעלות וזכות שכירות רשומה – כל שאר השעבודים שמתייחסים למקרקעין (זכויות קנייניות או מעין קנייניות) צריכים להירשם רק במרשמי השעבודים, היינו משכונות, חברות ואגודות שיתופיות).

אותו.

 

כלל 2: רישום כפול וולונטרי - שעבודים לגבי נכסים שמוסדרים במרשמים דקלרטיביים שמאפשר רישום שעבודים, חייבים להירשם במרשמים שעבודים (מרשם במשכונות/חברות/אגודות שיתופיות) וניתנים לרישום גם במרשמים הייעודיים הדקלרטיביים (כלי רכב/ כלי טייס/ ציוד הנדסי/ ממ"י-מנהל מקרקעי ישראל/ חברות משכנות) וכן ניתנים לרישום ברישיונות של כלי התחבורה (כלי רכב/ טייס/ ציוד הנדסי).

 

כלל 3: נכסים שאין להם מרשם ייעודי או שבמרשם הייעודי אין רשום שעבודים נרשמים רק במרשם השעבודים הרלבנטי. קרי משכונות, חברות, אגודות שיתופיות.

 

הכלל הראשון יוצר חובה לרישומים כפולים כאשר אנחנו עוסקים בשעבוד של מקרקעין, כלי שייט ופטנטים כאשר הם של חברה או של אגודה שיתופית.

בכלל השני יש אפשרות לרישום כפול.

 

זה יוצר לנו בעיות.

• בכלל הראשון – כאשר יש חיוב לרישום כפול, עולה השאלה מה קורה כאשר הוא נעשה רק באחד המרשמים. למשל אם נושה של חברה רשם משכנתא במרשם המקרקעין אך לא רשם שעבוד למקרקעין ברשם החברות – במקרה כזה הוא לא ייחשב נושה מובטח והשעבוד לא יהיה תקף כלפי הנושים הכלליים בעת פירוקה של החברה.

יכולה להיות גם סיטואציה הפוכה בה רשמו את השעבוד ברשם החברות ולא רשמו אותו בטאבו – זה נדיר יותר כי לפי ס' 179א(2) הסדר הוא שקודם רושמים משכנתא ברשם המקרקעין ורק לאחר מכן ברשם החברות – אך אם בטעות נרשמה ברשם החברות על אף שלא נרשמה ברשם המקרקעין, לפי ס' 7ב' לחוק המקרקעין, המשכנתא לא נרשמה ויש לנו רק זכות מעין קניינית למשכנתא ואין לנו במקרה כזה משכנתא.

כאשר יש הכרח לרישום כפול יכולה להיות בעיה גם מבחינת תום הלב, במקרה שאחד רצה להיות תם לב ובדק דווקא במרשם שלא רשמו בו – האם הוא ייחשב תם לב, בהחלת הפרשנות האובייקטיבית הוא לא יהיה תם לב.

 

לצורך מניעת בעיות אלו, יש לקוות שבעתיד יאחדו את כל המרשמים ויהפכו אחד לקונסטיטוטיבי.

 

• לגבי הכלל השני ,לגבי הרישום הכפול הוולונטרי– נוצרת בעיה אחרת, שישנה פרקטיקה מוטעית לבדוק רק את המרשמים הדקלרטיביים הייעודיים ולמעשה הם רוכשים נכס כפוף לשעבוד אא"כ הם רכשו את הנכס במסגרת תקנת השוק שם תום הלב לא מחייב לבדוק את מרשמי השעבודים ואז הנכס אינו כפוף לשעבוד.

פס"ד חכים נ' בנק הפועלים – שם דובר על רכישת מכונית שלא במסגרת תקנת השוק, השעבוד היה רשום רק ברשם המשכונות ולא במשרד הרישוי והקונה בדק רק במשרד הרישוי – מה שגרם לכך שהוא רכש נכס כפוף למשכון. ביהמ"ש אמר שם באמרת אגב שלו היה רוכש את הרכב במסגרת תקנת השוק היה נקי מכפיפות למשכון אך כיוון שלא רכש את הרכב במסגרת הזו, הרכב כפוף למשכון.

 

פס"ד מרכבים מפעלי מתכת – שם קנו אוטובוס, היה רישום שעבוד ברשם החברות שלא היה רשום במשרד הרישוי, וגם שם בדקו רק במשרד הרישוי ולמעשה קנו אוטובוס ממושכן וכך קבע ביהמ"ש שכיוון שזה לא היה במסגרת תקנת השוק, הם קנו אוטובוס משועבד.

 

אותה הלכה נקבעה לגבי ציוד הנדסי בפס"ד אבן וסיד – שם רכשו טרקטור שהמשכון היה רשום ברשם החברות ולא במרשם הציוד ההנדסי ובדקו רק במרשם זה וגם שם נקבע שהם קנו טרקטור ממושכן.

 

לגבי תקנת השוק, בפס"ד רוזנשטרייך נ' חברת ארץ ישראל לאוטומובילים – שם חב' א"י לאוטומובילים מכרה לחברת דיס מכונית מסוג פורד קאפו, לחב' דיס לא היה מספיק כסף אז היא שעבדה את הרכב לחברה המוכרת, השעבוד נרשם ברשם החברות ולא במשרד הרישוי. דיס עסקה במכירת מכוניות ומכרה לרוזנשטרייך את הרכב במסגרת תקנת השוק ורוזנשטרייך בדק רק את משרד הרישוי ולא את מרשם החברות ולכן הוא לא ראה את השעבוד.

ביהמ"ש קבע כי תום הלב במקרה זה הוא סובייקטיבי ולא אובייקטיבי, כי בתקנת השוק במכר המטרה להעדיף את שטף המסחר על פני הזכות הקניינית של הנפגע (גם פרופ' מיגל דויטש התומך בהפיכת תום הלב לאובייקטיבי לגבי תקנת השוק הוא תומך בהשארתו סובייקטיבי) ובמסגרת תקנת השוק אם לא נרשם במשרד הרישוי, הקונה עומד בדרישת תום הלב ולכן הרכב שנקנה נקי מכל שעבוד.

 

 

המיפתוח (צורת חיפוש) ברשם המשכונות – פעם היה ניתן לבדוק רק על פי שם החייב, ואז אם ראובן מכר לשמעון רכב ושעבד אותו ואז שמעון מכר ללוי, ללוי לא הייתה אפשרות לבדוק אם קיים שעבוד כיוון שהוא לא מכיר את שמעון. ברשם המשכונות פתרו את הבעיה ע"י יצירת מפתוח גם לפי שם החייב וגם לפי מס' הרישוי. (אף לא עשו כך גם ברשם השעבודים/ החברות)

זה לא פתר את הבעיה לגבי נכסים שאינם בעלי רישוי – למשל תכשיט משועבד או ממושכן. פרופ' וייסמאן אומר שזו הביעה החמורה ביותר של רשם המשכונות.

(במקרה ואדם רוצה למנוע מקרה של תקנת שוק, הוא צריך לרשום זאת בשני המרשמים).

 

הפיתרון הוא לגבי כלי רכב וכלי טייס וכדו' הוא להגיד שכל השעבודים יירשמו רק ברישום הדקלרטיבי ולהפוך אותו לתקף וכפי שנעשה בכלי שייט לדוג'. הסיבה שלא ניתן לעשות זאת כי במרשם דקלרטיבי העברת הבעלות אינה תלויה ברישום ובעצם ניתן להעביר בעלות גם ללא מרשם ולשעבד את הרכב במרשם לאחר כאשר בעצם זה יכול להוות בעיה כיוון שכבר העברתי בעלות לאחר ובעצם לא יכולתי לשעבד את הרכב. ולכן הפיתרון היחיד הוא להפוך את כל המרשמים הדקלרטיביים לקונסטיטוטיביים כך שגם העברת הבעלות תיעשה רק דרכם.

 

לרישומים של כלי הרכב ישנה חשיבות מעבר לתום לב לתקנת השוק לגבי פיתוח עתידי של הלכת גנז שמי שלא ירשום יאבד את עדיפותו בנכס.

 

ישנו עוד נושא הקשור ברישומים כפולים, "שעבוד צף", האם שעבוד צף עם פסק הגבלה צריך להיות רשום גם ברשם החברות או גם ברשם המקרקעין?

הסיבה שהתחילו עם זה הייתה כי בעלי השעבוד הבינו שהם מממנים את העסקים כאשר בתכלס העדיפו את השעבודים הקבועים המאוחרים בזמן על פני שעבודם הצף כמו גם חובות בני קדימה שהעדיפו אותם על שעבודם הצף ועוד (כפי שמופיע בטבלה) ונוצר מצב שלא נשאר בידם כלום ולכן התחילו להכניס את פסקאות ההגבלה. בהתחלה טענו כנגד כך שזה לא הופך את זה לשעבוד קבוע אך עלתה השאלה האם זה לא הופך את זה למשהו אחר משעבוד צף.

 

לפי פס"ד תשתיות למדנו שהשעבוד צף עם הגבלה הוא קונסטיטוטיבי, כלומר הוא תקף מרגע הרישום.

מה קורה כאשר חברה רוצה לשעבד מקרקעין שלה בשעבוד קבוע? היא צריכה לרשום קודם ברשם המקרקעין ואחר כך ברשם השעבודים של החברות.

מה קורה אם חברה רוצה לשעבד מקרקעין בשעבוד צף? ס' 169א – אם שעבוד צף רגיל יש גם מקרקעין שהוא כלול עם השעבוד הצף. צריך לרשום אותו במרשם החברות ולא צריך לרשום אותו גם במרשם המקרקעין. וזאת מכיוון שהוא צף(על האגד של הנכסים ולא על נכס ספציפי). זהו חריג לקונסטיטוטיביות. (אותו דבר קיים גם לגבי שעבוד פטנט).

 

מה קורה כאשר יש שעבוד צף עם הגבלה?

פרוקציה וחביב סגל חושבות שיש צורך לרשום משכנתא על המקרקעין.

וייסמן אומר שיש צורך לבדוק גם במרשם החברות.

לרנר אומר שבאופן עקרוני שעבוד צף עם הגבלה היא עסקה במקרקעין והיא טעונה רשום ואם אי אפשר אז יש צורך לרשום הערת אזהרה. ואומנם שעבוד צף קלאסי הוא חריג לקונסטיטוטיביות ואין חובה שהוא יהיה רשום.

מיגל דויטש אומר ששעבוד צף עם הגבלה- אם ההגבלה עצמה לא רשומה או גם אם היא רשומה במרשם החברות היא צריכה היות מוגנת ע"פ דיני עסקאות נוגדות.

ועל מנת לגבור על ההגבלה יש צורך בלרשום הערת אזהרה.

ולגבי מיטלטלין אומר דויטש כאשר יש שעבוד צף עם הגבלה הם קניינים מרגע שנרשמו במרשם השעבודים של רשם החברות.

 

בפס"ד אבוטבול נ' בנק הפועלים – שם ביהמ"ש סבר שלגבי שעבוד צף עם הוראת הגבלה נתן גם לשעבוד הצף וגם לגבי ההגבלה תוקף קנייני על אף שהיה רשום רק במרשם החברות ללא איזכור במרשם המקרקעין. כאן התעלמו מדברי דויטש ולרנר.

פס"ד בנק המזרחי נ' רשם המקרקעין – לגבי המשאלה מה נכון לרשום במרשמים בשעבוד הצף נקבע כי ניתן לרשום הערת אזהרה בגין שעבוד צף עם פסקת הגבלה אך לא ניתן לרשום כלום בשעבוד צף רגיל ללא פסקת הגבלה. כי בשעבוד צף רגיל אין שום זיקה קונקרטית למקרקעין לפני שמתגבש השעבוד.

לדעת דויטש זהו פס"ד נכון. כי הגבלה זו התחייבות להימנע מלבצע עסקה במקרקעין וזו מטרת הערת האזהרה להזהיר מלבצע עסקה במקרקעין משא"כ בשעבוד צף רגיל.

 

לדעת ויניצקי בעקבות פס"ד תשתיות, ההגבלה היא קונסטיטוטיבית מרגע שרשמו אותה במרשם החברות היא קניינית ואם לא רשמו אותה היא מעין קניינית. ולכן ויניצקי אומר כי יש צורך ברישום הערת אזהרה במרשם המקרקעין בין אם ההגבלה רשומה והבין אם לא מכוח הלכת גנז.

 

 

 

ס' 169ב לחוק החברות קובע :

פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 17/3/05]

169. תחולת שעבוד צף [3) ,(2)123)] [תיקון: תשמ"ט]

(ב) אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר ; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף , יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם.

 

קריאת רשות:

והיינו שתיקנו את הדבר וקבעו כי אם זה באותה קומה ..

שעבוד צף עם פסקת הגבלה הוא שווה לשעבוד קבוע רגיל. הבעיה היא שבס' 354 לפקודת החברות הוא זה שאומר שחוב בן קדימה עדיף על שעבוד צף אך הוא לא עושה את האבחנה בין שעבוד צף עם פסקת הגבלה לשעבוד צף ללא פסקת הגבלה. נוצר מעגל שוטה....

 

ולכן מה שעשו ששעבוד צף עם פסקת הגבלה הוא יצור שונה בין שעבוד צף קלאסי לשעבוד קבוע.

פרופ' לרנר אף הרחיק ואמר שזה שווה לשעבוד קבוע מבחינת העוצמות שלהם ולכן אומר שאם ההיגיון הוא ששעבוד צף עם פסקת הגבלה הוא לא כמו שעבוד צף ניתן לומר שהמחוקק שדיבר על שעבוד צף לא דיבר על שעבוד צף שכזה עם פסקת הגבלה שזה יעמוד במקביל לשעבוד קבוע מבחינת ההיררכיה של השעבודים.

 

לאחר 169ב טענו נושים רגילים שאם שעבוד צף עם פסקת הגבלה הוא גובר על שעבוד קבוע א"כ הוא לא יהיה תקף כלל ביחס לנושים רגילים ויהיה שווה אליהם.

זה עלה בפס"ד פולסקא קאסה הש' וינוגרד עושה אבחנה בין מצב בו יש:

1. שעבוד צף + הגבלה קודם בזמן ולאחמ"כ שעבוד קבוע ולאחר מכן יש נושים רגילים – במקרה כזה אומר וינוגרד השעבוד הקבוע יהיה בעל תוקף כלפי הנושים הרגילים כי השעבוד הקבוע רק נדחה מפני השעבוד הצף בגלל פסקת ההגבלה אך הוא יישאר עדיף על פני הנושים הרגילים. כי כל מטרתו בהגבלה הייתה שהוא יהיה עדיף על הקבוע.
2. שעבוד קבוע + הגבלה ולאחר מכן עשו שעבוד קבוע בניגוד להגבלה ויש גם נושים רגילים – במקרה כזה אומר וינוגרד השעבוד הקבוע (השני) לא יגבר על הנושים הרגילים כי כל רצון ההגבלה הייתה לא רק לקבל עדיפות על פני השעבוד הקבוע המאוחר בזמן כי זה היה גם בלי ההגבלה ולכן בהכרח שההגבלה באה כדי שלא יכפה מימוש מוקדם ע"י שהשעבוד הקבוע בזמן יממש לפני הזמן ולכן ההגבלה היא שזה לא יהיה תקף כלל לגבי נושים רגילים.

 

פרופ' לרנר טוען שוינוגרד יצר בכך בעיה כי יהיו מצבים בהם יהיו גם שעבוד צף עם הגבלה וגם שעבוד קבוע עם הגבלה ולאחר מכן יהיה שעבוד קבוע שמחד יהיה תקף במצב של שעבוד צף כלפי נושים רגילים ולא יהיה תקף ביחס לשעבוד הקבוע ולכן מציע לרנר שהשעבוד הקבוע יהיה תקף אלא שלא יתאפשר לו לבצע מימוש מוקדם ובכך לא תיווצר סתירה בתוקפו של השעבוד הקבוע המאוחר בין היחס שלו כלפי שעבוד צף + הגבלה ליחסו כלפי שעבוד קבוע + הגבלה.

 

 

שעבוד צף (המשך):

גיבוש השעבוד הצף:

כאמור שעבוד צף מחולק לשני שלבים, בשלב הראשון הוא כמים ענן ובשלב הגיבוש הוא יורד ותופס כמו רשת את הנכסים הקיימים באותה עת.

הגיבוש הופך את השעבוד למעין שעבוד קבוע והסיבה שזה מחולק לשני שלבים היא משום שבעל השעבוד הצף הוא לא רוצה להגביל ולהרוס את השעבוד אך אם הוא רואה שהחברה עושה פעולות שגורמות לחשש שבקרוב לא תוכל לשלם את ההלוואה, הוא מבצע גיבוש כדי לא לסכן את כספו.

עניין גיבוש השעבוד איבד את חשיבותו בישראל משום שמרבית השעבודים הצפים עשויים עם פסקת הגבלה הגורם לכך שמרבית השעבודים גוברים על שאר השעבודים כבר בשלב הרישום עוד לפני הגיבוש.

בכל זאת, נדון בעילות הגורמות לגיבוש השעבוד הצף:

1. התנאים המוסכמים - התנאים לגיבוש השעבוד כפי שמופיעים באגרת החוב – שעבוד הצף בדר"כ נוצר באגרת חוב וכבר שם ניתן לכתוב את התנאים שיביאו לגיבוש השעבוד.
2. מינוי כונס נכסים מטעם בעל השעבוד – לבעל השעבוד יש אפשרות באמצעות בית משפט למנות כונס נכסים אז למעשה מתגבש השעבוד.
3. פירוק החברה – ברגע שהחברה מתפרקת, בעל השעבוד רוצה להתייצב כמגובש כי אז הוא יקבל עדיפות למשל על חובות בעלי קדימה עתידיים.

 

בדר"כ העילה השכיחה ביותר היא העילה של מינוי כונס נכסים ע"י בעל השעבוד הצף משום שבעל השעבוד הצף הוא בדר"כ הבנק בו דר"כ מתנהל חשבון החברה והוא יש באפשרותו לדעת מה מצב החברה יותר מנושים רגילים שלא ידוע לו בזמן אמת על מצבה האמיתי של החברה כדי לדרוש פירוק חברה.

 

פירוק – בית משפט אם הוא חושב שיש סיכוי סביר לחברה הוא ממנה מפרק זמני. כאשר מתמנה מפרק זמני לא מתגבש השעבוד עדיין כי יכול להיות שהמפרק יצליח להבריא את החברה ואז אין לנו אינטרס בגיבוש השעבוד שהוא צעד בלתי הפיך ויכול להרוס את החברה כי היא לא תוכל לבצע שום פעולה בחברה. בעל השעבוד הצף אם הוא חושב שהמפרק הזמני מצבע את תפקידו בהבראת החברה יכול להשאיר את זה בידיו ואם לא הוא יכול לבקש מבית משפט מינוי כונס נכסים.

כל זה נובע מהפסיקה.

פס"ד מדנ"י נ' כונסי הנכסים של וולטקס צימרון – שם למעשה אמרו את העניין שמינוי כונס נכסים מגבש את השעבוד הצף.

 

גיבוש הינו פחות חשוב כיום כאמור לצורך העדיפויות מפאת פסקאות ההגבלה שכבר כך גוברות על השאר אך זה חשוב לצורך מינוי כונס נכסים שהוא הדרך היחידה למימוש את הנכסים המשועבדים שנתפסו במסגרת השעבוד הצף בשונה משעבוד קבוע שיכול לפנות להוצל"פ.

הכונס נכסים מוכר את הנכסים ובתמורה אם מדובר בשעבוד צף קלאסי קודם יפרע את החובות בני הקדימה ולאחמ"כ את החוב בעל השעבוד הצף הקלאסי. המכירה מעבירה לקונים את הנכס נקי מחוב בהיקש מס' 34א לחוק המכר.

 

כונס נכסים מנהל – יציר פסיקה – הכוונה לכונס נכסים בנוסף לביצוע חוזים קיימים הוא יכול לכרות גם חוזים חדשים ובנוסף להיותו כונס נכסים הוא נכנס לנעלי מנהלי החברה ולנהל במקומם. בשונה מכונס נכסים רגיל שתפקידו רק לגמור את הכל, למכור ולפרוע את החובות ואינו נכנס לנעלי מנהלי החברה.

 

לפעמים השעבוד הצף חל על כל נכסי החברה ולעיתים השעבוד הצף חל על חלק מהנכסים ועל השאר באגרת החוב כותבים שחל שעבוד קבוע.

בשעבוד קבוע ניתן לממש דרך הוצל"פ ואם זה בנק גם במימוש עצמי. במקרה של עירוב בין שעבוד צף וקבוע במקרה האמור, כיוון שבשעבוד קבוע זה אפשרי לממש גם דרך כונס, הדרך הנכונה תהיה לממש הכל דרך כונס נכסים.

הכונס הוא מטעם בעל השעבוד הצף אך כיוון שיש כאן אחריות גדולה כיוון שמדובר על כלל נכסי החברה הוא צריך לדאוג לכלל המעורבים בפרשה ולא רק לבעל השעבוד הצף בלבד.

 

שעבוד צף הוא אפשרי רק לגבי חברה לפי פקודת החברות. יש את פס"ד אורי עצמון נ' המנוח בר לבב הדן לגבי שעבוד צף בנכסי יחיד. כבר דיברנו על זה אין טעם לחזור על זה.

עד כאן.

 

רישומים אופציונאליים: (הנושא החביב ביותר על המרצה – למבחן כמעט בטוח)

לעיתים, המחוקק מאפשר רישום של זכות מסוימת או הערה מסוג הערת אזהרה ביחס לזכויות מסוימות אך הוא לא קובע שהקיום של הזכות או ההגנה טעון רישום. ז"א מדובר ברישום אופציונאלי.

רישום אופציונאלי מעורר שאלות במקרה שצד שלישי ניזוק מכך. האם העובדה שהייתה לו אפשרות לרשום אופציונאלית ולא רשם הוא אמור לשאת בתוצאות הנזקיות שבעניין.

לדוג' במקרה:

הבעלים מכרו זכות מעין קניינית לשני זכאים שונים, זכאי א' יכל לרשום הערת אזהרה על זכותו המעין קניינית ואז הוא היה מוגן לגמרי.

עד פס"ד גנז, הערת אזהרה הייתה כלי ואמצעי שעמד לזכותו של הזכאי הראשון שיכל לשפר את רמת ההגנה שלו. ברצותו ישתמש בה וברצותו לא ישתמש בה. והיו לא מעט פס"ד שהוא לא רשם ובכל זאת הוא זכה. עד שהתעוררה ביקורת בספרות כנגד תוצאה שכזו היות וזכאי א' יכול במחיר קל לרשום הערת אזהרה ולמנוע את התאונה המשפטית הזו ואין סיבה שהוא לא ישא בתוצאות במקרה שלא רשם את הערת האזהרה כיוון שהזוכה הב' לא יכול היה לדעת שיש כבר בעלים לזכות המעין קניינית. ועפ"י הרעיון היעילות הכלכלית המונע הטוב ביותר יש להטיל עליו אחריות. פרופ' מאוטנר ומיגל דויטש המליצו לשנות את כללי המשחק ובפס"ד גנז אכן הגיעו למסקנה שס' 9 בתחרות הזכויות מדבר על הזכויות של הראשון. אך כלל ההלכות כמו חובת תום הלב חלה גם על הראשון וחובתו איננה רק כלפי המוכר אלא גם כלפי צדדים שלישיים שיכולים להינזק מכך שלא רושם הערת אזהרה ולכן ברק בפס"ד גנז בדעת רוב קבע שחובת תום הלב הכללית החלה גם על הזכאי הראשון מקיימת באופן עקרוני נטל על הזכאי הראשון נטל לרשום הערות אזהרה כאשר הדבר אפשרי למעט חריגים מסוימים ע"מ להזהיר קונים פוטנציאליים על קיומו של הזכאי הראשון. מחדל מרישום הערת אזהרה כאשר קיומה אפשרי עלול לשלול את עדיפותו של הזכאי הראשון עפ"י ס' 9 לחוק המקרקעין.

הש' מצא, אמר שקיים נטל להזהיר אך לאו דווקא באמצעות הערת אזהרה. וניתן להזהיר גם ע"י ישיבה במקרקעין ואז יתן לטעון נגד הזכאי השני שלא בא לראות את המקרקעין.

שטרסברג-כהן וריבלין לא הסכימו על נטל של רישום הערת אזהרה.

אך כל השופטים במקרה גנז ספציפית הסכימו שהזכאי הראשון הפסיד את עדיפותו כי עברו 17 שנה.

מקרה גנז הינו אקטיביזם משפטי מדרגה ראשונה כי כ"ז לא מוזכר בס' 9 לחוק המקרקעין.

כאשר אדם הוא הבעלים של המקרקעין שאותם הוא רוצה למכור יש רק צורה אחת למכור זכות מעין קניינית. והיא ההתחייבות למכור את הנכס.

במקרה גנז, זה היה יותר מורכב היות והמוכר לא היו הבעלים אלא למוכר עצמו הייתה רק זכות מעין קניינית ועוד לא העבירו את הבעלות בטאבו. במקרה שכזה, המוכר יש לו רק את הזכות המעין קניינית והוא יכול להתחייב למכור גם מה שאין לו. ואם לא יצליח לקנות בינתיים את מה שלא היה לו הוא יהיה מפר חוזה. והוא יכול גם למכור רק את הזכות המעין קניינית שיש לו.

אופציה א' "המודל הנדיר"- אם הוא מתחייב למכור את המקרקעין – הוא בעצם מוכר זכות שאין לו, וההתחייבות היא עסקה במקרקעין ומתקיים ס' 9 הקובע כי נדרשת "עסקה במקרקעין". זהו המקרה הנדיר יותר כי אם עד זמן קביעת תום ההתחייבות הוא לא יקבל את הבעלות מידי הבעלים הוא בעצם יהיה מפר חוזה.

אופציה ב' – "המודל השכיח" – המוכר כיוון שהוא לא הבעלים של המקרקעין אלא הוא רק בעלים בזכות המעין קניינית על המקרקעין וכל מה שהוא מוכר זה רק מה שיש לו והיא הזכות המעין קניינית הזו. והיינו המחאה של הזכות, וההתחייבות הינה התחייבות להמחאה היא שבסיום התשלומים הוא יעביר לו את הבעלות על הזכות המעין קניינית. והיינו זכות אובליגטורית לרכישת נכס, כאשר הנכס הוא הזכות המעין קניינית. במקרה גנז הוא מכר את הזכות הזו גם לאדם אחר, הזכאי השני. בזכויות כאמור לעיל, העברת הבעלות עוברת עפ"י ההסכם וברוב המקרים הצדדים קובעים שבסיום התשלומים בעלות על הזכות עוברת. במקרה גנז, זכאי א' שכלל את זכותו, והוא עובר למקום המוכר מול הבעלים.

הלכת גנז, לא רצתה להתעסק עם ס' 12 ו-13 והם הלכו ישירות לס' 9 וקבעו כי המדובר בתצורה הנדירה. הביקורת כלפי הלכה זו כי היה עליהם, על השופטים להביא ראיות כי מדובר במודל הנדיר.

 

בפס"ד גנז, השופט ברק בדעת רוב קבע – יש חובה על הרוכש הראשון מכוח תום הלב, לרשום הערת אזהרה אם הדבר אפשרי (חריגים) ואם לא יעשה כך הדבר עלול שלול את זכותו של הרוכש הראשון בזמן.

 

החריגים להלכת גנז:

כאמור, לא בכל המקרים קיים נטל לרשום הערת אזהרה. לעיתים הדין עצמו אינו מצפה מזכאי מסוים לרשום הערת אזהרה בהקשרים מסוימים ולכן מחדל מרישום לא יגרום לאיבוד העדיפות.

1. חוסר אפשרות לרשום הערת אזהרה (כמו במקרים הבאים):

- לעיתים מצב המרשם אינו מאפשר לרשום הערת אזהרה – כגון: מקרקעין שלא רשומים בכלל.

- לעיתים המוכר אינו הבעלים הרשום (כמו במקרה גנז) אם מדובר בעסקה שבין המוכר לזכאי הראשון – התצורה הנדירה, לרוכש, הזכאי הראשון, אין זכות ישירה מול הבעלים הרשום. כדי שהוא יוכל לרשום הערת אזהרה הוא נדרש הסכם עם הבעלים, ובמצב הנדיר אין לו הסכם כזה עם הבעלים.

פרופ' דגן אומר: אם אתה רוצה להיכנס לעסקה ואתה מבצע אותה עם המוכר שאינו הבעלים תסכם עם הבעלים שתרשום הערת אזהרה. ולא אני לא אכיר לך בחריג. דויטש אינו מסכים איתו.

- גם כאשר מדובר בתצורה השכיחה – שהמוכר, מוכר את זכותו המעין קניינית עדיין אין חוזה ישיר בין הזכאי הראשון, הרוכש לבין הבעלים הרשום וא"כ לא יוכל לרשום את זכותו בטאבו. ואם הבעלים לא מוכנים לרשום הערת אזהרה, לא ניתן לרשום הערת אזהרה כי אין יריבות ישירה מול הבעלים הרשום והוא בעצם תלוי בהסכמת הבעלים שאם הוא מסרב לא ניתן יהיה לרשום את זכותו בטאבו. אם הבעלים מסכים, כפי שהניחו בעניין גנז, לא מתקיים החריג כי ניתן לרשום הערת אזהרה ואז מתקיים הנטל.

1. הצורך בהסתמכות של הזכאי השני ומועד הרישום – נטל הרישום אינו מיידי אלא תוך זמן סביר. אומנם הנוהג הוא שהזכאי רושם באופן מיידי. אם סוטים באופן לא חריף בזמן לא רואים זאת כהתרשלות. מאידך, יש לזכור כי לפי שני פס"ד אסור להשתהות ברמה של חודשים. דויטש מדבר על חודש מקסימום. ת"א בנצרת 189/03 דריאן נ' חסין – שם נקבע כי רישום לאחר ארבעה וחצי חודשים אינו עומד בנטל הרישום. ת"א 227/03 איבריגימוב נ' אלבז – שם נקבע כי רישום של זכות קדימה או הערה על הזכות קדימה לאחר 6 חודשים אינה סבירה. חייבת להתקיים גם הסתמכות של השני על היעדר הרישום בטאבו. אם מתברר כי השני לא בדק, א"כ הרישום לא היה עוזר גם לו היה רשום וזה לא יגרום לאיבוד העדיפות. כמו"כ אם לקח מס' שנים לרישום הערת האזהרה אך בכל אופן הוא עשה זאת לפני שהשני עשה חוזה, הוא לא מאבד את עדיפותו (על אף שהוא אכן בדק אצל הרשם אך כמה ימים לפני החוזה, והרישום היה יום אחד לפני החוזה לדוגמא).

פרופ' מיגל דויטש אומר שגם חודש זה לא זמן סביר (צריך פחות מחודש).

פרופ' דגן אומר שתוך שבוע ולא יותר זה זמן סביר.

*. צריך לזכור שכאשר עושים עסקה הזמן הסביר הוא בדרך כלל חודש, ולכן אם ביצעת עסקה צריך לחכות חודש ורק אז לבדוק את המרשם בפעם השנייה.(הפעם הראשונה היא באותו יום של ביצוע העסקה) ולשלם למוכר.

צריך לפעול כך מכיוון שאם במקרה אדם עשה עסקה לפניך אז הזמן הסביר הוא בדרך כלל חודש ואם תחכה חודש אז תהיה מוגן ע"פ הלכת גנז.

*. צריך לזכור שאם זכאי ב' יודע שלא נרשמה הערת אזהרה (פומביות פרטית) אז הוא לא יגבר.(פס"ד אריאן).

1. סיבות שנוגעות למיהות הצדדים כמצדיקות החמרה או הקלה בנטל – האם קיים חריג שנובע מעצם סוג הצדדים כאן. בבני זוג מכח הלכת השיתוף, גם אם הדירה רשומה רק על שם אחד מהם לכל אחד יש חצי ולאשה יש זכות מעין קניינית על חצי מהדירה למרות שהיא איננה רשומה אך בכל אופן בכדי להזהיר צדדים שלישיים היא צריכה לרשום הערת אזהרה בדירה. העניין הוא שאנו לא רוצים שבין בני זוג יצטרכו לרשום הערות אזהרה בכדי למנוע סכסוכים בין בני הזוג, לא מטילים על הבן זוג נטל שכזה ולכן הזכאי השני לא יוכל לטעון נ' הבן זוג הלא רשום לאבד את עדיפותו.

(אם קיים מקרה שבו הבעל מכר את ביתו לזכאי ב' אז יש עניין של עסקאות נוגדות בין האישה לקונה ומי שיגבר זה מי ששכלל בתום לב ובתמורה) לכן לפי הלכת גנז בן הזוג פטור מרשום הערת אזהרה.

בפס"ד אונאלה ליזום השקעות נ' ראפיק חזן שם נאמר כי בני דודים זה כבר לא קרבה מספקת כדי לשלול את הנטל. שם היה ניסיון שנדחה לטעון שבמגזר הערבים לא נהוג לרשום העברת בעלות. ביהמ"ש לא הכיר בזה כחריג מיוחד וקבע כי נטל גנז חל גם במקרים שכאלו (בהערת אגב השופטת נאור אמרה כי במקרה של גיסים אולי גם לא יהיה צורך לרשום) ואף נטען כי יש סיבה להחמיר נ' גורמים שרוצים לעשות עסקאות שכאלו בכדי להתחמק ממס וכדו'. ישנם סוגי אנשים שמחמירים איתם מבחינת מיהות הצדדים כגון: בנקים.

בפס"ד בנק המזרחי נ' גדי נקבע כי בנקים הם סוכנות חברתית ויש להם אחריות ציבורית במקביל לידע ומקצוענות לא לפספס ולכן עליהם יש נטל יותר מהאדם הסביר וזה יכול לבא לידי ביטוי בקיצור הזמן הסביר. גם בפס"ד אולאנה נקבע שנטל גנז חל גם על המדינה על אף שמקילים למדינה בדיני קניין אחרים.

פס"ד לחמן נ' בנק דיסקונט –ערעור על פסק דינו של ביהמ'ש המחוזי, שדחה את תביעת המערערת להצהיר כי השעבודים הרשומים על דירה בירושלים, הרשומה בבעלות בעלה, חלים על מחציתה בלבד לאור החלת חזקת השיתוף בינה לבין בעלה. ביהמ'ש העליון דחה את הערעור בקובעו: גם בהנחה שהמערערת רכשה זכות שביושר בדירה מכוח השתתפותה ברכישת הדירה, יש לבחון זכותו של מי עדיפה, זו של המערערת או זו של הבנק. סעיף 9 לחוק המקרקעין נותן עדיפות לבעל העסקה השנייה אם 'השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב'. במקרה דנן, אין חולק כי הבנק, שהינו בעל העסקה השנייה, עומד בתנאים שעניינם תמורה ורישום העסקה, והמחלוקת הינה האם פעל הבנק בתום לב. הבנק פעל בתום לב. הדירה רשומה כולה על שם הבעל. לא נרשמה על הדירה כל הערת אזהרה היכולה להעיד על זכויות המערערת, עובדה השוללת את תום ליבה. המערערת ידעה על הליכי השעבוד, ולא הפנתה את תשומת לב הבנק לזכויותיה הנטענות. בני הזוג לא התגוררו בדירה בזמן החתימה על מסמכי השעבוד, כך שביקור בה לא היה משנה התמונה שהצטיירה בעיני הבנק. בנסיבות אלו, אף אם שולמו תשלומי משכנתא מחשבון בנק משותף של בני הזוג, לא ניתן לקבוע כי הבנק ידע/חשד כי הדירה שייכת בפועל לשניהם. כך, זכות הבנק גוברת ממילא על זכות המערערת.

1. כאשר יש הוראות חוזיות השוללות רישום של הערות אזהרה בכלל או לפרק זמן מסוים – למשל, הרוכש מתחייב שלא לרשום הערת אזהרה בכלל ומכוח זה נותנים לו ערבות בנקאית, ביטוח, וכדו' או שהוא מתחייב שעד תשלום חצי מהתמורה הוא לא ירשום הערת אזהרה. במקרים שכאלו, לא יאבד את עדיפותו באי רישום הערת האזהרה. בעניין זה יש מחלוקת, דויטש חושב שלא קיים נטל על הרוכש במסגרת החוזה שיוכל לרשום מיד ולא נטען כלפיו על כך שהסכים שלא לרשום הערת אזהרה. לעומתו פרופ' חנוך דגן מתנגד לכך וטוען שאין שום זכות למתקשר בחוזה לוותר על הרישום של הערת האזהרה כי הוא מסכן בכך צדדים שלישיים. הוא טוען נ' דויטש שלפיו אם מישהו שילם רק חלק קטן מהתשלומים       והסכים לתנאי שלא לרשום כיוון שזה היה פרק זמן קצר הוא יגן עליו אך אם עברו הרבה תשלומים והוא שילם כבר את רוב הכסף ובכל אופן התנה שרק לאחר כל התשלום לדוגמא יוכל לרשום הערת אזהרה בטאבו, ובכך הסכים לסכן גם את כספו הוא עליו לא יגן דויטש. דויטש טוען שהחשיבות הוא האם הוא התנהג כפי האדם הסביר ובהתאם לנוהג הקיים ולא עניין של כמה הוא גם סיכן את עצמו ביחס לצדדים שלישיים.

ברק באמרת אגב בפס"ד גנז – מכיר בחריג הזה (כאשר יש הוראות חוזיות השוללות רישום של הערות אזהרה בכלל או לפרק זמן מסוים).

 

1. התרשלות הזכאי המאוחר – כבר בפס"ד קנייני נ' נאסר וגם נאמר באמרת אגב בפס"ד בנק המזרחי נ' גדי נאמר שאם הזכאי השני מחפש תרופה מחוץ למסגרת של ס' 9, הוא חייב לבא בידיים נקיות ולא יכול להתרשל. אם נניח הוא בדק את המרשם ואל הייתה הערת אזהרה אך אם היה בודק את מצב הנכס היה מגלה את הזכאי הראשון (שמחזיק בדירה) במקרים כאלו יש כאן חריג להלכת גנז והראשון לא יסוג בעדיפות בגלל שלא רשם הערת אזהרה כיוון שגם הוא התרשל בכך שלא הלך לראות את הנכס ואז היה מגלה את הזכאי הראשון.

*. ישנם גופים שלא נקל עליהם ברשום הערת אזהרה: והם בנק (משכנתא) והמדינה (רכישת קרקע וכו').

ע"א 7643/06 זיאב נ' בשיר- אשם המערער בכך שעצם עיניים לקיומה של טענה לזכות נוגדת במקרקעין גוברת על אשם המשיבה שלא רשמה הערת אזהרה. כאשר המערער הוא המונע הזול ביותר שבכוחו היה למנוע מבעוד מועד את התנגשות הזכויות בין הצדדים, יש להטיל עליו את עלויותיה."הכלל בעניין עסקאות נוגדות מקנה את העדיפות לבעל העסקה הראשונה בזמן. עם זאת, זכותו של בעל העסקה המאוחרת עשויה לגבור על זכותו של בעל העסקה הראשונה, בהתמלא מס' תנאים: תום לב, תמורה, והשלמת הקניין באמצעות רישום העסקה. הרציונאל הטמון בכלל מגלם שילוב 2 סוגי שיקולים: שיקולי יעילות מלכתחילה, מכוחם תישלל זכות אדם בנכס כאשר הוא היה בעמדה שאפשרה לו למנוע את היווצרות התחרות מלכתחילה. שיקול זה מתבטא בדרישת תום הלב המוטלת על הרוכש השני, אשר בנסיבות בהן ידע או עצם את עיניו לגבי קיומה של זכות נוגדת מוקדמת, יכול היה להימנע מהתקשרות בעסקה ביחס לנכס או להימנע מביצועה; שיקולי יעילות בדיעבד, לפיהם יש להטות את הכף לטובת בעל הזכות הנוגדת שייגרם לו הנזק הרב ביותר במידה ויפסיד את זכותו. ביטוי שיקול זה הנו בדרישת התמורה והשלמת הקניין".

 

 

עד הלום דיברנו על השאלה האם הראשון רשם הערת אזהרה ולא העלנו את השאלה האם נדרוש מהזכאי השני להוכיח שהוא בעצמו רשם הערת אזהרה.

בגנז ברק קבע כי אין הכרח לשני לרשום הערת אזהרה כי התאונה המשפטית נועדה לקרות בכל מקרה ורישום הערת האזהרה נגרמה בשל אי הרישום של הראשון. יש כאן בעיה מוסרית מסוימת כי אנו דורשים מהראשון שירשום כאשר השני בעצמו לא רשם אך הנקודה בגנז היא מי יכול היה למנוע את התאונה המשפטית. הוא אומר שם שמה שצריך אולי לשנות, זה מקרה שהשני לא שילם תמורה כי אז הוא לא יכול לטעון לנזק.

ס' 512ב בקודקס אומר: "על אף הוראות סק"א היה הנכס נושא התחייבויות מקרקעין והזכאי הראשון התרשל באי רישום הערת אזהרה לטובתו בשל ההתחייבות בפנקסי המקרקעין תהא זכותו של הזכאי השני עדיפה אם נתן תמורה בעד ההתחייבות ונרשמה הערת אזהרה לטובתו בפנקסי המקרקעין בתום לב" ישנה אופציה חלופית למחוקק בסוגריים(אם נתן תמורה בתום לב לא ידרשו מהשני לרשום הערת אזהרה).

*. בהלכת גנז נאמר שצריך לתת תמורה בתום לב הויכוח הוא האם צריך הערת אזהרה או לא?

 

פס"ד עיזבון המנוח חמוד נ' כאמל חוסיין חרב:

ב-1988-1989 רכש משיב 1 (להלן: כמאל) ממשיב 2 (להלן: נימר) 5 דונם ממקרקעין שברשותו בשתי עסקאות. הערת אזהרה נרשמה ב-5/92, אך העסקאות לא הושלמו ברישום. ב-1991 מכר נימר למערער 6 דונם מהמקרקעין וב-11/92 נרשמה הערת אזהרה לטובתו. עת ביקש כמאל להעביר את הבעלות במקרקעין, נודע לו על הערת האזהרה לטובת המערער. מכאן ההליך שעניינו עסקאות נוגדות לפי ס' 9 לחוק המקרקעין, תשכ'ט-1969 (להלן: ס' 9). בימ'ש המחוזי קבע כי יש להעביר את הבעלות ב-5 דונם מהמקרקעין ע'ש כמאל, ומכאן הערעור. הדיון נסב אודות השאלות האם שתי העסקאות בין נימר לכמאל בנות תוקף; האם מתקיימים תנאי ס' 9 המורה על העדפת העסקאות הקודמות בזמן.

בית המשפט העליון, (מפי השופט רובינשטיין ובהסכמת השופטים פרוקצ'יה ודנציגר), דחה את הערעור ופסק כי:העובדה שנימר ערך עסקה עם כמאל להעברת הבעלות במקרקעין שטרם באו לרשותו מאביו המנוח לא פוגעת בתקפות העסקה, שכן יש אפשרות שאדם יערוך עסקה במסגרתה יתחייב להעביר מקרקעין, הגם שבעת העסקה הוא לא בעל הזכות הקניינית במקרקעין. מדובר בהתחייבות משפטית מחייבת ובת אכיפה המקימה זכות לפיצוי. מאחר שמדובר בעסקה תקפה, ניתן ליישם את ס' 9 על מקרים בהם האדם שהתחייב לא היה, עת התחייב למכור, בעל הזכות הקניינית במקרקעין, בכפוף לכך שבמכר מקרקעין עסקינן. העסקאות בין נימר וכמאל עומדות בדרישת הכתב. ההתחייבות שהיא המסמך המקנה את הזכות, וייפוי הכוח שהוא המכשיר לביצוע ההתחייבות, הם שני מסמכים משפטיים נפרדים, אך גם מסמך שהוגדר כיפוי-כוח, ועונה על הכללים שנקבעו בפסיקה, כגון זיהוי המקרקעין, השטח הנמכר, התמורה וכו', כפי שיש בענייננו, יכול למלא אחר דרישת 'המסמך בכתב' כדי ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. לשון ס' 9 מורה על העדפת העסקאות לטובת כמאל, שכן העסקה לטובת המערער לא נרשמה בעודו בתום-לב, שכן הוא היה מודע לכך שיש הערת אזהרה נוגדת לטובת כמאל, והחריש. כ'כ, אי רישום הערת אזהרה במועדה ע'י כמאל לא מהוה חוסר תום לב כדי לשלול את תחולת ס' 9, בענייננו שכן במועד ביצוע העסקה הראשונה לא ניתן היה לרשום הערת אזהרה, שכן המקרקעין לא היו רשומים ע'ש המוכר ובאיזון בין 'התרשלותו' של כמאל לרמת תום הלב של המערער, הראשון גובר. לכך יש להוסיף גם כי המערער לא דיווח על העסקה לשלטונות המס, בניגוד לכמאל. סעד חלופי שביקש המערער לרישום לפחות חלק מהמקרקעין על שמו, נדחה. ככלל, העובדה שהעסקה הראשונה גוברת אינה פוגעת בתקפה של העסקה המאוחרת, והמוכר מחויב לקיימה למצער ביחס לאותם מקרקעין שלא נכללו בעסקה הראשונה. ברם, סעד חלופי זה לא נדון בבימ'ש קמא ואף עלול להתנגש בזכויות של צד ג', ולכן אין להיעתר לבו.

 

 

 

דויטש טוען שפס"ד שגוי – מה שחשוב הוא לפי הלכת גנז האם בזמן הכריתה(מועד הכריתה) חמוד ידע על כאמל ונוסף צריך חמוד נתן את עיקר התמורה. ואת זה השופטים בפס"ד לא בודקים.

ויניצקי טוען שיש כמה בעיות עם פס"ד:

• השופט רובינשטיין טוען שהזמן של 3 שנים שלא נרשמה הערת אזהרה זהו זמן סביר – דיברנו על חודש אז ברור ש 3 שנים זה בעיה.
• השופט רובינשטיין מדבר על זה שכאמל ונימר האם קרובי משפחה – הוא מנסה לעלות את טענת אחד החריגים של גנז, אך הוא חל רק על בני זוג.

ויניצקי סבור שזה מקרה קלאסי של הלכת גנז והתוצאה היא שגויה.

 

לקרוא: סידי, הולנד, אליהו נ רוזנברג 4604/07 , וינברג נ' אריאן

 

ישנם פריצות בעקבות הלכת גנז:

הלכת גנז היא בעלת השלכות נוספות, כאשר לוקחים את הרציונל של הלכה זו ומשליכים אותו מעבר להערות האזהרה בלבד. אם ניתן לרשום ולהזהיר באמצעות אמצעי פשוט וזול יש למי שיכל לרשום אחריות כלפי הזוכה השני ויאבד את עדיפותו מכח תום הלב.

הפס"ד הראשון שבו נפרצו החומות בעקבות הלכת גנז -

פס"ד סידי נ' שטמר – שם נקבע כי גם אם לא ניתן לרשום הערת אזהרה תמיד ניתן לרשום ולהזהיר דרך רשם המשכונות או במרשם ממ"י וא"כ צריך ליצור את הרישום שיזהיר במקום הערת האזהרה. שם היו זוג, בן יעקב, שהייתה לו זכות מעין קניינית לקבלת קרקע ממנהל מקרקעי ישראל, החלק שאותה הם קנו הם היו בחלקה של "מקרקעין לא רשומים", המנהל התחייב לתת להם זכות חכירה בעתיד כאשר זה יירשם בטאבו.

וזו בעצם זכות מעין קניינית לקבלת זכות החכירה.

הזוג לקח משכנתא תמורת הזכות הזו לבנק טפחות. ב-1991 התחייבו בן יעקב להעביר את זכות החכירה למשפחת סידי.

ביהמ"ש זיהה את העסקאות כעסקת מקרקעין וא"כ הייתה כאן התנגשות בין התחייבות לרישום משכנתא להעברת זכות החכירה ומה שחל פה זה ס' 9.

 

 

 

 

 

 

 

 

השופטת גרסטל אמרה שהבנק יכול היה לרשום משכון ברשם המשכונות על הזכות המעין קניינית (לבנק לא הייתה אפשרות לרשום זאת ברשם המקרקעין מכיוון שזאת קרקע לא רשומה), ובני הזוג סידי באמת הלכו לבדוק את מרשם מקרקעי ישראל ואת רשם המשכונות ואם היה שם ישום של משכון היו מגלים אותו וסידי בעצמם רשמו משכון על הזכויות שלהם. היא מסתמכת על הלכת גנז וקובעת שהבנק יאבד את העדיפות שלו כיוון שזה היה מחדל מצידם שלא רשמו ברשם המשכונות או במנהל מקרקעי ישראל [על אף שהרישום בממ"י, הוא דקלרטיבי ולא קונסטוטיטיבי].

הרעיון הוא שאם אתה יכול להזהיר צדדים שלילים לא רק בדרך של הערת אזהרה, אלא במרשמים פומביים אחרים (כמו משכון במקרה שלנו) אז זה הרציונל של הלכת גנז.

*.מנהל מקרקעי ישראל על אף שהוא דקלרטיבי בלבד, אך כיוון שניתן להזהיר דרכו יש על מי שהיה עליו לרשום אחריות.

 

(משכון שלא נרשם – נקרא משכון אובליגטורי)

פס"ד וורנאי נ זגורי- למוכר הייתה זכות מעין קניינית לחכירה בחברה המשקמת (מקרקעין לא רשומים) , המוכר רצה להמחות את הזכות לרוכש, הרוכש לקח הלוואה מבנק לאומי, והבנק רושם משכנתא על הזכות של הרוכש הראשון (מכיוון שהבנק מפחד שהרוכש ימחה את הזכויות שלו לרוכש אחר- מבלי שהרוכש ידע על הזכויות ואז זה לא יהיה כפוף לבנק לאומי), הבנק צריך היה לרשום את הזכויות גם על זכויות המוכר (כלומר, המוכר שמכר לרוכש הראשון) והוא לא עשה זאת.(כלומר, הבנק התרשל)....השלמה למטה.

בקצרה: נעשה הסכם מכר דירה בין מוכר( מש' גולדמן )   לקונה( משפחת וינשטוק ) , הקונה לקח הלוואה מהבנק לצורך קניית הדירה , לאחר חודש החליטו הצדדים לבטל את החוזה והתמורה הוחזרה לקונה ( ולא לבנק שנתן את ההלוואה ) .

לאחר מספר חודשים נמכרה הדירה לקונה אחר ( משפחת ורנאי ) ולשם קנית הדירה לקחו הקונים הלוואה מבנק אחר ( בנק הפועלים ) .

הבנק הראשון מבקש לממש את המשכון שנרשם לזכותו של הרוכש הראשון , אך הרוכש השני מתנגד (הוא בדק בכל המרשמים)

ביהמ"ש דן בשאלה – זכותו של מי עדיפה ?

ביהמ"ש מציין שבנק לאומי נהג בחוסר תום לב ומציין מספר סיבות , בניהם גם עצם העובדה שהבנק לא רשם את המשכון וכו'.. (פיסקה 26 ) ולכן הבנק למעשה ייצר מצג שווא שאין שעבוד על הדירה .ואזת מכיוון שהוא יכול לרשום ב3 מרשמים נוספים.(בניהם האפשרות לבקש בקשה להעברת זכויות- המנהל חייב לרשום את הבקשות האלה).

ביהמ"ש ממשיך ואומר שלבנק ישנה חובת אמון מוגברת גם כלפי צדדים שלישים שאינם לקוחות הבנק.

מסקנת ביהמ"ש : "המסקנה היא אפוא, שבמקרה דנן, לאור ביטול ההסכם בין המוכר לרוכש הראשון, ובהעדר משכון על זכות המוכר, הרי שהבנק יכול להגיש תביעה נגד הבעלים בגין אי החזרת הכסף חרף התחייבותו, אולם אינו יכול לרדת לדירה ישירות ולפנות את הרוכש השני שהוא המחזיק בדירה ".

 

 

פס"ד אליהו חברה לביטוח נ רוזנברג – אליהו ביטחה רכב אשר נגנב התשלומים הועברו לבנק אשר מישכן את הרכב. הרכב נתגלה לאחר שנה והועבר לאליהו למכירה. אליהו גילו כי הרכב עוקל שנה קודם. ביהמ"ש אמר כי המעקל יכול היה להגיש תביעה נזיקית כלפי אליהו שהם לא שינו את הבעלות במרשם.

 

לגבי כלי רכב וכלי טיס, ניתן לרשום שעבודים במרשמים הדקלרטיביים אך הרישום בעל התוקף הוא רק במרשמים הקונסטיטוטיביים.

לרשם המשכונות ולמרשם השעבודים של רשם החברות ולרשם השעבודים של האגודה השיתופית נקרא מעתה: "המרשמים השעבודיים".

 

כלי רכב, כלי טיס, ציוד הנדסי, מנהל מקרקעי ישראל וחברות משכנות, נקרא "מרשמים ייעודיים".

 

פיתוח ויניצקי - לפי הלכת סידי וגנז, ייצא שהרי אם אדם קנה רכב משועבד או ממושכן ולא במסגרת תקנת השוק, אפילו שזה לא רשום במרשמים השעבודיים, השעבוד והמשכון נשאר ולפי הלכה זו נוכל לטעון שאם המשעבד לא רשם במרשמים הייעודיים, יש כאן הפרת תום הלב וממילא יאבד את עדיפותו מכח השעבוד והמשכון.

יש כאן עליית מדרגה, כי מה שהוזכר בגנז ובסידי, היו רק בזכות מעין קנייניות ולא בקנייניות.(למרות שישנם הצעות בספרות שגם זכויות קנייניות אמורות לסגת אם לא רשמו משהו).

[לכאורה, יש הבדל בין הלכת גנז וסידי שם הטילו אחריות על מי שלא יכל לרשום במרשם שעבודי לרשום במקום אחר ולהזהיר אך אין נראה להסיק משם להטיל אחריות על מי שלא רשם ברישום דקלרטיבי כיוון שרשם את השעבוד ברישום שעבודי].

 

הלכת גנז הוגבלה רק לנושאים של תחרות זכויות, עסקאות נוגדות וכדו' דהיינו תאונות משפטיות שכולם עשו שעסקה ביחס לנכס.

ולכן בנק המזרחי נ' גדי קבע כי הלכת גנז לא יחול במאבק של תאונות כלכליות. (כלומר זכאי מול נושה כספי) ובעצם אומר, שבעל הזכות המעין קניינית אינו מיפר באי רישומה של הערת האזהרה את חובת תום הלב כלפי מעקל שהטיל עיקול לאחר היווצרות של בעל הזכות המעין קניינית. – אי רישום הערת אזהרה אינו שולל את עדיפותו של הזכאי מול הנושה וזה מכח הלכת אהרונוב.

הסיבה לכך שלא תתקבל טענת הנושה הכספי לאבד את עדיפותו של הזוכה הראשון כיוון שלא רשם הערת אזהרה היא מכמה טעמים:

1. מבחינה דיונית – אין כאן התנגשות משפטית בין הזכאי והמעקל כפי שקיימת בעסקאות נוגדות כי המעקל הוא "דייג" ויכול להיפרע ממקומות אחרים.
2. למעקל אין קשר לנכס הספציפי הזה ולכן הציפיות של המעקל להגנה על זכותו המשפטית על הנכס קטנות יותר.
3. חובת תום הלב של הזכאי הראשון אינה מטילה עליו אחריות מוחלטת לגבי כל התנגדות כלכלית.
4. הנושה הכספי לא בודק את מצב הנכס לפני מתן הסיבה לנשיה כי הוא לא חושב להיות נושה מובטח אלא נושה כספי ולכן אין לו עילה לבדוק את מצב הנכס.

 

ולכן בפס"ד בנק המזרחי נ' גדי נקבע כי מכח סיבות אלו אין הטלת אחריות על בעל הזכות מול הנושה הכספי. ולכן אם בעל הזכות הראשון רשם את זכותו, הוא גובר על הנושה הכספי מכח הלכת אהרונוב. עדיפותו על הנושה הכספי אינה מסוייגת ברישום הערת אזהרה, וגם אם לא רשם את הערת האזהרה יש לו עדיפות על הנושה הכספי מכח הלכת בנק המזרחי נ' גדי.

*.ישנם חריגים לכלל שבו זכאי עדיף על נושה כספי:

1. זכאי למתנה – פס"ד ע"א 11502/05 לאניאדונ' הולנדישראלבע"מ - האם הלכת אהרונוב חלה גם על התחייבות לתת מתנה?נאמר שם שלא, אך ישנם שלושה פרמטרים שבית המשפט ישקול לטובת מקבל המתנה:

• האם ההתחייבות למתנה ניתנה בתום לב וללא כוונה להבריח את המתנה מנושים כספיים.
• הם הצד שקיבל מתנה יכול להצביע על זה שישנו צמצום משמעותי לאפשרות החזרת המתנה ( בהתחייבות לתת מתנה יישנה אפשרות לחזור מהמתנה) כלומר, הסתמכות של מקבל המתנה גדולה יותר.
• האם הזכאי רשם הערת אזהרה.

2. כאשר בעל הנכס פושט את הרגל – פס"ד כספי נ' נס – שם קבעו שהלכת אהרונוב חלה גם במצבים של פשיטת רגל (הבעיה בפס"ד היא שהשופטים לא שמו לב לבעייתיות בנושא והספרות לא רואה בו הלכה).

*.לפי ס' 361 לפקודת החברותו 115 לפקודת פשיטת הרגל יש סמכות לנאמן/מפרק יש להם סמכות להשתחרר מנכס – זה אומר שאם הנאמן קובע שחוזה מסוים הוא נכס מכביד יש לו סמכות להשתחרר מהחוזה.

1. במידה והזכאי הראשון רשם הערת אזהרה- הנאמן יכול להשתחרר מהחוזה אולם הזכאי לא יקבל את הנכס אלא את הכסף בערך ראלי.
2. במידה והזכאי הראשון לא רשם הערת אזהרה- לפני הלכת אהרונוב הוא היה הופך להיות נושה כספי. לאחר הלכת אהרונוב יש לבית המשפט שיקול דעת לתת לו את הכסף, המשמעות היא כי הוא לא יקבל את הכסף שכן זה נתון להחלטתו של ביהמ"ש.

(פס"ד שגיב נ' וולובסקי).

 

בקודקס:

אם אתה רושם הערת אזהרה אתה מוגן מפני עיקול. ומקבל את כספי ההשבה.

ואם לא רשמת הערת אזהרה חלה הלכת אהרונוב. ובית משפט יחליט אם אתה זכאי להשבה.

 

 

לסיכום: יש אם כן משולש של אהרונוב, גדי וגנז.

באהרונוב – נקבעה עדיפותו של בעל הזכות מול הנושה הכספי.

בגנז – נקבע כי אי רישום הערת אזהרה מטילה אחריות על זה שלא רשם וגורמת לו לאבד עדיפותו.

בגדי – נקבע כי על אף הלכת גנז, זה שייך רק בתאונות משפטיות אבל במישור של תאונות כלכליות ועדיפות בעל הזכות על הנושה הכספי תהיה גם אם לא רשם את הערת האזהרה ולמרות הלכת גנז. (בכפוף לחריגים).

 

נושא נוסף:

בעקבות הלכת גנז,יש הצעות נוספות במצב שבו אדם שחודל מרישום אופציונאלי יאבד זכויות קנייניות.

ישנן שתי זכויות שהן קנייניות גם בלעדי רישום ובשתיהן ישנה אפשרות לרשום אותן:

1. שכירות קצרת מועד – עד עשר שנים.(אפשר לרשום אותה אם הצדדים רוצים)
2. זיקת הנאה מכח השנים.

 

הלכת גנז יכולה לומר לאותו שוכר או בעל זיקה שהיות ויכולת לרשום ולא רשמת תאבד את הזכות שלך בהתנגשות.

פרופ' מיגל דויטש עושה אבחנה בין שכירות לזיקה. אמרנו שהסיבה שיש פטור מרישום בשכירות קצר מועד היא מטעמי יעילות, כי הטלת חובת רישום על השוכר ועל המשכיר הוא נטל כבד מול התועלת. כמו"כ יש אמצעי פומבי חלופי כי השוכר יושב בדירה וגם אם זה לא רשום בעל הזכות השני יכל לבדוק את זה ולכן במקרה זה, אין זה יעיל להטיל נטל רישום על השוכר ולכן אין היטל רישום ולא נחיל את הלכת גנז על שכירות קצרת מועד. וכפי שניתן לראות בס' המאפשר רישום בשכירות קצרת מועד, ס' 29ג, נדרשת הסכמת שני הצדדים לרישום כי זהו נטל דו צידי. אם ירשום יהיה על המשכיר למחוק. לעומת זיקת ההנאה מכח השנים, שהיא קניינית גם בלי רישום – שם הזיקה היא לתמיד ואינה מוגבלת בזמן (למרות שביהמ"ש יכול לבטל עפ"י ס'     96 אך באופן כללי זה לתמיד) ולכן אין סיבה שלא נחייב אותו לרשום ולכן כאן מציע פרופ' מיגל דויטש לאמץ את הלכת גנז ובאם לא ירשום יאבד את זכותו. עצם רישום הזכות מוסדר בס' 94א – שם הרישום תלוי בהסכמת רצונו של בעל הזיקה ואינו כפוף לבעל המקרקעין – ויש לנו אם כן תמריץ לרשום.

 

לדעת המרצה וניצקי – בשכירות מעל 5 שנים אם לא רשמת אז הוא יחיל פה את גנז, כלומר, לא רשמת אז אתה תפסיד את הזכות (אם לא נכנסת לחריגים של גנז).

 

יישום של הלכת גנז בנוגע לשעבוד צף עם הגבלה:

במידה וההגבלה לא רשומה ברשם החברות היא מוגנת ברמה של זכות מעין קניינית. במידה והיא רשומה ברשם החברות היא זכות קניינית כלפי כל העולם.

המשמעות היא בין אם היא רשומה או לא יש צורך ברישום הערת אזהרה על המקרקעין במידה והמקרקעין רשומים והיא מזהירה מפני התחייבות לעיסקה.

 

שעבוד צף עם הגבלה שנרשם במרשם החברות אולם לא נרשמה ההגבלה. ההגבלה מוגנת ברמה של זכות מעין קניינית . במידה ואדם יקנה את הקרקע בתום לב ובתמורה הוא לא יהיה כפוף להגבלה. המשמעות היא כי השעבוד הוא שעבוד צף רגיל ואז רכישה עם משכנתא תגבר על השעבוד הצף.

• פס"ד פולסקה קסא – קובע השופט וינוגרד כי השעבוד הצף עם הגבלה גובר על המשכנתא, וגם כאשר משכנתא נעשית בניגוד להגבלה היא גוברת על שאר הנושים.
• שעבוד צף עם הגבלה שלא נרשמה, לפי העיקרון של גנז אפשר לטעון שאם ההגבלה לא נרשמה אז תיסוג זכותו של הזכאי העל השעבוד הצף. (בכפוף לחריגים ובנוסף צריך לזכור שאם הקונה ידע זה לא חל עליו רק אם לא ידע).
• שעבוד צף עם הגבלה שנרשמה היא זכות קניינית. ההגבלה נרשמה במרשם החברות אבל לא נרשמה הערת אזהרה. ולכן אדם שרכש בעלות, ניתן לטעון כי אם הוא לא רשם הערת אזהרה הוא יאבד את הזכות הקניינית.
• שעבוד קבוע עם הגבלה (ס' 6א לחוק המשכון – הסעיף מתייחס למצב בו יש שעבוד קבוע ואפשר ליצור עוד שעבוד קבוע מבלי הסכמת הראשון, אבל המשכון הראשון גובר, כל זאת בתנאי שההסכם הראשון לא מגביל זאת).

*.בתחרות בין שעבוד קבוע עם הגבלה לבין שעבוד קבוע (שני שעבודים על אותו נכס). השעבוד הקבוע עם ההגבלה נעשה ראשון ולכן הוא גובר, ובנוסף השעבוד הקבוע אינו תקף כלפי נושים רגילים. לפי פס"ד פולסקה קסא שעבוד קבוע שנעשה בניגוד להגבלה בשעבוד קבוע אחר הוא בטל.

• כאשר ההגבלה על שעבוד קבוע לא רשומה, יחול הדין של העסקאות הנוגדות. במידה ונודע לו עליה אז הוא כפוף לה. במידה ונודע לו לפני שהוא שכלל אז אפשר לטעון גנז.
• כאשר אדם בונה על מקרקעין לא מוסדרים בטעות. וייסמן טוען כי כאשר האדם אשר מודיע כי הוא רוצה לקנות הוא בעצם הופך להיות בעלים של הקרקע. דויטש טוען כי הוא הופך להיות בעל זכות מעין קניינית .
• זכות קדימה בין בני זוג זוהי זכות קניינית גם בלי רישום. (זוהי לא הלכת שיתוף)אי אפשר לטעון כאן גנז משתי סיבות: א. היא לא ניתנת לרישום. ב. מבחינת הרציונל לא נדרוש זאת- חוסר אמון וכו'
• אפוטרופוס על נכסי נפקדים. אפוטרופוס יכול לרשום הערת אזהרה:

פס"ד רושרוש נ מנצור- הנכס היה מוקנה במשך שנים. והוא לא רשם הערה לימים היורשים של אותו נפקד עשו עסקה ומכרו את הנכס והקונה רשם הערת אזהרה.

התעורר האפוטרופוס וראה שמישהו רשם הערת אזהרה. הקונה טען לגנז. ביהמ"ש: אי אפשר להפעיל את הלכת גנז על זכות קניינית. פרופ' דויטש טוען שהפסק דין לא נכון כי אפשר להפעיל את גנז על זכויות קנייניות.

 

טענות במישור הנזיקי לגבי הערת אזהרה:

לגבי רישומים אופציונליים, בפסיקה עלתה שאלה לבי אחד שלא רושם הערת אזהרה האם הוא אל נוהג ברשלנות לעניין דיני הנזיקין כלפי השני והאם נטיל עליו פיצויים.

בפס"ד הרבסט נ' אריאן – הבעלים היה אריאן, אריאן התחייב למשכנתא להרבסט, הרבסט לא רשם הערת אזהרה. זה היה לפני הלכת גנז, היה עסקאות נוגדות והשני לא שכלל בתום לב ובתמורה, חל ס' 9 ולכן הראשון גבר.(כלומר, הרבסט גבר) הפנו אותו למישור הנזיקי וכאשר התקבלה הלכת גנז, שקבעה שבאי רישום יש מחדל ומאבד את העדיפות הקניינית שלו אך כיוון שכבר התקבל פסק הדין לא ניתן לשנות אך לגבי נזיקין ניתן גם ניתן וזה מה שקרה בפס"ד ויינברג נ' אריאן.

 

פס"ד ווינברג נ' אריאן – וינברג היה הזכאי השני לרכישת הדירה עם אריאן וגם הוא רשם הערת אזהרה. הש' פרוקצ'יה אמרה שקיימת חובת זהירות מושגית וגם קונקרטית בין הזכאי הראשון כלפי הבאים אחריו, חובת זהירות שנובעת מכך שהוא יכול להזהיר אותם ע"י רישום. לגבי ההפרה בכך שלא רשם, היא אומרת שבמקרה הספציפי לא היה כיוון שלא היה הרבה זמן ב- 22 העו"ד הוא ניסה לרשום אך לא יכל לרשום ובמקביל נרשמה הערת האזהרה של וינברג, ב- 24 נסע למילואים וחזר עד ה-9 לחודש הבא וב-12 רשם את הערת האזהרה, הוא פנה לויינברג ואמר לו שבמקום שאת יתרת החובה ישלמו למוכרים, ישלמו ישירות לעו"ד, וינברג במקום לשלם לעו"ד או לעכב הם רצו והקדימו את התשלומים כדי לקבל את החזקה במחשבה טעותית שהחזקה תועיל להם, ואז טענו שעל אף שהרבסט זכה קניינית מכח ס' 9 מ"מ עליו לשלם להם פיצויים על הנזיקין, ועל כך פרוקציה טענה שלא הייתה כאן הפרת חובת הזהירות כי הוא ניסה לרשום ובנוסף היה בחוזה שלהם ס' שבו היה כתוב שיש משכנתא על הדירה וא"כ הייתה כאן פומביות פרטית וגם עצם העובדה שפנה אליהם והם רצו להקדים תשלומים וזה היה חוס רתום לב מצידם והקשר הסיבתי בעיקרון הוא בכך שויינברג בדק, כי אם הוא לא בדק אז אין כאן קש"ס ויש גם אשם תורם – שם במקרה הספציפי קבעה כי נותק הקש"ס כיוון שהייתה פומביות פרטית. לכן נקבע שהרבסט לא צריך לשלם לויינברג מכח עוולה נזיקית.

נושא הידיעה על המשכנתא, שפעל כנגד ויינברג במקרה זה, עלה גם בפס"ד סי די ושם נקבע כי הם הניחו שהסירו את המשכנתא וא"כ רואים שפעם מתייחסים לכך ברצינות ופעם להיפך.

 

דויטש, כאמור בהלכת גנז טען שחודש זה לא זמן סביר. וגם במקרה הספציפי שהיה לו מילואים, כיוון שמדובר בפעילות משפטית פשוטה הוא יכל לשלוח אדם אחר וזה לא סיבה להפסיק את המירוץ של הזמן הסביר.

 

במקרה שם, כל העילה הנזיקית עלתה לאחר שלא הלך להם במישור הקנייני כי זה היה לפני גנז. השאלה, כיום לאחר גנז, האם תהיה עילה נזיקית הגם שהוא מאבד את העדיפות הרי לא נגרם נזק ואם השני לא היה בתום לב ולפני ששכלל את העסקה במתן התמורה, אם הוא לא איבד את עדיפותו בקניין אין סיבה שהוא ייחשב מיפר חובת זהירות מבחינה נזיקית.

פרוקציה אומרת באמרת אגב שמקרה בו תהיה אחריות נזיקית יהיה נדיר ביותר.

פרופ' דויטש אומר על כך שגם אם הוא לא יאבד את העדיפות הקניינית כי מתקיים אחד החריגים של גנז עדיין זה אל אומר שלא נשית עליו פיצוי כספי מכח העוולה הנזיקית מכח עוולת הרשלנות. והוא אומר שגם אם לא יהיה כאן עוולה נזיקית, יוכלו לתבוע ממנו פיצויים מכח הפרת תום הלב עפ"י פס"ד שירותי תחבורה ציבורית באר שבע.

 

לסיכום, מפסד הדין אריאן אנו לומדים כי יש חשיבות לגבי הפומביות הפרטית ובנוסף לגבי הזמן הסביר לרישום הערת אזהרה, פורקצה אמרה שחודש זה זמן סביר בתנאי שיש סיבות מסוימות (כלומר, ללא הסיבות חודש זה לא זמן סביר).

 

המישור הנזיקי חשוב גם בתחום של זכאי מול נושה כספי. דויטש טוען כי במישור הקנייני הזכאי זוכה אבל במישור הנזיקי ישנה אפשרות שאם הייתה לנושה אפשרות נוספת ללכת ולעקל נכס אחר ובגלל חוסר הרישום של הערת האזהרה הוא עיקל את הנכס של הזכאי. במקרה כזה אומר דויטש הזכאי ישלם לנושה פיצוי על האלטרנטיבה שהייתה לו לעקל במקום.

 

שכירות:

לגבי שכירות:

שכירות במיטלטלין – מכונית אתה הופך להיות שוכר כאשר מוסרים לך את המכונית.

במקרקעין יש הבדל אם השכירות היא ל10 שנים אז הזכות משתכללת ברישום, אם היא פחות מ10 שנים היא משתכללת בפומביות וההחזקה או ברישום בהסכם בין שני הצדדים.

ס' 545א לקודקס מסדיר את עניין שכלול זכות השכירות ולמעשה קובע: הקניתה של זכות שכירות שאינו במקרקעין או במקרקעין בעסקה שאינה טעונה רישום .. מושלמת עסקת הרישום כמפורט להלן, בנכס שאינו מקרקעין במועד העברת ...

והיינו כמו מה שאמרנו כאשר ישנם שני שינויים לגביהם: במכר של מיטלטלין מועד העברת הבעלות הם במועד שהסכימו הצדדים ואם הם לא הסכימו אז במועד המסירה וכאמור זה נוגד את עקרון הפומביות. בשכירות קצרת מועד או בשכירות מיטלטלין בקודקס עשו את זה כמכר – זה ישוכלל במועד שסיכמו הצדדים או במועד המסירה. גם כאן זה ינגוד את מיצג הפומביות. יש כאן הבדל קטן שבמיטלטלין מדברים על העמדת הנכס לרשות הקונה ובמקרקעין במועד המסירה – כאן הם נכנסים למחלוקת הידועה מתי נחשבת המסירה, במסירה בפועל או בהעמדת הנכס לרשות השני.

יש הבדל בין אדם שרוכש נכס מושכר לבין שאר האנשים שמקבלים זכויות משנה בנכס מושכר.

רוכש נכס מושכר הוא נכנס לחוזה השכירות. האחרים הם לא כפופים לחוזה השכירות אלא חובה כללית להימנע מגרם הפרת חוזה אך אין להם חובה במסגרת חוזה השכירות.

 

 

החזקה:

החזקה:

ההחזקה היא מכשיר הפומביות העתיק ביותר מבין ה3 (מרשם, החזקה והודעה).

שיטות המשפט התבססו על המצג הפומבי של ההחזקה. פומביות ההחזקה להבדיל ממרשם היא פרימיטיבית יותר והמסר הוא לא חד משמעי מכיוון שהמחזיק בנכס יכול להיות בעלים, שוכר, שומר, בעל זכות עיכבון, בעל זכות משכון עם הפקדה והוא יכול להיות גם גנב.

לכן ההחזקה לא מעידה בהכרח על זכות המחזיק ולא על תוכנה. היא מעידה שישנה אפשרות שלמחזיק יש זכות כלשהי בנכס. היום מעמד ההחזקה במשפט הולך ונחלש.

דוג' לקבלת מצג ההחזקה בחוק היא תקנת השוק במשכון הקובעת שאם נתתי למישהו להחזיק בנכס שלי והוא ממשכן אותו למישהו למרות שהוא לא הבעלים ואותו אדם משכן אותו בתו"ל אזי המשכון תקף וכפי שהיא מופיע בס' 5 לחוק המשכון:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

5. תקנת השוק

נכסים נדים שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף 4 (2) או שמישכונם נרשם כאמור בסעיף 3) 4), יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם.

הסיבה היא הגנה של הסתמכות על מצג הפומביות של ההחזקה. יש פה תנאי שהנכס היה אצל המחזיק בהסכמת הבעלים. אין את התנאים הנוספים של מכר. הסיבה לכך היא חוסר הקוהרנטיות מכיוון שחוק המכר נעשה לפי החוק האנגלי וחוק המשכון עפ"י הקונטיננטאלי.

ס' 5 לחוק המשכון יבוטל בקודקס מכיוון שאין הצדקה להסתמכות על ההחזקה היות ומדובר במצג פומבי עמום – שנותן המשכון יבדוק למי הנכס שייך. תקנת השוק צריכה הצדקה, ואם ההחזקה זה משהו עמום, אין כאן הצדקה ולכן עצם העובדה שאנו מבטלים את תקנת השוק במשכון היא כי אנו לא רוצים לייחס למיצג ההחזקה משקל רב. ביטול תקנת השוק במשכון בקודקס מראה על החלשת מיצג ההחזקה.

דוג' נוספת להחלשות ההחזקה היא ביטול הלכת קולומבו ע"י פס"ד קידוחי הצפון כפי שנראה לקמן.

ס' 33 לחוק המכר אינו מתיישב עם עקרון הפומביות כי הוא קובע שמועד ההעברה הוא במועד הסכמת הצדדים ורק אם לא יסכימו במועד המסירה.

 

חוק המכר, תשכ"ח-1968 [תיקון אחרון 6/8/71]

33. העברת הבעלות

הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות.

וא"כ ס' זה מתעלם מעיקרון הפומביות כיוון שמאפשר לבצע את ההעברה במועד אחר מזמן המסירה.

ס' 6 לחוק המתנה היא דוגמא שם לא ניתן להתנות את ההעברה בזמן אחר.

חוק המתנה, תשכ"ח-1968 [אין תיקונים]

6. דרכי ההקניה

הבעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון.

ישנם מס' עסקאות שעוררו בעיה עם עניין ההחזקה:

1. קונסיגנציה – הקמעונאי חושש לקחת סחורה מהספק מחשש שלא יצליח למכור. הסיטונאי נותן לו סחורה ואומר לו שהעברת הבעלות תועבר לאחר שתימכר. הפומביות אם כן היא לפני העברת הבעלות. הסיבה לעסקה מסוג זה היא הגנת הקמעונאי. [כאשר מתברר שמהות העסקה הייתה למטרה אחרת ולא להגן על הקמעונאי, יחילו לעיתים את ס' 2(ב) לחוק המשכון וכפי שהיה בהלכת קולומבו; א.ב.]

2. מכר באשראי עם תניית שימור בעלות – הסיטונאי נותן את הסחורה לקמעונאי באשראי ומתנה בחשבונית שהבעלות נשארת של הסיטונאי עד לפירעון התשלום. במקרה זה אם הקמעונאי פושט את הרגל והנושים רוצים להוכיח שלמרות שכתוב שהבעלות היא של הסיטונאי בעצם היא של הקמעונאי והסחורה מהווה רק כמשכון שמותנה ברישום ואם לא בוצע רישום הסיטונאי הינו שווה מעמד ביחס לשאר הנושים כיוון שס' 2ב לחוק המשכון (הסוואת משכון) קובע:

(3. ליסינג מימוני – עסקה בה שוכרים רכב לשלוש שנים כאשר התשלומים החודשיים מייצגים בסה"כ את ערך מחיר הנכס ובתום התקופה השוכר יכול לקנות את הנכס במחיר סמלי. הסיבה שעושים את זה בצורה הזו היא למקרה שהשוכר יתקשה בתשלומים החברה תוכל לקחת את הנכס (הרכב) בחזרה כיוון שהיא הבעלים הרשמי של הנכס.)

 

 

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

2. תחולה

(א) הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון.

(ב) הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא.

והיינו שגם אם לעסקה מסוימת יקראו מכר או שכירות אם הסיבה למעשה היא כדי ליצור בנכס ערובה לחיוב היא יוצרת משכון. הסיטונאי בעצם רוצה לחסוך מעצמו לרשום שעבוד, ולכן התניה היא להשאירו בעלים ולחסוך לו גם את הליכי מימוש המשכון בהוצל"פ שבכך שהוא נשאר בעלים הוא פשוט יכול לבא ולקחת את הנכס. הבעיה היא שיש הסתמכות של הנושים על מיצג הפומביות של ההחזקה ועל סמך כך נותנים הלוואות. וזה מה שנקבע בפרשת ע"א 455/89 קולמבו נ' בנק למסחר להחיל על עסקה שמהותה מכר בתניית שימור בעלות את ס' 2(ב) לחוק המשכון ובכך האדיר את "ההחזקה" שהמחזיק הוא הבעלים. (הבעלות עוברת במסירה ולכן השעבוד תקף על מי שידע או היה עליו לדעת).

הביקורת להלכת קולומבו:

פרופ' דויטש ביקר את פסה"ד ואמר שמצג הפומביות הוא מצג חלש בלא"ה (כיוון שהוא יכול להיות שוכר, שואל, וכדו') וא"כ הנושים לא צריכים להסתמך עליו עד כדי כך וזה לא מוצדק א"כ להחיל עליו את ס' 2(ב) היות והוא לא שילם על הנכס כלום בינתיים. (העימות הוא בין ס' 33 לחוק המכר לבין ס' 2 (ב) לחוק המשכון).

הוא אומר בנוסף שאין הצדקה כלכלית מכיוון שאם המוכר שילם רק 5 אחוז אז מה ההיגיון שהוא יהיה בעלים.

ויניצקי אומר כי מה שההלכה הזאת תיצור זה שהסיטונאים לא ימכרו יותר באשראי ולכן הקמעונאים יצטרכו ללכת לבנק וזה יפגע במסחר.

פרופ' לרנר ביקר הלכה זו מההיבט הפרקטי וטען שרוב הספקים לא מקבלים ייעוץ משפטי לפיו עליהם לרשום משכונות על הסחורה שמכרו בתניית בעלות ואף אם היו מקבלים ייעוץ שכזה, זה לא ריאלי לרשום שעבודים על עשרות אספקות ולבטלם ברגע מכירתם לקונים ובנוסף, הרי הנושים לא סומכים על הסחורה בחנות היות ויכולה להימכר בכל רגע נתון או לשעבד אותה ואם כן הם לא מסתמכים על נכס ספציפי.

 

3. ליסינג מימוני – עסקה בה שוכרים רכב לשלוש שנים כאשר התשלומים החודשיים מייצגים בסה"כ את ערך מחיר הנכס ובתום התקופה השוכר יכול לקנות את הנכס במחיר סמלי. הסיבה שעושים את זה בצורה הזו היא למקרה שהשוכר יתקשה בתשלומים החברה תוכל לקחת את הנכס (הרכב) בחזרה כיוון שהיא הבעלים הרשמי של הנכס.

בפס"ד ת"א (ת"א) 280/81 דיסקונט ליסינג נ' בן ברק – הסכם לשכירת מחרטה לשלוש שנים. היא פגרה בתשלומים. חברת הליסינג ביטלה את ההסכם ולקחה את המחרטה ומכרו אותה במחיר נמוך ואת ההפרש בשל המחיר הנמוך היא חייבה את חברת בן ברק. בן ברק טענה כי יש פה הסוואת משכון, ומכיוון שכך הם נושה מובטח פוטנציאלי והם היו צריכים לממש את המשכון ע"י הוצאה לפועל או בימ"ש כי הם דואגים לכך שהמחיר יהיה ראלי.

שם השופט טלגם מחיל את ס' 2(ב) על עסקאות מסוג זה ואומר שלמעשה זו עסקת משכון ובכך הופך את עסקת השכירות לעסקת מכר + משכון והמשכיר צריך לרשום שעבוד. 2 פס"ד מחוזיים אחרים אינם מקבלים זאת (פסה"ד ניתנו לפני קידוחי הצפון).

לגבי רישום השעבוד, הייתה בעיה היות וחברות הליסינג טענו שרישום השעבוד מהווה עבורם בעיה היות והוא בניגוד להצהרתם שהם הבעלים ולכן המחוקק מצא פיתרון ובתקנות המשכון ס' 5(ד) נקבע כדלהלן:

תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), התשנ"ד-1994 [תיקון אחרון: 28/9/05]

5. הודעת מישכון [תיקון: תשנ"ט(2)]

(ד) ברישום משכון לפי הסכם מכר או שכירות ניתן להוסיף הערה בהודעת המישכון כי אין הרישום כשלעצמו מעיד על כוונת הצדדים שהנכס המשועבד ישמש ערובה לחיוב כאמור בסעיף 2(ב) לחוק.

 

זה נקבע גם בתקנות החברות ס' 12(ב) כדלהלן:

תקנות החברות (דיווח, פרטי רישום וטפסים), התש"ס-1999 [תיקון אחרון: 21/3/06]

12. רישום שעבוד

(ב) ברישום שעבוד לפי הסכם מכר או שכירות, ניתן להוסיף הערה בטופס האמור, כי אין הרישום כשלעצמו מעיד על כוונת הצדדים להסכם, שהנכס נושא ההסכם ישמש בערובה לחיוב כאמור בסעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967.

והיינו שגם הבעלים יוכל לרשום שעבוד/משכון מבלי "להודות" שהוא לא הבעלים וכי מדובר בהסוואת משכון, ע"י הוספת הערה. והרישום יהיה רק ליתר ביטחון.

(דבר זה מבטיח שאתה או הבעלים או בעל המשכון).

*.ולכן, עקב הביקורת בספרות המשפטית(בעיקר המאמר של לרנר ודויטש), בפס"ד רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון נ' גוילי הלכה זו נבחנה מחדש והשופטים קיבלו את הנאמר בספרות וכל 7 השופטים החליטו לבטל את הלכת קולומבו וקבעו כי ס' 2(ב) לחוק המשכון, ס' "הסוואת משכון", לא חל על מכר אשראי עם תניית שימור בעלות וברגע מסירת הסחורה לקמעונאי הוא אינו הופך לבעליה אלא רק לאחר שהסחורה נמכרה וכפי שסיכמו ביניהם.

לאחר מכן, בשורה של פס"ד מחוזיים ובראשם בש"א (ת"א) 13878/03 מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב נ' און הנדסת מיזוג אויר שם הש' אלשיך אומרת שכיוון שסעיף התניה מופיע בחשבונית ונכתב ע"י הספק יש להוכיח שהצדדים הסכימו לכך והיות וברוב המקרים הקמעונאי לא מודע לכך עובדת קיומו של הסעיף אינה מספקת והבעלות תעבור לקמעונאי במסירה כפי שנקבע בס' 33 לחוק המכר אם לא הוכח שהצדדים הסכימו לתניה.

 

החזקה בנכסים ערטילאיים – הגם שבהם שייכת פחות ההחזקה יש לכך עדיין רלוונטיות. בסוד מסחרי – בו נדרש לנקוט באמצעי אבטחה, אמצעים המבטיחות את שליטתו של המחזיק. שליטה זו של המחזיק היא בעצם פומביות ההחזקה.

 

הודעה:

מדובר באמצעי פומבי נוסף, הבא לידי ביטוי בשני מקרים:

1. הודעת זכות יוצרים – כאשר כתוב על ספר "כל הזכויות שמורות" זו בעצם הודעת הפומביות בכדי שבמקרה של פגיעה בזכויות לא יוכלו לטעון לתמות לב.
2. הודעת סודיות בדיני מסחר – כאשר כותבים על תקליטור או קובץ "סודי" – זו הודעה כי מדובר בדבר פרטי שאינו שייך לציבור. וזה גם משמש כמקור לפומביות.

 

*. לסיכום- ישנם 3 מכשירי פומביות:

1. רישום.

2. החזקה.

3.הודעה.

 

 

 

זכויות קניין:

 

זכות הבעלות:

זוהי הזכות הגדולה והמקיפה ביותר. היא מעניקה את מירב ההנאות מהנכס. הזכות כוללת את הזכות להחזקה, לשימוש, לפירות בנכס, לכלות את הנכס.

בזכויות המשנה (כל הזכויות שהן לא בעלות לדוג' שכירות, משכון וכו') מותר לעשות רק מה שהעניקו לך. ס' 2 לחוק המקרקעין וס' 2 + 13(א) לחוק המיטלטלין מגדיר את הבעלות.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

2. בעלות

הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם.

חוק המיטלטלין, תשל"א-1971 [תיקון אחרון 2/3/95]

2. בעלות

הבעלות במיטלטלין היא הזכות להחזיק ולהשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה, בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם.

13. תחולה

 

(א) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות.

שני הסעיפים קובעים אם כן שהבעלות היא בכפוף לכל דין או הסכם.

 

ס' 537 לתזכיר הקודקס מרחיב וקובע: "בעלות היא זכות לצמיתות, להחזיק ולהשתמש בנכס, לזכות בפירותיו, לכלות אותו ולעשות בו כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי חיקוק או חוזה".

 

הזכות לכלות את הנכס היא מוגבלת. כשיש בית לשימור למשל אסור לעשות זאת. חוק העונשין אוסר על שריפת כסף. בע"ח הן מיטלטלין וחוק צער בע"ח אוסר על התעללות. גם במקרקעין אסור לבנות ללא אישור.

יש הממשילים את הבעלות לקופסא שיש בה את כל אגד הזכויות בעזרת הסכמים ניתן להוציא זכויות החוצה מהקופסא. עם תום ההסכם הזכות תחזור לקופסא, לדוג' הזכות להחזיק ולהשתמש ניתנה ל100 שנה – היא תחזור בתום התקופה.

 

פס"ד ע"א 2821/95 לוסטיג נ' מיזלס – שם החכירו חלק מסוים מחלקה שלא ניתנת לחלוקה ל- 999 שנים עם אופציה לעוד 999 שנים. החלקה כולה הייתה בת 7 דונם בכפר שמריהו.

ב- 72, 3.5 דונם הוחכרו.

ב- 76 לוסטיג רכשו את הזכויות של הרוכש המקורי והפכו להיות בעלים של החלקה.

בשנת 80 החכירו להם עוד 2 דונם מהחלק השני.

למייזלס נשאר דונם וחצי שעליהם היה בנוי בית.

השאלה הייתה לגבי אחוזי הבניה, למי היו שייכים יתרת אחוזי הבנייה – לבעלים או לחוכרים.

(אחוזי בניה – כמה אפשר לבנות בכל שטח)

העליון קבע שחכירה לדורות זה לא כמו שכירות רגילה. כאשר מישהו מחכיר ל999 שנים זה כמו העברת בעלות ולא שכירות. ברור שהחוכר מעוניין לבנות בנכס ולכן כאשר אין ראיה אחרת בעסקה כזו אחוזי הבנייה שייכים לחוכר.

ווינצקי אומר שבקודקס בס' 549 - ישנו חריג עד 200 שנה בשכירות.

 

פס"ד ע"א 763/88 פילובסקי נ' בלס – שם דובר על סבתא שהעבירה בחייה את הנכס לנכדים אך הסכימו שהיא רשאית לגור בנכס כל ימי חייה ורשאית למכור אותו ולקבל את הכסף. השאלה הייתה האם לאחר פטירתה הנכס שייך לעיזבון או לנכדים.

ביהמ"ש אמר שאומנם הילדים קיבלו את רישום הבעלות, אך הבעלות נותרה בידי המנוחה מכיוון שכל אגד הזכויות נשאר אצל הסבתא.

לדעת ויניצקי - זו טעות מכיוון שהבעלות עוברת ברישום ולסבתא היו זכויות חוזיות. בימ"ש לא הבין את רעיון הקופסא. גם אם כל הזכויות יוצאות מהקופסא, הקופסא עדיין נשארת.

בזכות יוצרים גם בארץ לא התקבלה תיאוריית הקופסא ואומצה השיטה הרומניסטית לפיה ניתן להפריד את הזכויות לצמיתות – ניתן לתת את הזכות לתרגם לצמיתות, להציג לצמיתות וכו' ואזי הבעלים לא נמצא בהמתנה. זהו חריג לכלל האחדות.

 

שימוש לרעה בזכות הבעלות – לדוג' פס"ד ע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון . היינו שכשיש זכות מכוח החוק זה לא אומר שאפשר להשתמש בה לרעה ולפגוע באחרים.

וכפי שנקבע בס' 14 לחוק המקרקעין:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

14. הגבלת זכויות

בעלות וזכויות אחרות כמקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר.

יש הטוענים כי יש להוכיח מניע פסול לצורך ס' 14. ויש הטוענים שיש להסתפק בכך שהתועלת לבעלים קטנה בהרבה מהנזק הנגרם לאחרים. לדוג' אדם ששם מערכת הגברה – זו אומנם זכותו כיוון שהוא הבעלים אבל הוא גורם נזק לאחרים.

ס' 14 לפי הפרשנות הקלאסית אומר שאם יתבעו אותך זכות הבעלות לא תהווה הגנה.

בפס"ד רדומילסקי ורוקר ניסו להרחיב את זה גם להגנת מי שפולש לך למקרקעין שלא תוכל לסלקו אם זה מתוך מניע פסול או שהתועלת תגרם לך היא קטנה מאוד.

השופט ח. כהן ברדומילסקי קבע שזה שימוש לרעה בזכות הבעלות.

ד"ר גולדנברג אמר שס' 14 בכלל לא קשור לעניין האם נאמר המחוקק חפץ ביקרו של הפולש?

בפירוק שיתוף - פרופ' רוזן צבי סבור שלא ניתן למנוע פירוק שיתוף גם אם אחד השותפים עושה את זה סתם. פרופ' וייסמאן סבור שכן וטוען כי המקור לס' 14 הוא חובת תום הלב ולכן הוא יחול גם לגבי פירוק שיתוף.

בפס"ד רוקר 6 מתוך 7 שופטים קבעו שצריך להרוס את מבנה הפולשים.

אנגלרד בדעת מיעוט חשב שלא צריך להרוס כי התועלת לבעלים קטנה מהנזק לפולשים,דרך ס' 14.

טירקל, חשין ומצא כלל לא קיבלו את הגישה שס' 14 חל על מקרים של פולש.

ברק לוין ושטרסברג כהן קבעו שס' 14 כן חל על פולשים אבל במקרה הספציפי הזה הוא לא חל. כלומר להלכה - אפשר להשתמש בס' 14 למנוע בעלים מלתבוע את זכותו כנגד פולשים.

פרופ' דויטש לא מסכים עם כך.

הדוקטרינה לכאורה אומנם חלה רק על מקרקעין היות ובמיטלטלין אין את הסעיף הנ"ל אבל ס' 14 הוא נגזרת של תו"ל שחל על הכול. בקודקס ס' 2 מכניס את תו"ל כעיקרון הנ"ל (ומחליף בין השאר את ס' 14 לחוק המקרקעין).

 

הגנה על הבעלות והחזקה:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

15. החזקה

בסימן זה, "מחזיק" - בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו.

16. תביעה למסירת מקרקעין

בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

17. תביעה למניעת הפרעה

המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

18. תביעה למניעת הפרעה [תיקון: תשמ"א]

(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.

(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.

19. החזרת גזלה

מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18 (ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון כזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק וכתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה כזכויותיהם.

20. שמירת תרופות

אין בהוראות סעיפים 16 עד 19 כדי לגרוע מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או סעד אחר על פי דין.

ס' 15-20 לחוק המקרקעין יוצרים את העילות הקנייניות שבאמצעותן ניתן להגן על הבעלות וההחזקה.

הגנות על הבעלות וההחזקה בזכויות:

ס' 8 לחוק המיטלטלין מחיל את הסעיפים הללו על מיטלטלין וס' 13(א) שאוזכר לעיל, מחיל גם על זכויות. יש לזכור שהחלה על מיטלטלין וזכויות זה בשינויים המחויבים.

פרופ' לרנר טוען שזה לא חל על זכויות מכיוון שלא ניתן להחזיק זכויות.

פרופ' דויטש שזה כן חל כיוון שתמצית ההחזקה היא השליטה וניתן לשלוט גם בנכס רוחני. לדוג' פטנט – יש לך מונופול.

גם בהגנה על זכויות קנייניות משניות כגון זיקת הנאה ניתן להגן דרך ס' 13(א) לחוק המיטלטלין. דויטש אומר שזה חל רק על הזכויות הקנייניות והמעין קנייניות ולא על זכויות אובליגטוריות. עיקר העניין כאן הוא זכות ההחזקה כיוון שכשהבעלים לא מחזיק בנכס באופן ישיר (לדוג' במשכיר הוא נחשב למחזיק עקיף כי יש מי שמחזיק את הנכס מטעמו) ס' 15 לחוק המקרקעין מחיל גם על מחזיק וגם על מחזיק מטעמו. כאשר הקרקע נטושה או שיושב שם פולש הבעלים לא מחזיק ואין מחזיק מטעמו. היות ויותר קל לפגוע בזכות ההחזקה הפיזית מבזכות המשפטית של הבעלות ולכן הסעיפים מגנים בעיקר עליה. ברוב המקרים הבעלים מחזיק ולכן יש גם הגנה חזקה.

במסגרת העילות של ס' 15-20 ניתן לקבל רק סעד של צוים לדוג' צו פינוי ולא פיצויים.

פיצויים ובמקביל גם סעד ציוויי אפשר לקבל דרך פק' הנזיקין– לדוג' ס' 29-31 הסגת גבול:

פקודת הנזיקין [נוסח חדש] [תיקון אחרון: 10/8/05]

29. הסגת גבול במקרקעין

הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון.

או ס' 49-51 - עיכוב נכס שלא כדין:

49. עיכוב נכס שלא כדין

עיכוב שלא כדין הוא מניעת מיטלטלין שלא כדין מאדם הזכאי להחזיק בהם מיד.

51. החזרת המעוכב

בתובענה שהוגשה על עיכוב שלא כדין רשאי בית המשפט, לפי הנסיבות, לצוות על החזרת הנכס המעוכב, בנוסף על כל תרופה אחרת שנקבעה בפקודה זו או במקומה של תרופה כאמור.

או ס' 52-55 – גזל:

52. גזל

גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת.

55. החזרת הגזלה

בתובענה שהוגשה על גזל רשאי בית המשפט, לפי הנסיבות, לצוות על החזרת הגזלה, בנוסף על כל תרופה אחרת שנקבעה בפקודה זו או במקומה של תרופה כאמור.

גם בעוולות הנזיקיות וגם בעילות הקנייניות תו"ל של המעוול לא יועיל לו – זו אחריות מוחלטת.

 

למעשה ישנם 4 מסלולים שבהם אדם שנושל מהנכס יכול להחזיר את הנכס:

1. ס' 16 לחוק המקרקעין – השבת גזל- להגיש תביעה רגילה בבימ"ש, תביעה מהותית הטוענת על הבעלות - תביעה פטיטורית.
2. ס' 17 לחוק המקרקעין – הפרעה לשימוש- להגיש תביעה רגילה בבית המשפט.
3. ס' 18(ב) לחוק המקרקעין – מאפשר באופן נדיר להפעיל כוח עצמי - מסלול הכוח שהוא בעצם עשיית דין עצמית. בתנאי שזה תוך 30 יום מרגע הפלישה.
4. ס' 19 לחוק המקרקעין - תביעה פרוססורית – במסלול זה לא טוענים לבעלות אלא היא תביעה להחזרת הסטטוס קוו.

*. סעיפים 17 , 16 עוסקים במי שמחזיק בנכס כדין.

*. סעיפים 18, 19 עוסקים גם במי שמחזיק שלא כדין.

 

*. מהי הסיבה להגן על מי שלא מחזיק כדין? (בקודקס הולכים להרחיב את ההגנה עם על מי שלא מחזיק כדין – לצרף את ס' 16 ו17)

-       לפעמים אין מספיק הוכחות להוכיח שהנכס שלי כדין.

-       המשפט הפרטי לא נועד לשמור על שלום הציבור.

-       עקרון היעילות- הוכח שמרבית המחזיקים הם גם הבעלים.

 

הגנה על הבעלות וההחזקה (המשך):

לפני שנתחיל במסלולי הבעלות וההחזקה יש לנו למעשה 4 סעיפים אופרטיביים: 16,17,18,19.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06] . .

16. תביעה למסירת מקרקעין

בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

17. תביעה למניעת הפרעה

המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

18. תביעה למניעת הפרעה [תיקון: תשמ"א]

(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.

(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.

19. החזרת גזלה

מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18 (ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון כזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק וכתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה כזכויותיהם.

ההבדלים ביניהם הם כדלהלן:

ס' 16 – חל במצב שמישהו לקח לך את הקרקע ואתה מבקש מבית משפט שיחזירו לו את הקרקע.

ס' 17 – עוסק במצב שמישהו מפריע לך לשימוש ואתה רוצה שהוא יפסיק להפריע.

ס' 18 – עוסק במצבים שאדם רוצה לפלוש או שפלש למקרקעין שבבעלותך שאז אתה יכול להשתמש בכח פיזי למנוע את הפלישה או להחזיר את בעלותך בנכס.

ס' 19 – עוסק בטענה של המחזיק, שלמעשה הוא תובע להחזיר את הסטטוס קוו ושדבר ראשון יחזירו לו את הנכס ורק אחרי זה ידונו על עצם הבעלות.

 

לפי הדין של היום ס' 16 ו-18 מגינים רק על אנשים המחזיקים כדין.

ס' 17 ו- 19 גם לפי הדין היום הם מקנים את זכות התביעה גם למחזיק שלא כדין (או שאין לו הוכחות או שהוא לא זכאי)

בקודקס הסעיפים שמחליפים את 16 ו-18 יחולו גם למחזיק שלא כדין.

 

התיאוריה הפילוסופית המצדיקה הגנה למחזיק שלא כדין היא מהסיבות דלהלן:

1. שלא לעודד אלימות - בראש ובראשונה שמרבית מהמקרים של המחזיקים שלא כדין הם כי לא ניתן להוכיח שהם מחזיקים כדין ואם לא נגן עליהם אנחנו למעשה מזמינים אלימות נגדם וזה יגרום לעידוד אלימות. ולכן אנו נגן עליהם. יש על כך ביקורת שזהו עניין למשפט הפלילי ולא למשפט האזרחי.
2. המחזיק העובדתי בדר"כ הוא הבעלים האמיתי - ברוב המקרים המחזיקים הם הבעלים האמיתיים ואם נגן רק על אלו שיש להם זכות מהותית שיכול להוכיח אותה זה יביא להמון סרבול משפטי ולכן אנו נגן על מי שמחזיק עד שיוכח אחרת. גם על זה יש ביקורת כי היום יש לנו הרבה עסקאות כמו מכר אשראי עם תנאי לשימור בעלות, ליסינג וכדו' שהמחזיק הם לא הבעלים ולכן הנחה זו לא בהכרח נכונה.
3. צדדים שלישיים המתערבים - כאשר אנשים באים ומעיפים מישהו בטענה שהוא מחזיק שלא כדין לא בהכרח המדובר בבעלים עצמם ולעיתים אלו שמעיפים זה לצורך אחר ואנחנו לא אוהבים את הדברים האלו ולכן אנו נגן על המחזיק.

 

 

 

 

נדון בכל מסלול לפי הסדר:

ס' 16 קובע: תביעה למסירת מקרקעין - בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין.

זו תביעה מהותית על החזרת הזכות בקרקע. בעלי זכות התביעה וחוג הזכאים לתבוע משתנה. הסעיף קובע "בעל המקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם".

 

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

15. החזקה

בסימן זה, "מחזיק" - בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו.

ס' 15 לחוק המקרקעין מגדיר מה זה מחזיק ישיר – מי שמחזיק בנכס, יכול להיות הבעלים ויכול להיות גם אדם אחר ומחזיק עקיף – אדם שמישהו אחר מחזיק את הקרקע מטעמו. למשל: שוכר, הבעלים הוא מחזיק עקיף כי השוכר מחזיק את הקרקע מטעמו. וא"כ מחזיק כולל מחזיק ישיר ועקיף.

וא"כ כאשר כתוב מחזיק, הבעלים יהיה או מחזיק ישיר או עקיף אך יש מצב שהבעלים לא יהיה לא מחזיק ישיר ולא עקיף במקרה של מקרקעין נטושים או במקרה של פולש.

לעניינו ס' 16 כולל את כל הבעלים כי הסעיף אומר "בעלים" והיינו כל בעלים.

הזכאי להחזיק – היינו בעל זכות המעין קניינית לזכות הבעלות או לזכות השכירות שהינם בעלי הזכות להחזיק. כך נקבע בפס"ד ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו. במקרה שהשוכר הוא המחזיק כמובן שהוא גם זכאי להחזיק מק"ו היות והוא המחזיק כדין.

פרופ' דויטש אומר שהזכאי להחזיק, הוא זכאי מהרגע שכתוב בהסכם שהוא זכאי לזכות בהחזקה ואם כתוב בהסכם שהוא זכאי רק בעוד 4 חודשים כמובן שלפני זה הוא לא ייחשב זכאי להחזיק.

בקודקס הסעיף המקביל הוא ס' 504 שם נאמר: בעלים של נכס ומי שזכאי להחזיק בו זכאים לכך שאדם אחר לא יתפוס את הנכס ולא יחזיק בו שלא כדין וכן שלא יגרום נזק לנכס שלא כדין.

יש כאן כמה תוספות מעבר לכתוב בס' 16.

בסק"ב נאמר: הוראות סק"א יחולו בשינויים המחוייבים על מחזיק שלא כדין – זוהי התוספת המשמעותית והיינו הגנה גם על מחזיק שלא כדין.

פרופ' דויטש - מתנגד לתוספת זו כי למה שנגן עליו, המסלול העיקרי למחזיקים שלא כדין הוא ס' 19 ולא ס' 16; וס' 16 מדבר על הזכות המהותית שמתבררת בבימ"ש וא"כ זה לא קשור למחזיק שלא כדין כי עם מה הוא יבוא לבימ"ש.

 

סעיף 17:

17. תביעה למניעת הפרעה

המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

חוג הזכאים (מבחינת הדין המצוי): בס' זה הבעלים לא מופיעים כאן ומדברים רק על המחזיק – זה יכול להיות או הבעלים שהוא מחזיק ישיר או עקיף, זה יוציא את הבעלים שהם לא מחזיקים כגון בפלישה או באדמה נטושה. זה כולל גם מחזיק שלא כדין (אם לא נאמר במפורש מחזיק כדין זה כולל גם מחזיק שלא כדין).

"מכל מי שאין לו זכות לכך" – בפרשנות פיסקה זו ישנן 2 אפשרויות:

1. מתייחס לרישא, כל מי שאין לו זכות להחזיק.
2. מתייחס לסיפא, כל מי שאין לו זכות להפריע.

מבחינת מילולית ניסוחית, הפרשנות הראשונה יותר מתאימה וכך נקבע בפס"ד קוטר נ' המועצה המקומית מגדל

פרופ' דויטש לא מקבל את זה בטענה שלפי הפרשנות הראשונה שמי שאין לו זכות היינו מי שאין לו זכות להחזיק, א"כ מי שזכאי להחזיק יכול לבא להפריע וא"כ הבעלים במקרה זה שהינו זכאי להחזיק הוא יכול ע"י הפרעות לגרש את המחזיק והרי אנו מעוניינים לשמור על הסדר הציבורי וכל ההיתר להשתמש בפעולות פיזיות זה רק בס' 18 ולא בס' 17 וא"כ אומר דויטש הפרשנות האמיתית צריכה להיות שמי שאין לו זכות היינו מי שאין לו זכות להפריע.

בקודקס הס' המחליף הוא ס' 505 ומדבר על "הפרעה של ממש לשימוש הסביר בנכס או להנאה הסבירה ממנו בהתחשב במיקומו ובטיבו".

בהתחשב במקומו ובטיבו – היינו שאם הקרקע ממוקמת בשכונה סואנת, הסבירות היא בהתאם ושונה היא לפי טיב המקום.

ס' 17 הינו רק בפניה לבית משפט ולא באלימות.

 

לפעמים קשה להפריד בין הפרעה לשימוש (ס' 17) להפרעה בהחזקה (ס' 18) כי לפעמים ההפרעה לשימוש היא כ"כ גדולה שזה כבר קרוב להפרעה בהחזקה ולכן לצורך ההבחנה נבחן אם מוקד ההפרעה הוא מחוץ למקרקעין כלפי פנימה או בתוך המקרקעין. מחוץ למקרקעין כלפי פנימה זו הפרעה בשימוש ובתוך המקרקעין זו הפרעה להחזקה.

פרופ' דויטש טוען שאם ההפרעה לשימוש החיצונית היא כ"כ קשה הגורמת למחזיק לעזוב ולהפסיק את ההחזקה זו הפרעה להחזקה ואז כבר ניתן להפעיל את ס' 18 – הפעלת כח אף ע"י כניסה לשטחו הפרטי ועוד.

חוג הזכאים לתבוע (הדין הרצוי): כאמור, דויטש אומר שס' 17 לא כולל שני אנשים:

1. בעל זכות שימוש בלבד (בשונה משוכר הוא בעל זכות שימוש והחזקה) – והיינו ברי הרשות שמרשים לאדם להשתמש (כגון הרשאה לחנות בחניה), וטוען כנגד זה דויטש שאם האינטרס המוגן בס' 17 הוא זכות השימוש למה שברי הרשות לא יכנסו לחוג הזכאים לתבוע.

2. בעלים שהוא לא מחזיק ישיר ולא מחזיק עקיף – דויטש טוען שהסיבה שהוא לא בחוג הזכאים, היא כי הרי במקרה של קרקע נטושה – מה איכפת לו שיפריעו הרי הקרקע נטושה ובמקרה של פלישה – הרי הבעלים ישמח שיפריעו לפולש.

בקודקס, ס' 505 כאמור קובע: "בעלים של נכס, המחזיק בנכס והמשתמש בו זכאים לכך שאדם אחר שאין לו זכות לכך לא יפריע הפרעה של ממש לשימוש הסביר בנכס או להנאה הסבירה ממנו בהתחשב במיקומו ובטיבו".

"בעלים" – כולל את המחזיק הישיר והעקיף וגם אם הוא לא מחזיק (בפלישה או בקרקע נטושה). לאחר שבקודקס הוכנס גם הבעלים שלא מחזיק אומר דויטש בדיעבד שזה מוצדק להכניס אותו לחוג הזכאים כי גם בקרקע נטושה זה מוריד את ערך הנכס ולכן מוצדק לתת לו הגנה גם במקרים של פלישה או נטישה. [לכאורה זה יהיה נכון רק במקרה של קרקע נטושה, אבל במקרה של פלישה הרי מה איכפת לו אם ערך הנכס ירד כאשר הוא ברשות הפולש ואם כן לא תהיה הצדקה להכניס את הבעלים הלא מחזיק במקרה פלישה – למעט אם נאמר שמן הראוי לתת לו לבחור בין הגנה על ירידת ערך הנכס לבין רצונו בהפרעה לפולש; א.ב.]

 

סעיף 18:

18. תביעה למניעת הפרעה [תיקון: תשמ"א]

(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.

(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.

ס' זה מדבר על עשיית דין עצמית להגנה על הבעלות בקרקע.

סק"א – מדבר על מצב בו מנסים לפלוש לך לקרקע אך עדיין לא הצליחו בכך.

סק"ב – מדבר על מקרים בו הוציאו אותו כבר משליטה במקרקעין שלו שזכאי תוך 30 ימים לפעול בכח סביר להוציאו מהמקרקעין שלו.

ס' זה הוא חריג במשפטו האזרחי, כי בדר"כ רוצים להפוך בעלי ריב לבעלי דין וכאן הופכים בעלי דין לבעלי ריב.

הסיבות להגנה זו:

1. הגנה על הפעולה האינסטינקטיבית - עפ"י פרופ' וייסמאן המטרה היא להגן על הפעולה האינסטינקטיבית של הבן אדם. ס' זה נותן הכשר בעצם בדיעבד על פעולות שאדם היה עושה בין כך ובין כך גם אצל אנשים נורמטיביים שבדר"כ לא מרימים יד והדין בעצם "חי בתוך עמו" ומכיר בתופעה האנושית הזו לתת לכך היתר מלכתחילה.
2. חשש להעלמת המיטלטלין - במיטלטלין (ס' אלו הינם גם לגבי מיטלטלין) יש לנו בעיה חמורה יותר כי יש חשש שהם ייעלמו ואם לא נגן על המנושל ברוב המקרים הנכס ייעלם לגמרי ולכן אנו נותנים לו הגנה זו.
3. יעילות – עפ"י דויטש הסיבה היא יעילות, שאדם שפלשו למקרקעין שלו אם יצטרך לפנות לבית משפט זה ייקח המון זמן והאדם צריך הרי את הנכס באופן מיידי.

 

ס' 18 מוגבל רק למחזיק כדין. מחזיק שלא כדין יכול להשתמש רק בס' 19 אך לא יכול להשתמש באלימות לפי ס' 18. (בקודקס זה ישתנה כפי שנראה לקמן).

פרופ' דויטש - מחזיק כולל מחזיק ישיר וגם מחזיק עקיף כי אם יפלשו לנכס שמוחזק בידי השוכר, השוכר יטען מול הבעלים שהוא לא ישלם לו דמי שכירות. כך נפסק בפס"ד ת"א (י-ם) 366/92 נאורם חברה לפיתוח נ' בן אבו חברה לבניין ופיתוח שכל המחזיקים הישירים והעקיפים זכאים להגנות ס' 18 וזה כולל גם את השוכר הראשון וגם המשני .

פרופ' וייסמאן לא מסכים עם כך וטוען שהמחזיק בס' 18 אינו המחזיק המשפטי אלא מצמצם את המחזיק רק למחזיק העובדתי, זה שיושב בנכס ולכן במקרה של שכירות רק השוכר יכול להפעיל אלימות ולא הבעלים.  

בפס"ד בג"צ 6735/04 סוכובולסקי נ' השר לענייני בטחון פנים – שם דובר על מקרקעין באזור ירושלים, קרקע נטושה שלא הייתה אליה גישה מבחינה ביטחונית. נכנסו לשם פולשים וסוכובולסקי ביקש מהמשטרה שיפנו את הפולשים והיא סירבה לכך ולכן הגיש תביעה נ' השר לביטחון פנים ושם נקבע כי על סוכובולסקי להוכיח 2 דברים:

1. שהוא מחזיק בפועל בקרקע.[אין הפירוש שצריך להחזיק בפועל בעת הפלישה אלא כפי שצוטט פרופ' ויסמאן בפסה"ד "החזקה של נכס מבטאת מצב עובדתי של קרבה פיזית לנכס במידה מתקבלת על-ידי הסביבה כמספקת לבטא שליטה בנכס על-ידי מניעתו מאחרים"; א.ב.]
2. הפלישה היא טריה – תוך 30 יום, עליו להוכיח שהם לא שוהים שם יותר מ- 30 יום.

 

 

לגבי הגדרת "מחזיק", בפס"ד ת"א (קריית גת) 509/92 ג'אבר אל הוזייל נ' משרד החקלאות – הסיירת הירוקה רצתה להעיף אוהל בדואים. שטח ההחזקה היה בשטח בו חיל האוויר זרק פצצות וטענו שבכך חיל האוויר "מחזיק" בשטח מהאוויר, ביהמ"ש קבע שזוהי החזקה מספקת להגדיר את מדנ"י כמחזיק.

בפס"ד ת"א (קריית גת) אל חורטי נ' מנהל מקרקעי ישראל – שם התובע היה זכאי להחזיק וביהמ"ש לא שם לב לעובדה שהתובע אינו מחזיק בפועל והסתפק בזה שהוא זכאי להחזיק שכאמור אינו מספיק לס' 18.

כאשר מדובר בשוכר שתמה תקופת השכירות שלו והוא ממשיך לשבת בנכס, ע"ז אומר דויטש דבר שקיבל עיגון בפס"ד כספי נ' דויטש ששוכר אינו נחשב פולש. גם אם השכירות תמה השוכר קיבל את הנכס כדין ולא נחשב פולש ולכן לא תהיה לבעלים זכות להפעיל כח ע"מ להחזיר את ההחזקה שלו בנכס. ולכן במקרה למשל שעובד קיבל מחשב מטעם העבודה ואינו מוכן להחזירו למעביד לא יתאפשר להפעיל נגדו כח אלא רק ע"י בית המשפט.

לדוגמא במכר עם תניית שימור בעלות שלאחר פס"ד קידוחי הצפון מכירים בתניה זו. הסיטונאי לא יוכל לקחת בכח את הנכס עפ"י ס' 18 אלא רק דרך בית משפט כיוון שהוא קיבל את הסחורה עפ"י דין.(ס' 18 לא נותן זכות להפעיל כוח על מחזיק שלא כדין).

וייסמאן אומר שגם להתנות בפירוש שיתאפשר שימוש בכוח במקרה של אי תשלום לא ניתן יהיה להתנות שיוכל לקחת בכוח, כי מדובר בסעיפים קוגנטיים וגם ניתן לומר שהם נוגדים את תקנת הציבור ורק במקרים מתוחמים מאוד ניתן להשתמש באלימות.

(תופס שלא כדין – אדם שלא נתת לו את הנכס והוא בה ותפס/ מחזיק שלא כדין – זה אדם שנתת לו את ההחזקה אך הוא באיזה שהוא שלב הפסיק לשלם או נגמר החוזה והוא ממשיך להחזיק בנכס).

 

פס"ד בג"צ 477/81 בן ישראל נ' המפכ"ל – שם בן ישראל היה בן העדה של הכושים העבריים (דימונה) ושכר דירה בבניין ויום אחד החליטו לפנות את כולם לצורך הדברה של הבית ולאחר ההדברה גילה שהחליפו את המנעול בבית ומנעו ממנו פיסית להיכנס לבית. הוא הגיש תלונה במשטרה (תוך 4 ימים) ואז התברר כי השכנים טענו שכל הזיהום שהוצרך לחיטוי היה כתוצאה ממנו, בינתיים המשכירה טענה להפרת החוזה מצידו ונתנה למישהו אחר לשהות בדירה. המשטרה לא באה והוא פנה לבג"ץ (תוך 30 יום) ובג"ץ קבע:

שראשית, המשטרה צריכה לבא ולשמש ככח של המחזיק לפנות את האנשים.

לגבי הפניה לבית המשפט, הם קבעו שלגבי אם הפניה צריכה להיות תוך 30 יום או שמספיק שפנה למשטרה תוך 30 יום אף אם פנה לביהמ"ש לאחר מכן תוך זמן סביר צ"ע אך אם הוא פנה גם למשטרה וגם לבית המשפט תוך 30 יום זה ודאי מספיק וכמובן שלא צריך לחכות להכרעת בית המשפט שתהיה תוך 30 יום (לא מציאותי) ובכל אופן גם לאחר חצי שנה אם יתברר שהוא פנה כדין למשטרה והם לא עשו כלום ניתן להפעיל את ס' 18 גם אם עבר הרבה זמן מזמן הפלישה.

דויטש חושב שצריך לפנות גם לבית המשפט וגם למשטרה תוך 30 יום.

וייסמן חושב שמספיק לפנות למשטרה תוך 30 יום.

הלכה החדשה לגבי בית המריבה- צריך לפנות למשטרה או לבית המשפט תוך 30 יום.

 

ביהמ"ש קבע כי גם הבעלים נחשב פולש ולא יכול לטעון על הפרת חוזה ולשים מישהו אחר במקום כיוון שמדובר בתוך תקופת השכירות, לאחר תום תקופת השכירות, השוכר לא יוכל להפעיל את ס' 18 כי הוא מחזיק שלא כדין אלא את ס' 19.(במידה ונגמרה תקופת השכירות -גם שוכר לא יכול להעיף את הבעלים מכיוון שגם הוא מחזיק שלא כדין).

גם לגבי שותפים – כאשר הסכם השיתוף אומר שיש לכל אחד מהשותפים זכות להשתמש בכל הנכס. אם השותף מונע מהשני להיכנס לנכס והוא השתלט על הנכס יש אפשרות לשותף המנושל להפעיל את ס' 18 ולהחזיר את המצב השיתופי לקדמותו ובוודאי אם הייתה חלוקה פנימית ואחד מהשותפים פלש לחלקת האחר.

מניין ה- 30 יום הוא מרגע הנישול ולא מרגע הידיעה על הנישול – זה חל גם לגבי שטחים חקלאיים על אף שבהם מעצם טיבם לא נמצאים שם קבוע, לא מתחשבים בסיבות אישיות לסיבות אי טענה נגד הנישול.

במקרה של שימוש בכח לאחר 30 יום, הפולש יכול לבקש להחזיר את הנכס. בס' 19 יש אפשרות חריגה להשאיר את ההחזקה במחזיק כדין ולא להחזירו למחזיק שלא כדין ולדון לגופו של עניין.

ואם כן גם במצב אשר היה את הזכות לשימוש בס' 18ב והוא פספס, והפעיל את הכח לאחר תום ה-30 יום ניתן להשתמש בס' שיקול הדעת של ס' 19 להשאירו אצל המחזיק עד לבירור הזכויות.

מו"מ - מה שיכול לעצור את מרוץ הזמן של ה-30 יום אומר דויטש הוא ניהול משא ומתן עם הפולש, כאשר מנהלים מו"מ, ספירת ה-30 יום תהא מסוף ניהול המו"מ.

חילופי פולשים - אומר דויטש לא מאריכים את תקופת ה-30 יום וסופרים 30 יום החל מהפלישה הראשונה וזאת משום שדויטש לשיטתו שהסיבה לס' 18 היא יעילות, כי השימוש בכח הוא כי אין למנושל מקום לשהות בו וא"כ אין הבדל מיהו הפולש.

כשהפולש מעביר את החזקה לאחר - במקרה שאנחנו עדיין בתוך ה-30 יום והפולש העביר את הנכס למישהו אחר, לדוג' במיטלטלין שהפולש מכר את הנכס שלא במסגרת תקנת השוק, וייסמאן טוען שיש לחלק בין מצב בו הקונה קנה בתום לב, שם לא יהיה ניתן להפעיל נגדו כח כי הוא תם לב והוא לא גנב, או פולש ולכן על אף שהנכס יחזור איליו מבחינה מהותית הוא לא יוכל להשתמש בכח לבין מקרה של חוסר תום לב שם הוא יוכל להפעיל כח גם מהקונה.

כנ"ל גם במקרה של גונב מן הגנב, או פולש לפולש – נוכל להפעיל נגדם את ס' 18 לשימוש באלימות ובכח.

 

(*.בקודקס- בסעיף 506 מקטין את התקופה ל 15 יום.

ובנוסף לא ידברו על המחזיק אלא על המחזיק באותו העת.

ו ס' 18 הולך לחול גם על מי שמחזיק שלא כדין- וייסמן בעד זה הוא טוען שגם מחזיק שלא כדין יש לו תגובות ספונטניות, דויטש אינו בעד זה מכיוון שהוא דוגל ביעילות והדין לא צריך לספק הגנה על מי שלא כדין.

הסבר: אך ישנו סוף למעגל - ברגע שא' שהוא מחזיק שלא כדין משתמש בס' 506 להעיף את ב' שהוא תופס שלא כדין, א' הוא הופך להיות תופס כדין ואז לא ניתן להעיף אותו.)

 

נמשיך עם ס' 18 ו-19, בניה ונטיעה במקרקעין – בכך נסיים את פרק הבעלות וההחזקה.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

18. תביעה למניעת הפרעה [תיקון: תשמ"א]

(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.

(ב) תפס אדם את המקרקעין שלא כדין רשאי המחזיק בהם כדין, תוך שלושים ימים מיום התפיסה, להשתמש בכוח במידה סבירה כדי להוציאו מהם.

המשך ס' 18:

הערה: ס' 18 כאמור, חל על מי שתפס נכס שלא כדין ולכן אמרנו שזה לא יחול על שוכר שתפס את הנכס כדין על אף שתם חוזה השכירות כיוון שלא מתקיים בו תנאי ה- "תפס שלא כדין".

בפס"ד ת"א (י-ם) 366/92 נאורם חברה לפיתוח נ' בן אבו חברה לבניין ופיתוח – דובר על קבלן שהיה צריך להחזיק את הקרקע בתוקף עבודתו ונשאר בקרקע גם לאחר דרישת הבעלים לפנותו. הבעלים סילק את הקבלן בכוח. ביהמ"ש אמר שהבעלים היה זכאי לסלקו בכוח מ-2 סיבות:

א.    מכוח ס' 18 המתיר שימוש בכוח.

ב.     היה כתוב בהסכם שאם הקבלן יפגר במועדים והבעלים ייתן לו התראה, אם תוך 7 ימים הוא לא יתקן את הפיגור, הוא יוכל לסלקו – ביהמ"ש הבין שזה כולל סילוק בכוח.

לדעת ויניצקי – ביהמ"ש טעה מ-2 סיבות:

1. ס' 18ב לא יחול כאן כי אין כאן את תנאי הסעיף של "תפס אדם את המקרקעין שלא כדין", אומנם הקבלן נשאר שלא כדין אך לא תפס שלא כדין. ביהמ"ש דן לגבי זכות העיכבון של הקבלן ואמר שאין כאן לקבלן זכות עיכבון כי לא היה חייב לו כסף בשלב זה, אך גם ללא זכות העיכבון כאן לא מתקיים בכלל התנאי של תפס שלא כדין.
2. גם לגבי פרשנות ההסכם ביהמ"ש טעה. הרי אמרנו שהסכם בעד שימוש בכוח עפ"י פרופ' וייסמאן זה לא תקף היות וסעיפים אלו הינם סעיפים קוגנטיים ולכן לא ניתן יהיה לקבוע סעיף שכזה בנוסף להיותו גם נוגד את תקנת הציבור כיוון שזה עלול להפר את הסדר הציבורי.

 

בקודקס ביצעו שינוי מהותי לגבי ס' 18.

ס' 506(א) לתזכיר הקודקס אומר כדלהלן: "המחזיק בנכס רשאי להשתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע תפיסה או החזקה בנכס שלא כדין או שלילת שליטתו בנכס שלא כדין".

ובס' 506(ב): "תפס אדם נכס שלא כדין, רשאי מי שהחזיק בנכס באותה עת להשתמש במידה סבירה של כוח, בתוך 15 ימים מיום התפיסה כדי להוציאו מיד התופס".

הקודקס אם כן בנוקטו בלשון "המחזיק בנכס" הרחיב את הסעיף גם למחזיק שלא כדין.

וגם ב-506(ב) מי שהחזיק הנכס באותה עת – זה כולל גם את המחזיק שלא כדין.

 

הסיבה לשינוי הניסוח ל- "מי שהחזיק בנכס באותה עת" היא כי בס' 18 מדובר במחזיק שנושל ואם כן לקרוא לו "המחזיק" מבחינה לשונית זה קצת פרדוקסלי כי אם הוא נושל הוא לא מחזיק, ולכן נקטו במחזיק באותה עת דהיינו שהחזיק עד לפני זמן מה בנכס.

תקופת הזמן להפעלת כוח בקודקס - כמו"כ קיצרו את התקופה מ-30 יום ל-15 יום. הסיבה לקיצור התקופה היא:

לפי וייסמאן שההגנה היא הגנה של הספונטאניות – כי אנו מכירים את נפש האדם הפועל אינסטינקטיבית להוציא בכוח פולש לביתו – וא"כ בקודקס אמרו שאדם לא פועל אינסטינקטיבית 30 יום ולכן מספיק לעידנא דריתחא 15 יום.

וייסמאן עצמו רצה לשנות את זה לפעולה מיידית בלבד ובמיטלטלין ל-60 יום, תקופה ארוכה יותר כי יש חשש להעלמת המיטלטלין ולכן אם ראה את המיטלטלין גם לאחר מכן יוכל להוציאם מרשותו.

מחזיק שלא כדין - לגבי ההרחבה למחזיק שלא כדין וייסמאן גם מצדד בהרחבה זו מאותה סיבה כי גם לגבי מחזיק שלא כדין יש את עניין האינסטינקטיביות.

פרופ' דויטש לא מסכים איתו – לשיטתו שהסיבה להגנה על פעולה אלימה זה מכוח עניין של יעילות – אדם שמגיע הביתה צריך מקום להיות בו באופן מהיר ולכן נותנים לו לפעול באלימות ועל אף שזה שייך גם במחזיק שלא כדין בשם היעילות והספונטאניות אין להכיר בהגנות שכאלה למחזיק שלא כדין.

יש נימוק נוסף להרחבת המחזיק שלא כדין – הרי המשטרה לא תדע מיהו המחזיק כדין או שלא כדין ואין לה כלים לדעת זאת ואפילו האדם עצמו שחושב שהוא מחזיק כדין לא תמיד צודק בחשיבה שלו שהוא מחזיק כדין ולכן ע"י הרחבה למי שמחזיק בפועל הרבה יותר קל למשטרה לדעת מי היה המחזיק בפועל והרבה יותר נכון לקבוע את קריטריון ס' 18 לפי המחזיק בפועל אחרת גם אם הבעלים עצמו עושה דין לעצמו לא יוכל להשתמש בס' 18 היות ולבירור "החזקתו כדין" יש לקבל את הכרעת ביהמ"ש ולא יכול להכריע בעצמו על אף שחושב שהוא "המחזיק כדין".

[הסיבה שהולכים לפי זמן הנישול ולא מזמן ידיעת הנישול כי ידיעת הנישול זה סובייקטיבי ואין אפשרות להוכיח מתי ידע וכו'].

 

האמצעים המותרים בהפעלת כוח לפי ס' 18:

הפעלת הכוח לפי ס' 18 כאמור בחוק הינה במידה סבירה.

בנישול מקרקעין - עפ"י הספרות ניתן לפרוץ את הדלת, ניתן לסלק בכוח את המנשל תוך גרימת נזק לגופו, לבגדיו וכליו ככל שהדבר נדרש לצורך סילוקו.

בנישול מיטלטלין - כנגד מנשל נכס של מיטלטלין ניתן להפעיל כוח להחזרת הנכס תוך כדי גרימת נזק לגופו, לבגדיו וכליו של המנשל וכן ניתן להיכנס בכוח למקרקעין של המנשל כדי ליטול אותם ואפילו למקרקעין של צד ג' אם הצד הג' ידע שהכניסו למקרקעין שלו את המיטלטלין של המנושל. בכל המקרים אם ניתן להזהיר מראש על הכניסה צריך לעשות זאת כל עוד האזהרה לא תחבל באפשרות החזרת הנכס.

עוצמת הכוח המופעלת צריכה להיות בהתאם לעוצמת הכוח המופעלת ע"י המנשל. נראה שאין היתר במסגרת הפעלת כוח במידה סבירה לגרום לחבלה חמורה או למוות כדי להציל רכוש. אם המנשל מתנגד לעשיית הדין העצמית המותרת ומבצע תקיפה כנגד המחזיק כדין שרוצה להחזיר לעצמו את הנכס, במסגרת הכללים של הגנה עצמית, ישנם מקרים בהם מותר לגרום לחבלה חמורה ואף מוות כאשר הדבר נדרש לצורך הגנה עצמית.

 

שאלת שכירי החרב:

האם מותר לפנות לשכירי חרב?

פרופ' וייסמאן פוסל אותם לגמרי ואומר שזה לא כולל אותם. זה אמור להגן על ספונטאניות של הפרט ולא של אנשים שכאלה.

פרופ' דויטש מתיר פניה לאנשי משטרה וביטחון (הוא לא אומר שכירי חרב) אך הוא מוצא קושי למצוא לכך עיגון בחוק. הרי אותו איש ביטחון אינו מחזיק וא"כ זה לא יהיה חוקי לפי ס' 18 ורק לפי ס' 19 סיפא אולי ישאירו אותו בדירה על אף שהחזרת ההחזקה לא הייתה עפ"י חוק אך זה יהיה רק במקרים בהם ראוי שלא להוציא את המחזיק הנוכחי ולא בכל מצב.

 

 

הפעלת ס' 18 לתאגיד:

האם גם לתאגיד יש רגש ספונטאני (לפי וייסמאן), לכאורה אין רגש לתאגיד. אך ניתן לומר שהאדם מטעם התאגיד הוא בעל רגשות וספונטאניות.

דנו בזה בפס"ד ת"א (קריית גת) 509/92 ג'אבר אל הוזייל נ' משרד החקלאות ופס"ד ת"א (קריית גת) אל חורטי נ' מנהל מקרקעי ישראל שהם ראו את אנשי הסיירת הירוקה כידם הארוכה של ממ"י וצה"ל ושם באמצעות פרשנות רחבה החילו את הספונטאניות גם לגבי תאגידים בכך שהחילו את הרגשות על הפועלים בשם התאגיד.

 

תפקיד המשטרה:

כאמור, כפי שנקבע בפס"ד בן ישראל המשטרה מחובתה לסייע בהפעלת הכוח לבקשת המחזיק להוציא את הפולש.

ישנם מס' בעיות:

1. המשטרה לא יודעת מי המחזיק כדין ומי לא (לפי החוק הקיים) – וייסמאן מציע שהמשטרה צריכה לברר מיהו זה שמחזיק בנכס יותר זמן. [הערה: בקודקס לכאורה יכול להיות כאן מצב של מטוטלת, כי לפי הקודקס שזה כולל גם את המחזיק שלא כדין כל אחד יוציא את השני בכוח בטענת ההגנה אף למחזיק שלא כדין אך בפועל זה לא יקרה כי ברגע שהמחזיק בדין מוציא את הפולש החוצה, הוא הופך למחזיק כדין וגם לתופס את הנכס כדין שלגבי הפולש אין כי ברגע שהחוק נתן לו את הגושפנקא לכך התפיסה הופכת להיות כדין וא"כ המיישם את הסעיף ראשון הוא זה שייחשב תופס כדין ולאחריו כבר לא יתקיים תנאי "תפס אדם את הנכס שלא כדין].
2. לגבי הפניה למשטרה תוך 30 יום – כאמור, בפס"ד בן ישראל השאירו בצ"ע האם גם לבית המשפט צריך לפנות תוך 30 יום או שגם לאחר 30 יום ניתן לפנות לבית המשפט. פרופ' דויטש בעד ששתי הפניות יהיו תוך 30 יום. פרופ' וייסמאן אומר שמספיק שהפניה למשטרה תהא תוך 30 יום. בפס"ד מדנ"י נ' אבוהם הייתה קביעה בעייתית מאוד– פסה"ד שם קבע שגם במקרה שהמשטרה הסכימה שטעתה ולא עשו כלום באוזלת ידה, תוך 30 יום והם גרמו לכך שעברו ה-30 יום לא יוכלו יותר להפעיל את ס' 18 אך וייסמאן אומר שזה לא הגיוני והם כן צריכים לפעול כי הרי לביהמ"ש יש שיקו"ד ויכול להחליט גם לאחר ה- 30 יום ולתת צו למשטרה לפעול.

 

18. תביעה למניעת הפרעה [תיקון: תשמ"א]

(א) המחזיק במקרקעין כדין רשאי להשתמש בכוח במידה סבירה כדי למנוע הסגת גבולו או שלילת שליטתו בהם שלא כדין.

 

ס 18א – במקרה שמנסים להסיג את גבולך ניתן באמצעות כוח להבריח את הפולשים.

"שלילת שליטתו בהם שלא כדין" – זה לא הסגת גבול ולא נישול, כמו למשל חסימת היציאה מהחניה. זה לא מוגבל בזמן. ולכן חשוב להבחין בין החזרת שליטה שלא כדין (הסגת גבול) לבין נישול כי רק בנישול זה מוגבל ל-30 יום.

הוצאות - כל ההוצאות שנגרמות מהפעלת הכוח למניעת השליטה או להבריח את מסיג הגבול יוכלו להיות מוטלים על המנשל. זה לא כתוב מפורש אך ניתן להקיש את זה מדיני בניה ונטיעה במקרקעין שם מקבע כי אם אדם בונה במקרקעין שלך, עלות ההריסה תהיה על מסיג הגבול ולכאורה גם כאן אין סיבה לחלק. יש דין דומה בס' 51 לחוק המקרקעין בעניין ענפים.

 

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

51. צמחים הגדלים סמוך למיצר

עצים או צמחים אחרים הגדלים סמוך למיצר וענפיהם או שורשיהם מתפשטים לתוך מקרקעין שכנים, אין בעל המקרקעין השכנים או המחזיק בהם (להלן - השכן) רשאי לדרוש סילוק הענפים או השרשים, אלא אם יש בהם כדי להזיק למקרקעין או להפריע לו במידה בלתי סבירה בהנאה מן המקרקעין; דרש השכן מבעל הצמחים לסלק ענפים או שרשים כאלה ולא סולקו תוך זמן סביר, רשאי הוא לסלקם בעצמו על חשבון בעל הצמחים.

 

 

סעיף 19- מפלטו של המחזיק שלא כדין.

19. החזרת גזלה

מי שמוציא מקרקעין מידי המחזיק שלא כאמור בסעיף 18 (ב) חייב להחזירם למחזיק; אולם אין בהוראה זו כדי לגרוע מסמכות בית-המשפט לדון כזכויות שני הצדדים בעת ובעונה אחת, ורשאי בית המשפט להסדיר את ההחזקה, ככל שייראה לו צודק וכתנאים שימצא לנכון, עד להכרעה כזכויותיהם.

ס' זה מדבר על התביעה הפוססורית (החזקה), היינו, מצב בו אדם תובע על ההחזקה העובדתית שלו ולא מטעם זכויותיו, להבדיל מתביעה פטיטורית (תביעה מטעם הזכויות).

וקובע כי כאשר אדם מוציא אדם אחר מנכס, אנחנו רוצים להפוך את בעלי הריב להיות בעלי דין ולכן גם מחזיק שלא כדין יכול לתבוע שיחזירו לו בחזרה את הנכס.

אם מסתבר שאדם שהוא הבעל הזכויות והוציא את המחזיק העובדתי בנכס שלא לפי ס' 18ב' (לדוג' נזכר לאחר 60 יום), המחזיק העובדתי יבקש לפי ס' 19 להחזיר לידיו את הקרקע. המחזיק כדין יפנה לבית המשפט לבקש באמצעות תביעה מהותית שהמקרקעין יוחזרו איליו. אם ביהמ"ש יפסוק שאכן הוא בעל הזכויות, המחזיק שלא כדין אפילו שעל פי צו של בית משפט הוא נשאר בנכס, הוא יוכל לתבוע פיצויים על השימוש בנכס כי ביהמ"ש לא הכריע מהותית אלא רק נקט בהליך כדי להפוך את בעלי הריב לבעלי דין.

תביעה זו של מחזיק שלא כדין זה גם נגד בעל הזכויות האמיתי ומק"ו כנגד פולשים אחרים שלא כדין.

במשפט האזרחי לא מכירים בטענה ius tertii"" האומרת "שהגונב מגנב פטור" ואף המחזיק שלא כדין יכול לתבוע מדין ס' 19 גם כנגד פולש אחר. במקרה כזה ס' 19 יהיה סעד תמידי כי הפולש האחר לא יוכל להחזיר לעצמו את הזכויות לפי ס' 16 – התביעה המהותית, בשונה מהבעלים האמיתיים.

תביעה לפי ס' 19 חייבת להיעשות ללא שיהוי כי היא מבוססת על החזקה עובדתית למרות שהוא לא מחזיק וככל שעובר הזמן הטענה חלשה יותר ולכן היא חייבת להיעשות מיידית.

כמובן שס' 19 חל גם על המחזיק כדין אבל אומר דויטש בצדק שמאחר ולמחזיק כדין יש את ס' 16, ס' 19 בדר"כ יהיה מפלטו של המחזיק שלא כדין כי למה לו להאריך את התביעות כיוון שיכול לדון בעצם התביעה המהותית. [למעט אם רוצה להשיג תוצאה מהירה יותר כיוון שמדובר בהליך מהיר יותר במקרה שהוא בתוך ה-30 יום ולא רוצה להפעיל אלימות].

 

בס' 19 כיוון שהס' מדבר על "המחזיק" שעפ"י ס' 15 זה כולל גם מחזיק ישיר וגם מחזיק עקיף א"כ ניתן לומר שגם בעלים שהעיפו את השוכר שלו מהנכס יוכל לתבוע בתביעה פוססורית, היות וזהו הליך מהיר יותר והשוכר יכול לטעון כנגד הבעלים על הפרת שכירות ולכן כמשכיר יש לו עניין להעיף את הפולש כי אחרת השוכר יכול לתבוע אותו פיצויים בגין הפרת חוזה. כך מסכימים גם וייסמאן וגם דויטש. להגנת אינטרס המשכיר על ישות היושב בנכס יש עיגון בחקיקה. למשל: שוכר לא יכול לתת לכל אחד להחזיק בנכס.

לעומתם יש דעות האומרות שס' 19 עוסק בהחזקה עובדתית ולכן רק המחזיק העובדתי האחרון יוכל לתבוע והבעלים לא יוכלו.

לגבי שוכר שתמה שכירותו כמו שלא נוכל להפעיל נגדו את ס' 18 לא נוכל להפעיל נגדו גם את ס' 19 כי הוא זה שהיה המחזיק העובדתי האחרון ולכן במקרה כזה נוכל להפעיל רק את ס' 16.

 

הפעלת ס' 19 של הבעלים כנגד הגזלן מן הגזלן - במקרה של גזלן מגזלן האם נוכל לתבוע את הגזלן האחרון?

וייסמאן אומר שעפ"י ס' 19 נוכל לתבוע גם במקרה כזה בתביעה פוססורית וגם במקרה שהאדם שיושב בנכס הוא לא גזלן מגזלן אלא רכש שלא בתום לב, נוכל להפעיל נגדו את ס' 19. במקרה של רוכש מפולש בתום לב, לא נוכל להפעיל נגד הרוכש את ס' 19 היות ותביעה פוססורית נועדה להגן על הפרת הסדר הציבורי ותם הלב לא בכלל זה.

דויטש חולק ואומר שגוזל מגזלן לא ניתן יהיה לתבוע אותו כי בתביעה פוססורית אני יכול לתבוע את א' וא' את ב' אך א' לא יכול לתבוע את ג'. רק במקרה שג' קנה את הנכס מב' שאז נכנס לנעלי ב' וקנה ממנו את כל הזכויות והחובות, אז אפשר יהיה לתבוע אותו מכוח ס' 19.

 

ס' 18ב הוא חריג ל-19 וזה גורם לבעיה כי ס' 19 זו תביעה פוססורית והוא יוכל לטעון שהוא זרק אותו מכוח ס' 18ב. כי בעצם ס' 19 אומר שיש להחזיר את הנכס למי שהוציא את הפולש שלא לפי 18ב' וא"כ כדי שעת שלא התקיימו תנאי 18ב' נצטרך לדון מהותית בנכס מי המחזיק כדין וא"כ איבדנו את היתרון של ס' 19 כתביעה פוססורית, ולכן וייסמאן בכלל היה ממליץ לשנות את ס' 19 ובמקום לדרוש שיתקיימו תנאי 18ב' לדרוש שהתובע במסגרת תביעה פוססורית צריך להוכיח שישב מעבר לשלושים יום שאז לא שייך לגביו ס' 18. דבר זה ייפתר בקודקס היות ושם ס' 18ב כולל גם את המחזיק שלא כדין וא"כ לא נצטרך לדון בדיון התביעה המהותית על הזכות בדירה כאשר נידרש לבדוק אם התקיימו תנאי 18ב'.

 

תקופת ההחזקה הנדרשת בכדי לקבל הגנה על החזקה עובדתית:

אם הוא יכול להוכיח שהוא גם בעל הזכויות, וזה ברור שהוא כזה נבקש ממנו תקופת החזקה קצרה יותר אך אם אנו לא יודעים שום דבר לגביו נבקש תקופה ארוכה יותר של יותר מחודשיים.

עפ"י וייסמאן גם במקרה שאדם לא תפס את כל הנכס אלא רק את חלקו, נוכל להחיל את ס' 19.

בקודקס אין שינוי לגבי ס' 19.

בס' 19 סיפא נאמר שלבית המשפט יש סמכות לדלג על השלב המהותי ולהשאיר את ההחזקה העובדתית.

בפס"ד ע"א 756/80 שלמה רוזנשטיין נ' הרשקו סולומון – רוזנשטיין ובר לב משקם היה צמוד למשקו של סלומון. רוזנשטיין ובר לב טענו שחלק ממשקו של סלומון יושב על אדמה שלהם. יום אחד הם עלו על חלקת המריבה של סלומון בכוח, פגעו בגידולים שלו והתחילו לגלגל את זה בבית המשפט. בעליון דנו האם ניתן לדלג על התביעה הפוססורית ולדון ישירות בדיון המהותי.

דעת הרוב של נתניהו הייתה להשאיר את זה בידי רוזנשטיין ובר לב עפ"י ס' 19 סיפא ולדון ישירות בתביעה המהותית. היות והם השאירו את ההכרעה בידי בית המשפט ולכן החליטו לדלג על התביעה הפוססורית.

אילון בדעת מיעוט טען שס' 19 יש לו מטרה לגרום להרתעה של עבריינים ובכך שגם סלומון השאיר את הדברים לשיקול דעת של השופטים זה לא אומר שויתר על זכותו הפוססורית.(לדעתו הסעיף נוצר כהרתעה שמי שמעיף מישהו לא במסגרת ס' 18 ב' אז אנו נחזיר את המצב אחורה).

הוא אומר שניתן לוותר על השלב של התביעה הפוססורית (החזרת השטח) במקרים דלהלן:

1. במקרה בו מתקיימים התנאים של ס' 18ב' אך לא עמד במגבלות הזמן והעיף את הפולש למשל מעבר לשלושים יום. במקרה כזה ניתן לדלג על התביעה הפוססורית (החזרת השטח) ולדון למהות הדברים עצמם. [לשאול את ויניצקי – אם בלא עמד במגבלות הזמן נפעיל את ס' 19 סיפא א"כ הורקנו מתוכן את ס' 19, והרי גם וייסמאן הציע שכדי לתת תוקף לס' 19 יש להציב בו את תנאי החריגה ממגבלת הזמן של ס' 18 וא"כ לדברי אילון כיוון שבמקרה כזה ניישם את 19 סיפא מתי א"כ 19 רישא יהיה רלוונטי]
2. או במקרה שאדם זכה בפס"ד על קרקע אך לא חיכה להוצל"פ ולפי הכלל הרגיל הוא צריך להחזיר את הקרקע ממי שלקח ממנו כיוון שיש בידו פס"ד לטובתו ניתן לדלג על התביעה הפוססורית ולהשאיר את הקרקע בידיו.
3. או במקרה שפינוי הפולש לא היה כרוך באלימות שאז ניתן ללכת לקראת מי שעשה זאת כיוון שמטרת הסעיף הייתה להגן מפני אלימות וכאן לא הייתה אלימות במקרה כזה נוכל לדלג על התביעה הפוססורית ולהשתמש בס' 19 סיפא.
4. מקרה נוסף – שם הייתה גם הסכמה של דעת הרוב – כאשר מדובר במישהו שנטל את המיטלטלין שלו שגם שם יש 30 יום, והבעלים ראה את המיטלטלין לאחר 40 יום כי אומנם לפי 18 לא ניתן להפעיל כוח אך במקרה שהוא הפעיל כוח מחשש שהוא יעלים את המיטלטלין נתחשב בכך להפעיל את ס' 19 סיפא.

אך בכל אופן כאן לא מדובר במקרה כזה ולכן הוא מתנגד לדלג כאן על שלב התביעה הפוססורית (החזרת השטח)בשם ההגנה על הסדר הציבורי.

גם וייסמאן מסכים עם דעתו של אילון שאין לדלג על התביעה הפוססורית.

 

פס"ד רע"א 5518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי – שם דנים על כל המסלולים – שם דובר על יוסף שישב בקרקע ועוקשי פלש איליו והעיף אותו מהקרקע ויוסף תבע בתביעה פוססורית להחזרת המצב לקדמותו עפ"י ס' 19. ביהמ"ש מבחין בצורה מעניינת בין כל הסעיפים 16-19. שם שני הצדדים לא יכלו להוכיח את הזכויות שלהם וביהמ"ש אמר שאם כן יש לנו שני מחזיקים שלא כדין ולכן במסגרת ס' 19 יש להחזיר ליוסף את הקרקע כיוון שעוקשי העיף אותו.

יש שאלה מעניינת שם האם הוא יכול היה לתבוע גם לפי ס' 17 הקובע כי:

17. תביעה למניעת הפרעה

המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל מי שאין לו זכות לכך שיימנע מכל מעשה שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין ושיסלק כל דבר שיש בו משום הפרעה כזאת.

 

הש' פרוקצ'יה - טוענת שלהוציא אדם מהקרקע זו הפרעה לשימוש. היא חתרה לכך כי ס' 17 מכריע גם לגבי הזכויות.

הש' אנגלרד – אומר שמטרת ס' 17 אינה להחזיר את ההחזקה לבעלים אלא מטרת הסעיף היא לעסוק בהפרעה לשימוש ולאחר שהוצא לגמרי כבר לא יחול ס' 17.

הש' ברק לא מכריע בעניין.

וייסמאן חושב כמו פרוקצ'יה. ואומר שאין לך הפרעה לשימוש גדול היותר מהוצאתו לגמרי.

ואומר שבכל אופן אין חפיפה בין הסעיפים 17 ו- 19 היות וס' 17 אינו עוסק בתביעה הפוססורית אלא בדין המהותי.

דויטש אומר שבהוצאה לגמרי לא חל ס' 17 העוסק רק בהפרעה לשימוש מביא תימוכין מפס"ד ע"א 591/76 עזרא דלרחים נ' מדנ"י שם נקבע כי אם הוא לא משתמש בנכס לא שייכת הפרעה לגביו.

 

לדעת ויניצקי – יש חפיפה בין 17 ל-16. כי 16 נועד להחזיק את הבעלות בדין המהותי וס' 17 עוסק בהפרעה לשימוש ואם הוא גם מחזיר החזקה הוא יהיה חופף ל-16 ולכן יש לאמץ את דעתו של דויטש שבהוצאה לגמרי לא יחול ס' 17.

 

 

דיני בניה ונטיעה במקרקעין

 

דיני בניה ונטיעה במקרקעין (עירוב וחיבור במקרקעין):

המקרה השכיח הוא שאדם בונה בניין ולא יודע שחרג בחלק מהשטח לחלק השכן. המקרה המורכב יותר הוא שבנו את כל הבניין בשטח השכן. וכמו שהיה בפס"ד אלעזר טאובה – שם הוא חשב שהוא קנה את המקרקעין כי מדובר היה על מקרקעין לא מוסדרים ופתאום התברר שהייתה תרמית מס' חוליות אחורה ויש להחזיר את הקרקע לבעלים האמיתי לאחר שבנה בבית.

הסעיפים העוסקים בזה הם ס' 21-26.

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

21. ברירת בעל המקרקעין

(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

(ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף קטן (א) , לפי הפחות יותר.

(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.

(ד) סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הוא להיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק.

 

ס' זה הוא הכלל, אך בס' 23 נדבר על החריג לכלל.

סק"א – יש ביד הבעלים לבחור אם להשאירם בידו או לדרוש מהמקים לסלק אותם.

סק"ב – אם הוא בוחר לקיימם בידו הוא צריך לשלם למקים על השקעתו. יש שני מחירים, מחיר העלות של ההשקעה ומחיר השווי לאחר הבניה. הוא צריך לשלם את המחיר הנמוך מביניהם.

סק"ג – במקרה שהוא דורש מהמקים לסלקם והוא לא מסלקם. בעל המקרקעין יכול לסלקם על חשבון המקים.

סק"ד - המסולקים שייכים למקים אך בעל המקרקעין יכול להיפרע מהם לסילוק החוב שהמקים צריך לשלם לו על הסילוק.

 

 

 

בקודקס הס' המקביל הוא ס' 601.

ס' 601א' – מכניס שני שינויים:

1. חוץ מבניה ונטיעה הוא כולל גם חיבורים אחרים של קבע – "או חיבר דבר אחר המחובר חיבור של קבע במקרקעין של אחר".

2. כאשר יש שני שותפים או יותר בקרקע ואחד מחליט לבנות ללא אישורם של האחרים, אז הסעיף אומר "הוקמו המחוברים במקרקעין משותפים עדיפה זכותו של שותף לדרוש את סילוק המחוברים על פני הדרישה לקיימה". והיינו שהשותף השני זכותו לדרוש להרוס.

לדעת ויניצקי – הניסוח לא טוב. כי מה אם השותף החליט שלא להרוס, האם הוא יהיה חייב להשתתף בנטיעה ובבניה? מה יקרה במצב כזה האם מחילים את הדין הרגיל של ס' 21?

 

22. ביצוע הברירה

לא בחר בעל המקרקעין באחת הדרכים האמורות בסעיף 21 (א) תוך ששה חדשים לאחר שקיבל מהמקים דרישה בכתב לבחור, יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו.

ס' זה קובע כי אם לא אמר מה הוא רוצה תוך 6 חודשים רואים אותו כאילו בחר לקיים את המבנה ויחויב לשלם.

בקודקס זה מופיע אותו דבר בס' 601ב'.

המקים הרי בנה ויושב במבנה. ממתי הוא צריך לשלם לו? האם הוא צריך לשלם למקים מייד או רק כאשר המקים יפנה.

בפס"ד ע"א 511/89 שחף שירותי תעופה נ' רשות שדות התעופה – נקבע כי התשלום צריך להיות רק בשעה שהמקים מפנה את הנכס. בס' 24 לחוק המקרקעין, החוק מאפשר לבעל המקרקעין לקבל תשלום על השימוש וא"כ עד פינויו המקים ישלם לעל המקרקעין דמי שימוש ולאחר פינויו הבעלים ישלם למקים על המבנה.

 

24. תשלום בעד שימוש

בית המשפט רשאי, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות הענין, לחייב את המקים לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי בעד התקופה שבה החזיק המקים במחוברים שלא כדין.

במקרה ובעל המקרקעין מבקש מהמקים לסלק את המבנה, והמקים לא מסלק. ומאידך, בעל המקרקעין לא הורס, האם ניתן להכריח אותו לקנות ולשלם על המבנה אם הוא לא הורס. אומר פרופ' וייסמאן שהוא לא חייב להרוס והוא לא חייב לשלם על המבנה.

למעשה נוצר מצב שבו תמיד המקים זה לרעתו. אם המקים בנה בתום לב או שחרג גלישה קטנה יחסית. פרופ' דויטש טוען שאפשר להפעיל תמיד את השימוש לרעה בזכות (תום לב וכו') במיוחד כאשר מדובר בפלישה קטנה.

בקודקס, תיקנו את הדבר הזה ומציעים 2 חלופות:

1. ס' 601(ג): "הקים המקים את המחוברים בתום לב ובעל המקרקעין אינו מעוניין לקיימם בידו רשאי בית המשפט לחייב את בעל המקרקעין לעשות את אחד מאלה בתנאים שיקבע:

1. לחייב את בעל המקרקעין לרכוש מהמקים את המחוברים;

2. לחייב את בעל המקרקעין למכור למקים את המקרקעין ולגבי מקים שסבר בתום לב כי הוא חוכר לדורות במקרקעין - להחכיר לו את המקרקעין למשך התקופה שלגביה הוא סבר כי היא תקופת החכירה; לענין זה יחולו הוראות ס' 605(ב) בשינויים המחוייבים"

ברוב המקרים המדובר בחכירה, ואני לא הבעלים. במקרים כאלה ס' 21 לא מתייחס אליהם היום גם לא ס' 23 החל רק במקרים שאני חושב שאני הבעלים של הקרקע השניה והוא לא עוסק במקרה שאני חושב שאני חוכר. בקודקס בעצם מציגים את הכל גם לגבי חכירה כי החוק מתייחס לחכירה כשכירות אך זה בעצם לא נכון ולכן בקודקס יש מגמה להשוות את מצב החוכר לבעלים.

במקרה של חכירה הס' נותן אפשרות לביהמ"ש להכריח את בעל המקרקעין להחכיר לו את המקרקעין לתקופה שחשב לגביה שהוא חוכר.

2. בס' 601(ד) ניתנת גם חלופה נוספת– "מצא בית המשפט כי אין בידי בעל המקרקעין לרכוש את המחוברים וכי אין הצדקה לחייב אותו למכור את המקרקעין למקים רשאי הוא לקבוע כי בעל המקרקעין והמקים יהיו שותפים במקרקעין לפי חלקם היחסי בהם".

ברור שאם יהיה ניתן לפצל את יחידות הרישום זה יהיה הפיתרון הראוי וכאן מדובר במקרה שכנראה אין אפשרות לפצל את היחידות.

שותפים לא היינו ממש שותפים אלא יצרו הסכם שיתוף במקרה שלמשל הוא חרג רק במקצת.

ס' 603 לקודקס – קובע:

בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו עליו לשפות את המקים על ההוצאות שהוציא בעת הקמת המחוברים, בתוספת הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן

הוא בעצם תחליף לס' וקובע במפורש שעלות הקמה היינו עלות הקמה משוערכת כדי שלא יהיה מחיר נומינלי לא ריאלי.

הסיבות שהבעלים משלם את עלות ההקמה הנמוך מבין השניים הם כדלהלן:

1. חוסר אשמה - כי בכל אופן הוא לא אשם שהמקים פלש לשטחו ולכן באים לקראתו.

2. יעילות – אנחנו מעדיפים שהנכס יקוים ולכן אנו מעוניינים לתמרץ את הבעלים.

במקרה שהשכן הנפגע הוא לא בעלים אלא חוכר לדורות.

בקודקס מתייחסים לזה בס' 602 הקובע:

אם היו המקרקעין מוחכרים בחכירה לדורות תהיה הברירה נתונה לחוכר לדורות .. ואולם החוכר לדורות אינו זכאי לבחור בקיום המחוברים אם הקמת המחוברים במוחכר נוגדת את חיוביו כלפי המחכיר. ז"א שההנחה היא שבדר"כ הסכם החכירה לא מונע את זה ולכן הזכות לחוכר לבחור אך אם המחכיר רוצה להיות בעל השליטה והוא צופה זאת והוא קבע שזו החלטה שלו, כי אז הבחירה תהא ברשות המחכיר ולא של החוכר.

 

 

23. זכות המקים לרכישת המקרקעין

(א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:

(1) המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;

(2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;

(3) רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.

(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה - לרבות כל מס, אגרה ותשלום חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים - יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.

(ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21.

הכלל של ס' 21 הוא שהבעלים הוא השליט. בס' 23 מדובר על חריג, בו זכות הבחירה היא של המקים ולא של הבעלים בתנאים מצטברים דלהלן:

1. במקרקעין לא מוסדרים – מקרה נדיר.
2. המחוברים חוברו בתום לב דהיינו שהמקים היה סבור שהוא בעל המקרקעין.
3. ההשקעה שהייתה כרוכה בהקמת המחוברים עלתה על שווי המקרקעין (ללא המחוברים). יש כאן רעיון של יעילות כלכלית שאם נהרוס אנחנו מפסידים יותר.
4. שיש בפיצוי כספי לבעל המקרקעין כדי לפצות ולא יגרום לנזק חמור.

 

(*. לדעת ויניצקי -מדובר בו בעסקה כפויה, מדובר בפגיעה בחופש החוזים ובחופש הקניין של בעל המקרקעין. מצד שני אם לא נלך לטובת הצד השני אז גם יש פה פגיעה מסוימת כי הוא השקיע בנכס וכו'

הסעיף הזה משרת שתי תיאוריות :  

1.תיאוריית העבודה – מי שהשקיע בנכס (זה לא מקרה של תיאוריית העבודה הקלאסית.

2.יעילות כלכלית – אם לא ניתן זכות למקים לרכוש את המקרקעין ונלך לנקודת ההתחלה ואז במידה ובעל המקרקעין יהרוס את הנכס אז זה בזבוז. בנוסף המקים תכנן את הבית בשביל עצמו ולכן הבית יותר מתאים לו, ופחות מתאים לבעל המקרקעין).

 

 

במקרים בו התקיימו כל התנאים הוא יכול להודיע לבעלים שהתקיימו כל התנאים ולצרף את התשלום ובכך להפוך לבעלים של המקרקעין.

סק"ג – קובע שהעדיפות היא של ס' 21. כי שם זה הכלל וכאן החריג.

בעצם מדובר כאן בהפקעה של משפט פרטי. ויש כאן מס' דברים נוגדים חופש הקניין וחופש החוזים מול יעילות, תיאורית העבודה, ועוד.

בס' 21 ראינו שהבעלות עוברת עם החיבור [הבעלות הפורמלית מבחינת דיני הקניין היא עם החיבור על אף שמבחינה כלכלית זה יהיה בשעת התשלום כאשר הוא בוחר לקיים את המחוברים בידו ולשלם למקים]. כאן הבעלות עוברת למקים בזמן התשלום של הכסף.

 

עולה השאלה תוך כמה זמן הוא יכול להחליט שהוא רוצה לרכוש את המקרקעין.

פרופ' דויטש אומר שזכותו אינה לעולמי עד ויש לו זמן סביר להחליט ואם לא הוא מאבד את זכותו וחוזר המסלול של ס' 21 ( אם לא החליט תוך זמן סביר זה עובר לבעל הקרקע)

 

במקרה של ס' 23 שהבעלות עוברת איליו מרגע שהוא מודיע ומשלם. ובמקרה כזה אין צורך ברישום וזה אחד החריגים של הקונסטיטוטיביות של מרשם המקרקעין. הסיבה לכך כי בעסקה מרצון יש את עניין הקונסטיטוטיבי כאן לא מדובר בעסקה מרצון אלא העברה כפויה מן הדין ולכן המקים יהפוך לבעלים גם ללא רישום הבעלות.

פרופ' וייסמאן אומר שכיוון שזכותו של ביהמ"ש לרשום הערות במרשם המקרקעין הוא ממליץ לרשום הערה לזכות המקים במקרה כזה.

פרופ' דויטש מתנגד לוייסמאן ואומר שנכון שס' 6+7 עוסק בעסקאות מרצון (עסקה רצונית טעונה רישום) אך גם במקרה כזה שזו עסקה מכוח הדין ולא מרצון ניתן לומר שהדין רק מקנה למקים זכות מעין קניינית לרשום והוא בעל זכות מעין קניינית עד שירשום וכן יצטרך לרשום.

בקודקס בס' 607 אימצו את הדעה של דויטש והסעיף קובע כי: "בחר המקים לרכוש את הזכות במקרקעין לפי הוראות פרק זה תעבור הזכות הנרכשת לבעלות המקים עם רישומה בפנקסי המקרקעין". והיינו שגם כאן מרשם המקרקעין יהיה קונסטיטוטיבי. (לפי הסדר זה הוא לא יכול לרשום הערת אזהרה גם לפי הקודקס)

פרופ' וייסמאן מנסה להסביר למה זה נכון שהוא יהפוך להיות בעלים גם בלי שזה רשום ואומר שכמו בערבוב וחיבור מיטלטלין שם אחד התנאים ששווי של האחד עולה על שווי האחר גם כאן שווי המחוברים העולה על שווי האחר הופך אותו לבעלים.

 

בניה ונטיעה במקרקעין (המשך):

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

23. זכות המקים לרכישת המקרקעין

(א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:

(1) המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;

(2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;

(3) רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.

(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה - לרבות כל מס, אגרה ותשלום חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים - יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.

(ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21.

 

חכירה מול בעלות בדיני בניה ונטיעה:

החוק היום לא מתייחס לענייני חכירה היות והוא לא משווה בין זכות הבעלות לחכירה (חכירה בחוק הקיים מוגדרת כשכירות ארוכת טווח) על אף שהן שוות וכתוצאה מכך יש בעיה כי במדנ"י בפועל רוב האנשים הם חוכרים ואם הם בונים בחלקה שלידם הם לא חושבים שהם הבעלים של החלקה והם לכל היותר חושבים שהם חוכרים וא"כ הם לא מקיימים את תנאי תום הלב שנקבע בס' 23(א)(1) בו נאמר "המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין" ואם אין את ס' 23 חוזרים לס' הכלל של 21 לפיו הברירה היא בידי בעל המקרקעין.

21. ברירת בעל המקרקעין

(א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן - הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם (להלן - המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם.

 

כאשר מדובר בחכירה הבעיה בדיני בניה ונטיעה פחותה כי בהרבה מקרים מדובר בפלישה, שהוא בונה קצת יותר לחלק השכן ובבעלות ישנה בעיה של חלוקת המגרש עקב כלל האחדות הקובע כי לא ניתן להעביר בעלות רק על חלקו של המגרש לעומת זאת בחכירה השכן יכול להחכיר את החלק של הפלישה כי אין את בעיית האחדות בחכירה.

אומנם יש בעיות גם בחכירה בעניין תקופות החכירה.

בקודקס תיקנו את עניין החכירה שם מחילים את אותם דינים גם על חכירה וכפי שנקבע בס' 601(ג): "הקים המקים את המחוברים בתום לב ובעל המקרקעין אינו מעוניין לקיימם בידו רשאי בית המשפט לחייב את בעל המקרקעין לעשות את אחד מאלה בתנאים שיקבע:

1. לחייב את בעל המקרקעין לרכוש מהמקים את המחוברים;

2. לחייב את בעל המקרקעין למכור למקים את המקרקעין ולגבי מקים שסבר בתום לב כי הוא חוכר לדורות במקרקעין - להחכיר לו את המקרקעין למשך התקופה שלגביה הוא סבר כי היא תקופת החכירה; לענין זה יחולו הוראות ס' 605(ב) בשינויים המחוייבים.

 

אם יש על הקרקע זכויות אחרות שניתנו לצד ג' (שכירות, משכנתא וכו') בעקרון הזכות נסוגה בדיוק כפי שזכות קניינית- בעלות,שכירות וכו' נסוגה. צד ג' יוכל לקבל את חלקו בפיצויים.

 

תנאי ס' 23:

דרישת תום הלב ב- 23(א)(1) – תום ליבו של המקים הוא סובייקטיבי (מה שהוא ידע בפועל) או אובייקטיבי (שלא מספיק שהוא אישית חשב שהוא בעל המקרקעין אלא האם אדם סביר במקום המקים שהיה עורך בדיקות סבירות כמו למשל לבדוק בטאבו גם היה חושב שהוא הבעלים)?

יש כאן עניין בעצם של תחרות זכויות בין זכותו של המקים מול זכות הבעלים ושם באופן כללי תום הלב עפ"י פרשנות הפסיקה הוא סובייקטיבי.

פרופ' דויטש מציע שכל תום הלב בכל מקום צריך להיות אובייקטיבי חוץ מתקנת השוק בס' 34 לחוק המכר. ולכן גם כאן הוא טוען שזה צריך להיות אובייקטיבי.

ההגדרה באובייקטיבי אינה אומרת בהכרח איזה מרשם לבדוק אלא מה אדם סביר היה בודק.

 

ס' 23(א)(2) הקובע כי נדרש שעלות המחוברים עולה על ערך המקרקעין - העלות המדוברת הינה כמובן עלות משוערכת, כי זה יכול להיות גם לפני 40 שנה ואז ייקחו את העלות המשוערכת של עלות ההקמה אז, לשערך אותה לפי שווי עכשווי. שווי הנכס יכול להיות שונה מעלות ההקמה המשוערכת להיום.

 

מקרקעי ציבור:

ס' 112 לחוק המקרקעין קובע:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

112. אי-תחולה

במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 23.

והיינו שזכותו של המקים לא יכולה לחול לגבי מקרקעי ציבור. הסיבה לכך היא שחלק מהגדרת מקרקעי ציבור הינם מקרקעי ישראל לגביהם נקבע בס' 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל:

חוק-יסוד : מקרקעי ישראל [תיקון אחרון 29/7/60]

1. איסור העברת בעלות

מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת.

והיינו שלא ניתן לבצע עסקה במקרקעין אלו ואם א"א לבצע עסקה רצונית לא ניתן לבצע גם עסקה בכפיה.

וייסמאן טוען שלא כל המקרקעי ציבור הינם מקרקעי ישראל, וא"כ במקרים שהם לא מקרקעי ישראל למה שלא יחול ס' 23. וגם במקרה שלא ניתן להעביר בעלות טוענים וייסמאן ודויטש ניתן להחכיר.

 

ההשוואה לערך המקרקעין כולו או רק לחלק הפלישה?

במקרה בו ניתנת החלקה לפיצול - אם ניתן לפצל את החלקה לשתי יחידות רישום ולספח אליך את כל יחידת הפלישה זו תוצאה רצויה יותר כי הוא פוגע בבעל המקרקעין, פגיעה פחותה וזה גם יעיל יותר לגבי ס' 23 כי אם אנחנו מגדילים את גודל המקרקעין יש יותר סיכוי שהמקרקעין יהיו שווים יותר מהעלות וס' 23 הוא לשאוף לתת למקים את אפשרות הרכישה ולכן מבחינת כל האינטרסים עדיף לפצל את יחידת הרישום.

במקרה בו לא ניתנת החלקה לפיצול – וייסמאן אומר שבמקרה כזה יש להתייחס לחלקה בשלמותה, כי הוא חייב לרכוש את כל החלקה כי לא ניתן לפצלה. למרות שהוא אומר באמירת אגב במקום אחר שכלל האחדות המחייב שלא למכור חלק ממקרקעין, זה רק בעסקה רצונית ולא לגבי ס' 23 שהינה עסקה כפויה מה שמהווה לכאורה סתירה בדבריו.

דויטש לא מסכים עם וייסמאן (כי יש פגיעה בפומביות ובכלל האחדות) באמרת אגב ואומר שכלל האחדות שנקבע בס' 13:

13. היקף העסקה במקרקעין

עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת.

חל גם לגבי ס' 23 על אף שזו עסקה בלתי רצונית ולמרות שלכאורה נקבע בסעיף 6 לחוק המקרקעין, כי "עסקה במקרקעין" היינו רק עסקה רצונית בלבד:

6. עסקה במקרקעין

עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה.

משום שדעתו היא שכלל זה חל גם לגבי עסקות לא רצוניות ולכן לדעתו יש להחיל את כלל האחדות גם לגבי ס' 23.

בהפקעה הוא מסכים שכלל האחדות לא חל ואומר ששם זה שונה כי העושים את ההפקעה הם רשויות התכנון, והם אמונים על כך שלא יהיו שטחים בלי אפשרות ניצול מקסימאלית ולכן זה שונה מאנשים פרטיים.

הפתרונות האפשריים לפי דויטש במקרים בהם לא ניתן לפצל את החלקה:

1. לראות בתוצאה רכישה כפויה של זכות בעלות משותפת הכוללת הסכם שיתוף – והיינו שאם אדם פלש למקרקעי שכנו, הוא לא צריך לרכוש את כל החלקה אלא שתהיה בכל החלקה שותפות יחסית בהתאם לפלישה עם הסכם שיתוף שיחלק את ההחזקה והשימוש בחלקה שב-90% זה יישאר בידי הבעלים ו-10% של המקים. זה לא פשוט כלל כי תמיד יש סכנה של פירוק שיתוף שהמקים יוכל לדרוש פירוק שיתוף ואז יצטרכו למכור לצד ג' אך זהו אחד הפתרונות הישימים [לא ניתן יהיה להגביל גם פירוק שיתוף כי החוק מתנגד לכך, אם שותפים רוצים להתפרק חייבים לתת להם אך בכל אופן לכאורה גם אם ניתן לו פירוק שיתוף הרי גם לגבי הקונה החדש .
2. לאפשר למקים לרכוש את כל החלקה – אך דויטש אומר שפיתרון זה הוא בלתי אפשרי אפילו אם המחוברים עולים על שווי כל החלקה כי המקים חשב בתום לב שהוא הבעלים של רק חלק מהחלקה ולא של כולה וא"כ לא יתקיים תום הלב על שאר החלקה והוא לא יעמוד בתנאי של ס' 23 וא"כ פיתרון זה אינו אפשרי. הערה: לגבי תום הלב אומר דויטש מאידך שיש לבחון את תום הלב לא בצורה דווקנית אלא מספיק שהוא מאמין בתום לב שהוא הבעלים המשמעותי של החלקה. כל החישובים של התנאים יהיו על כל החלקה על אף שהוא האמין שהוא בעלים משמעותי של החלקה ולא על כולה כי בפועל הוא יקנה את כל החלקה וביחס לכך נבצע את החישובים הנדרשים לתנאים.
3. רכישת זכות חכירה – זהו הפיתרון הקלאסי שבמקרה פלישה בעל המקרקעין יחכיר למקים את החלקה הזו שבחכירה אין את כלל האחדות וניתן לפצל חכירה רק על חלק מהמקרקעין. מבחינת השווי, נבחן כמה שווה זכות חכירה של חלקה כזו וגם מבחינת הנזק נבחן כמה נזק נגרם לבעל המקרקעין כתוצאה מההחכרה של החלק הזה.

 

חישוב שווי המחוברים לחישוב ביחס לשווי המקרקעין ייעשה לפי שווי כולו או רק לפי שווי חלק המבנה הפולש?

פרופ' וייסמאן חושב שיש לחשב לפי שווי המבנה כולו משתי סיבות:

1. ככל שנעלה את שווי המחוברים יש יותר סיכוי שיעמוד בתנאי הסעיף וזו השאיפה, לצורך ייעול השימוש בנכס.
2. פרקטית, אם יצטרך להרוס, את החלק שפלש הוא בעצם במצבים מסוימים זה יהיה בעצם הרס הבניין כולו ולכן נתייחס לשווי הבניין כולו.

 

ס' 23(א)(3) הקובע כי נדרש שהנזק יהיה ניתן לפיצוי בכסף – המדובר בנזקים שאינם ניתנים לפיצוי כספי לגבי שווים של המקרקעין, למשל יחס אישי סנטימנטאלי אם מדובר בנחלת אבות או למשל עסק שנמצא במקום שהמוניטין הוא בגלל המקום ואם יעביר אותו למקום אחר הוא יפסיד לקוחות וכו'. זה לא כולל את ההוצאות של המעבר, כמו"כ עצם זה שצריך לעבור למקום אחר לא נחשב נזק חמור.

 

אם אחד התנאים לא מתקיים היות והתנאים הם מצטברים זכות ההחלטה חוזרת לבעל המקרקעין עפ"י ס' 21.

 

תקופת הזמן להחלטת המקים - לגבי החלטת המקים, החוק אומנם לא מגביל בזמן אך הפסיקה קבעה כי נדרשת החלטתו תוך זמן סביר ואם לא הברירה חוזרת לבעל המקרקעין.

 

התחלפות הבעלים/המקים:

חליף המקים - הזכות של המקים לפי ס' 23 לרכוש עומדת גם לזכותו של החליף שלו אפילו שבזמן שהחליף קנה את מבנה המקים, ידע על הבעיה שחלק מהמבנה עומד על חלקתו של אחר.

גם זכותו של הבעלים לפי ס' 21 חלה גם לגבי חליפו של המקים. גם דמי השימוש שניתן לדרוש מהמקים יוכל לדרוש גם מהחליף.

פס"ד ע"א 7596/76 בישור נ' טאובה - טאובה רכש קרקע. בשנת 1953 באה מתחזה בשם טאובה אלעזר ועשתה הסכם עם אחד בשם משה בן יהודה שנרשם כבעלים והקים שם מבנה שהפך לימים לבית מלון ולאחר מכן מכר את זה למישהו אחר עם הקרקע. שווי המחוברים עלה על שווי החלקה. בשנת 1964 גילו את הסיפור הזה שהייתה כאן תרמית. דובר שם על מקרקעין לא מוסדרים, הקרקע חזרה על שמו של המנוח ולא הייתה לגבי זה מחלוקת אך כיוון שבן יהודה בנה את המבנה שלו בתום לב כי הוא חשב שהוא היה הבעלים עמדה לו הזכות. אך כאן היה חליף והנדון שם היה האם גם לגבי החליף יש את הזכות.

במחוזי אמרו שהזכות היא אישית של המקים ולא של החליף.

בעליון זה התהפך ואמר הש' חיים כהן שאותם רציונליים שבשמם אנחנו נותנים למקים לרכוש חלים גם לגבי החליף וזה לא משנה אם קוראים לזה זכות אישית או קניינית גם זכות אובליגטורית/אישית הינה עבירה. ברור שזה לא קיים בהסכם שלהם כי אם זה היה קיים בהסכם הוא לא היה תם לב. ולכן נפסק כי זכות זו עומדת גם לחליף. (כלומר, לחליף עומדות הזכויות והחובות)

 

חליף בעל המקרקעין - בצד ההפוך האם כל הזכויות של בעל המקרקעין עומדת גם לגבי החליף של בעל המקרקעין? בקודקס שם נאמר שזכות המקים כוחה יפה גם לגבי חליפיו של בעל המקרקעין.

דויטש מסתפק לגבי רוכש תם לב של בעל המקרקעין שאינו מודע לזכות של המקים לרכוש כי אין לגבי זה מרשם פומבי וא"כ אין סיבה שנפגע בו מאידך הוא יקבל תמורה של תשלום המקים על שווי המקרקעין. ומכריע לטובת הרוכש ואומר שלא תחול במקרה זה זכות המקים לרכוש.

דעתו לא התקבלה בקודקס .

 

תשלום בעד שימוש:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

24. תשלום בעד שימוש

בית המשפט רשאי, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות הענין, לחייב את המקים לשלם לבעל המקרקעין שכר ראוי בעד התקופה שבה החזיק המקים במחוברים שלא כדין.

לגבי העניין של תשלום ראוי – ס' 24 – ס' זה קובע שהמקים צריך לשלם לבעלים תשלום ראוי על זמן ישיבתו. זה לגבי המבנה, לגבי הקרקע יש את ס' 29 לפקודת הנזיקין מדבר על זה שאדם המסיג גבול צריך לשלם פיצויים.

 

תנאי התשלום: מכיוון שזה לא מכוח חוזה ולכן בית המשפט רשאי...

25. תנאי התשלום

בית המשפט רשאי להתיר לבעל המקרקעין לשלם למקים את השקעתו או את שווי המחוברים בשיעורים ובתנאים שיקבע בית המשפט, לרבות ריבית והבטחת התשלום; והוא הדין בסכומים המגיעים לבעל המקרקעין לפי סעיפים 23 או 24.

ס' 25 מדבר על תנאי התשלום של כל התשלומים בס' 21, 23 .

עפ"י ס' 25 ביהמ"ש יכול לקבוע על חלוקת התשלומים לשיעורים. ולגבי אלו שצריכים לקבל את הכסף ביהמ"ש יכול לקבוע ערובות שיקבלו את הכסף.

במקרה של ס' 21 הבטחת התשלום חשובה במיוחד היות והמחוברים עוברים לבעלות בעל המקרקעין והמקים איבד את הקניין ונשארה לו ביד רק זכות אישית/אובליגטורית לקבל כסף אם בעל המקרקעין רוצה בקיום הנכס, וזכות זו נמצאת בסכנה במקרה למשל שבעל המקרקעין יפשוט את הרגל.

במקרה ס' 23 , חשיבות הבטחת התשלומים פחותה יותר כי המקים לא הופך לבעלות רק בזמן התשלום וא"כ הבעלים לא מאבד את הקניין במקרקעין לפני סיום התשלומים.

 

מי צריך לשאת בתשלום המיסים:

ס' 23ב' קובע:

23. זכות המקים לרכישת המקרקעין

(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה - לרבות כל מס, אגרה ותשלום חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים - יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.

והיינו שאם המקים רוצה לקנות כל התשלומים שצריך לשלם כמו מס רכישה, מס שבח (שבדר"כ חל על הבעלים), וכו' חלים על המקים.

 

השאלה היא על איזה מיסים (פרשנות מצמצמת או רחבה)?

וייסמאן אומר שברור שהוא לא יצטרך לשלם דברים שלא קשורים ישירות למקרקעין לדוג' במקרה שמס הכנסה הטיל שעבוד על הנכס על חובות של בעל המקרקעין ביחס לעסקיו לדוגמא.

מס שבח - "אגב המקרקעין" – ניתן לפרש בצמצום שזה לגבי אגרת הטאבו ולא לגבי מס שבח שהוא מס על רווח וניתן גם לפרשו בהרחבה כי היות והוא גורם לבעל המקרקעין למכור בהכרח בלי פטור ואם היה מוכר מרצונו החופשי הוא אולי היה מקבל פטור.

דויטש אומר שלדעתו יש להטיל את המס על המוכר, בעל המקרקעין, בכפוף ליישום של עיקרון תום הלב בנסיבות מיוחדות. זה התקבל בקודקס שם נאמר בס' 605ב(2) הקובע כי תשלומי מס שבח במקרקעין יחולו על בעל המקרקעין אולם רשאי ביהמ"ש לקבוע כי כולם או חלקם יחולו על המקים.

אפילו בס' 605ב(1) המקביל לס' 23(ב) שם הורידו את המילה "מס" ומה שנשאר זה רק האגרות של העברת הבעלות. ומס שבח כאמור יפול בנקודת המוצא על בעל המקרקעין למעט במקרים מיוחדים בהם ביהמ"ש יחליט אחרת.

 

*. יש לנו בקודקס כמה סעיפים שיאפשרו לבית המשפט לחייב את בעל המקרקעין לרכוש:

מקרקעין מוסדרים - ס' 23 העוסק בזכויות המקים עוסק רק במקרקעין לא מוסדרים. זהו דבר מצומצם ולכן בקודקס הוסיפו סידור למקים גם במקרקעין מוסדרים במקרה בו בעל המקרקעין לא רוצה לשלם עבור המבנה כי אז ישנם שתי חלופות בקודקס שיאפשרו למקים שלא לצאת "עם ידיו על ראשו".

ס' 601(ג): "הקים המקים את המחוברים בתום לב ובעל המקרקעין אינו מעוניין לקיימם בידו רשאי בית המשפט לחייב את בעל המקרקעין לעשות את אחד מאלה בתנאים שיקבע:

1. לחייב את בעל המקרקעין לרכוש מהמקים את המחוברים;

2. לחייב את בעל המקרקעין למכור למקים את המקרקעין ולגבי מקים שסבר בתום לב כי הוא חוכר לדורות במקרקעין - להחכיר לו את המקרקעין למשך התקופה שלגביה הוא סבר כי היא תקופת החכירה; לענין זה יחולו הוראות ס' 605(ב) בשינויים המחוייבים"

ובס' 601(ד) ניתנת גם חלופה נוספת– "מצא בית המשפט כי אין בידי בעל המקרקעין לרכוש את המחוברים וכי אין הצדקה לחייב אותו למכור את המקרקעין למקים רשאי הוא לקבוע כי בעל המקרקעין והמקים יהיו שותפים במקרקעין לפי חלקם היחסי בהם".

 

דויטש לא אוהב זאת ואומר שמדובר בהעדפה מרחיקת לכת של עיקרון היעילות ואומר שאם מדובר במקרקעין מוסדרים, אם מדובר במקרה כמו בפרשת בישור נ' אלעזר טאובה ובמקרקעין מוסדרים יהיה לו את תקנת השוק לפי ס' 10 כי המדובר ברישום שגוי. ובמקרה אחר יחולו דיני בניה ונטיעה. ולכן הוא מתנגד לחלופות בקודקס במיוחד שהוא כידוע מתנגד לשיתופים.

 

 

 

 

משכון ובטוחות:

 

משכון ובטוחות:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

1. מהות המישכון

(א) מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב.

ס' 1א קובע כי משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב ומזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב. והיינו שיש לנו בטוחה בעצם לעמידה בחיוב שבמקרה ולא יעמוד החייב בחיוב הוא ימכור את הנכס.

3. יצירת המישכון

(א) מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה.

ס' 3א קובע כי משכון נקבע בהסכם בין החייב לנושה. החוק לא מדבר על צורה מיוחדת שבה הסכם המשכון צריך להיות. באופן עקרוני הוא יכול להיות בכתב, בע"פ או בהתנהגות, אא"כ מדובר בעסקה במקרקעין בה נדרש כתב כי אז יצטרכו כתב.

המשכון הוא זכות קניינית המקנה לבעל המשכון עדיפות להיפרע מן הנכס והוא עדיף על כל הנושים האחרים. הוא קודם כל מקבל את מה שמגיע לו ולאחר מכן האחרים גובים מן השאר בהתאם ליחס החובות שלהם.

זה ההבדל בין משכון לעיקול. עיקול אינה זכות קניינית אלא זכות דיונית וזמן וסדר העיקול אינו חשוב לגבי הפירעון מן הנכס והם באים בתור רק אחרי הנושים המובטחים (בעלי משכון או שעבוד).

לעסקת משכון ישנם 2 שלבים:

1. השלב ראשון – השלב האובליגטורי, ההסכם.
2. השלב השני - שלב שכלול ההסכם – ברישום או בהפקדה.

במשכנתא - אם מדובר במשכנתא קיים המודל גרמני וכל עוד המשכון לא מושכן זוהי זכות קניינית למשכון, המוגנת על בסיס דיני העסקאות הנוגדות.

במשכון - אם מדובר במשכון רגיל, המשכון לפני שהוא מופקד או מורשם – זה יהיה לפי המודל הצרפתי שניתן או לרשום אותו או להפקיד אותו ואם הוא לא נרשם או הופקד זוהי זכות אובליגטורית והיא מוגנת רק כלפי מי שידע או היה עליו לדעת.

בשני המודלים ברור שהמשכון תקף בין הצדדים כלפי עצמם גם לפני שכלולו היות ואין בעיה של פומביות.

עריכת וכפיפות העסקאות בנכס ממושכן - יש שאלה כללית האם מישכון של נכס שולל מבעלי הנכס את היכולת לערוך בו עסקאות.

ברור שאין את הכוח להעביר את הבעלות בנכס למישהו אחר כאשר הוא נקי מהמשכון היות והמשכון הוא זכות קניינית בנכס למעט במקרים של תקנת שוק כי אז המשכון לא עובר לרוכש.

גם להשכיר את הנכס אם בעל המשכון יחליט לממש את המשכון בעל זכות השכירות יאבד את זכותו כי זכותו מאוחרת יותר מהזכות הקניינית של בעל המשכון והיא כפופה למשכון והנכס יהיה משוחרר מזכות השכירות לגבי בעל המשכון.

עצם עריכת העסקאות - בהיעדר אינדיקציה לעניין זה בין הצדדים עולה השאלה האם לבעלים יש זכות לבצע עסקאות או שלא?

במקרקעין - הנחת המוצא במקרקעין היא שמותר לו לעשות עסקאות, בדר"כ אין את הבעיה הזו כי בעל הנכס מתחייב בדר"כ להימנע מעריכת עסקאות אך אם לא התחייב, הנחת המוצא היא שבעל הנכס יכול לבצע עסקאות ללא הסכמת בעל המשכון וכפי שנקבע בס' 85א לחוק המקרקעין הקובע:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

85. זכות הממשכן במקרקעין הממושכנים

(א) משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם, להשתמש בהם ולעשות בהם כל עסקה, והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה.

 

במיטלטלין – היות ובמיטלטלין יש סכנה להעלמתם, הנחת המוצא היא הפוכה וקיימת התחייבות מכללא להימנע מעריכת עסקאות בנכס ללא הסכמת בעל המשכון.

משמעות התחייבות זו היא שונה מזכות המשכון שהיא קניינית, הנכס תמיד כפוף למשכון, לעומת זאת ההתחייבות הנלווית היא למעשה מוגנת בהגנת העסקאות הנוגדות.

אם לדוג' בעל ענק יהלומים ממושכן רוצה לבצע התחייבות למכור את ענק היהלומים כשבעצם יש כאן שתי עסקאות נוגדות האחת להימנע מעריכת עסקה ואחת ההתחייבות למכור את הענק. ויש בנוסף זכות קניינית של המשכון. אם הרוכש יצליח לשכלל בתום לב ובתמורה שלא ידע על המשכון וממילא לא ידע על האיסור לבצע עסקאות בנכס הוא במקרה הטוב רכש בעלות הכפופה למשכון. אם זה לא היה בתום לב ובתמורה הוא אפילו לא מקבל את הזכות הזו הכפופה למשכון ובעצם העסקה בחלקית בטלה (כך שהוא לא יקבל סעד אכיפה לזכותו אך עדיין יוכל לקבל פיצויים והשבה) כי הוא כפוף גם להתחייבות הנלווית המעין קניינית שכיוון שקדמה לזכותו גוברת עליה.

אם הוא קנה במסגרת תקנת השוק הוא מקבל את הנכס נקי משעבודים.

 

 

חוק הפטנטים, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון 3/1/06]

91. רשיון לניצול פטנט משועבד

מתן רשיון לניצול פטנט הכפוף לשעבוד שאיננו שעבוד צף, טעון הסכמתו בכתב של בעל השעבוד.

ס' 91 לחוק הפטנטים קובע כי מתן רישיון לניצול פטנט טעון הסכמתו בכתב של בעל השעבוד וזה שונה מכל המקרים שדיברנו עליהם.

 

 

לקרוא: שני פסקי דין חשובים: שטיינמץ, אוביזיילר

 

*.משכון היא זכות קניינית, אם משלמים את החוב אז החוב פוקע ואז המשכון פוקע יחד איתו. כלומר, המשכון הוא תפל לחוב.

בזכות ממושכנת - כאשר הנכס הממושכן הוא נכס מסוג זכות, כפי שברור שבמקרה משכון רגיל בעל הנכס מחוייב בשמירה על הנכס לטובת בעל המשכון גם לגבי זכות, על בעל הזכות לשמור ולהגן עליה עבור בעל המשכון והיות וזכות המשכון הינה מוגנת במקרה של אי שמירה לבעל זכות המשכון יש אפשרות לתבוע אותו.

 

יש להבחין בין משכון מופקד לבין משכון רשום:

במשכון מופקד אצל בעל המשכון – יש לו את ההגנות הקיימות בעוולות הרכושיות לפקודת הנזיקין כי יש לו זכות להחזיק את הנכס.

במשכון רשום – כיוון שלבעל המשכון אין לו זכות להחזיק את הנכס העוולות הרכושיות המגנות על הבעלות וההחזקה בפקודת הנזיקין לא יגנו עליו. העוולה היחידה שתגן עליו היא עוולת הרשלנות.

הגנות חוק המקרקעין לזכויות ממושכנות- ההגנות על הבעלות וההחזקה בחוק המקרקעין עפ"י דויטש כוללות גם זכויות וממילא גם זכות משכון. אך הגנה שכזו תהיה רק הגנה מסוג ציווים ולא פיצויים הקיימים רק על פי פקודת הנזיקין.

טפילות המשכון:

המשכון יש לו אופי טפל לחוב, משמעות הטפלות שלו היא שאין דבר כזה משכון שלא מבטיח חיוב ולכן ברגע שפקע החיוב פקע המשכון אא"כ מדובר בחיוב מתחדש שאז המשכון לא פוקע.

 

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

15. פקיעת המישכון

(א) חדל החיוב, יפקע המישכון.

(ב) פקע המישכון, רשאי החייב לדרוש החזרת המשכון אם הופקד בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה; נרשם המישכון, רשאי החייב לדרוש מחיקת הרישום.

(ג) אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע במשכון המשמש ערובה לחיוב מתחדש.

 

ס' 15 קובע שבעקבות הפקיעה יכול לדרוש את הפקעת המישכון או את החזרת הנכס איליו במקרה של משכון מופקד.

נטל מחיקת הרישום במהירות הראויה היא על הנושה. אם הוא חודל ממחיקת הרישום, ניתן להטיל על הנושה חיוב לפצות את החייב. הנזקים שיכולים להיגרם לו הם למשל הפסד עסקה וכדו'. בכל מקרה אם הנושה לא מחק עדיין משמעות המשכון היא כאין וכאפס ושווה לקליפת השום.

בפס"ד ה"פ 151/93 בנק לאומי למשכנתאות נ' אשר – שם אומר ביהמ"ש שזה כקליפת השום וכי משכון רשום אשר לא נמחק למרות שנפרע החיוב יהפוך לחסר תוקף, אף כי לא הובא על כך ציון במרשם. עוד נאמר בפס"ד אם הרישום שלא נמחק גרם לנזק כמו הפסד עסקה אז ניתן להטיל על הנושה חיוב לפצות את החייב. (לדוג' אם סיימת לשלם את המשכנתא ובאת לעשות עסקה ואז הוציאו נוסח טאבו וראו שיש רישום משכון ולא רצו לעשות את העסקה אפילו שהבעלים אמר כי זה בסדר והוא יסדר זאת, אז במקרה כזה הבעלים יכול לתבוע את הבנק על הפסד העסקה).

(צריך לזכור כי ישנו משכון שלא מוחקים, אם הוא משכון לערובה לחיוב מתחדש – ס' 15 ג לחוק המשכון).

 

המחאת חיוב/משכון - בגלל שהמשכון טפל לחיוב לא ניתן להמחות חיוב בלי המשכון או את המשכון בלי החיוב היות וכפי שכבר אמרנו ניתן להמחות חיובים מבלי להודיע לחייב.

זה נקבע בס' 87א לחוק המקרקעין האומר:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

87. העברת המשכנתה

(א) בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה רשאי בעל המשכנתה להעביר את המשכנתה, או חלק ממנה, לאדם אחר, יחד עם החוב המובטח על ידיה, כולו או מקצתו, ללא הסכמת בעל המקרקעין.

(ב)הועברה המשכנתה ולא נודע לחייב על ההעברה, מופטר הוא על ידי תשלום החוב לבעל המשכנתה הקודם.

 

למשל: אם בנק לאומי מחליט להעביר את כל התיק של המשכונות לבנק אחר , הוא צריך להעביר זאת יחד עם החוב המובטח.

ולכן אם לא ידעת על ההעברה ושילמת לבנק לאומי את הכסף למרות שהוא העביר אז אתה תהיה פטור למרות ששילמת לבנק לאומי- ד"ר ויניצקי אומר שזו הוכחה כי אף מרשם לא יוצר ידיעה קונסטרוקטיבית. (זה שיש מרשם זה לא אומר שהיה עליך לבדוק אותו)

 

נכס שמושכן לחיובו של אחר - עיקרון הטפילות הוא לא רק מחייב קיומו של חיוב שהמשכון נועד להבטיח אותו אלא אפילו במקרים בהם אדם ממשכן נכס כדי להבטיח חיובו של אחר ס' 12 לחוק המשכון אומר שבמקרה כזה הדין יוצר לממשכן חיוב משל עצמו מסוג של ערבות לחיובו של אחר.

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

12. מישכון להבטחת חיובו של אחר

מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה.

ההבדל הוא שבערבות רגילה היה ניתן לגבות מכל נכסיי אך במקרה כזה יוכלו לגבות ולהיפרע רק באמצעות הנכס שמשכן ולא באמצעות ירידה לנכסים אחרים שלו. הסיבה שבכל אופן זה חשוב שקוראים לו ערב היא כי ישנם הגנות מסוימות שערב יכול לטעון שיחולו גם עליו.

יש את פס"ד ע"א 664/89 בריח נ' בנק אוצר החייל - המדבר על סוגיה זו.

 

 

מישכון נכס בלתי עביר:

כלל יסודי בדיני משכון קובע כי נכס שאינו ניתן למכירה אינו ניתן למישכון.

מישכון הוא צעד לאפשרות שיצטרכו למכור את הנכס ולכן אם לא ניתן למכירה לא ניתן למישכון זה נקבע בס' 3ב לחוק המשכון הקובע:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

3. יצירת המישכון

(א) מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה.

(ב) הגבלה או תנאי החלים, לפי דין או הסכם, על העברת בעלות בנכס יחולו גם על מישכונו.

זה קיים גם בזכות לשכירות ובזכות לדיירות מוגנת – יש הגבלות על הזכות לשכירות על העברתה לאחר כמו גם בזכות לדיירות מוגנת שהינה מוגבלת. ולכן עלתה השאלה גם שם אם ניתן למשכן זכות שכירות או זכות לדיירות מוגנת. (הזכות לדיירות מוגנת ניתנת להעברה באישור המשכיר, למדנו זאת בתרגול לגבי אם המשכיר מסרב מטעמים בלתי סבירים כמו : גזענות וכו' אז ניתן להעביר וכו')

פס"ד הנאמן לנכסי בכר – השאלה שעלת האם ניתן למשכן זכות דיירות מוגנת? השופטים זוסמן וברנזון סברו כי מאחר והזכות לדיירות מוגנת היא נכס ניתן למשכנה.

העובדה שלא ניתן להעביר את הזכות והיא מוגבלת בכך תגרום לכך שהמשכון יחול על הזכות לפיצויים במקרה ותופקע הדיירות המוגנת. (לדעת וינצקי הם התבלבלו עם הזכות למשכון פיצויים במידה ותהיה הפקעה).

הש' הלוי בדעת מיעוט טוען שכיוון שלא ניתן להעביר את הבעלות בזכות לא ניתן גם למשכנה. הוא משאיר בצ"ע את השאלה אם ניתן למשכן זכות עתידית לדמי מפתח כיוון שאם ימכור את הזכות הוא יקבל סכום מסוים וסכום זה אם כן אולי הוא יוכלו למשכן.

דויטש חושב שדעת המיעוט צודקת. לדעת ויניצקי הוא צודק בזה כי המדובר במישכון הזכות עצמה ולא על פיצויים וזו לא ניתנת להעברה וממילא עפ"י 3(ב) גם לא למישכון.

פס"ד שעשה את האבחנה הראויה בעניין זה הוא:

 

(דיירות מוגנת – כשאתה עוזב אתה מקבל דמי מפתח שהם כ שליש מהנכס מבחינת השווי)

פס"ד סורצובסקי נ' לשם – שם מושכנו דמי המפתח שהדייר המוגן יהיה זכאי אליהם בעתיד, השאלה הייתה האם בעל המשכון יכול לחייב את בעל הזכות לדיירות מוגנת להעביר את זכויותיו לאחר כדי שתצמח עבורו הזכות לדמי מפתח. ביהמ"ש קבע כי לא ניתן לכפות על הדייר את העברת הזכויות כי זה בעצם כמו לחייב אותו למכור וזה הרי בלתי אפשרי. כלומר, הבנק לקח בטוחה שהיא לא טובה.

 

בזכות לשכירות ודיירות מוגנת אינן זכויות בלתי עבירות לחלוטין אלא הן מוגבלות.

עולה השאלה האם ניתן למשכן שכירות או דיירות מוגנת ? עפ"י דויטש ופס"ד סורצובסקי גם הגבלה חלקית ולא מוחלטת נחשבת הגבלה לפי ס' 3ב כי זכותו של המשכיר לא למצוא את עצמו עם שוכר אחר בדירה ולכן גם לא נאפשר למשכן זכויות אלו.

דויטש טוען כי במידה ויש לי זכות שכירות ממושכנת. והבנק רוצה לממש את המשכון והבעלים לא רוצה את זה, ואז הבנק יטען שזה לא סביר וכו'

 

דוגמא נוספת – צ'קים משורטטים (למוטב בלבד) שאינם סחירים ועבירים לא יהיה ניתן למשכן אותם עפ"י ס' 3(ב). (נקבע בפס"ד פישר נ' בלל)

 

יש חריג ל- 3(ב) בס' 81(א) לחוק המקרקעין הקובע:

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [תיקון אחרון 3/1/06]

81. שיעבוד שכירות במשכנתה או בזיקת הנאה

(א) שכירות שנרשמה, רשאי השוכר, בכפוף למוסכם בתנאי השכירות, לשעבדה במשכנתה בלי הסכמת המשכיר והוראות סימן ב' יחולו, בשינויים המחוייבים.

כי במקרה ומדובר בשכירות מקרקעין שנרשמה השוכר רשאי לשעבד במשכנתא את השכירות שלו ללא הסכמת המשכיר בכפוף למוסכם בתנאי השכירות. הרציונל לכך הוא כי בשכירות רשומה אינטרס השוכר משמעותי בנכס כיוון שברוב המקרים מדובר בשכירות ארוכת טווח ובמיוחד כאשר לא מופיע אחרת בהסכם השכירות ולכן נותנים לו אפשרות גם למשכן. (ויניצקי ממליץ אם אתם עושים הסכם שכירות והיא נרשמת צריך לעשות הסכם שבו יהיה כתוב כי אי אפשר למשכן את הזכות).

 

עסקה בזכות מעין קניינית ורשום משכון להגנת הזכות:

(המרצה הראה לנו בשיעורים הראשונים שכל זכות היא נכס ולכן היא ניתנת לרישום).

משכון על הזכות המעין קניינית – אין בעיה למשכן זכות מעין קניינית.

מקרה שנהוג בפרקטיקה: יש לנו בעלים המתחייב למוכר, המוכר מתחייב לא. זכאי א' רושם משכון על הזכות המעין קניינית של המוכר. וזאת כדי להבטיח את עצמו שאם מישהו ינצח אותו הוא יכול לקבל חזרה את מה שהשקיע ע"י הוצאה לפועל של הזכות המעין קניינית של המוכר ובנוסף רישום המשכון גם מזהיר צדדים שלישיים ובנוסף זכאי א' מגן על עצמו ברגע שהוא רושם את המשכון ממצב שבו המוכר יפשוט את הרגל. זכאי א' עושה זאת מכיוון שהוא לא יכול לרשום הערת אזהרה כי הוא עושה עסקה עם המוכר שהוא לא הבעלים.

ויניצקי טוען כי גם רישום משכון על הבעלים זה לא מספיק להגנה על הזכאי הראשון וזאת מכיוון שאם הבעלים יעשה עסקה נוגדת והזכאי ישכלל בתום לב ובתמורה אז הזכאי הראשון יפסיד.

ולכן על זכאי א' לבדוק שהמוכר רשם הערת אזהרה על הזכות המעין קניינית שלו (הערת אזהרה על הנכס עצמו).

בנוסף צריך לציין ברישום המשכון שהמשכון חל על הזכות המעין קניינית וגם על הערת האזהרה שמבטיחה אותה והזכויות שבאות איתה. ורק ככה זכאי א' יהיה מוגן.

צריך לזכור שזכאי ב יכול לגבור על א אם הוא ישכלל בתום לב ובתמורה (לפי ס' 12 ו 13) כי זאת עסקה בזכויות ועסקה בזכויות כדי להעביר את הזכויות צריך לתת תום לב בתמורה ושיכלול- הכוונה היא לסיום המחאת הזכות. לגבי השכלול בהמחאת זכות- השאלה מתי שוכלל זה עניין של פרשנות: אם הצדדים קבעו מועד אז זה במועד שקבעו הצדדים ואם לא קבעו אז בסיום ההמחאה. (אם זה מיטלטלין במסירה)

 

 

מישכון נכס עתידי:

השאלה אם ניתן למשכן נכס עתידי.

עתידנות יכולה להיות מוחלטת או יחסית:

עתידנות מוחלטת - היינו שהנכס טרם בא לעולם.

עתידנות יחסית - היינו שהנכס בא לעולם אך הבעלות בשעת המשכון עדיין לא עברה איליו.

יש מחלוקת גדולה מאוד הנידון זה, הטענות בעד ונגד הם בסוגיית המכירה של נכס כזה המשליכה ישירות לעניין והמשכון כאמור עפ"י ס' 3(ב).

מכירת נכס עתידי היינו למכור נכס שעוד לא בא לעולם או שעדיין לא בבעלותו.

ישנם 5 טיעונים נגד מכירה עתידית:

1. אדם שממשכן נכס עתידי לא יודע עדיין את ערכו המדוייק וודאי אם מדובר בנכס שלא בא לעולם ובמיוחד אם ממשכן את כל נכסיו העתידיים ואז הוא בכלל יישאר בלי כלום לעתיד ואנחנו בגישה פטרנליסטית לא רוצים להביא אותו למצב כזה.
2. הגנה על צדדים שלישיים שלא ידעו שהנכס שעתיד להיווצר כבר ממושכן וזה יכול להטעות צד ג'.
3. הגנה על נושים רגילים שייוותרו בקלות ללא כל נכסים שניתן להיפרע מהם כיוון שהוא מוכר/ממשכן נכסים עתידיים.
4. העברת דבר שאין לו - מבחינה תיאורטית יש כאן בעיה שהוא מעביר דבר שאין לו וזה הרי בלתי אפשרי מבחינת דיני הקניין להעביר בעלות בדבר שאין לי. תקנת השוק הוא חריג לעניין זה שניתן להעביר דבר שלא שלו.
5. מנוגד לכלל הרשימה הסגורה – להנחת המתנגדים, המשכון הקיים חוק הוא רק משכון עכשיווי ולא עתידי וא"כ בהמצאת משכון עתידי ממציאים דבר שלא קיים בחוק ויש כאן פגיעה בכלל הרשימה הסגורה.

 

פרופ' דויטש הוא ממובילי המתנגדים.

פרופ' וייסמאן ולרנר הם מהתומכים ועונים על 5 ההתנגדויות:

לגבי טיעוני המתנגדים ה:1,3 הבעיות בהם ניתן לפתור בכך שנגביל את המישכון לנכס עתידי מסוים. וכך האדם לא יוותר ללא שום נכס בעתיד כמו גם נושיו וצדדים שלישיים.

לגבי הקושי השני – הגנה על צדדים שלישיים – טוענים וייסמאן ולרנר שניתן לרשום את המשכון גם על נכס עתידי ובכך נבטיח את צד ג' כבעל המשכון שהנכס יעבור לידיו ברגע היווצרותו.

לגבי הקושי הרביעי – מישכון קניין שאין לו – אם מבחינה קניינית ניתן לראות שהמשכון הופך להיות קנייני לא משעת הרישום אלא רק בשעת העברת המשכון לחייב, כל עוד הבעלות לא עברה לחייב למעשה הוא לא העביר שום זכות קניינית לבעל המשכון אלא זוהי רק זכות להיות ראשון בגביה ברגע שהנכס יבוא לעולם ולא יהיה עתידי.

לגבי הקושי החמישי – שזה מתנגד לכלל הרשימה הסגורה – הם טוענים שזה עניין של פרשנות החוק הקיים וניתן לומר כי החוק הקיים כולל גם משכון מסוג עתידי ולכן זה כלול ברשימה הסגורה ולא מתנגד לה.

מישכון נכס עתידי קיים גם בארה"ב. בקודקס זה לא מופיע היות ויש לגבי זה מחלוקת, בטיוטא אומנם מופיע מישכון נכס עתידי אך זה עדיין לא סופי כך שלא ידוע אם זה יופיע בסוף בקודקס.

 

רישום זכויות:

ניתן למשכן זכות אובליגטורית (אם משיהו התחייב לי כסף) או זכות מעין קניינית (התחייבות למכור דירה) אם הזכות היא עבירה. ובעצם כל זכות עבירה ניתנת למישכון.

לגבי זכות מעין קניינית הסיטואציה שזכות שכזו ניתנת לרישום היא כאשר לבעל הזכות יש רק את הזכות המעין קניינית.

לזכאי א' הקונה מהמוכר את הזכות המעין קניינית בכדי לבטח את עצמו מפשיטת רגל של המוכר הוא יכול לרשום משכון בזכות המעין קניינית שבין הבעלים למוכר ויש למשכן גם את הזכויות שנובעות מרישום הערת אזהרה ע"י המוכר.

היות ולזכאי א' יש עוד סכנות מהבעלים אם הוא ימכור למישהו אחר (זכאי ג') כי אז יחול ס' 9 ואם ישלים את זכותו בתום לב ובתמורה הוא יגבר על זכאי א' וגם אם לא שכלל את זכותו בתום לב ובתמורה יוכל לטעון להלכת גנז שהוא לא רשם הערת אזהרה או שהבעלים יפשוט רגל ולכן זכאי א' צריך לדאוג שהמוכר ירשום הערת אזהרה בזמן (תוך זמן סביר משנחתם ההסכם בין המוכר לבעלים) על הזכות המעין קניינית שקיבל מהבעלים (הוא עצמו לא יכול כי אין לו דו"ד מול הבעלים עדיין, אם המוכר לא מסכים זה חריג להלכת גנז) זה יעזור גם לגבי פשט"ר של הבעלים להיות נושה מובטח בכך שירשום הערת אזהרה עפ"י ס' 127(ב) לחוק המקרקעין.

לסיכום א"כ כדי להיות בטוחים לגמרי המוכר צריך לרשום הערת אזהרה מייד והזכאי א' ימשכן את הזכות המעין קניינית שבין הבעלים למוכר כולל את הזכויות הנובעות מרישום הערת האזהרה.

 

 

עיקרון התחלוף:

משכון חל גם על תחלופי הנכס הממושכן כחלק מעיקרון התחלוף. זה נובע מדיני ע"ע ולא במשפט אך במקרה זה יש גם סעיף ספציפי, ס' 9(א) לחוק המשכון הקובע כי:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05] . .

9. חילופי המשכון

(א) אבד המשכון או ניזוק או הופקע ויש לחייב בשל כך זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי צד שלישי, יחול המישכון על הזכות האמורה.

לדוגמא מכונית ממושכנת שהוגדרה כטוטאל לוסט בתאונה, המשכון עובר לזכות קבלת הכסף מחברת הביטוח.

זה יכול להיות גם כתוצאה ממאורע משפטי כפי שקרה בפס"ד פלינט נ' דואק – שם רוכש דירה מישכן את הזכות המעין קניינית שלו לטובת נושה והרוכש הפר את חוזה המכר כיוון שלא שילם בזמן והמוכר ביטל את חוזה המכר וממילא פקעה הזכות המעין קניינית וא"כ גם המשכון פקע.

ביהמ"ש המחוזי קבע כי המוכר מנוע מלבטל את החוזה כיוון שישנו משכון שבעליו עלול להיפגע.

בבית המשפט עליון הפכו את הלכה זו וקבעו שהמוכר רשאי לבטל את החוזה למרות את המישכון. המישכון יחול על התחלוף של הזכות מכוח חוזה במכר שבמקרה זה יהיה על הזכות להשבה של הקונה על הכספים שהוא שילם למוכר. ובכל אופן הלכת המחוזי ודאי לא נכונה וכפי שאומר דויטש בעצם לפי המחוזי המשכון שריין את זכותו המעין קניינית על אף שהוא יפר את החוזה וזה כמובן לא הגיוני.

זה נקבע בפס"ד יהושוע נ' בוכהולץ.

 

דוג' נוספת לעיקרון התחלוף היא ס' 34ב לחוק המכר הקובע כי:

חוק המכר, תשכ"ח-1968 [תיקון אחרון 6/8/71]

34ב. תחולת זכויות על הפדיון [תיקון: תשל"א]

שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס המשמשים ערובה לחיוב כספי ולפי סעיפים 34או 34א אין להיזקק להם נגד הקונה, יחולו על הפדיון מן המכירה.

והיינו שבמקרה של שעבוד על נכס שנמכר במסגרת תקנת השוק, השעבוד יעבור לפדיון מן המכירה. כלומר הרוכש שילם כסף עבור הנכס אז הכסף יעבור למי שנתן את המשכון.

זה מופיע גם בסעיף 34א שם:

34א. מכירה על ידי רשות [תיקון: תשל"א]

נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי.

 

את הביצוע של התחלוף, בסעיף 9(ג) נאמר כי:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

9. חילופי המשכון

(ג) נתחלף המשכון מכוח סעיף זה, על החייב לעשות, לפי דרישת הנושה, את הפעולות הדרושות כדי שכוחו של המישכון יהא יפה כלפי נושים אחרים של החייב.

כלומר, בעל הזכות מול חברת הביטוח צריך לרשום את המשכון כדי שהזכות תהיה קניינית ואז הוא יהיה מובטח.

לפני שזה נעשה אומר דויטש יש זכות מעין קניינית על זכותו לרשום. זה מחובתו של החייב לעשות ולמשכן כיוון שרק הוא יכול לרשום את המשכון לטובת הנושה.

 

מקרה נוסף של תחלוף יהיה כאשר הזכות לא פקעה כי בוטל החוזה ופקע המשכון וכדו' אלא במקרה של זכות שהתממשה כגון בזכות מעין קניינית שהתממשה ואז הזכות המעין קניינית פוקעת. במקרה שהזכות המעין קניינית הייתה ממושכנת במקרים כאלו יחול המשכון על הזכות הקניינית. וזה נקבע בסעיף 9(ב) לחוק המשכון הקובע כי:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

9. חילופי המשכון

(ב) נתממשה זכות שמושכנה, כולל זכות כאמור בסעיף קטן (א), יחול המישכון על מה שניתן במימושה של הזכות, אולם סכום שקיבל הנושה במימושה של הזכות דינו כאמור בסעיף 22.

"כולל זכות כאמור בסק"א" – סק"א עסק במקרה של איבוד המשכון כמו במקרה של טוטאל לוסט שאז כאמור המשכון עובר לזכות של הכסף מול חברת הביטוח. במקרה שחברת הביטוח שילמה כבר את הכסף, יהיה תחלוף נוסף מהזכות של הכסף של בעל הרכב לכסף עצמו שכבר קיבל בעל הרכב מחברת הביטוח.

ובעצם גם כסף הוא נכס שניתן למישכון. גם הכסף צפוי לעבור תחלוף במקרה שהחייב יקנה עם הכסף למכונית כי אז המשכון יעבור מהכסף לנכס שנקנה בכסף וכך הלאה. כנ"ל בהפקדה לבנק, המשכון יעבור לחשבון הבנק [ בהפקדה לבנק זו לא הפקדה כי אם הלוואה לבנק היוצרת זכות אובליגטורית לבנק להחזיר את הכסף].

"אולם סכום שקיבל הנושה במימושה של הזכות דינו כאמור בס' 22" –

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

22. פרעון מוקדם של החיוב

סכום שקיבל הנושה לפני המועד לקיום החיוב מתוך מימוש לפי סעיפים 20 או 21 ייזקף על חשבון החיוב, אם אין בין הצדדים הסכם אחר לענין זה.

והיינו שבמקרה שהבנק מקבל כסף אז הוא צריך להפחית מהקרן.

 

התחלוף אינו פיתרון לכל דבר אם במקרה האדם קיבל כסף מחברת הביטוח ובזבז אותו המשכון יפקע, אותו הדין יהיה אם אין לרכב ביטוח והוגדר כטוטאל לוסט.

 

בפס"ד שטיינמץ – שם מישכנו זכות מעין קניינית והבנק רצה למכור את הדירה עצמה ונאמר שם ע"י בית המשפט כי הבנק צריך לדאוג שהבעלות בנכס תעבור לקונה ואז המשכון יועתק מהזכות המעין קניינית אל הנכס עצמו וכדי לתת תוקף כלפי צדדים שלישיים יש לרשום משכנתא ולפני זה הזכות היא זכות מעין קניינית למשכון.

 

פדיון המשכון:

לא מדובר במימוש אלא כאשר נכס מסוים ממושכן ורוצים להסיר את המשכון ממנו שלצורך כך יש להסיר את החיוב. אמרנו כבר שהמשכון פוקע עם פקיעת החיוב. ביצוע החיוב פודה את המשכון.

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

13. פדיון המשכון

(א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.

(ב) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לפני המועד לקיומו, ובלבד שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנושה גם את הריבית שהייתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או בעד ששה חדשים אחרי התשלום, הכל לפי התקופה הקצרה יותר; סעיף קטן זה לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון ולא יחול על משכון שניתן להבטחת סדרה של איגרות חוב.

(ג) מושכן נכס בנסיבות האמורות בסעיף 5, רשאים בעל הנכס או האדם שהיה זכאי להחזיקו לפדות את המשכון לפי סעיף קטן (ב) אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.

(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי להקנות זכות לפדות חלק מן המשכון על ידי קיום חלק מן החיוב, זולת אם הוסכם על כך בהסכם המישכון.

ס' 13 לחוק המשכון מבחין בין שני מצבים:

1. פדיון המשכון לפני המועד לקיום החוב המובטח.
2. פדיון המשכון לאחר הגעת המועד לקיום החוב המובטח.

 

ס' 13(א) קובע כי אם הגיע זמן החיוב והחייב לא פרע, אך החייב מעוניין לפדות את המשכון כי הוא לא רוצה שהבנק יממש את הנכס. (במיוחד אם מישהו מישכן נכס לטובת חוב של אחר) ולכן סעיף זה קובע כי יוכל החייב או אדם אחר שזכותו עלולה להיפגע לשלם את החוב ולפדות את המשכון בתשלום החוב וזהו סעיף קוגנטי אף אם בהסכם המשכון מופיע אחרת.

ס' 13(ד) אומר שזכות זו של ס' 13 לא יכול להיות חלקית אלא אם הוא רוצה לפדות את המשכון שלא עפ"י הסכם המשכון ביניהם זה חייב להיות או על כל החוב ולא רק על חלקו.

 

השאלה בעניין זה היא עד מתי ניתן לבקש לפדות את המשכון?

פס"ד אמסטרדמר נ' מוסקוביץ – שם דעת הרוב של זוסמן ויתקון וכהאן קבעה כי המועד הקובע הוא מועד ההכרזה של ראש הוצל"פ על מיהותו של הזוכה דהיינו מיהו הזוכה בנכס גם אם הקונה טרם שילם את סכום הרכישה והבעלות טרם עברה איליו. דעת המיעוט של חיים כהן סברה כי כל עוד לא עברה הבעלות לקונה עדיין ניתן לפדות את המשכון באמצעות פירעון של החיוב – הוא סובר כך כי אם הוא שילם את החיוב פוקע המשכון ואז לא ניתן להעבירו באמצעות הליכי המשכון.

דויטש מצדד בדעת הרוב כי הוא רואה חשיבות לערך סופיות הדיון וההגנה על זכותו המעין קניינית של הרוכש על פני ערך ההגנה על פני זיקתו של החייב לגבי הנכס.

לדעת ויניצקי אי"ז מוצדק כ"כ כי אין מדובר רק בזיקה של החייב לנכס אלא אחרי הכל הוא הבעלים(זכות קניינית מול זכות מעין קניינית) ויש פה עניין של יעילות ובנוסף הוא טוען כי אנו מתמרצים את הרוכש להביא את הכסף.

 

לגבי פדיון מוקדם:

ס 13(ב) - במקרה שרוצים לפדות את המשכון בטרם הגיע המועד לקיום החיוב המובטח?

כאן יש אבחנה בין מיטלטלין למקרקעין.

במיטלטלין - קיימת זכות של פדיון המשכון לפני הגעת מועד הקיום המובטח אך היא ניתנת לשלילה או הגבלה אחרת ע"י הצדדים.

זכות הפדיון המוקדם ניתנת בתשלום קנס בגובה הריבית בגין החוב שהייתה מגיעה על שישה חודשים לאחר מועד התשלום או בגין הריבית שהייתה מגיעה לו עד למועד קיום החיוב המובטח לפי המועד הקצר ביניהם.

ס' זה גם קובע כי ניתן להתנות על סעיף זה והוא בעצם ס' דיספוזיטיבי ולא קוגנטי.

במקרקעין - הזכות לפדיון מוסכם של המשכנתא היא קוגנטית. ס' 88 לחוק המקרקעין קובע כי:

"אין בכוחם של תנאי המשכנתא כדי לגורע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החיוב בהתאם להוראות ס' 13(ב) לחוק המשכון".

והיינו שכאשר מדובר במשכנתא לא ניתן לאסור על פדיון החיוב גם לפני מועד החיוב המובטח.

פרופ' דויטש אומר שמאחר והסעיף מדבר מפורש על משכנתא משמע שהוא לא חל על מישכון זכות מעין קניינית לרכישת דירה שעליה יחול ההסדר של ס' 13(ב) לחוק המשכון.

זה עולה גם מפס"ד בג"ץ 367/90 בראשי נ' נגיד בנק ישראל – דויטש חושב שאבחנה זו אינה ראויה כי הסיבה שהחוק מבחין בין מקרקעין למיטלטלין היא חשיבות המקרקעין לאדם וא"כ הרציונל הזה חל גם לגבי זכות מעין קניינית לרכישת דירה ולא רק אם זה כבר נרשם ואין סיבה להבחין בינו לזכות קניינית ממש.

 

 

קריאת רשות:

מישכון פירות המשכון:

במשכון מופקד - ס' 8 לחוק המשכון קובע כי אם מדובר במשכון מופקד המשכון חל גם על הפירות.

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

8. פירות המשכון

הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה, יחול המישכון גם על פירות המשכון; והוא באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.

במשכון רשום ולא מופקד - דויטש מדייק מהסעיף שבמקרה כזה הפירות לא ימושכנו. וייסמאן טוען שגם במשכון כזה ניתן לקבוע בהסכם המשכון שזה כולל את הפירות למרות שלשיטתו זה אפשרי רק אם מכירים באפשרות למשכן נכס עתידי אם כי לשיטת זלצמן וגרוסקופ מישכון פירות לא נחשב מישכון נכס עתידי.

בהקשר זה חשוב להזכיר את ס' 10 לחוק המשכון הקובע כי:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

10. הנאה מהמשכון ומפירותיו

(א) הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב (לשניהם ייקרא להלן - המחזיק), לא יהיה המחזיק רשאי להשתמש במשכון או לזכות בפירותיו, אלא אם הרשה זאת החייב בהסכם המישכון או לאחר מכן.

(ב) הרשה החייב את השימוש במשכון או הזכיה בפירותיו, ישלם לו המחזיק, באין הסכם אחר, את התמורה הראויה.

(ג) היה המשכון נושא פירות שמטבעם אינם משתמרים, חזקה על החייב שהרשה למחזיק לזכות בהם.

סק"א – אין זכות שימוש לבעל המשכון במשכון או לזכות בפירותיו למעט אם הייתה הרשאה של החייב בהסכם או לאחר מכן.

סק"ב – כותב שבמקרה שימוש יצטרך לשלם דמי שימוש ראויים.

סק"ג – בפירות שאינם משתמרים כגון ביצים על תרנגולת ממושכנת – חזקה על החייב שהרשה למחזיק לזכות בהם.

דויטש אומר על זה שבעל המשכון בכל אופן יצטרך לשלם לחייב על פירות אלו מכוח עשיית עושר ולא במשפט.

עד כאן.

 

המחאה על דרך מכר לעומת המחאה על דרך שעבוד:

המחאת זכות יכולה להיות ע"ד מכר והיינו שאדם מוכר את הזכות ומקבל תמורה ובכך בעצם הוא מעביר את הבעלות בזכות.

המחאה יכולה להיות גם דרך שעבוד אם אדם חייב לא' 100,000 ₪ והוא חושש שהוא לא ישלם לו. לחייב יש שט"ח של סכום מג', הוא יכול לשעבד את זכות החוב שלו על ג' לבטח את חובו מול א'.

הבדלים ביניהם:

1. תוקף כלפי צדדים שלישיים - כדי שהמחאה דרך שעבוד תהיה תקפה כלפי צדדים שלישיים היא צריכה להירשם ואם לא רשמו הוא לא יהיה תקף לעומת זאת המחאה על דרך מכר אינה חייבת ברישום. אם יש נושים לממחה הם יטענו אם היא לא נרשמה שזו הייתה המחאה דרך שעבוד וא"כ היא לא תקפה כיוון שלא נרשמה.
2. אפשרות חרטה על ההמחאה– בהמחאה דרך מכר הממחה לא יכול להתחרט ולבטל את ההמחאה שהושלמה אא"כ קיימת לו זכות לביטול חוזה ההמחאה.

לעומת זאת בהמחאה דרך שעבוד, ההמחאה הינה בעצם יצירת משכון וא"כ בתשלום החוב פוקעת ההמחאה.

1. הזכאות על ההמחאה - בהמחאה דרך מכר הנמחה זכאי בכל החוב שהומחה אף אם לדוגמא ראובן (החייב הממחה) היה חייב סכום קטן מן ההמחאה היות והסכימו על מכר ההמחאה בתמורה לחוב אף אם שמעון בעל החוב יקבל מההמחאה יותר מגובה החוב שראובן היה חייב לו לא יהיה חייב לשלם לראובן את השארית לעומת זאת בהמחאה דרך שעבוד, חל הכלל במשכון לפיו זכותו תהיה רק על גובה החוב המובטח שחייב לו הממחה ואת היתרה יצטרך להעביר לממחה.
2. היכולת לחזור לממחה במקרה שההמחאה לא מכסה את החוב - במקרה שמשעבד החייב וממחה דרך שעבוד חוב שחייבים לו הקטן מסכום החוב שהוא חייב, על שארית החוב יוכל בעל החוב לתבוע מן החייב לעומת זאת אם ההמחאה היא דרך מכר וראובן מכר את ההמחאה דרך מכר בתמורה לחוב שהוא חייב לא תהיה אפשרות לשמעון לבוא לראובן בטענה שהוא לא גבה את כל החוב מההמחאה ושישלם לו את השארית או כדו' כי ברגע שהוסכם לבצע את המכר ההמחאה תמורת החוב לא תהיה אפשרות לשמעון להתחרט כי אין אחריות לראובן על טיב ההמחאה ביחס לחוב. כי ערבות הממחה – בהמחאה דרך מכר פרופ' לרנר סבור שהמוכר לא ערב לכך שהוא יצליח לפדות את החוב ??(להשלים.. חסר לי טיפה)

 

הסבר: בהמחאה על דרך מכר אני מעביר לו את הבעלות, אבל בהמחאה דרך שעבוד, אני משעבד לו את הזכות. רק המחאה על דרך שעבוד חייב לרשום. אך אם אני ממחה בהמחאה דרך שעבוד רק חלק מהשעבוד ולא את כולו (למשל חוזה ספציפי או חוב ספציפי ), אז אני לא חייב לרשום. בהמחאה דרך שעבוד חייב לרשום רק אם ההמחאה היא על שעבוד כללי. (לדוג' אני ממחה לך את כל הזכויות החוזיות שלי עם השוכרים שלי ב 5 שנים הבאות- כלומר, אתה תקבל את הכסף).

 

איך מחליטים אם המדובר בהמחאה דרך מכר או דרך שעבוד?

נבחן עפ"י האופי האמיתי של העסקה,תנאי העסקה, התנהגות הצדדים, נוסח ההסכם וכו'

לדוג' אם בתנאי העסקה מופיע שהנמחה יכול לחזור לחייב במקרה שההמחאה לא כיסתה את כל החוב א"כ נדע כי מדובר בשעבוד. ותנאי העסקה הם אלה שיקבעו אם מדובר בהמחאה ע"ד מכר או שעבוד.

(הכותרת של המסמך לא תמיד קובעת וזאת מכיוון ש ס' 2ב לחוק המשכון מדבר על משכון מסווה...)

 

נושא זה נדון בפס"ד מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרו ג'נינגס נ' אלסיד – שם אלקטרו ג'נינגס המחתה חוב של אלסיד לאיי. אס. אל (הנמחה). טענו שם כי מדובר על המחאה על דרך שעבוד ומאחר והיא לא רשמה היא לא תקפה כלפי צדדים שלישיים. אלקטרו ג'נינגס פשטה רגל ולכן הוא לא תקף כלפי שאר הנושים. ביהמ"ש דחה טענה זו היות ולפי נוסח ההמחאה, הנוסח היה של המחאה דרך מכר וא"כ אינה חייבת להירשם יחד עם זאת קבע ביהמ"ש כי כל עוד אלסים לא פרעה את חובה עומדת לנמחה הזכות לגבות את המגיע לו מן הממחה. [מה שלכאורה מהווה סתירה].

בן פורת טענה במאמר כי אם מדובר בהמחאה דרך מכר הוא לא יוכל לחזור לממחה.

פרופ' לרנר טוען שגם ביהמ"ש טועה וגם בן פורת כי הדרך הנכונה לפעולה היא לא להסתכל בנוסח ההסכם אלא לבחון את התנאים של ההסכם המחאה ועל פי התנאים נסיק אם מדובר בדרך מכר או בדרך שעבוד ואם התנאים קובעים כי ניתן לחזור המדובר בדרך שעבוד ולא במכר.

 

יש אפשרות טכנית לרשום בהמחאה על דרך מכר על אף שזה לא מקובל ולכן נמחה זהיר ירשום גם בהמחאה ע"ד מכר וכך אכן עושים הבנקים.

 

 

מימוש המשכון:

לא ניתן לעשות מימוש משכון בדרך של סעד עצמי, למעט שני חריגים:

כלל חשוב בדיני מימוש משכון הוא שלנושה אין זכות לממש את המשכון בכוחות עצמו אלא רק דרך הוצל"פ (או ביהמ"ש) זה עניין קוגנטי שנקבע בס' 16(ב) הקובע כי:

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

16. מימוש המשכון

(א) לא קויים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון.

(ב) אין הצדדים רשאים להתנות על דרכי המימוש לפי חוק זה כל עוד לא הגיע המועד לקיום החיוב.

הסיבה לכך היא כי יש כמה סיכונים:

1. אם הוא יוכל לממש לבד הוא לא יחפש מחיר הולם אלא הוא יממש במחיר שיכסה את החוב.(כלומר, הוא ימכור את זה במחיר רק כדי לכסות את החוב ואז החייב יפסיד כסף) וזו אחת הסיבות גם בהסוואת משכון כדי שלא יצטרכו לממש דרך הוצל"פ.
2. במקרה של משכון רשום ולא מופקד – אם יהיה מימוש משכון עצמי, יש פוטנציאל לאלימות ולהפרת הסדר הציבורי.
3. כאשר עושים את זה דרך הוצל"פ זה לוקח זמן וזה נותן לחייב אפשרות לשלם בינתיים את החוב ולפדות את המשכון.

ס' 17 לחוק המשכון קובע את דרכי המימוש ואומר :

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

17. דרכי המימוש [תיקון: תשס"ה]

מימוש המשכון יהיה על פי צו בית המשפט, אולם -

(1) במשכון שיש לגביו בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה יהיה המימוש בהתאם לאותן הוראות;

(2) במשכון שהופקד כאמור בסעיף 2) 4) או שנרשם כאמור בסעיף 3) 4) יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל;

(3) במשכון שהופקד כאמור בסעיף 2) 4) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע לגוף מוסדי, וכן במשכון ניירות ערך, יכול שהמימוש יהיה על ידי הגוף המוסדי עצמו ללא צו כאמור;

בפסקה זו -

"גוף מוסדי" - כל אחד מאלה: ....

(4) במשכון שהוא זכות יכול שהמימוש יהיה כאמור בסעיף 20.

17(1)- דין ספציפי.

17(2)- יכול שהמימוש יהיה ע"פ צו הוצאה לפועל אם זה רשום או משוכלל.

 

במקרה שאדם ביצע מימוש עצמי שלא עפ"י החוק למשל במשכון מופקד (משכון מופקד זה מצב שמישהו שהוא לא הבעלים מחזיק בנכס כלומר סוג שונה של פומביות), הוא מכר את המשכון וקיבל כסף. האם המכר תקף?

דויטש חושב שבעל המשכון בעצם עשה עבירת גזל כי הוא מכר על אף שהוא אינו בעלים ולכן הסעד של החייב יהיה רק סעד הפיצוי שהוא ההפרש בין המחיר הנמוך שמכר לו את זה בעל המשכון לבין מה שהיה יכול למכור לו זה היה נמכר בהוצל"פ. אך בכל אופן המכר תקף.

דבר דומה קרה בפס"ד דיסקונט ליסינג נ' בן ברק – שם נקבע כך (כמו דויטש).

לדעת ויניצקי – דויטש טועה כי רק במקרים של תקנת שוק יכול להיות מצב שאדם שהוא לא הבעלים של הנכס שביצע מכירה המכר תקף אך כאן זכות העכיבה של הבעלים והיא קובעת שלבעלים יכולים לעכב את הנכס שלו מכל מקום וא"כ גם כאן התוצאה תהיה תוצאה קניינית והבעלות תהיה של בעל הנכס ולא של הקונה היות ואין כאן תקנת שוק.

 

 

החריגים המיוחדים: צריך לזכור שהחריגים נותנים את האופציה הם לא מחייבים. (לא חייבים אם רוצים ניתן ללכת לביהמ"ש ולהוצל"פ).

17(3)- קובע חריג למימוש עצמי במקרה של ערובה לגוף מוסדי שהוא כמו תאגיד בנקאי, בנק ישראל, חברת ביטוח וכו' זהו החריג השלישי – הגוף המוסדי. הוא מפנה לסעיף 19 הקובע איך ייעשה המימוש ע"י גוף מוסדי (כלומר, מימוש עצמי) וקובע כי המימוש יהיה במכירה בדרך מקובלת בשוק שבו נמכרים נכסים מאותו סוג ואם אין שוק כזה בדרך מסחרית סבירה. והיינו שהבנק לא יכול ללכת ולמכור את זה איך שהוא רוצה אלא במסגרת השוק המקובל בנכסים אלו ואם אין שוק כזה אז בדרך סבירה. ס' 19 גם קובע כי הגוף המוסדי לא יפתח בהליך מימוש המשכון אלא לאחר שהודיע לחייב במועד סביר מראש על כוונתו לפתוח בהליכי מימוש. הבנק לא חייב לממש במימוש עצמי ויכול גם לממש דרך הוצל"פ.

 

הגוף המוסדי יהיה אחראי לגבי החייב על נזק שייווצר כתוצאה מאי מימוש הוראות אלו.

ישנם מס' סיבות לחריג זה:                                                                                                                 א. יש אינטרס שהבטוחות של הבנק יהיו נזילות ודרך הוצל"פ זה יכול להיות הפסדים לבנק – לדוג' ני"ע שעד שיגיע מימוש בהוצל"פ ערכן עלול לרדת.

ב. אין צורך בכניסה לחצרים של אחרים כיוון שמדובר במשכון מופקד וא"כ אין סכנה לציבור.

פס"ד ליאל נ' בנק המזרחי – שם היו יהלומים ששועבדו במשכון מופקד לבנק והבנק מימש את זה במימוש עצמי והייתה טענה מצד בעלי היהלומים שהבנק לא עמד בתנאים הנדרשים ולכן תבעו את הבנק.

כאמור, ישנם 2 תנאים למימוש עצמי ע"י הבנק:

1. בשוק מקובל או סביר.
2. להודיע לחייב על פתיחה בהליכי מימוש.

*. צריך לזכור שאם הבנק מכר את זה בסכום נמוך מידיי הוא צריך לפצות את החייב.

שם הם לא מכרו את זה בשוק אלא למחפשי הזדמנויות שהתדפקו בדלתות הבנק ובנוסף גם לא הודיעו על כך לחייב. אך התובעים לא הצליחו להוכיח כי נגרם נזק ולכן ביהמ"ש דחה את התביעה.(כלומר, הדחיה נדחתה כי הם לא הוכיחו כמו שצריך)

 

17(4) - אומר שבמשכון שהוא זכות יחול לגביו ס' 20 הקובע כי הנושה רשאי לממש את הזכות שמושכנה כמו שהחייב היה זכאי לממש את הזכות. פרופ' וייסמאן טוען כי יש בעיה עם ס' 20 כי אם הזכות שמושכנה לדוגמא היא זכות מעין קניינית, מימושה היינו הפיכתה לזכות קניינית. ואם זכות הבעלות תעבוד על שם החייב, המשכון יעבור מהזכות המעין קניינית לדירה עצמה והיינו לזכות הקניינית. וא"כ לא מדובר כאן במימוש אלא בתחלוף שהמשכון עובר מהזכות לנכס עצמו.

יש מחלוקת בפסיקה לגבי האם הנושה המחזיר את הזכות המעין קניינית זכאי למוכרה במימוש עצמי?

והאם ברגע שיממש אותה במימוש עצמי הוא יירשם כבעלים או שכל מה שהבנק יכול זה רק לדאוג שהחייב יירשם כבעלים על הדירה ולאחר מכן יחול התחלוף על הדירה. מחלוקות אלו התגלעו בפס"ד אוביזיילר שנדבר עליו בשיעור הבא.

 

 

במימוש דרך הוצל"פ בניגוד לבית משפט החייב מוגבל לשני סוגים של טענות, חוסר תקפות של המשכון היינו שהחוב לא ממושכן וטענת פרעתי. בביהמ"ש לעומת זאת ניתן גם לטעון בנוסף גם שהחוב כלל לא נוצר. בביהמ"ש לא ניתן לטעון לעומת זאת על גובה החוב.

דויטש מצדד בכך כי אילו היו נותנים לתבוע בבית משפט על גובה החוב זה ייצור סרבול ואם אכן קיים פער ניתן לתבוע את הנושה על ההפרש שגבה לעומת זאת הטענה על עצם החוב זוהי טענה בסיסית ולכן נותנים לו לטעון כך בבית משפט.

 

ס' 20 קובע:

20. מימוש זכות שמושכנה

מושכנה זכות שיש לחייב כלפי אדם אחר, רשאי הנושה לממשה כשם שהחייב היה יכול לממשה; הוא רשאי לעשות כן אף אם חל המועד לקיום הזכות לפני המועד לקיום החיוב המובטח; והכל באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.

 

ס' 20 אומר שכמו שלחייב יש זכות לממש את זכותו גם לנושה יש זכות לממש את זכותו. וייסמאן אמר שמימוש זכות אינו מימוש משכון שם מהכסף שמוכרים את המשכון פורעים את החוב אך בזכות מימוש הזכות הוא בעצם הפיכת זכות מעין קניינית לזכות קניינית ובעצם זו וריאציה של עקרון התחלוף ואין כאן בעצם שלב של מימוש הזכות. הפעם היחידה שזה יהיה מימוש משכון בזכות תהיה בזכות לקבלת כסף.

יש את ס' 22 הקובע כי אם הנושה מקבל כסף כאמור לפי ס' 20, זה אמור להיזקף על חשבון החיוב אם הנושה מקבל את הכסף.

חוק המשכון, תשכ"ז-1967 [תיקון אחרון: 10/8/05]

22. פרעון מוקדם של החיוב

סכום שקיבל הנושה לפני המועד לקיום החיוב מתוך מימוש לפי סעיפים 20 או 21 ייזקף על חשבון החיוב, אם אין בין הצדדים הסכם אחר לענין זה.

 

ישנה מחלוקת גדולה שהתגלעה בפס"ד אוביזיילר – שם לקוחות של בנק משכנו לבנק את תיק ההשקעות שלהם ובתיק ההשקעות שלהם היה להם למעשה זכות למניות אבל זאת הייתה למעשה זכות מעין קניינית. יש חברת רישומים המחזיקה את המניות ורק אצלה מתנהל הרישום של המניות. וא"כ הזכות למניה שמשכנו היה בעצם משכון על זכות מעין קניינית. שם התגלעה מחלו' בין הנשיא ברק ופרוקציה לבין השופט אנגלרד שהיה בדעת מיעוט.

סלע המחלוקת היה למה כוונת ס' 17(4)

ברק וסיעתו טענו שהיינו שכמו שהחייב הוא בעלים של זכות זו כך הנושה הפך לבעלות של הזכות המעין קניינית בכך שהוא יוכל למוכרה ולממשה במימוש עצמי ובעצם הנושה נכנס לנעלי החייב ויש לו אפשרות או למכור את הזכות לאחר או לממש את הזכות.

אנגלרד טען בדעת המיעוט שלא לכך התכוון המחוקק כי הרי אם למשל החייב לפני זמן מימוש המשכון הוא מימש את הזכות המעין קניינית והפכה לזכות קניינית – והיינו לדוגמא שרשמו את הדירה על שמו. במקרה כזה עפ"י עקרון התחלוף בעל המשכון הופך להיות בעל משכנתא ויש לרושמה כמשכנתא. אם המשכנתא נרשמה הרי הוא יהיה חייב ללכת להוצל"פ ולא יוכל לממש במימוש עצמי וא"כ זה לא הגיוני לומר שבטרם הזכות מומשה והפכה לזכות קניינית, בעל המשכון היה בעל זכות יותר חזקה למימוש עצמי ולאחר הפיכתה לזכות קניינית מצבו גרע כי לא יוכל כבר לממש מימוש עצמי אלא בכדי לממש את זכותו הקניינית הוא יצטרך לפנות להוצל"פ?

(לסיכום ברק ופורקצה אומרים: הרוכש יכול להיכנס בנעליו של הבעלים ויש לו שתי אופציות: למכור את הזכות או לקחת את הנכס. בדעת מיעוט אומר אנגלרד, גוף מוסדי יכול למכור משכון מופקד משוק הרגיל (ס' 19). אנגלרד אומר ע"י ההיקש מסעיף 17(3) ולהגיד שניירות ערך הם כמו מניה)

ולכן אומר אנגלרד שפרשנות ס' 17(4) היינו שהנושה יכול לפנות למוכר ולבקש שזכות הבעלות תירשם ע"ש החייב ואחרי שהבעלות תירשם ע"ש החייב הוא יהפוך למעשה לבעל משכון על נכס החייב. ואז אין בעיה כי הנושה לא הופך להיות בעלים על הזכות המעין קניינית והחייב יכול לממשה היינו לדרוש על מימוש הזכות ואז יוכל לממשה כמו שמממשים משכנתא דרך הוצל"פ.

ספציפית באוביזיילר הוא הגיע לאותה תוצאה של דעת הרוב אך דרך 17(3). שגוף מוסדי יכול לממש ני"ע מימוש עצמי. אומנם כאן דובר על זכות למניה ולא בני"ע אך אנגלרד מבצע היקש וטוען שכמו שבני"ע סומכים על הבנק כך גם על הזכות המעין קניינית למניה הבנק יכול למכור בעצמו כי הרציונל הוא די דומה כיוון שבעצם הכל נמצא אצל הבנק והוא מופקד בידיו ואין כאן חשש לאלימות, הוא אמור למכור את זה במחיר סביר. ברק לעומתו השתמש ב- 17(4).

לכאורה יש כאן הלכה של דעת הרוב אך מבחינת הספרות יש התנגדות גדולה לדעת ברק.

וייסמאן, זלצמן וגרוסקאפ תומכים בדעתו של אנגלרד ולדעת ויניצקי גם, דעתו של אנגלרד סבירה יותר.

התגלעה בעניין זה בעיה נוספת, בפס"ד שטיינמץ ולאחמ"כ בפס"ד בירס,בפס"ד שלם, בפס"ד 9182/00 עזבון רומיה נ' בנק טפחות - שם דובר על זכות מעין קניינית לקבלת דירה ולבנק היה משכון על הזכות המעין קניינית. הבנק היות והוא לא יכול לרשום משכנתא על המקרקעין אז הם עושים משכון על הזכות המעין קניינית ובנוסף משיגים התחייבות של המוכר שידאג לסייע בהליכי הרישום של המשכנתא לאחר מימוש הזכות ובעצם לבנק יש זכות מעין קניינית לרישום משכנתא אך בפועל היה הפרת חוזה מול הבנק והבנק רצה לא לממש את הזכות המעין קניינית אלא טען להפוך ישירות לבעלים על הדירה היות ובנוסף למשכון על הזכות המעין קניינית יש לו גם התחייבות של הקונה לסייע זה כאילו שיש להם משכנתא ישירות על הדירה. בכל פסקי הדין לא קיבלו את טענת הבנק ואמרו להם שיש להם את 2 האפשרויות הידועות :

1. מימוש משכון ע"י ביהמ"ש או הוצל"פ – לממש את הזכות המעין קניינית ולמכור את הזכות הזו דרך ביהמ"ש והוצל"פ.
2. עפ"י ס' 17(4) –עפ"י אנגלרד באוביזיילר לבקש שהזכות המעין קניינית תמומש לקניינית ע"י דרישה מהמוכר לממש את הזכות ולהעביר את הבעלות על שמו ולאחר מכן תירשם לבנק משכנתא ורק אז לממש את המשכנתא (הוא בכל אופן יהיה חייב לעבור 2 שלבים) או לשיטת ברק באוביזיילר שהבנק יכול להפוך ישירות לבעלים של הזכות המעין קניינית לרכוש את הדירה כיוון שהוא בעצם נכנס לנעלי החייב והופך לבעלי הזכות המעין קניינית וא"כ יכול לממש את אותה זכות בעצמו מבלי לעבור דרך החייב/ הקונה. פסק הדין משאיר פתוח את השאלה הזו אם הבנק יירשם כבעלים ישירות או רק כבעלי משכנתא ויצטרך לעבור את 2 השלבים (אם כי כיוון שיש לנו דעת רוב באוביזיילר זו תהיה ההלכה).

אם החייב מפר את החוזה רק כלפי הבנק ויצטרכו להוסיף עוד כסף כדי לממש את הזכות, המוכר לא יינזק והבנק יצטרך כמובן להוסיף את החסר.

ואם החוזה בוטל בשל הפרתו כדין ע"י המוכר, התחלוף ילך לזכות ההשבה של המוכר כלפי הקונה על כספים שהקונה/החייב שילם כבר, כפי שכבר דיברנו בשיעור שעבר.

 

 

פס"ד בירס – מה קורה אם יש חוזה למראית עין? הצדדים הציגו חוזה למראית עין והבנק הסתמך על המצג. ביהמ"ש קבע כי הבנק מכיוון שהסתמך על החוזה הוא זוכה. תשובה לכך ניתן למצוא בס' 13 לחוק החוזים שקובע כי :"חוזה שנכרת למראית-עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה". כלומר, הבנק הסתמך בתום לב על קיום החוזה ולכן יקבל את זכות המשכנתא בדירה.

 

הנושא הזה חשוב לפי דעתו של חגי – הווה אומר אולי יהיה במבחן.

 

רישומים רטרואקטיביים:

ישנם מקרים לפי הפסיקה בהם הרישום מבצע תוקף רטרואקטיבי.

1. שעבוד נכס של חברה – ס' 179 לחוק החברות קובע כי תוך 21 ימים מיום שנוצר השעבוד יש למסור את הפרטים לרשם החברות. אם מדובר בשעבוד מקרקעין של חברה 21 יום מתחילים מיום שרשם המקרקעין אישר את השעבוד לרישום – בעניין זה התעוררה השאלה האם התוקף כלפי צדדים שלישיים הוא למעשה מיום יצירת ההסכם או ביום ההגשה לרישום או בביצוע הרישום בפועל.
2. שעבוד פטנט – ס' 90 לחוק הפטנטים קובע כי שעבוד שניתן על פטנט אין לו תוקף אלא אם נרשם בפנקס תוך 21 יום מיום שנעשה. כאן כתוב "אם נרשם" ובחוק החברות מדובר על "מיום שהוגש".

 

ע"א 315/89 ביילוסטוצקי ואח' בע"מ נ' נייר גרף – המערערים הם נושיה של המשיבה, חברה המצוייה בהליכי פירוק. בידי המערערים שעבוד קבוע וספציפי לטובתם, על גלילי נייר השייכים לחברה המשיבה, לפי אגרות חוב שנרשמו אצל רשם החברות בהתאם להוראת סעיף 178 לפקודת החברות. 3 חודשים לפני בקשת הפירוק, שעבדה החברה את נכסיה לנושה מובטח. המערערים ביקשו מהמפרק להרשות להם לממש את השעבוד שבידם. המפרק טען כי אין לשעבוד תוקף כלפיו והוא בטל מאחר והתקיים התנאי המנוי בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, על פיו תתבל עסקה, ובכלל שעבודים, אם נעשתה הפעולה (השעבוד) בתוך תקופת 3 החודשים שקדמו להגשת בקשת הפירוק.

השאלה המשפטית: מהו המועד הקובע להתקיימות התנאי השלישי שבסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, המאפשר ביטול שעבוד – האם תאריך יצירתו או תאריך רישומו?

ביהמ"ש קובע: במשכון עפ"י חוק המשכון קיימת הבחנה ברורה בין עיתוי יצירת המשכון, אזי המשכון הינו בר תוקף כלפי הצדדים לעסקה בלבד – לבין עיתוי שכלולו, כלומר, המועד בו מוקנה לו תוקף גם כלפי צדדים שלישיים, מתחיל עם רישום המשכון. כאשר מדובר במשכון ע"י הפקדת נכסים בידי הנושה או שומר מטעמו – עם הפקדתם.

אם הוגשו מסמכי השעבוד לרשם החברות, והשעבוד נרשם תוך 21 יום ממועד היווצרו, יחל תוקף השעבוד כלפי המפרק ונושים אחרים של החברה – ממועד היווצרו ולא ממועד רישומו. קרי; תוקף המשכון יחול רטרואקטיבית מיום רישומו ליום יצירתו.

 

נושא זה דנו בו בפס"ד ביאלוסטוצקי נ' נייר גרף – השופט גולדברג אמר שכאשר מדובר במשכון ברשם המשכונות, ס' 4(3) לחוק המשכון קובע מפורש כי תוקף המשכון כלפי צדדים שלישיים הוא עם רישומו. הוראה דומה לא קיימת לגבי שעבוד ברשם החברות ולכן התוקף שלו יהיה רטרואקטיבי.

הלכה זו אינה תקפה רק במקרה זה. – במקרה שאדם מאחר מעבר ל-21 יום, הוא אמור לבקש מהרשם להאריך את התקופה. בפס"ד איסכור נאמר שהלכת ביאלוסטוצקי תקפה גם בבקשה לרישום מאוחר שם התוקף יהיה רטרואקטיבית מיום היצירה.

 

גולדברג מנמק שברישום שעבוד בחברה, אם הרישום לא היה רטרואקטיבי אז מי שלא רשם היה מסכן את רק עצמו הוא ולא היה צריך לקבוע את זה כעבירה פלילית ואם החוק קבע כי יש בכך עבירה פלילית בהכרח כי המדובר להגן על צדדים שלישיים והיות וכך במקרה של איחור ברישום נדאג לאותם צדדים שלישיים וניתן תוקף לשעבוד, רטרואקטיבית.

כמו"כ הוא אומר במשכון כתוב "עם רישומו" לעומת בשעבוד בחברות מדובר על זמן ההגשה וא"כ בהכרח מדובר שם על חלות רטרואקטיבית.

 

השאלה היא מה קורה אם אדם לא רשם תוך 21 יום? סעיף 191 לפקודת החברות אומר שאם זה לא נרשם לאחר 21 יום אז זה לא יכול לגבור על נושים.

נשאלת השאלה איזה נושים?נושים רגילים או מובטחים

פס"ד שטוקמן נ' ספיטני – אומר שהוא יגבר רק על נושים מובטחים מכיוון שנושים רגילים אינם נפגעים מהאיחור ברישום שכן הם לא מסתמכים עליו.

 

פס"ד לוגי סחר – נקבע כי לא משנה מתי ב' נוצר אם א' רשם תוך ה 21 יום אז הוא זוכה. (ניסו לטעון שגם ככה ב עשה עסקה אחרי א. לכך לא רלבנטי מתי א ירשום – כי גם ככה הוא נכנס לעסקה גם ככה אחרי א – ורק במקרה אם א לא ירשום תוך 21 יום, אז ב יזכה)

ויניצקי – טוען שהפרקטיקה שמוזכרת גם בפס"ד הדין היא. שמי שנותן את השעבוד מחכה אחרי הרישום 21 יום כדי לראות אם יש מישהו שעשה עסקה לפניו ורק אם הוא לא רואה רישום במרשם רק אז הוא נותן את הכסף.

 

לגבי פס"ד תשתיות – נאמר כי במקרה של שעבוד צף גם הגבלה הוא תקף מיום הרישום. אין משמעות לגבי השעבוד הצף (כלומר, להחיל אותו רטרואקטיבי 21 יום) וזאת מכיוון שגם ככה גוברים עליו רק נושים רגילים.

 

כלומר, ההלכה היא שאם אדם רושם תוך 21 יום הוא גובר גם על נושים מובטחים שרכשו בתקופת הביניים, אם הוא רשם באיחור אז הוא יגבר רק על נושים רגילים ולא מובטחים.

פרופ' דויטש סבור שהלכה זו אינה נכונה כי כל הרישום ברשם החברות התוקף שלו הוא מכח תקנה 16 לתקנות המשכון שהיא הקובעת כי רואים כרישום לפי ס' 4(3) לחוק (המדבר על תוקף החל עם הרישום ובסיפא נאמר שיראו כיום הרישום את היום שבו הוגשה לרשם החברות או לרשם האגודות השיתופיות לפי העניין, ההודעה לפי הפקודות וכאן יש רטרואקטיביות קטנה כי הרישום הוא לאחר מכן, באופן מפתיע דויטש תומך בכך למרות שזה פוגע בעקרון הפומביות, כי אם מישהו הגיש ביום מסוים הוא לא צריך לסבול מהבירוקרטיה של הפקידים ברשם וגם הרישום שברשם המשכונות שם החוק קובע במפורש שזה עם הרישום יש לפרש את זה לדעתו מיום ההגשה ועם הרישום היינו עם התחלת הליכי הרישום.

ויניצקי חושב שהוא טועה – ברשם המשכונות ודאי זה צריך להישאר לפי הנוסח כפשוטו דהיינו מיום הרישום בפועל. וגם ברשם החברות והאגודות השיתופיות על אף שהחוק קובע במפורש שזה עם ההגשה אי"ז חוק טוב כי זה פוגע בעקרון הפומביות. ס' 7א לחוק המקרקעין קובע כי רואים את השעה בה אישר הרשם כשעת הרישום וגם שם יש לנו איזשהו עניין של רישום רטרואקטיבי ובפס"ד מדינת ישראל נ' בנק אמריקאי ישראלי, הייתה שם דעת מיעוט של דב לוין שאמרה שאם המשכנתאות נרשמו בצמידות אחת לאחר השנייה ייקבע המועד בו אישרו ודעת הרוב חלקה על דעה זו וטענו שב' 7א הוא בין המרשם לבין זה שהפריע לו לרשום אך מה שייקבע הוא ס' 9 והיינו מי שיירשם ראשון ולא מי שאישרו לו ראשון, וזאת עפ"י עקרון הפומביות כי את האישור לא רואים.

הלכת ביאלוסטוצקי קובעת כי התוקף הוא מיום היצירה. התקנות קובעות שזה מיום ההגשה, ולדעת ויניצקי עפ"י עקרון הפומביות יש לקבוע תוקף רק מיום הרישום בפועל.

 

נשאלת השאלה מה קורה אם נרשם עיקול בזמן בטווח ה 21 יום והשעבוד נרשם באיחור (לאחר 21 יום)? וינצקי טוען כי אין לכך תשובה בפסיקה ולכן לדעתו של ויניצקי אולי במקרה הזה נקרב את בעל העיקול לדין שחל במקרה זה על נושה מובטח ולכן הוא יזכה.

 

 

זכות העיכבון: (וינצקי כותב מאמר אולי יהי במבחן)

 

עיכבון:

ס' 11א לחוק המיטלטלין קובע כי עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב.

חוק המיטלטלין, תשל"א-1971 [תיקון אחרון 2/3/95]

11. עיכבון

(א) עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב.

והיינו שזכות העיכבון הוא בטוחה כמו משכון בשני הבדלים:

1. עיכבון נוצר במרבית המקרים מכוח הדין (למעט עיכבון הסכמי) לעומת משכון שנוצר בהסכם, למעט תחלוף שנוצר מכוח הדין.
2. זכות ההיפרעות - בעיכבון לא ניתן להיפרע מהנכס. דוג' לעיכבון היא עיכוב בעל המוסך את הרכב עד לתשלום. במשכון המשכון מוגדר בס' 1(א) כערובה לחיוב וכנכס שנותן אפשרות לבעל המשכון למכור את הנכס. בקודקס זה הולך להשתנות, בס' 556 לתזכיר נקבע כי בעל עיכבון רשאי על פי צו של בית משפט לממש את הנכס המעוכב לפי הוראות חוק המשכון. בכך בעצם זכות העיכבון יהפוך למשכון מן הדין (מושג שלא קיים היום למעט התחלוף כאמור). הסיבה לשינוי היא כחלק מהתורה הכלכלית של ייעול כלכלי מקסימאלי של הנכס כי אנו לא מעוניינים שהנכס סתם יישאר במצב קיפאון. דויטש וויניצקי מתנגדים לכך.                                                                            דויטש טוען שאם מדובר בעיכבון הסכמי – שהצדדים מסכימים שאחד יעכב את הנכס עד לתשלום החוב בהסכם וס' 5ה לחוק המיטלטלין מחיל את חוקי העיכבון על עיכבון הסכמי, הוא יהפוך להיות ממש משכון. טיעוניו לא יהיו רלוונטיים בקודקס כי לא יהיה שם עיכבון הסכמי אלא רק על פי חיקוק ובכל מקרה בקודקס אין גם זכות מימוש.                                                                                                                                   לדעת ויניצקי – יש להתנגד לזכות ההיפרעות בעיכבון כי למשל במוסך האדם המכניס את הרכב אינו צופה מכירה וישנם נכסים בעלי סנטימנט לבעלים שהוא לא הסכים להניחו בסיכון. וזהו צעד מרחיק לכת.

 

זכות העיכבון היא משולבת משני רבדים; אובליגטורי וקנייני:

האובליגטורי – היינו שלולא זכות העיכבון, העיכוב היה יוצר עוולת עיכוב שלא כדין עפ"י ס' 49 לפקודת הנזיקין. וניתן לקבל גם פיצוי וגם ציווי בנוסף לעוולות הקנייניות.

הזכות האובליגטורית לעיכבון היא למעשה חסינות מכל עוולות אלו, המחזיק הופך להיות למחזיק כדין ולא ניתן לתוקפו לא בעוולת העיכוב ולא בעוולות הקנייניות.

הקנייני – העיכבון הוא זכות קניינית, המעניקה בטוחה קניינית למעכב ומשמעותה בשני מישורים גם במישור זכות העכיבה – שהיא זכות המעכב לקחת את הנכס חזרה באמצעות בית המשפט [יכול להיות שאפילו ניתן להפעיל את ס' 18] ויותר מכך זה מנותן לו בטוחה קניינית בפירוק ופשיטת רגל כי אז בעל העיכבון הופך להיות נושה מובטח.

 

עיכבון בשיטתנו המשפטית איננו עיכבון כללי אלא עיכבון מיוחד משתי סיבות:

1. זכות העיכבון קיימת רק במערכות יחסים מסוגים מסוימים מיוחדים – היינו שיש עיכבון במכר, בשמירה, שליחות וכדו' רק בסוג מסוים של חוזה. ויש להוכיח שהחוזה עומד בסוג המזכה עיכבון.
2. חייב להתקיים קשר בין יצירת החוב לנכס המעוכב.

 

סוגים מיוחדים:

חוק המיטלטלין, תשל"א-1971 [תיקון אחרון 2/3/95]

11. עיכבון

(א) עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב.

(ב) עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה, זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים.

(ג) החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב.

(ד) הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון.

(ה) מקום שיש עיכבון במקרקעין, יחולו הוראות סעיף זה גם עליו; כן יחולו הוראות סעיף זה על עיכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לענין הנדון

ס' 11 לחוק המיטלטלין קובע מס' הוראות לגבי צורת קיום זכות העיכבון.

אין זכות לעיכבון אלא לפי חוקים ספציפיים.

ס' 11 בא לקבוע כללים למקרים שצמחה זכות עיכבון על הצורה לזכות העיכבון.

 

באלו חוקים יש זכות לעיכבון?

חוק החוזים תרופות – ס' 19 לחוה"ח תרופות מאפשר זכות לעיכבון לנפגע מהפרת חוזה כדי השווי בגין ההפרה והפיצויים. – זהו מקרה מיוחד כי זה שייך רק לסכומים ששייך בהם הפרה ופיצויים.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 [אין תיקונים]

19. זכות עיכבון

קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו, תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה.

זאת אומרת כל נפגע מחוזה לדוג' הפרה, השבה וכו'. אני זכאי להישאר בדירה עד שהוא יחזיר לי את ההשבה וכו' (גם פיצויים אפשר להחיל כי יש לי אפשרות לקיזוז עצמאי).

 

חוק חוזה קבלנות – ס' 5 לחוק חוזה קבלנות קובע:

חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 [אין תיקונים]

5. זכות עכבון

לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות.

קבלן תיקן מגיע לו תשלום עבור התיקון אז הוא יכול לעכב את הנכס (לדוג' צבעי)

 

חוק המכר – ס' 31 לחוק המכר מבר על זכות עיכבון המוכר וזכות עיכבון של הקונה.

חוק המכר, תשכ"ח-1968 [תיקון אחרון 6/8/71] . .

31. זכות עכבון

(א) למוכר תהא זכות עכבון על הממכר כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב עסקת המכר; וכן תהא זכות עכבון לקונה כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המוכר, אם קיבל את הממכר ועליו להחזירו למוכר.

(ב) מי שיש לו זכות עכבון לפי סעיף קטן (א) זכאי לדחות את הובלת הממכר או לשמור לעצמו את הזכות לשלוט בו תוך כדי הובלתו ולמנוע את קבלתו על ידי הצד השני.

 

א. המוכר מחזיק את הנכס,העסקה בוטלה (או הופרה), מגיע לו השבה מהקונה אז הוא יכול לעכב את הממכר.

 

לעיתים נוצר מצב של עסקה שבו כבר הקונה קיבל את הדירה, כלומר עוד לפני העברת הבעלות הוא מקבל את החזקה בדירה. כלומר, אם העסקה מתבטלת אז המוכר צריך להחזיר לקונה את הכסף .

דויטש אומר כי הקונה צריך את זכות העיכבון כי אם הנושים דורשים ממך להעביר את הנכס אז כדאי שיהיה לך את זכות העיכבון.

ווניצקי לא חושב כך, הוא אומר כי אם אתה הבעלים (הדירה כבר נרשמה) אז אתה לא צריך את זכות העיכבון.

 

חוק השליחות – ס' 12 מאפשר לשלוח לעכב את הנכסים שהגיעו לו במסגרת השליחות עד שיקבל את השכר עבור שליחותו.

חוק השליחות, תשכ"ה-1965 [אין תיקונים]

12. עכבון

על אף האמור בסעיף 1) 8), תהא לשלוח זכות עכבון על נכסי השולח שבאו לידו עקב השליחות - כולל נכסים המוחזקים בידו כנאמן השולח - כדי תשלום שכרו וסכומים אחרים המגיעים לו מן השולח עקב השליחות.

 

חוק הנאמנות – ס' 8ג' קובע כי לנאמן יש זכות עיכבון בנכסים עד שיקבל את שכרו.

חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 [תיקון אחרון 12/8/80]

8. שכר והוצאות

(ג) נאמן רשאי להחזיר לעצמו את שכרו והוצאותיו מנכסי הנאמנות, והוא רשאי לעכבם בידו כערובה לסילוק המגיע לו לפי סעיף זה.

נאמן יכול להחזיק את הנכס עד שהוא יקבל את שכרו והוצאותיו.

 

חוק השומרים – ס' 9 וס' 12 לחוק קובעים:

חוק השומרים, תשכ"ז-1967 [אין תיקונים]

9. עכבון

לשומר תהא זכות עכבון על הנכס כדי המגיע לו מבעל הנכס עקב השמירה.

12. דין בעל מלון

(ה) לבעל מלון תהא זכות עכבון על נכסי האורח הנמצאים במלון או שנמסרו להחזקתו לפי סעיף קטן (ג) כדי המגיע לו הן עקב השמירה והן עקב האירוח.

שומר יכול לעכב עד שיתנו לו את השכר שמגיע לו.

 

חוק לשכת עורכי הדין – ס' 88 קובע:

חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 [תיקון אחרון: 8/8/05] . .

88. זכות עיכוב [תיקון: תשכ"ח]

להבטחת שכר טרחתו ולהבטחת החזרת הוצאות שהוציא, רשאי עורך דין לעכב תחת ידו כספי הלקוח שהגיעו לידו בהסכמת הלקוח עקב שירותו ללקוח, פרט לכספים שניתנו לו בפקדון או בתור נאמן וכל עוד הוא נאמן עליהם שלא לטובת לקוחו בלבד, ופרט לכספי מזונות לאשה ולקטינים, וכן רשאי הוא לעכב נכסים ומסמכים של לקוחו שבאו לידו עקב שירותו ללקוח; ובלבד שהגיש תביעה על שכר טרחתו או הוצאותיו תוך שלושה חדשים מהיום שהלקוח דרש ממנו בכתב את מה שעוכב כאמור.

 

חוק רשות שדות התעופה – ס' 33 קובע:

חוק רשות שדות התעופה, תשל"ז-1977 [תיקון אחרון 10/8/05]

33. זכות עכבון לגבי טובין

לרשות תהיה זכות עכבון על כל הטובין שברשותה שלגביהם מגיעים לה אגרה או תשלום אחר; זכות העכבון תקנה לה גם זכות קדימה לגבות את המגיע לה מדמי המכר של הטובין לפני כל זכות קדימה אחרת על טובין אלה; הוראה זו אינה באה לפגוע בכל האמור בפקודת המכס 7.

 

איך יודעים מיהו נושה מובטח?

ההסדרים הכלליים לפיהם זכות העיכבון מתפקד נמצאים בס' 11 לחוק המיטלטלין והכוח הקנייני של בעל זכות העיכבון מעוגן בס' 1 לפקודת פשיטת רגל ("נושה מובטח" - מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב) ובס' 20ב' נאמר שהוראות זה אינם באים לגרוע מכוחו של נושה מובטח והיינו שבמקרה של פשיטת רגל נושה מובטח לא ייפגע ויכול לגבות את מה שמגיע לו מהנכס.

ס' 350 לפק' החברות קובע כי בחברה חדלת פירעון יפעלו לפי הכללים של פקודת הפשיטת רגל.

 

פס"ד רשות שדות התעופה קבע כי כל זכויות העיכבון הן קנייניות.

דויטש טוען שיש להבחין בין זכויות העיכבון השונות בשאלה האם הם תרמו להשבחת הנכס או שלא. יש לתת מעמד קנייני רק לזכויות עיכבון בהם בעל העיכבון תרם להשבחת הנכס. (כמו שסל"ן) למשל – מוסך השביח את הנכס, קבלן השביח את הדירה – במקרה כזה זכות העיכבון תהיה קניינית.

בנאמן לעומת זאת, הנאמן זכאי לעכב נכס עבור ההוצאות ועבור השכר שלו – דויטש אומר שלגבי ההוצאות שהשביחו את הנכס זה יהיה קנייני אבל לגבי השכר שאינו משביח את הנכס לגבי זה הזכות לעיכבון לא תהיה קניינית.

כנ"ל בשליחות – ההוצאה לשליחות תהא השבחה ותהפוך את הזכות לעיכבון לקניינית משא"כ לגבי השכר על השליחות.

בשמירה – אומר דויטש גם שמירה על הקיים נחשבת כהשבחה ולכן גם שומר זכות העיכבון שלו תהא קניינית.

לגבי הבית מלון – יכול לבקש שכר בגין שמירה על החפצים או בגין האירוח – לגבי החפצים הוא כמו שומר הנחשב כמשביח את הנכס משא"כ לגבי האירוח.

 

כל השאר כגון: עו"ד, מכר, וכדו' הזכות לעיכבון לא תהא קניינית אלא תהיה לזכות רק היבט אובליגטורי שבעיכבון הנכס לא יוכלו לתבוע אותו בגין עוולת עכיבה או עוולות קנייניות. ובמקרה של פשיטת רגל בעל העיכבון לא יהיה נושה מובטח. ולגבי ס' 1 לפקודת פשיטת רגל הוא טוען שהסעיף אומר שבעל זכות לעיכבון יהיה נושה מובטח במקרה שהזכות היא קניינית. הסבר זה התקבל בפס"ד רו"ח אפרים שימשי ע"י הש' אלשייך שקבעה כי עיכבון של קבלן שתרם להשבחה תיחשב

זה התקבל גם בפס"ד עובדי רדגר נ' רדגר ופס"ד רו"י נועם עמי נ' קרגו.

 

עמדתו נוגדת את פסק הדין המנחה פס"ד רשות שדות התעופה שלא עושה אבחנה ונותן מעמד של נושה מובטח לכל בעלי זכות העיכבון וזה התקבל גם בפס"ד דיור לעולה נ' איזוטופ.

גם בקודקס לא קיבלו את עמדת דויטש בס' 557 לקודקס הקובע כי עיכבון כוחו יפה כלפי כל אדם – ואין שם שום אבחנה בין זכויות העיכבון השונות.

הזכויות המנויות בס' 555 לקודקס.

לדעת ויניצקי – יש לתמוך בעמדת הקודקס שאין להבחין בין זכויות העיכבון השונות לגבי אופיים הקנייני.

 

גורם ההשבחה בא לידי ביטוי בעניין אחר, הקיים כבר בפסיקה.

פס"ד רשות שדות התעופה יצר למעשה תקנת שוק הקבלן הנותן מעמד מיוחד לעיכבון לטובת קבלן. מעמד זה התקבל גם בקודקס בס' 561 לתזכיר. שם דובר על מטוסים שהיו משועבדים לאחד הבנקים ונכנסו לתיקונים בתעשייה האווירית שטענה לזכות עיכבון למטוס על התיקונים במטוס. הבנק טען לשעבוד קודם בזמן הגובר על זכות העיכבון. רשות שדות התעופה טענו לגבור על שעבוד. בית המשפט קבע כי עיכבון לטובת קבלן עדיף על שעבוד קבוע קודם בזמן.(לדוג' משכון קודם)

זה נובע משני דברים:

1. אלמנט ההשבחה – כאשר משביחים את הנכס, המשביח מוסיף לנכס דבר משלו ולכן הוא עדיף על שעבוד קבוע. כדי להבין את הרציונל נביא מקרה דומה; שסל"נ – שעבוד ספציפי לרכישת נכס, אם לוקחים הלוואה מבנק לקניית נכס, ומשעבדים את הנכס. שסל"נ זה עדיף על שעבוד קודם בזמן כיוון שלא היה ניתן לקנות את הנכס ללא כספי הבנק ואותו הדבר גם במקרה אצלנו, בגלל ההשבחה יש סיבה לתת עדיפות למשביח.
2. הדינאמיות המסחרית – זה דומה לס' 34 לחוק המכר קובע תקנת שוק שאם קונים רכב ממגרש מכוניות הרוכש מקבל נכס נקי. בשל אינטרס חברתי אנחנו גורמים לאינטרס של הבעלים לסגת מול זכות הרוכש. האינטרס הוא שטף המסחר. גם כאן אם לא יתנו קדימות למשביח, כל אדם שירצה להכניס למוסך רכב, הוא יבקש או מזומן מראש או לבדוק אם לא קיים שום שעבוד על הרכב וזה לא יעיל ולכן בשם הדינאמיות המסחרית אנחנו נותנים עדיפות למשביח על פני השעבוד הקבוע לא בגלל היותה חזקה יותר אלא משום הגנה על אינטרס ציבורי.

סיבות אלו הופיעו במאמר של הרטמן ונוימן.

לרנר טוען לעוד סיבה כי אם בעל השעבוד מסכים שיכניסו את הרכב לתיקון אז הוא מוותר על הקדימות שלו בזה. כי הרי הבנקים לא יודעים לתקן מכוניות ובעלי השעבודים מבינים שחייבים לתחזק את הנכס ואם לא ניתן קדימות למשביח הם לא יסכימו לתחזק את הנכס ואז הנכסים יהפכו למושבתים.

 

 

 

בכל אופן, במקרה כזה גורם ההשבחה יהיה משמעותי.

זה מופיע בקודקס בס' 561א לקודקס הקובע: היו לאשם שאינו חייב זכויות בנכס הנוגדות לעיכבון או הקודמות לו יהיו זכויות אלו עדיפות על פני בעל זכות העיכבון.

ובס' 561ב נאמר: הוראות סק"א לא יחולו לעניין עיכבון של קבלן או נותן שירות לגבי נכס.. ובלבד שהקבלן או נותן השירות..

והיינו שברשימת זכויות העיכבון המנויות חילקו את העיכבון לשני מקרים:

חוזה לנותן שירות או חוזה לקבלן ביצוע מלאכה. בשניהם יש השבחה ומבחינתנו נתנו לשניהם את אותה תוצאה – עדיפות על פני שעבוד קבוע בתנאי שהיו תמי לב.

בעל העיכבון לא ייחשב חסר תום לב בכך שיידע על זכויות קודמות אלא במקרה למשל של מוסכניק שיתקן רכב ללא רשות הבעלים.

 

פס"ד המשביר הישן נ' לוגיסטי כר – קובע חד משמעית כי כל זכויות העיכבון הם קנייניות. לפי הקודקס בסעיף 559.

למה שזכות עיכבון תהיה קניינית ?

1. החזקה - רעיון של ס' 18 לחוק המקרקעין – החזקה, אני השבחתי , אתה חייב לי כסף למה שאני אתן לך את הנכס.

2. יעילות – עיכבון סוג של בטוחה יותר מהירה כמו משכון.

3. סיבה שחגי אומר - זכות קיזוז, אני לא נותן לך את נכס עד שאתה לא מחזיר לי את הכסף.

 

לקרוא המשביר הישן נ' לוגיסטי כר ורשות שדות התעופה.

 

 

התניה על הזכויות לעיכבון:

באופן כללי זכויות אלו אינן קוגנטיות וניתן להתנות עליהן בהסכמת הצדדים.

אם עשיתי חוזה והייתה בו התניה על זכות העיכבון (שאסור לעכב) וקבלן ביצע עיכוב בכל זאת, אז אני יכול לפנות לבית משפט בבקשה לשלול ממנו את זכות העיכבון.

על אף שיש אינטרס ציבורי בזכות העיכבון כיוון שזה חוסך הליכה לבתי משפט מאידך זהו לא אינטרס ציבורי חשוב להופכו לקוגנטי. [יש לבחון אם במקרה של קדימות זכות בעל העיכבון על פני שעבוד קבוע גם יהיה ניתן להתנות כיוון שכאמור, יש את אינטרס דינמיות המסחר ואינטרסים ציבוריים אחרים של פיקו"נ וכדו' שאולי לכן לא נוכל להתנות על זכויות אלו ולגבי אינטרסים אלו הם יהפכו לזכויות קוגנטיות שלא ניתנת להתנאה; א.ב.]

זה נקבע בפס"ד פ"א ארבן נ' גבי שותפות לבניין – שם נקבע כי ניתן להתנות על זכות העיכבון בתנאי שההתנאה תהיה בהירה ומפורשת.

דויטש טוען שזה לא צריך להיות מפורש אלא שיהיה ברור מדברי החוזה.

 

 

סוגי הנכס שניתן לעכב:

נכס שכור - גם נכס שכור, ניתן לעכבו וזכות העיכבון חלה גם מול השוכר וגם מול הבעלים.

זכויות – יש אפשרות לעכב זכויות אך זה לא נכנס לקודקס.

מסמכים – ניתן לבצע עיכבון על מסמכים וכפי שרואים בס' 88 לחוק לשכת עורכי הדין. בפס"ד דיור לעולה נ' איזוטופ למסמכים ולתעודות לא היה חשיבות והם טענו לקדימות כבעלי זכות עיכבון. איזוטופ עשו כל מיני בדיקות עבור דיור לעולה. דיור לעולה נכנסו לקשיים והגיעו לפירוק. איזוטופ רצו לטעון שהם נושים מובטחים כיוון שהם מחזיקים במסמכים אך הפירוק טען שהמסמכים אינם חשובים לו ולכן הם לא נושים מובטחים. הדיון היה האם מי שנכנס לחברה חדלת פירעון במקרה הזה המפרק אם אין לו עניין בנכס המעוכב האם זה לא הופך לבעל העיכבון לנושה רגיל ולא לנושה מובטח וביהמ"ש קבע כי אם זה לא חשוב למפרק הנכס לא שווה כלום וא"כ אין כלל עיכבון כיוון שהנכס אינו שווה. (למעשה העיכבון הוא נושה מובטח רק לעניין ההערכה של הצד השני לנכס המעורב).

כספים – פרופ' אהרן ברק וידין טוענים שניתן לעכב כספים. דויטש גם מצדד בזה אך רק כשמדובר על פיקדון כספי ולא בזכות אובליגטורית לקבל כסף.

 

עולה שאלה האם ניתן לעכב נכסים שהם לא מוחשיים (ערטילאיים)? התשובה לכך היא שאם אני מסוגל לעכב לכך באמצעים מוחשיים את הנכסים הלא מוחשיים אז זה מותר – נושא זה עלה בפס"ד כנרת תקשורת אינטרנט נ' נטוויזן– לגבי דומיין, שם היה עיכבון על שרת ה DNS.

 

עיכוב מקרקעין:

זכות העיכבון חל גם על מקרקעין.

ס' 11(ה) לחוק המיטלטלין קובע זאת. (שניתן לעכב מקרקעין)

11(ה) מקום שיש עיכבון במקרקעין, יחולו הוראות סעיף זה גם עליו; כן יחולו הוראות סעיף זה על עיכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לענין הנדון.

זה מופיע בפס"ד סולל בונה, פס"ד ארבן, פס"ד ליפשיץ.

הזכות לעיכבון היא רק בחלק שהקבלן נניח שיפץ. על אף שעל פי כלל האחדות לא ניתן שיהיה זכות קניינית רק בחלק מהמקרקעין שלא ניתן לפיצול אין בעיה עם זה כי כלל האחדות מדבר על עסקה רצונית הטעונה רישום ועיכבון לא ניתן לרישום וגם אינה עסקה רצונית. וחוץ מזה שהחריגים לכלל האחדות הם בעלי השימוש וההחזקה כמו שכירות (זכות להחזיק ולהשתמש) וזיקת הנאה (זכות להשתמש) ולכן גם עיכבון ייכנס לחריג של כלל האחדות. [בקודקס שיהיה ניתן לממש את העיכבון, תהיה בעיה והזכות לעיכבון לא תהיה קניינית אלא זכות אובליגטורית ויכול להיות שתהיה לו בעיה להפוך לנושה מובטח].

צריך לזכור שעיכבון הוא זכות להחזיק בלבד ולכן הוא מתאים לחריג של כלל האחדות.

 

 

החיוב המובטח:

הבטחת הזכויות לעיכבון הינם לבטח חיוב כספי בלבד.

אין אפשרות לעכב נכס או כסף כדי לקבל נכס שאדם חייב למעכב.

למשל – נפגע מהפרת חוזה, לדוג' קונה ומוכר כאשר הקונה הפר את החוזה והמוכר רוצה לעכב את הכסף לידיו בכדי לקבל את הנכס בחזרה, זה לא יהיה אפשרי כי זכות עיכבון הינה רק להבטיח חיובים כספיים.

בקודקס ס' 559 מדובר שם על הבטחת חיובים בלבד והיינו גם חיוב נכס ולאו דווקא כסף.

 

שיטת העיכבון שלנו מיוחדת (ספציפית) כי חייב להתקיים קשר בין יצירתו של החוב לנכס המעוכב ומבחינת זה כאמור מדובר בעיכבון מיוחד ולא בעיכבון כללי (כלומר,עיכבון חייב לצמוח מסעיף ספציפי בחוק מסוים).

צריך לזכור שעיכבון צריך להגיע לנושה כדין.

כל סעיפי העיכבון מדברים רק על מצב בו יש שייכות בין הנכס לבין החוב שצמח.

 

בעניין זה עלתה שאלה האם בעיכבון ניתן לעכב רק עבור החוב שעלה בעקבות התיקון הנוכחי או האם ניתן לעכב גם עבור חוב ישן.

כל הסעיפים בעיכבון מדברים על העסקה הנוכחית והשאלה הייתה עד כמה ניתן למתוח את "העסקה". (הנכס חייב להיות קשור לעסקה שהצמיחה את החיוב, עד כמה ניתן למתוח זאת...)

זה עלה בפס"ד ליבוביץ ובפס"ד שלדות מפעלי מתכת.

פס"ד ליבוביץ נ' אוברזון – אוברזון היו שולחים חתיכות של בגדים וליבוביף היו צריכים לתפור בגדי ים. הם עיכבו משלוח אחד והשאלה הייתה האם העיכבון מבטיח רק את המשלוח השלישי או גם את המשלוחים הראשונים.

הש' טירקל אמר שיש לשים לב לנאמר בס' 11(ד) שם נאמר ...

לגבי אוברזון אומר טירקל שלושת המשלוחים היו עסקה אחת. מבחינת שחרור המשלוחים, מבחינה עובדתית. הסיבה ששלחו את הראשון כי לא ידעו שלא ישלמו. את השני הם שלחו יום אחרי 15 יום מהמשלוח הראשון (זמן התשלום היה תוך 15 יום) אך גם זה אומר טירקל זה היה מאוד גבולי ולכן זה מובן למה שחררו. הוא מביא את פס"ד רשות שדות התעופה ואומר ששם מדובר על מקרה שונה שם המטוס יצא כבר לאחר התיקון ולאחר מכן עיכבו את אותו מטוס בחזרה. בכל אופן קובע טירקל כי הנכס המעוכב צריך להיות קשור לעסקה אך אין צורך לעכב את כל הנכסים שיצרו את הזכות לעיכבון.

(כלומר, בית המשפט הכיר במשלוח השלישי כזכות לעיכבון, ובנוסף אומר בית המשפט כי אין צורך לעכב את כל הנכסים כדי להבטיח אותם)

 

פס"ד שלדות מפעלי מתכת נ' שחיבר– שם שחיבר קנה משלדות נגרר לרכב ולא שילם את מלוא התמורה ובמהלך הזמן הגרר נכנס לתיקונים אצל שלדות ויצא. לבסוף, שלדות החליטו לעכב את הנכס גם בגין התיקון האחרון וגם בגין התשלומים הנוספים שלדעתם היה חסר. הש' טירקל אמר שכאן זה שונה כי התשלום האחרון שהיה חסר נתנה להם זכות לעכב את הנכס אך הם בכל אופן שחררו ואיבדו את הזכות לעיכבון לטובת הקבלן ובכל שחרור ויתרו על זכותם וכל הזכות שיש להם הייתה רק על הפעם האחרונה ועל אף ששם דובר על חוב קטן מותר לעכב נכס יקר עבור חוב קטן למעט אם זה לא בתום לב.

 

לגבי השאלה:האם זכות העיכבון היא עבירה? לגבי זה יש מחלוקת. מצד אחד ס' 11(ד) אומר כי מרגע שאדם הוציא את העיכבון משליטתו הוא בטל. מצד שני הקודקס מאפשר מימוש ע"י הוצאה לפועל.

 

קיומה של החזקה היא חיונית לעיכבון. מי שמוקנית לו זכות שימוש בלבד לא יכול לצמוח לו עיכבון.

פס"ד יפת נ' עדן – קבלן שלפי ההסכם הבעלות וההחזקה נשארו אצל עדן – נקבע שלקבלן אין עיכבון. ההחזקה הנדרשת היא עובדתית – יש להבחין בין עיכבון הסכמי ומן הדין. בהסכמי יש את הרובד שבו אני מתחייב להעביר לך את הנכס עד שאפרע את החוב והיא משתכללת ברע שאני מעביר את הנכס. ברגע שישנה התחייבות ההתחייבות מוגנת ע"י דיני העסקאות הנוגדות. בעיכבון מן הדין אין את שני הרבדים. אם החוזה הופר לפני שהנכס עבר להחזקתו של הקבלן לא ניתן לדורש עיכבון מפני שהזכות היא לא לעיכבון הסכמי.

יסוד ההחזקה כ"כ חשוב ולכן ס' 11(ד) קובע כי ברגע שהנכס יצא מרשות בעל העיכבון, העיכבון פוקע.

ניתן להעביר לשומר מטעמו כדי לשמור על ההחזקה על הנכס.

אם ביהמ"ש מורה להחזיר את העיכבון לחייב, זכות העיכבון לא פוקעת והם יישארו נושים מובטחים לגבי גובה החוב הספציפי.

 

לגבי איבוד ההחזקה – איבוד ההחזקה מאבד את העיכבון לטובת נושים קודמים.

 

אם היציאה של העיכבון לא הייתה מרצון, נקבע בפס"ד איימי שכאשר הנכס יוצא שלא מרצון בעל העיכבון יכול להשיבו מצד סעיפים 18 ו-19 החלים גם על מקרקעין וגם על מיטלטלין. פס"ד זה קבע כי בזמן שהנכס לא היה אצל בעל הזכות העיכבון הזכות הזו היא מושהית ורק לאחר החזרה הזכות תחזור. והיינו שבזמן שהנכס לא ברשות בעל העיכבון אין לו את זכות העיכבון.

דויטש מבקר את פסק הדין בטענה כי מיצג הפומביות הנדרש הוא בהתחלה אך לאחר מכן אין צורך להחזיר מכוח זכות החזקה עובדתית אלא מכוח זכות העכיבה ובתקופה שבה הנכס לא אצל בעל העיכבון הזכות לא נפגעת כי אחרת יש חשש שבשלב הזה תהיה פשיטת רגל וכדו' וכיוון שהזכות הנשארת היא מכוח זכות העכיבה אם כן גם בזמן שהנכס לא ברשותו שלא ברצונו, זכות העיכבון נשארת באותה מידה והוא עדיין נושה מובטח.

 

היחס בין שווי הנכס לבין גובה החיוב המובטח:

11(ב) עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה, זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים.

 

היחס רלוונטי לשני עניינים:

1. ניתן לעכב נכס יקר עבור חוב קטן יותר.
2. ס' 11(ב) קובע כי אם עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים. דוג' לכך היא פס"ד השחר.

 

"אם הם ניתנים להפרדה לחלקים" – הכוונה שלא ייגרם נזק למיטלטלין השלמים אם יפרידו אותם.

גם לגבי מקרקעין אין בעיה שהוא יצמצם את העיכבון למבנה אחד מכל המבנים האחרים. כאמור, אין בעיה כיום עם כלל האחדות וניתן יהיה להחזיק רק החלק מהקרקע. בעתיד, בקודקס שם בעיכבון יש זכות היפרעות תהיה בעיה עם כלל האחדות.

 

אם בעל העיכבון מסרב להפריד את המיטלטלין, הסיכון במקרה כזה הוא בצד בעל העיכבון היות ומדובר בסעד עצמי ויכול להיות שיראו בחלק שהבעלים רצו להפריד כחלק שאין לו בו זכות עיכבון.

 

"במידה בלתי סבירה" – דויטש אומר כי אם מדובר במחלוקת בתום לב, הוא מפרש את 11(ב) כך שבסירוב בעל העיכבון יראו את זה כנתון לסמכות בית המשפט וכל עוד ביהמ"ש לא יורה על שחרור המיטלטלין זה לא ייחשב להחזקה שלא כדין.

ס' 563 לתזכיר הקודקס לא מקבל את רעיון ההחלטה השיפוטית של דויטש ואומר:

עלה שווי המעוכב על שווי החיוב במידה בלתי סבירה.. זכאי ...

בעיכבון הסכמי אם אין הוראה אחרת סותרת בהסכם לכאורה יחול ס' 11(ב) גם בעיכבון הסכמי.

ערובה:

ס' 11(ג) קובע:

11(ג) החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב.

והיינו שהחייב יכול לבקש לתת ערובה כחלופה לנכס המעוכב.

גם כאן דויטש טוען את אותו רעיון של הכרעה שיפוטית במקרה שהמחלוקת תהיה בתום לב.

ס' 562 בקודקס לא מקבל את טענת דויטש וקובע כי: ...

 

שווי נכס המעוכב נמדד לפי הנזילות שלו. למרות שאין זכות היפרעות חשובה הנזילות כי במקרה מפרק זה צריך להיות לו חשוב כי אחרת זה לא ייחשב עיכבון כמו במקרה איזוטופ.

 

חלופת ערובה אחרת בעיכבון הסכמי – ס' 11 קובע כי הוראות סעיף זה יחולו על עיכבון בהסכם. ניתן לומר כי אם אין הוראה אחרת סותרת בהסכם לכאורה ניתן לומר שס' 11(ג) יחול גם כאן. אם בהסכם יהיה פירוט ספציפי על נכס כגון רכב עם מס' רישיון – יתן לומר שההסכם שולל את חלופת העיכבון בערובה אחרת אך אם מדובר בהסכם על "מכונית", באופן כללי לכאורה ניתן יהיה להחליף את העיכבון בחלופת ערובה אחרת.

 

נטלים:

יש מס' נטלים החלים על בעל זכות העיכבון:

1. הודעה – מאחר ומדובר בסעד עצמי בדומה לסעדים עצמיים אחרים, בעל העיכבון צריך להודיע במפורש או במשתמע או בדרך התנהגות לבעל הנכס על העיכבון. זה נקבע בפס"ד ליפשיץ.
2. הנמקה – הפסיקה קבעה נטל הנמקה לפרט מהו החיוב שבגינו מעוכב הנכס, מה גובהו, מה מקורו – זה מופיע בפס"ד ליפשיץ, פס"ד השחף, פס"ד ארבן. אם הסכום לא מדוייק כאשר מתברר שהוא טעה לגבי החוב האמיתי ניתן לומר כי אם המעכב נוקב בזכות בתום לב ואין הפרש גדול בין הסכום האמיתי לסכום שנקב בו זכות העיכבון בסדר. בכל מקרה החייב אין עליו חובה להגיד מה הסכום שלדעתו הוא חייב אם הוא חושב שבעל העיכבון לא ישחרר את הנכס בכל מקרה.

ס' 558 להצעת הקודקס כולל את נטל ההודעה וההנמקה: נושה יכול לעכב נכס רק אם מסר לחייב טרם העיכוב או מיד לאחר תחילתו דרישה המפרטת את עצם החיוב, גובה החיוב ומקור החיוב...

1. הגשת תביעה לבית משפט – על אף שמדובר בסכסוך על חוב, ויכול להיות שיתברר בסוף שאין עילה לתביעתו רק בעיכבון של עו"ד יש חיוב ונטל על העו"ד להגיש תביעה לבית המשפט על שכר הטרחה אך אין נטל כללי על כל זכות עיכבון. הטלת נטל כללי הייתה פוגעת בסעד העצמאי. זה מופיע בפס"ד ליפשיץ.

בפס"ד נתן נ' יוסף –דובר על רו"ח נקבע כי רו"ח שיש אצלו קירבה ללקוח הוא מחויב גם להגיש תביעה תוך 30 יום לבית משפט . בפס"ד שלדות מופיעים כל הנטלים.

 

 

זכות העכיבה לטובת בעל העיכבון:

לבעל העיכבון זכות קניינית היא גם כאשר הוא נושה מובטח וגם כאשר יש לו זכות עכיבה המקנה לו את הזכות להוציא את הכנס בחזרה למעט במקרים של תקנת השוק.

במקרקעין זה נדון בפס"ד סולל בונה ונדון שם אם תקנת השוק תעזור לנקות את הנכס גם מזכויות עיכבון או שלא. אם תום הלב יהיה אובייקטיבי אז הוא יהיה צריך לבדוק את ההחזקה. תקנת השוק עפ"י ס' 10 מגינה רק על רישום שגוי (לא נכון) ולא מפני חסר תקין (דברים שלא טעונים רישום או שלא ניתן לרשום אותם כגון שכירות, זיקת הנאה וכדו') ועיכבון הוא בכלל חסר תקין.

דויטש מציע לחוקק שרוכש במסגרת ס' 10 יקבל זכות טהורה מזכויות קודמות כולל נקי מזכות העיכבון.

לדעת ויניצקי זה לא נכון כי תקנת השוק לא מגינה אלא על רישום שגוי והיה עליו לבדוק את מצב ההחזקה בנכס.

 

 

 

 

מפת עדיפויות בין בטוחות

מפת הזכויות:

הגבוה יותר גובר על הנמוך יותר.

בתחרות בין שני שעבודים הנמצא בקומה הגבוהה יותר יגבר על זה שבקומה התחתונה גם אם זה שבקומה התחתונה היה מוקדם בזמן ולפניו.

 

 

עימותים מרכזיים:

 

1. שעבוד קבוע עדיף על שעבוד צף רגיל (סעיף 169 (ב) לפק' החברות).
2. שעבוד קבוע, שעבוד צף עם הגבלה, עיכבון רגיל (שאינו לטובת קבלן), הערה שנרשמה על מקרקעין בגין מיסים אחרים והערה שנרשמה על מיטלטלין או זכויות הם בעלי מעמד זהה ולכן תלוי מי שוכלל קודם לכן (סעיף 169 (ב) לפקודת החברות, סעיפים 11 א' (2), 12 א' לפקודת המסים (גביה)).
3. שסל"ן עדיף על שעבוד צף עם הגבלה גם אם נוצר לאחר רישום השעבוד הצף וההגבלה (סעיף 169 ד' לפקודת החברות). (*מאחר שהשסל"ן מתייחס לנכס שנרכש, עדיפותו אינה רלוונטית לעימותים עם הבטוחות האחרות בשורה מס' 4, אלא אם כן מדובר בשעבוד קבוע עתידי שיצר הרוכש-הממשכן).
4. עיכבון לטובת קבלן עדיף על שעבוד קבוע (פס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס).
5. עיכבון לטובת קבלן עדיף על שסל"ן (עמדת ד"ר ויניצקי בלבד).
6. חוב בגין מיסי מקרקעין הוא שעבוד ראשון במעלה וקודם לכל נושה מובטח אחר (סעיף 11 א' (1) לפקודת המסים (גביה)).

 

הכלל הוא כי בטוחה קודמת בזמן עדיפה, ישנם מצבים בהם הכלל לא מתקיים בעל זכות בקומה עליונה גובר על התחתונה גם אם הא מאוחרת בזמן ביחס לקומה התחתונה , במשמעות היא כי בטוחה באותה קומה יש עדיפות לזמן, ובטוחה בקומה יותר גבוהה גוברת על תחתונה גם אם היא מאוחרת בזמן.

שעבוד צף רגיל – הקומה התחתונה.

• שעבוד קבוע אל מול שעבוד צף רגיל- סעיף 169(ב) לפקודת החברות, במידה ויש שעבוד צף ללא הגבלה והחברה שיעבדה בשעבוד קבוע נכס , השעבוד הקבוע יגבר גם אם הוא ידע כי היה שעבוד צף. תיאוריה קניינית קובעת כי אם החברה שעבדה נכס מסוים השעבוד הקבוע הוא בנכס, שעבוד צף הזכות היא ביחס לאגד הנכסים לעומת השעבוד הקבוע שהוא ביחס לנכס עצמו.
• שעבוד צף עם הגבלה עדיף במקרים מסוימים על שעבוד צף רגיל- חברה יצרה שעבוד צף רגיל , ניתן ליצור שעבוד צף רק על חלק מנכסי החברה או ענף מסוים בחברה, שעבוד צף קודם בזמן על כל נכסי החברה ומאוחר יותר יצרו שעבוד צף עם הגבלה על חלק מנכסי החברה, תיאורית הרישיון מתקיימת כי בעל שיעבוד הצף מתיר את העניין הזה, אם השעבוד עם ההגבלה היה על כל נכסי החברה אז השעבוד הצף לא היה מתיר זאת ורק על תחום מסוים הוא היה מתיר ולכן תיאורית הרישיון מתקיימת, תיאוריה קניינית אין הבדל .
• שעבוד צף רגיל אל מול עיכבון- נוצר זכות לעיכבון, הוא אשר גובר כי הוא זכות קניינית בנכס ושעבוד צף הוא באגד של הנכסים, הרישיון גם בשל העובדה כי השעבוד הצף מתיר את מצב העיכבונות כי החברה פועלת ויכול להיות עיכבון מפעילות החברה.
• שעבוד צף רגיל מול הערה על מקרקעי לפי סעיף 11(א2) לפקודת המיסים- הערה על מקרקעין = חובות שנוצרים בגין המקרקעין , חובות למס הכנסה , המדינה יכולה לרשום הערה על המקרקעין וזה שעבוד לטובת מס (הקומה הגבוהה ביותר) , הוא לא גובר על שעבודים קודמים בזמן, הוא נחשב כשעבוד קבוע. זה נקרא שעבוד מס, שעבוד צף רגיל ולאחר מכן שעבוד מס, תיאוריה קניינית אגד מול נכס - גובר, רישיון -גובר כי השעבוד הצף לוקח בחשבון מצב כזה הוא מאפשר זאת.
• שעבוד צף רגיל מול הערה ע"פ סעיף 12(א) לפק' המיסים- מיטלטלין וזכויות שטעונים רישום, ביחס לכלי שיט ,רכב, טיס וזכויות נפט וכו' כאשר מעבירים בעלות יש לרשום את העברת הבעלות, כאשר יש אחד מהנכסים הללו ויש לי חוב מיסים למדינה אז זה ייחשב כשעבוד מס ולכן זה יגבר על שעבוד צף רגיל כמו במקרה הקודם.

שעבוד צף עם הגבלה אל מול שעבוד קבוע- קודם בזמן הוא גובר על שעבוד קבוע מאוחר בזמן, ההגבלה אוסרת שעבודים מאוחרים ולכן הוא גובר, פס"ד תשתיות.

שעבוד צף עם הגבלה אל מול עיכבון- תיאורית הרישיון העיכבון גובר כי שעבוד צף עם הגבלה לא מגביל עיכבון רק שעבודים , תיאורית הקניין גם גובר כי זה מכלול נכסים אל מול נכס אחד, אולם בשל העובדה כי יוצר מעגל שוטה שכן עיכבון גובר ע"פ התיאוריות אולם אם הינו מתירים זאת השעבוד הצף עם הגבלה גובר על שעבוד קבוע מאוחר בזמן והעיכבון גובר על שעבוד קבוע אז הינו יוצרים מעגל שוטה .

שעבוד צף עם הגבלה אל מול הערה לפק' המיסים והערה ע"פ סעיף 12- מבחינת התיאוריות הרישיון והקניינית ההערות היו גוברות אולם זה היה יוצר מעגל שוטה ולכן לא ניתן לאפשר זאת ולכן שעבוד צף עם הגבלה גובר.

שסל"נ: שעבוד ספציפי לרכישת נכס.

שעבוד צף עם הגבלה אל מול שסל"נ- חברה רוצה מימון נוסף על מנת לקנות נכס , מאפשרים שעבוד קבוע ספציפי רק על הנכס שרוצים לקנות ואז הוא יגבר על השעבוד הצף עם הגבלה, דבר זה ניתן רק למען רכישת נכס חדש בלבד ולכן זה יגדיל את החברה וישביח את מצבת הנכסים של החברה, סעיף 169(ד) לפק' החברות אפשר זאת , הסעיף קובע כי שסל"נ גובר על שעבוד צף עם הגבלה, יש להוכיח שיעבוד קבוע שרשום על הנכס, יש להוכיח כי האשראי נועד רק לרכישת הנכס, יש להוכיח כי האשראי ניתן במטרה לרכישת הנכס.עדיפות לשסל"נ גם אם הוא ידע על השעבוד הצף עם ההגבלה.

העמסה= פס"ד מיראז', כאשר ישנו שסל"נ הוא להבטחת הנכס, לאחר מכן מנסים להעמיס על הנכס שיעבוד יותר גדול, המשמעות היא כאשר הבנק נותן אשראי על מנת לקנות נכס והוא טוען כי הנכס מאבד מערכו ולכן הוא רוצה יותר נכסים לשעבוד על מנת להבטיח את ההלוואה בעבור הנכס, ,לחלופין מצב בו הבנק מכניס גם לשסל"נ חוב מלפני הנכס ואז בעצם החוב הזה "נוגס" מהשעבוד הצף עם הגבלה המצבים הללו נקראים "העמסה".

עא 99 / 6400 מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, סניף אשדוד נו (4) 830

טעות ברישום מדויק של תוכן איגרת חוב - האם תפגע בנושה מאוחר שהסתמך על פלט מחשב שגוי ממרשם החברות - או בבעל איגרת החוב.

שעבוד מאוחר של נכס ספציפי - עדיפותו על פני שעבוד צף קודם - אימתי - הרחבת העדיפות על פרויקט בנייה - ושעבוד מלאי עסקי - מרשם שעבודים - מטרתו - רישום מוטעה.

שעבוד צף -עדיפותו של שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאפשר את רכישתו על פני שעבוד צף - כיצד יוכר שעבוד כאמור - הדרישה לזיקה ישירה בין המימון שהעמיד הנושה לבין הנכס - האם נדרש שהשעבוד יהיה רק להבטחת אותו אשראי - שעבוד של פרויקט בנייה שלם. נקבע בפס"ד כי שסל"נ לא חייב להיות רק על נכס קבוע אלא גם לבניית נכס חדש כגון דירה.

שסל"נ אל מול שעבוד קבוע- לא יתכן תיאורטית! אולם ניתן שיהיה מצב זה כאשר אני אקנה נכס שהוא היה משועבד אולם קיבלתי עליו מימון,   ניתן גם לשעבד נכס עתידי שהמשמעות היא כאשר הנכס יגיע הוא יהיה משועבד לטובת בנק לדוגמא, דבר נוסף הוא כי נניח שבנק הלווה לחברה כסף ורשם כי כל נכס עתידי יכנס מתחת לשעבוד, החברה קנתה נכס וקיבלה בעבורו מימון אז יש לנו שסל"נ , במקרה כזה השסל"נ יגבר גם אם הוא מאוחר יותר שכן השעבוד הראשון לא חשב כי יקנו נכס חדש, הוא נתן את ההלוואה ולקח סיכון ולכן לא נגן עליו אלא על המימון שניתן על מנת לקנות את הנכס.

שסל"נ אל מול עיכבון- לא יכול להיות שסל"נ אל מול עיכבון מוקדם יותר, אלא רק על קניית נכס שהיה בעיכבון ואז העיכבון לא חל עליו.

שסל"נ אל מול הערה ע"פ סעיף 11(א) לפק' המיסים- ישנה חלקה אשר יש עליה שעבוד נס ורוצים לקנות אותה עם שסל"נ , לא ייתכן מצב כזה כי לא ניתן יהיה לקנות חלקה כזו כי יש עליה הערה, בנוסף המוכר לא יאפשר לי לרשום משכנתא אז לא ניתן יהיה לקבל שסל"נ

שסל"נ אל מול הערה ע"פ סעיף 12(א) לפק' המיסים- אותו הדבר כמו במקרה הקודם, כלי שיט, פטנט, רכב וכו' , לא ניתן יהיה להעביר בעלות ולכן לא תירשם השסל"נ

עיכבון לטובת קבלן- העיקרון הוא כי יש לו את גורם ההשבחה קרי מוסך אשר תיקן את הרכב הוא השביח אותו ולכן ניתן לו עדיפות, שעבוד שהיה לפני כן לא משמעותי מכוון שבמידה והרכב לא יתוקן אז בעצם גם השעבוד נפגע אז עדיף להגן על העיכבון לקבלן כי אתה משביח ושומר את הנכס גם לטובת השעבוד. למעשה נוצרה פה תקנת שוק מהפסיקה פס"ד רשות שדות בתעופה. לכן עיכבון יהיה עדיף על שעבוד צף עם הגבלה וגם על שעבוד קבוע.

עיכבון לטובת קבלן אל מול עיכבון רגיל- לא ניתן תיאורטית, אולם יכול להיות מצב בו מוציאים עיכבון רגיל על מנת לתקן ולעכב אצל מוסך לדוגמא.

עיכבון לטובת קבלן אל מול שעבוד המס- עיכבון יגבר מאותן הסיבות.

 

*.לקרוא מקריאת הרשות את פס"ד מיראז ואת פס"ד רשות שדות התעופה.

 

שעבוד מס בגין מיסי מקרקעין:

שעבוד מס בגין מיסי מקרקעין הוא שעבוד ראשון במעלה – מס רכוש, מס שבח או מס רכישה יגברו על כל שעבוד אחר. ס' 11(א)(1) לפקודת המיסים גביה קובע כי מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על המקרקעין. מאחר וסעיף זה קובע כי זה יהיה שעבוד ראשון בפס"ד מנהל מס רכוש נ' שמש קבע כי הוא יהיה עדיף על כל הזכויות האחרות.

קודם כל אנו רואים שאין צורך ברישום – כלומר, חריג לקונסטיטוטיביות.

פרופ' פרוקצ'יה ניסח את זה ואמר ששעבוד זה קודם לכל זכות אחרת מובטחת או בלתי מובטחת.                                                                                                                              

גם אם קיומו של חוב המס לא נרשם בלשכת מרשם המקרקעין אפילו אם שעבודים אחרים נרשמו זה לא משנה. ואפילו אם בעלי השעבודים האחרים לא ידעו על החיוב במס או רכשו בתום לב זה לא רלוונטי. ואף אם השעבוד במס נוצר מאוחר לשאר השעבודים. הוא בכל מקרה גובר. ולכן הוא נמצא בקומה עצמאית ראשונה מעל לכולם. (כלומר, יש לך חוב של מס בגין מיסוי מקרקעין לא משנה מתי הוא נוצר בכל מקרה הוא גובר, גם אם לא ידעת ושכללת בתום לב ובתמורה).

איך צמצמו את הסעיף 11(א)(1):

1. הכרזת המיסים גבייה (ארנונה כללית) – ארנונה כלול בס' 11(א)(1) אבל זה לא שיעבוד ראשון. כלומר, זה לא גובר על זכויות קנייניות קודמות.

לדעתו של ויניצקי זה גם לא טעון רישום.

פס"ד עריית ראשון לציון נ' הבנק הבינלאומי – חובות בגין ארנונה הם שעבוד רגיל ואין הם גוברים על זכויות קנייניות קודמות . בפס"ד חובות של ארנונה נרשמו אחרי שלבעל השעבוד הייתה זכות מעיין קניינית למשכנתא. לכן אמר בית המשפט כי ארנונה היא שעבוד מס, ושעבוד מס גובר על בעל זכות מעין קניינית(כי המשכנתא לא הייתה רשומה- כלומר זכות מעין קניינית, אם המשכנתא הייתה רשומה היא הייתה קניינית והיא הייתה גוברת).

פס"ד בנק דיסקונט נ' עריית ראשון לציון – תחרות בין חוב ארנונה לחובות כספיים, שם אמרו שחוב ארנונה גובר על חובות כספיים.

 

התיקון החדש של החוק בסעיף 11(א)(1) – הסעיף נוסף אחרי פרשת חפציבה.

לפיו שעבוד מס בגין מיסוי מקרקעין לא יהיה ראשון במעלה אם התקיימו שתי תנאים:

1. המוכר הוא הקבלן.

2. המוכר הבטיח את כספי הרוכש באמצעות משכנתא או הערת אזהרה. (לפי חוק המכר להבטחת רוכשי דירות).

במקרים כאלה, אם כן, יאבד שעבוד המס בגין מיסוי המקרקעין את עדיפותו מול הקונה.

תחרות זכויות

(צריך לזכור שבעסקת מקרקעין שהיא עסקה בזכויות, הבעלות עוברת מתי שקבעו הצדדים).

המחאות סותרות:

סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969:

"המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר, הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השנייה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני."

 

סעיף 4 לחוק המחאת חיובים אומר- שאם הודיעו לחייב (כלומר, לבעלים) על הזכות של השני לפני שהודיע לו על הזכות של הראשון, אז השני גובר.(זה סעיף שהוא מעין תקנת שוק בזכויות).

לגבי תום לב ותמורה לא מוזכר בחוק, אך הפסיקה אמרה כי השני צריך תום לב ותמורה.

כלל זה נכנס לקודקס בסעיף 509(א)(2)- כלומר, הוסיפו לסעיף את התום לב התמורה.

 

תחרות זכויות:

*. דיני תחרות זכויות עוסקים גם בזכויות משנה.(זכאי לבעלות, משכנתא, שכירות וכו')

בקודקס בס' 509(א) (1) יש לנו תקנת שוק גם לגבי שכירות (זאת בשל נתח השוק הגדול בליסינג).

 

דיני התחרות מחולקים ל- 3 חטיבות:

1. התמודדות מול זכות קניינית קודמת – ס' 9 לחוק המקרקעין ובמיטלטלין וזכויות את ס' 12 ו-13 . יש לנו דין מיוחד שנקרא משכון אובליגטורי – אם התחייבו לבעל הזכות הראשונה למשכון והמשכון לא שוכלל – ע"ז מדבר ס' 4 לחוק המשכון. ותחרות בין שתי שכירויות קצרות מועד.
2. מול זכות דמוית קניין קודמת – סוד מסחרי.
3. מול זכות קניינית קודמת – מאחר וזכות קניינית לא אמורה לסגת יש כאן רק את תקנות השוק. ס' 34א לחוק המכר, במקרקעין, ס' 4 לחוק המחאת חיובים, תקנת שוק במשכון שתתבטל בקודקס ותקנת שוק בירושה.

 

נדבר על מס' כללים העוסקים בתחרות זכויות ולאחר מכן נדבר לאיזה סעיף תחרות זכויות מתייחס. ולאחר מכן נדבר על רכיב תום הלב, התמורה והשכלול שנדרש בתחרות זכויות. כמו"כ נדבר על מס' הערות בעניין אהרונוב. ונדבר גם על תקנת השוק במקרקעין ובמכר שהינם תקנות השוק החשובות.

 

בתחרות עם זכות מעין קניינית קודמת כל מה שצריך הזכאי המאוחר, הוא לשכלל את זכותו בתום לב ובתמורה כדי לנצח בתחרות. למפסיד תמיד יש פרס של סעד הפיצויים אך לא יקבל אכיפה.

 

בחטיבה של זכות דמוית קניין – הרוכש בתום לב ובתמורה אמור לנצח, אך הניצחון הוא לא בכיס כי הזכאי הראשון יכול לשכנע את ביהמ"ש כי הזכאי השני צריך להפסיד למרות שהיה שכלול בתום לב ובתמורה. זה כפוף לשיקו"ד של ביהמ"ש. כי זכות דמוית קניין חזקה יותר ממעין קניינית.

בתחרות מול זכות קניינית קודמת – בעל הזכות הקניינית לא ייסוג אלא אם יש אינטרסים חברתיים שהמחוקק החליט לקדמם ואז יש תקנת שוק, שבעצם אינה חזקה יותר אלא פשוט האינטרס החברתי מחליט להעדיף את אותו רוכש בתקנת שוק. אם זה בשוק – שטף המסחר, במקרקעין – אמינות המרשמים. וכדו'.

לפעמים תקנות השוק דורשות דרישות נוספות כגון במכר – ממי שעוסק במכירה וכדו' – נדבר על זה כשנדבר על תקנות השוק.

דיני תחרות זכויות בדר"כ מתייחסים לכל סוגי העסקאות. לא משנה אם התחייבו לשני להקנות לו זכות שכירות, בעלות או משכנתא – ס' 9 יחול לגביו בכל סוג של עסקה למעט ב- 2 דינים שיחול רק ברכישת זכות הבעלות:

1. תקנת השוק במכר – חל רק כאשר לשני יש זכות בעלות.

2. סוד מסחרי – רק בבעלות ולא ברישיון או בזכות נמוכה יותר.

 

דויטש מסביר שלמשל במיטלטלין הסעיף שעוסק בזכות קודמת הוא ס' 12 שם זה יכול להיות גם בעל זכות משנה. והיינו שכשהזכאי השני מתמודד עם זכות קניינית ולא מעין קניינית – מדובר על ס' 34 לחוק המכר.

כאשר מתמודדים עם זכויות קנייניות קודמות לא מאפשרים בכל זכות משנה לגבור אלא רק בזכות החזקה ביותר שהיא זכות הבעלות ורק אז אומרים שניתן לנצח את הזכות הקודמת בזמן.

מדרג דומה ניתן לעשות לגבי סודות מסחריים.

לדעת ויניצקי – זו לא הסיבה אלא הסיבה היא רק כי מדובר על שני חוקים שאומצו ע"י ועדות שונות ולא מטעם סיבה מהותית. ההוכחה לכך היא שבמקרקעין אם מתמודדים עם זכות בעלות אחרת ניתן לבא עם כל זכות. וגם בס' 10 ג"כ מדובר גם על זכויות אחרות וההגנה היא לא רק בזכויות משנה.

אפילו בתקנת שוק – יש לנו את תקנת השוק במשכון שאם משכנתי נכס של מישהו אחר, אם המשכון נרשם בתום לב המשכון תקף גם מול הבעלים. על אף שבקודקס מבטלים את תקנת השוק במשכון אך בקודקס תקנת השוק תהיה לא רק על זכות בעלות אלא גם בזכות שכירות. הסיבה היא שלפעמים יש שכירויות ליסינג ארוכות שנחשבים שכירות כמו"כ לפעמים יש שכירו תעשייתיות מורכבות כגון שכירות מטוסים, אוניות וכדו' בכל אופן רואים שזכויות חלשות בהתמודדות זכויות יכולים לגבור גם על זכות הבעלות ולכן מה שדויטש אומר לא צודק.

 

סיווג זכויות מיוחדות:

 

1.עסקה בהמחאת זכויות - במקרקעין יש את העסקה של מכירה של זכות מעין קניינית שלא רצויה מבחינת המוכר כי הוא לא יוצא מהתמורה וגם לא מבחינת הרוכש כי ייקח לו הרבה זמן עד שישכלל את זכותו ועד אז הוא מחזיק רק בזכות מעין קניינית. אם הוא בכל זאת מתחייב להקנות את הזכות במקרקעין וממחה את זכותו ולאחמ"כ לשני – הס' החל יהיה 12 לחוק המיטלטלין כי מדובר בעסקאות נוגדות בזכויות.

אם הבעלים התחייב ל"מוכר" למכור לו נכס ואותו "מוכר" העביר את ההמחאה לזכאי א' ולאחר מכן לזכאי ב'. זמן העברת הבעלות על זכות זו תהיה לפי ההסכם. הזכאים בשלב הראשון מחזיקים זכות מעין קניינית בזכות המעין קניינית שיש למוכר מול הבעלים. אם ההמחאה הושלמה – לאחר שהושלמה, לזכאים יש זכות מעין קניינית על נכס קנייני.

אם הבעלים משקר ואומר על אף שכבר הושלמה העסקה בינו לזכאי א' ומוכר זכות זו לזכאי ב' – הוא בעצם שיקר – חל ס' 4 לחוק המחאת חיובים העוסק בהמחאות סותרות – זה תקנת שוק בהמחאות חיובים ואומר: המחה הנושה (ה"מוכר" שהוא גם הממחה) זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר – הזכות היא של הראשון אולם אם הודיעו לחייב ("הבעלים") על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה הזכות היא של השני.

בקודקס בסעיף המקביל לס' 4 לחוק המחאת חיובים – דורשים בנוסף תו"ל ותמורה. זה נקבע בס' 509(א)(2) לקודקס שם נאמר: ברכישת זכות בנכס .. בהמחאת זכות על פי חיוב אם הנמחה רכש את הזכות בתום לב ובתמורה והממחה או הנמחה הודיעו לחייב על ההמחאה האמורה לפני שהודיעו לו על ההמחאה הקודמת או על עיקול קודם, לפי העניין – בעצם זה אותו הסדר רק הוסיפו שההמחאה תושלם בתום לב ובתמורה.

אם עשו את זה לפני שה"מוכר" המחה בפועל את ההמחאה לראשון – זה ס' 12.

ס' 4 בא להגן על האינטרס של הסתמכות ברכישת זכויות.

 

2.משכון אובליגטורי – ס' 4 לחוק המשכון אומר שהמשכון תקף כלפי כל הנושים אם הוא נרשם או הופקד ואם לא כלפי מי שידע או היה עליו לדעת (לא מדובר במשכנתא שלגביה יחולו הדינים הרגילים של דיני עסקאות נוגדות כמו ס' 9 וכדו'). ס' 4 נוקב במונח "נושים" ועלתה שאלה מה קורב עם "רוכשים".

אם למשל יש לנו נכס שהתחייבו למשכן אותו ע"י הבעלים ולפני שהמשכון שוכלל, הוא התחייב למכור את הנכס לרוכש אחר.

פס"ד שטוגמן נ' ספיטני – שם נקבע כי גם רוכש הוא "נושה" וא"כ יחול לגביו ס' 4 שאם הרוכש ידע או היה עליו לדעת הוא כפוף להתחייבות למשכון.

לדעת ויניצקי יש כאן חוסר קוהרנטיות – כי לולא ס' 4 במקרה של רוכש היה חל ס' 12 לחוק המיטלטלין שההגנה היא רק אם הוא ידע – ולא אם היה עליו לדעת – רק תום לב סובייקטיבי, וא"כזה יוצר מצב אבסורדי שאם הייתה התחייבות למכור, יש רק הגנה על תום לב סובייקטיבי לעומת התחייבות למשכון כי אז ההגנה על הזכאי הראשון חזקה יותר גם אם היה עליו לדעת.

כל זה היה נכון עד פס"ד אהרונוב – כי שם נקבע כי במקרה של נושים, הזכאי עדיף על הנושה גם אם לא ידע וגם אם לא היה עליו לדעת. כי שם נקבע כי בהתחייבות למכור לזכאי יש זכות מעין קניינית הגוברת על זכות הנושה שהיא דיונית.

וא"כ אחרי אהרונוב – כבר לא כדאי לזכאי הראשון להיות במסגרת ס' 4 שההגנה היא רק בידע או היה עליו לדעת אלא במסגרת הדין הכללי.

דויטש בתחילה חשב שאהרונוב גובר על ס' 4 אך בספרו הוא שינה את דעתו וטוען שגם לאחר אהרונוב חל במקרה כזה של מתחייב למשכון מול נושים כספיים או רוכשים (בעקבות פסד שטוגמן) יחול ס' 4 כי זהו דין ספציפי וההגנה תהיה רק בידע או היה עליו לדעת ולא כפי שנפסק באהרונוב.

וא"כ בעל התחייבות למשכון מול נושה או רוכש – ההגנה תהיה לו רק בידע או היה עליו לדעת.

ולעומת זאת בעל התחייבות למכר – עפ"י פס"ד אהרונוב יגבר על הנושה בכל מצב.

בקודקס – יש מצב בעייתי – שם אהרונוב נכנס לקודקס שקובע כי זכאי גובר על נושה כספי וזה לכאורה יהיה בכל מקרה גם בזכאי למשכון. ולגבי המשכון מאידך יש סעיף אחד העוסק במשכון הקובע כי לגבי משכון יחול חוק המשכון וא"כ ניתן יהיה לטעון גם בקודקס שס' 4 הוא זה שיחול.

 

 

3.שכירות קצרת מועד נוגדת - יש דין מיוחד בס' 80 לחוק המקרקעין העוסק בשכירויות קצרת מועד נוגדות. התחייב להשכיר לא' שמשתכללת כאשר הוא מקבל את החזקה בדירה ולפני שמסר לו את ההחזקה בדירה הוא התחייב לשני להשכיר לו. שאז השוכר השני גובר אם הוא קביל את ההחזקה לפני הראשון בתום לב ובתמורה. זה דומה להסדר בס' 9 אך בלי רישום ולכן יצרו דין מיוחד.

 

חיוב ע"פ דין:

אם מכרתי למישהו דירה והבעלות עברה לקונה אך הסתבר שביטלו את חוזה המכר כדין בשל הפרה או בשל פגם בכריתה. יש מחלוקת פילוסופית האם העובדה שההוא רשום הוא הבעלים או לא . נצא מנקודת הנחה שהרשום (הקונה) הוא הבעלים. בביטול החוזה בכפוף להשבה הוא אמור להחזיר את הנכס לבעלות המוכר. אם הוא מכר את זה לאחר – בפס"ד אבו ג'ובה נ' פימן וגם בס' 512 לקודקס החילו את דיני העסקאות הנוגדות גם על מצב כזה. כיום, זה דרך היקש או בפרשנות רחבה אך בקודקס בס' 512 נאמר בס"ק ג' : הוראות ס' זה יחולו בשינויים המחויבים גם כאשר ההתחייבות הם כלפי הראשון להימנע מביצוע עסקאות במכר. וגם בס' 512 הכללי זה נאמר שם הוא מדבר גם על התחייבות או חיוב על פי דין להחזיר את הנכס . וגם בס' 513 הקובע את הלכת אהרונוב אומר או שהוא חייב בכך על פי דין וא"כ במקרה של חובת השבה העסקה תהיה מוגנת גם בדיני העסקאות הנוגדות וגם בהלכת אהרונוב (בהתמודדות מול נושה כספי הבעלים המקורי הוא נחשב זכאי והוא יגבר על הזכאי השני).

 

 

 

יסודות ההכרעה בתחרות זכויות:

שיקול תום הלב הוא שיקול לפני העסקה – כלומר, הוא יכול היה למנוע את הנזק.

שיקול של תמורה ושכלול הם שיקולים שנבדקים בדיעבד.

 

כאמור ישנה דרישה של שכלול בתום לב ובתמורה.

1. דרישת תום הלב – התפרש כדרישת תום לב סובייקטיבי. עצימת עיניים זהו תו"ל סובייקטיבי – אך גם לאלו הדוגלים בתו"ל סובייקטיבי מכירים באיזשהו פס של תו"ל אובייקטיבי בכך שמחייבים לבדוק במקרקעין – את נסח הטאבו, במרכבים – את מרשם המכוניות. זה נקרא "אובייקטיבי קל" – כי מחד היה צריך לבדוק ולא בדק וזה נקרא קל כי מבקשים ממנו רק לבדוק מרשמים המסדירים את הנכס ולא לבדוק מרשמים נוספים כגון מרשם המשכונות וכדו'. דויטש בעד להוביל למצב שלגבי כל תחרות הזכויות צריך תום לב אובייקטיבי מלא - בפס"ד קנייני רמזו לזה אך זה לא התקבל בצורה מלאה. לדויטש יש חריג אחד – תקנת השוק במכר בגלל שהיא מגינה על שטף המסחר חשוב שזה יהיה מהר ולכן תום הלב הנדרש הוא סובייקטיבי כי באובייקטיבי זה יאט את כל שטף המסחר אך גם כאן הוא מסייג את זה למצב של מכוניות יקרות או מטוסים שמדובר בקניה שאינה מתבצעת בצורה שוטפת במקרה כזה הוא טוען להצריך תו"ל אובייקטיבי. אך בעסקאות שלא במסגרת תקנת השוק הוא טוען שיש לדרוש תו"ל אובייקטיבי. בפסיקה שיטת דויטש מופיעה באמרות אגב – כגון בגנז – ברק מצטט את דויטש וטוען שאם דורשים מהראשון לא להתרשל ולרשום הערת אזהרה למה שלא נדרוש מהשני את אותה רמה של תו"ל. (תו"ל נקרא שיקול ex-ante שאומרים לאדם למה אל עשית הכול למנוע את התאונה). *.פס"ד זיאב נ בשיר – השופטת ארבל אומרת שתום הלב הוא סובייקטיבי ואובייקטיבי (גם לא ידעת וגם לא התרשלת בבדיקות).

לדעת ויניצקי – צריך להתרגל לעניין שתום הלב הוא אובייקטיבי.

 

דויטש עושה דירוג מסוים מבחינת כמות הבדיקות שהוא היה מצפה במסגרת תו"ל אובייקטיבי – במקרקעין – הכי גבוה – לבדוק טאבו, במקרה שקיימים הערות אזהרה לבדוק תוכן התחייבויות שעומדות מאחורי כל מיני הערות אזהרה(כלומר, בעסקה ארוכת טווח, צריך לבדוק את כל הבדיקות האפשריות). ברכישת זכות מעין קניינית – שאינה רשומה בטאבו – יש לבדוק במנהל, חברה משכנת; בעסקאות במיטלטלין – ס' 12 וס' 4 לחוק המחאת חיובים – גם אם מדובר על עסקאות נוגדות בזכויות יש לאבחן בין זכויות שעוסקות במקרקעין – שם נדרוש את אותה רמת בדיקה של מקרקעין ואם זה מדובר במיטלטלין – נטל תום הלב האובייקטיבי רך יותר ורמת הבדיקות פוחתת. במשכון – גם כאן דורשים תו"ל אובייקטיבי – בפס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס – ס' 5 לחוק המשכון. לגבי ס' 34 נקבע בפס"ד רוזנשטרייך ופס"ד קון נ' חסון רמזו לכך שצריך לבדוק במשרד הרישוי – ובעצם מקבלים את דרישת תום הלב האובייקטיבי גם בתקנת השוק.

 

2. דרישת התמורה – זהו שיקול ex-post (בדיעבד) מסתכלים בשיקולים אלו מי יפסיד יותר כסף בדיעבד לאחר התאונה – דרישת התמורה על פי הפסיקה, מדובר בתמורה מבוצעת בהיקף משמעותי, ז"א בין 80-90% להבדיל מהתחייבות עתידית שאז ההפסד קטן. מדובר כמו"כ על תמורה ממשית להבדיל מתמורה סמלית שלא משקפת את ערך הנכס. אם התמורה סמלית – זה גם מעורר חשד שאולי מדובר על מכירה לא חוקית שלא בתו"ל להעלמות מס, או הלבנת הון. בפס"ד כנען – שם רוכלת בשוק הפשפשים מכרה לחברתה תמונות בשביל המסגרות ב- 250 ₪ כשהשווי היה 115 אלף דולר. כאן הייתה בעיה אם צריך תמורה ממשית סובייקטיבית או אובייקטיבית בהתאם לערך השוק. שם נפסק כי כיוון שמדובר בשיקול "אקס פוסט" ובדיעבד יש לבחון את התמורה הממשית מבחינה אובייקטיבית ( כלומר, השווי האמיתי של התמונות).

פס"ד חוות מקורה – נקבע שם כי תמורה זה לא בהכרח תמורה שהעביר הקונה למוכר – אלא כיוון שמדברים על נזק שנגרם זה יכול להיות לא רק הכסף ששולם אלא גם נזקים מעבר לזה, גם של צדדים שלישיים. והיינו כל הנזקים שנגרמו לאותו זכאי שני ולאו דווקא התמורה בפועל שהועברה למוכר.

תמורה לגבי הצד הראשון – האם משנה אם הראשון שילם או לא – יש לדויטש רעיונות של להשוות לשיקולים של גנז. ומה יהיה אם הראשון לא אמור לשלם בכלל תמורה כגון במתנה – באופן עקרוני גם להתחייבות לקבל מתנה זה כלול בדיני עסקאות נוגדות (הרי זכאי למתנה לא נותן תמורה ובכל זאת הוא נחשב לעדיף לפי ס' 9 – עסקאות נוגדות) .אך פרופ' דויטש הציע לגבי עסקאות נוגדות שאם הזכאי הראשון הוא בעל התחייבות למתנה – ללכת לקראת הזכאי השני בשני דברים: או להתגמש עם הזכאי השני בדרישת השכלול או התמורה (כמובן בתו"ל) או כיוון שבמתנה בס' 5 לחוק המתנה נותן המתנה יכול לחזור בו בתנאים מסוימים להבחין בין אם נותן המתנה יכול לחזור בו כי אז ההפסד של מקבל המתנה פחות כי לא יכול לפתח הסתמכות מספקת לבין לאחר שלא יכול לחזור בו או ששינה את מצבו לרעה שזוהי בעצם תמורה כאמור, כי אז נחשיב את זה כבוצעה תמורה.

 

3. דרישת השכלול – קיימת בכל דיני תחרות זכויות. בחל מהם נמצאת באופן מפורש ובחלקם באופן פרשני. בס' 9 לחוק המקרקעין נאמר "נרשמה". לגבי ס' 10 לחוק המקרקעין נכתב "רכש" ועלתה שאלה האם "רכש" היינו שכלול או שהיינו רק שביצע חוזה רכש ללא שכלול.                                                                                                                                   בפס"ד היועה"מ נ' הרטפלד – נקבע בדעת רוב שרכש היינו שכלול. דויטש כאמור חשב לוותר על שכלול בטענה שאין תורך גם לתמורה וגם לשכלול וכך סברה גם דעת מיעוט(השופט קדמי). בפס"ד בעלי נכסים נ' סונדרס, דעת הרוב חשבה שתום הלב צריך ללכת עד השכלול ואם נודע לו לפני כן יש לו בעיה. הייתה שאלה אם נדרש שכלול בתקנת השוק במכר.

פס"ד קון נ' חסון נקבע כי נדרשת דרישה לשכלל גם בס' 34 לחוק המכר. בקודקס זה יהיה ברור כי שם משתמשים בכל מקום במונח "רכש" שכאמור פורש כשכלול.

לגבי ס' 12 לחוק המיטלטלין יש מחלו'" שם נאמר "קיבל" ונשאלה השאלה אם מדובר על שכלול או העברת ההחזקה.                                                                                                                     לרנר ודויטש – טוענים שהיינו שכלול ולא רק העברת ההחזקה.

בסודות מסחריים בס' 8 לחוק עוולות מסחריות – "רכש" היינו שכלול.  

בקודקס בס' 512 משתמשים במילה "רכש" והכוונה שכלול.

דויטש עדיין מקווה שבעקבות גנז ניתן יהיה לוותר על דרישת שכלול וגם תמורה יחדיו – היות וגנז מאפשר סטייה מהדינים הרגילים של תחרות זכויות.

 

4. קבלת הנכס – קיים במיטלטלין. בס' 34 לחוק המכר נאמר במפורש "קיבל את הנכס". בחוק המיטלטלין בס' 12 נאמר "קיבל את המיטלטלין" וגם כאן שייכת המחלוקת דלעיל.

בקודקס במיטלטלין ס' 509 נקבע שצריך רק שכלול ולא גם קבלה ורק בס' 34 לחוק המכר יצטרכו גם "קבלה" בנוסף לשכלול. בסוד מסחרי כתוב גם רכש וקיבל את הסוד וא"כ רכש היינו שכלול וקיבל היינו לקבל את הנוסחאות.

ס' 8 לחוק עוולות מסחריות – "רכש וקיבל את הסוד" זאת אומרת שכלל וקיבל את הסוד.

 

האם נשקול שיקולי צדק בין הצדדים?

פס"ד ורטהיימר נ' הררי:

עובדות: א' שילם סכום קטן מתוך מחיר מסויים, וג' שילם מחיר גדול יותר מתוך סכום קטן יותר, ושילם את היתרה לאחר שנודע לו על העסקה עם א.

ברור שמבחינת התחרות א' זוכה משום ש-ג' לא היה תום לב בזמן השלמת העסקה.

בדנ"פ טוען ג' שלפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות לאכיפת חוזה)- אין לאכוף חוזה כאשר זה לא צודק בנסיבות העניין.

השאלה המשפטית: האם ראוי לסרב לאכיפת זכותו של א' כלפי המוכר (מכוח עדיפותו לפי סעיף 9), בגלל שזה לא צודק בנסיבות העניין כלפי ג' (שהנזק שלו גדול יותר)?

פסיקת ביהמ"ש:

ברק: בקביעה חד משמעית - אנו לא נתחשב בשיקולי צדק. סעיף התחרות, היינו סעיף 9, הוא זה שקובע את התוצאה הסופית. ברק אומר שבפועל אין הבדל בין א, ל-ג,. כל אחד מהם עשה את מה שנדרש ממנו לפי תנאי החוזה שלו. העובדה של-א, זה סכום כזה ול-ג, זה סכום אחר, אינה רלוונטית. השוואת הצדק בין הזוכה לפי סעיף 9 לבין הצד המפסיד הוכרעה בתוך תנאי סעיף 9 (בדרישות של הסעיף לתום לב לתמורה ולקניין- מאזן מצוקה). אין מקום לשיקולי צדק חיצוניים אחרים. שיקול הצדק היחסי בין הצדדים כבר מובנה בתוך ההכרעה הקניינית של סעיף 9.

 

דויטש – טוען שבגלל הלכת גנז שוקלת שיקול של תום לב בין הצדדים ולכן ניתן גם לשקול שיקולי צדק כי זה בערך כמו תום לב. אך פס"ד שחם שלל זאת לגמרי ואמר שאין לשקול שיקולי צדק.

לדעת ויניצקי – כמו דעתו של דויטש שניתן יהיה לשקול שיקולי צדק בין הצדדים.

 

כל מה שקשור לדיני תחרות זכויות עוסק בעיקר בעסקאות נוגדות, במלחמות בין שניים שהן בעלי זכות נוגדת למעט בס' 4 שעוסק מול נושים. אהרונוב א"כ יצר את ההלכה בתחרות מול נושים.

 

ישנן מס' נקודות לגבי הלכת אהרונוב:

הלכת אהרונוב חלה לגבי כלל הנכסים.

- היקף הזכויות שהיא חלה לגביהם – חלה על כל סוגי הזכויות, למעט 3 זכויות:

1. כאשר הזכאי הראשון בעל התחייבות למשכון – הלכת אהרונוב לא חלה כאמור ויחול לגביה ס' 4-

בעל המשכון עדיף רק על נושה כספי שידע או שהיה עליו לדעת.

1. כאשר הזכאי הראשון הינו בעל התחייבות לקבל מתנה – יש לו חולשה לא רק לגבי עסקאות הנוגדות אלא גם מהזכות שביושר. הגישה היא שהלכת אהרונוב חלה גם לגבי מקבל מתנה אלא שלבית המשפט יש שיקו"ד נסיבתי שלא לתת לזכאי הראשון את עדיפותו.

(בקודקס ס' 513א- מדבר על הלכת אהרונוב , ס' 513ב- מדבר על החריגים למתנה)

זו הייתה הצעתו של דויטש שהוזכרה בפס"ד לוי נ' חיג'אזי וממושה בפס"ד לניאדו שם ממש שללו את הזכות שביושר נ' בעל ההתחייבות למתנה לא באופן גורף אלא באופן נסיבתי מטעם 2 סיבות:                                                                                                        

א. הזכאי לא רשם הערת אזהרה – הש' גרסטל מתייחסת להל' גדי שאומנם הלכת גנז לא חל מול נושה כספי אבל כיוון שמקבל מתנה הוא חלש יותר כדי לחזק את מעמדו הוא צריך לרשום הערת אזהרה;                                                                                                                

ב. פשיטת רגל – יש מחלוקת לגבי מה מעמדו של אותו זכאי כאשר המעניק הוא נמצא בפשיטת רגל, כי הטענה הרגילה נ' הנושה הכספי היא שהוא "דייג" אך בפשיטת רגל ההנחה היסודית היא שסכום החובות עולה על החובות של האדם וכשנשלול את זכותו של הנושה הכספי לגבות מהדירה הוא לא יקבל כלום ולגביו הדירה היא "הדג האחרון" ולכן שם שללו את עדיפותו של הזכאי למתנה על פני הנושה הכספי.

1. כאשר לזכאי הראשון יש זכות שימוש – בפס"ד אלוני נ' ארד ניסתה הש' דורנר להגן על בעל זכות השימוש מול נושה כספי ולהחיל לגביו את הלכת אהרונוב – הבעיה בזכות שימוש שזה לא ברור אם היא קניינית או לא – היא קבעה שהיא מעין קניינית. הש' ריבלין קבע שהיא לא מעין קניינית אלא אובליגטורית ולכן לא חל לגביה הלכת אהרונוב. הש' השלישי לא דן לגבי זכות השימוש. באופן כללי ניתן לומר כי היות ובקודקס הוכרע באפן סופי שזכות השימוש אינה לא קניינית ולא מעין קניינית – דעתו של ריבלין היא למעשה הדעה הנכונה ובעל זכות שימוש לא ניתן יהיה להגן עליו מול נושה כספי. (אין סעיף בקודקס – בהצעה היה סעיף הנותן לזכות שימוש מעמד מעין קנייני אך הורידו את זה וא"כ היא במעמד של זכות אובליגטורית בלבד.)

 

קריאת רשות:

 

-       הלכת אהרונוב מדברת על זכות אובליגטורית או מעין קניינית בנכס – זה חייב להיות נכס ספציפי ולא נכס מתוך צובר של נכסים. למשל אם התחייבו למכור לי "מכונית" באופן כללי ויש לחברה 200 מכוניות במגרש ולא כתוב בחוזה מס' רישיון לא יהיה במקרה כזה מעמד של זכות מעין קניינית. כי הרעיון הוא שבנכס ספציפי הוא ביצע עסקה לגביו ואז שייכת "תאונה" אך אם מדובר על מכונית באופן כללי, מתוך צובר נכסים אין כאן "תאונה".

-       כדי שדיני עסקאות נוגדות יחולו וגם אהרונוב צריך שהזכאי הראשון זכותו תהא אכיפה. כי לאכיפה יש חריגים ולכן אם מסתבר שזכותו איננה אכיפה הוא לא יהיה מוגן לא לגבי דיני העסקאות הנוגדות ולא לגבי אהרונוב. (דוג' ללא אכיף – עסקה בלתי חוקית כגון פס"ד ביטון נ' מזרחי).

-       תחולה בפשיטת רגל ופירוק - השאלה שנשארה בצ"ע עד היום היא האם אהרונוב חל גם בפשיטת רגל ופירוק – האם גם אז יש הגנה מול הנושה? כאמור. בפס"ד כספי נ' נס – הניחה דורנר שפס"ד אהרונוב חל גם במצב של פשיטת רגל אך היא אמרה את זה מתוך הנחה ולא מתוך דיון ענייני ולכן דויטש לא רואה בכך הלכה כי זה לא נעשה מתוך שיקול. אין התייחסות לכך בקודקס. (בתחילה לא רצו להכניס את אהרונוב בכלל בקודקס כי הם לא רצו לדבר רק על נושה כספי רגיל עם התעלמות מפשיטת רגל אך לבסוף כשהבינו שזו הלכה חשובה הכניסו את אהרונוב ואכן התעלמו משפיטת רגל). כיום, במצב הרגיל של עסקה נוגדת בפשיטת רגל (כשהמוכר פשט את הרגל) אם הזכאי הראשון רשם הערת אזהרה הוא מוגן מול עסקה נוגדת וגם מול פשיטת רגל ופירוק אם הוא לא רשם הערת אזהרה – דויטש סבור שזכותו של הזכאי הראשון בין אם רשם הערה ובין אם לא זה לא אומר שבפשיטת רגל אין לזכותו משמעות והיא מסתיימת יחד עם זאת למפרק או נאמן במקרים כאלו שנכנס לנעלי המתחייב יש לו בס' 360 ו- 361 לפק' החברות וס' 115 לפשט"ר אפשרות להשתחרר מנכס מכביד – (נכס שמבחינת המפרק הוא לא כדאי ) אם רושמים הערת אזהרה גם אז הנאמן או המפרק יכולים להשתחרר מהחוזה בטענה של נכס מכביד אך צריכים להשיב לרוכש את כספו בערך ריאלי והיינו שהוא מוגן בערך ההשבה – זה חשוב מאוד כי אם הוא לא מוגן הוא יתחלק עם שאר הנושים בהתאם ליחס החובות אך אם הוא רשם או שיתנו לו את הדירה או שישיבו לו את כספו בערך ריאלי. אם לא רשם הערת אזהרה לפני הלכת אהרונוב לא הייתה שום עדיפות והוא היה מתחלק עם שאר הנושים. לאחר הלכת אהרונוב לדעת דויטש מאפשרים לזכאי עדיפות על שאר הנושים האחרים בהתאם לזכות ההשבה שמגיעה לו וזה בשיקול דעת של ביהמ"ש אך זה יהיה מצומצם ביחס לאם רשם הערת אזהרה. יישום לכך הוא בפס"ד לניאדו שם התחשבו גם בכך שלא רשם הערת אזהרה וגם היה מצב של פשיטת רגל ושם אכן שללו את עדיפותו של הזכאי הראשון. נכון ששם דובר על מתנה, אך יכול להיות לפי דויטש שלכן שם לא נתנו לו שום עדיפות אך במקרה של זכאי רגיל ולא מתנה יהיה את מה שדויטש אומר הגנה מצומצמת. לגבי רישום הערת האזהרה כ"י הזכאי הוא הרי לא יודע אעם מי הוא יתמודד, עם נושה כספי או זכאי אחר ולכן הוא חייב מלכתחילה לרשום הערת אזהרה.

עד כאן.

 

 

לגבי תקנת השוק במקרקעין:

ס' 10 לחוק המקרקעין – תקנת השוק מגינה רק על רישום שגוי ולא מגינה אם האדם מולו מבוצעת העסקה הוא מתחזה או בעל רישום מזויף. כמו"כ היא מגינה רק על רישום שגוי ולא מפני חסר תיקון – כמו עסקאות שלא ניתנות לרישום כמו עיכבון או זיקת שנים או שכירות קצרת מועד שאינה צריכה רישום. הכול כפוף לשיקולי גנז אך באופן כללי זה לא מוגן מול חסר תקין. באופן שהמוכר לא רשום עדיין כבעלים תמיד כדאי שקודם יירשם כבעלים כדי שאז יחול תקנת שוק המוגנת מרישום שגוי. גם במכירת תמונה – עדיף לקנות דרך גלריה.

נשאלת שאלה האם תכנון העסקה בצורה כזאת שזה יהיה תקנת שוק, האם זה פוגע בתום הלב?

במחוזי התחיל דיון אם זה עצמו ייחשב חוסר תום לב כשלמשל יראו סמיכות זמנים או יוכיחו שהיה תכנון כזה– פרופ' ויסמאן מתנגד לכך ואומר שזה פרי עצה משפטית טובה וזה לא נקרא חוסר תום לב.

ד"ר וניצקי – חושב כמו וייסמן.

בקודקס ס' 511 לגבי כל תקנות השוק (גם 34,10, המחאות סותרות) נאמר שבמקרים שנרכשה זכות במסגרת תקנת השוק רשאי הבעלים הקודם של הזכות, בתוך שנה ממועד הרכישה, לפדות אותה מן הרוכש או ממי שרכש אותה מן הרוכש בלא תמורה, בתשלום שוויה בעת הפדיון... הפודה זכות בנכס לפי סעיף זה ישפה את הרוכש בשל הוצאות שהיו לו בקשר לרכישת הזכות. זה שייך במקרה של נחלת אבות וכדו' שמאפשרים במשך שנה לבעלים המקורי לפדות במחיר שקנה + הוצאות. אומנם הוא הפסיד מבחינה כלכלית כי הוא משלם על משהו שלו אך זה נועד כדי להגן על ערכים סנטימנטאליים. הוא יכול רק מהרוכש או מי שיקבל במתנה מהרוכש.

 

 

תקנת השוק במיטלטלין :

ישנם 6 רכיבים בתקנת השוק במכר במיטלטלין(בקודקס יש 7):

1. חוזה מכר – יש להוכיח שהיה חוזה מכר.
2. נכס נד – מיטלטלין.
3. תום לב.
4. תמורה.
5. שהמוכר עוסק במכירה של נכסים מסוגו של הנכס הנמכר.
6. שהמכירה הייתה במהלך עסקים הרגיל שלו.
7. שכלול – היום זה נאמר בפסיקה אך בקודקס זה מופיע במפורש.

 

לגבי הרכיבים המיוחדים 5,6: פרופ' זמיר אומר שהם מעידים על תום הלב.

לכאורה זה סובייקטיבי אך זמיר טוען שיש לבוחנם לפי תו"ל אובייקטיבי. כי אובייקטיבית זה נכון שהוא עוסק במכירה בסוג נכסים זה. וכנ"ל גם להיפך, אם הקונה חשב שהוא לא עוסק ולבסוף מתברר שהוא אכן עוסק יחול.

 

במהלך העסקים הרגילים – זה בתנאים הרגילים של מהלך עסקים.

לא צריך שהוא ימכור רק נכסים מהסוג הזה, הוא חייב למכור ולא יספיק תיקון או ייצור.

בפס"ד כנען עלתה השאלה לגבי העיסוק האובייקטיבי – במחוזי טענו שהרוכלת עוסקת רק במכירת תמונות פשוטות אך לא תמונות יקרות. בעליון הייתה מחלוקת. טל וטירקל טענו שזה עניין סובייקטיבי – שהם חשבו שהיא מוכרת נכסים מהסוג הזה כיוון שזה עניין של תום הלב שלהם והיה. שטרסברג כהן – טענה שצריך להחיל תום לב אובייקטיבי – והיא עסקה במכירת מונות קיטש ולא יקרות. בדיון נוסף בעליון כל שופט הלך במסלול אחר. רק 3 שופטים עסקו בכך.

לוין אמר – מבחן אובייקטיבי – אך לא בדיעבד אלא בזמן העסקה עצמה מה אדם סביר היה חושב ואין לעשות סיווגים כי אין לדבר סוף (שמן, מים). טירקל – כאמור סובייקטיבי – מה היא חושבת. שטרסברג כהן – נשארה בדעתה – אובייקטיבי לגמרי – אם היא עוסקת ממש בסוג זה או שלא.

 

בזיקת הנאה – אם בעל המקרקעין הכפופים רוצה לבנות בניין ולא יכול כי יש זיקה – הבאנו את מחלו' וייסמאן ודויטש – אם זה נחשב שינוי מצב.

בפס"ד אורן נ' כהן – נאמר באמרת אגב שאם הוא רוצה לבנות זה נחשב שינוי במצב המקרקעין הכפופים וזו אכן סיבה לבטל את הזיקה – כמובן כפוף לפיצוי.

 

בקניית רכב כאמור יש לבדוק ברשם המשכונות, ומחברה, ברשם החברות וכו' – כאשר מדובר ברכב יד שניה או שלישית, ואני לא יודע שנניח ביד הראשונה זה היה של חברה ובדקתי רק ברשם המשכונות או להיפך אם קונים מחברה ולפני זה, זה היה של אגודה שיתופית – וא"כ יוצא שהוא צריך לבדוק בכל המרשמים כדי להיות בטוח שזה לא ממושכן. לפי הדין המצוי. בעתיד, כשיעשו מרשם אחד קונסטיטוטיבי זה לא יהיה צריך.

 

לגבי המבחן:

איך ללמוד?

המחברת של השנה צריך להיות המקור המרכזי – של השנה ולא של שנים עברו. זהו המקור הראשון במעגל הפנימי.

במעגל השני והשלישי – זה הפסיקה והספרות.

השאלות יהיו בעיקר מהמחברת.

יש מודעות להיקף החומר והשאלות יהיו הוגנות בהתאם.

 

בהצלחה !

 

סוף הסמסטר.

 

סוכם: ע"י עו"ד ניר והב מראש העין.

 

ניר והב משרד עורכי דין ראש העין