דיני חברות

מרצה: ד"ר ויקטור ח.בוגנים
מבוא – תאגידים וחברות

תאגיד – ע"פ ס' 3 לחוק החברות – גוף משפטי כשר לחיובים, לזכויות ולפעולות משפטית. תאגיד הוא ה"מי" במשפט, הוא הנושא במערכת המשפטית, יש לו מעמד במשפט. תאגיד הוא מקרה פרטי של מושג רחב יותר שנקרא 'אישיות משפטית'. תאגיד הוא ישות ערטילאית יצירת המשפט בעלי חובות משפטיות, זכויות וכושר לבצע פעולות.
אישיות משפטית (Legal Person) – גופים פיזיים או ישויות ערטילאיות (תאגידים) אשר מערכת המשפט מכירה בהם כנושאים לזכויות וחובות משפטיות ואשר הם בעלי כושר לביצוען של פעולות משפטיות. לא כל אובייקט רשאי לבצע פעולות משפטיות. לדוגמה, בעל חיים לא יכול לבצע פעולות משפטיות, אך בעלי החיה יכול לחוב חובות מעצם הבעלות, כמו חיוב בנזיקין. לבעל חיים יכול להיות מעמד משפטי – כמו חיה מוגנת, אך הוא לא כשיר לבצע פעולות משפטיות, הוא לא מושא לחיובים. בקורס זה נעסוק בעיקר בחברה עסקית, שהיא מקרה פרטי של תאגיד.
כשרות משפטית – היכולת לבצע פעולות משפטיות ולשאת בזכויות ובחובות משפטית. קיומה או היווצרותה של אישיות משפטית מעידה על קיום כשרות משפטית. לעיתים קיומה של אישיות משפטית לא מבטיח כשרות משפטית מלאה – כמו במקרה של קטינים. קטינים יכולים לעשות פעולות משפטיות מוגבלות, עקרונית אין להם כשרות משפטית.

דרכי ההכרה באישיות משפטית:
1. הכרה מפורשת על פי דין –
א. תאגיד קונקרטי ע"פ חוק ספציפי – בעבר זו היתה הדרך היחידה להקמת תאגיד – באמצעות מינוי תאגיד של המלך. כיום, יש חוקים ספציפיים שמכריזים על תאגידים. לדוגמה, ס' 8 לחוק ניירות ערך קובע שהרשות ניירות ערך היא תאגיד. רוב הרשויות בישראל והחברות הממשלתיות מוגדרות בחוק כתאגידים. המשמעות היא שהתאגיד יכול לבצע פעולות  משפטיות והוא בעל חובות וזכויות משפטיות. כאשר תאגיד חורג בפעולתו ממה שהחוק קובע לו כסמכות מהווה פעולה חסרת תוקף בשל חוסר בכשרות משפטית.
ב.  תאגידים שכוננו ע"פ חוקי מסגרת – שבלונה ליצירת תאגידים. החוק קובע תבנית שבאמצעותה מקימים תאגידים מסוג מסוים – חברה, שותפות, עמותה, אגודה שיתופית או מפלגה. דוגמאות – חוק העמותות קבע תנאים להקמת עמותות המהוות תאגידים, מפלגות שהוקמו מכח חוק המפלגות, האגודות השיתופיות וכו'.

תאגיד הוא  יציר המשפט, פיקציה משפטית שנוצרה לצרכי המשפט, כתוצאה מהתפתחות משפטית שיצרה את התאגידים. מדובר בנושא חדש יחסית במשפט.
 
 

המדינה מוגדרת כתאגיד, למרות שאין חוק המגדיר אותה כתאגיד או מכריז עליה. ניתן ללמוד זאת בשורה ארוכה של חוקים – לדוגמה, חוק נכסי מדינה, חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), חוק לתיקון סדר הדין האזרחי (המדינה כבעל דין). המדינה יכולה להיתבע בנזיקין לדוגמה, והיא נחשבת בעל דין – לחוב בחובות, לבצע עיסקאות.

חברה
ס' 4 – 5 לחוק החברות קובע:
4. האישיות המשפטית של החברה
חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד.
5. קיום חברה
קיומה של חברה הוא מיום ההתאגדות המצוין בתעודת ההתאגדות ועד לפקיעת ההתאגדות, כתוצאה מחיסולה של החברה.

החוק מגדיר את החברה כאישיות משפטית לכל דבר, תוך הגבלה שפעולותיה חייבות להתיישב עם אופיה וטבעה. חייה של החברה נקבעים מיום ההתאגדות ועד לפקיעתה כתוצאה מחיסול. המושג 'חברה' נוצר באנגליה במאה ה-17, ודרכו התאפשרה הפעילות הכלכלית הענפה במאות האחרונות. דין החברות הישראלי מבוסס במקורו על הדין האנגלי – פקודת החברות המנדטורית מ-1929. ב-1999 נחקק חוק החברות בישראל. החוק ריכז בקודקס מסודר את כל נושא דיני החברות. לחוק היו מספר תיקונים, שהמשמעותי שבהם הוא תיקון 3 מ-2005.
דרכי ההכרה באישיות משפטית (המשך)
2. הכרה משתמעת בתאגיד – הכרה מכללא על ידי המחוקק לפי הוראות חוק. דרך זו היא חריגה ואינה מקובלת בד"כ. מדובר בד"כ בגוף שלא נראה על פניו כגוף משפטי, אך השאלה מתעוררת כשכזה גוף נדרש לפעולות משפטיות. בד"כ נחפש את ההכרה בחוק מכונן או בחוק מסגרת שעל פיו כונן התאגיד, אך יש מקרים חריגים וקיצוניים שבהם אין חוק. המקרה החריג הקלאסי הוא המדינה – היא לא מוכרזת כתאגיד, אבל נחשבת תאגיד.
השאלה התעוררה בשאלת הפטריארכיה היוונית – מוסד שקיים מאות שנים בירושלים ומחזיק אדמות רבות בעיר. התעוררה השאלה האם הפטריארכיה נחשבת תאגיד?
ע"א 272/81 הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים נ' עיריית רמלה – גוף שאינו קיים כדין אך הצורך מחייב הכרה כבעל דין. בית המשפט הכיר בפטריארכיה היוונית כתאגיד כחריג בהכרה משתמעת. מכנים זאת בשם דוקטרינת ההתאגדות דה פקטו.
יש לזכור שהכרה משתמעת בתאגיד אינה מקובלת בד"כ, מס' הפעמים שהדין הכיר בתאגיד באופן משתמע הוא מצומצם. בית המשפט ידרוש חוק ספציפי או חוק מסגרת כדי להכיר בתאגיד.

בעיה בהגדרת שותפות כתאגיד – בשותפויות שמוקמות בעולם העסקי נוצר קושי מושגי – באופן רגיל שותפות היא מסגרת רופפת, החובות והזכויות של השותפות הן החובות והזכויות של השותפים עצמם, למעט שותפות רשומות שבהן יש ארגון מאורגן של השותפות ונוצרת שותפות מוגבלת – שותפות שהדין מכיר בה כשותפות נפרדת מחבריה. יש שותף כללי אחד לפחות, ושותפים מוגבלים, בד"כ לא פעילים בעיסוק השותף של השותפות אלא משקיעים סכום כסף מוגדר מראש כדי להיות חלק מהשותפות. שותפות מוגבלת היא תאגיד. החשיבות של הגדרת התאגיד הוא בהגדרת הקיום האוטונומי העצמאי הנפרד.

כל קבוצה של שותפים לארגון יכולה להתאגד ולהקים עמותה/חברה כחלק מזכות היסוד – חירות ההתאגדות. בצורה זו הקבוצה הופכת את עצמה לתאגיד – ישות משפטית נפרדת.
ס' 2 לחוק החברות קובע:
כל אדם רשאי לייסד חברה, ובלבד שמטרה ממטרות החברה אינה נוגדת את החוק, אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור.
ס' 2 מנוסח באופן דומה לס' 30 בחוק החוזים משום שבעצם נוצרת כאן פקעת חוזית – חוזה בין כל חבר בתאגיד לחברים האחרים וחוזה בין כל חבר לתאגיד עצמו.

מקורות דיני החברות
חוק החברות
פקודת החברות – חלק ממנה עדיין בתוקף עד היום כמו אגרות חוב ושעבודים, פירוק חברות. 
חוק החברות הממשלתיות
חוק ניירות ערך
חוק ניהול השקעות
דיני החוזים
חוק השליחות
חוק המשכון
פקודת פשיטת רגל
המשפט המנהלי
הגבלים עסקיים
עקרונות יסוד בחוק החברות

החוק נועד לשמש כקודקס – יצירת גוף חקיקה משפטי מקיף באופן שיטתי את כל החוקים של תחום מסוים. למרות הרצון ליצור קודקס, נתחים מדיני החברות נותרו בחוקים אחרים כמו פקודת החברות או חוק ניירות ערך.
נקודת המוצא – האוטונומיה של הרצון החופשי –  המתאגדים חופשיים ויש להם חירות לעצב את ההתאגדות כראות עינהם. לדוגמה – לקבוע באיזה רוב יתקבלו ההחלטות, לקבוע שכר למנכ"לים וכו'. ההתערבות רק במקרים נדירים כגון:
1. כשל שוק מובהק – אם לא מדובר ברצון חופשי, דוגמה לכשל שוק – הפרדה בחברות ציבוריות בין הבעלות לשליטה וגרעין השליטה מוחזק בידי מיעוט, המחזיק אחוז קטן מהמניות. נוצרת 'בעיית הנציג' – מצב של ניגוד אינטרסים, לדוגמה – הדירקטוריון מחליט על שכר הדירקטורים. לא בטוח שמי שמוחזק כאורגן החברה פועל בתום לב לטובת החברה. במקרה זה יוצרים מנגנון בקרה ופיקוח שיפתור את בעית הנציג.
2. הגנה לצד שלישי – כאשר צד שלישי מעורב בפעילות החברה ויש להבטיח את זכויותיו של צד שלישי. לדוגמה – נושה של החברה, לכאורה החברה יכולה לעשות ככל העולה על רוחה, אך היא לא יכולה להתנער מחובותיה לנושה בשם הרצון החופשי.
3. תקנת הציבור – אם תקנ"צ מחייבת התערבות, החוק יתערב.

חוק החברות מסווג לפי שני סוגי הוראות:
1. הוראות כופות – דין קוגנטי, אינו ניתן להתנאה. במקרים אלה המחוקק סבור שלא ניתן להשאיר למתאגדים את היכולת לקבוע את הכללים ולכן החוק קובע כללים שלא ניתן להתנות עליהם. לדוגמה, החוק קובע שקבלת החלטות בתנאים של ניגוד עניינים תהיה תחת מנגנוני פיקוח – כדי לקבוע את שכר הדירקטורים נדרש אישור אסיפה כללית וכו'.
2. הוראות מרשות:
א. דין דיספוזיטיבי – ניתן להתנות על החוק. החברה רשאית לקבוע את הכללים שלה בעצמה.
ב. דין ברירת המחדל – אם התאגיד לא קבע אחרת, החוק קובע הסדר מסוים.
ג. חסכון בעלויות עסקה – כדי להבטיח יעילות ואחידות בניהול חברות ואחידות יוצר המחוקק את המנגנון  האופטימלי לתנאים העסקיים עבור החברה כדי שתנוהל בצורה טובה יותר.
לדוגמה, תקנון החברה מפורט בחוק החברות בס' 15 – 24. החוק קובע פריטים מסוימים שניתנים להתנאה ופריטים מסוימים קוגנטיים. ס' 18 – קובע פריטי חובה שיש לכלול בתקנון החברה (קוגנטי). ס' 19 – קובע פרטים שניתן לכלול בתקנון (דיספוזיטיביים) – "החברה רשאית...".
מטרות חוק החברות החדש
1. יצירת קודיפיקציה עדכנית של דיני החברות.
2. התאמת החוק לניהול עסקים במשק מודרני.
3. השבת מוקד הכח אל בעלי המניות – בחברות שבהן יש הפרדה בין הבעלות לשליטה. החוק יוצר הסדרים רבים כדי לחזק את מעמדם של בעלי המניות מול בעלי השליטה. לדוגמה – החוק קובע שחברות ציבוריות שנסחרות בבורסה חייבות להודיע לבעלי המניות על האסיפות הכלליות של בעלי המניות. תיקון לחוק קבע שבעלי המניות יכולים להצביע בכתב באסיפה.
4. עידוד מעורבות הציבור בכלכלת המשק.
5. התאמת החוק לשינויים טכנולוגיים.
6. התאמה לחקיקה במשפט הישראלי – בדיני חברות ובדין האזרחי בכלל.

חוק החברות: המשכיות וחידוש
1. מיחזור – חזרה על דין קיים בפקודה, תוך שינויים כדי ליצור הרמוניה בחקיקה. לדוגמה – אחריות נושאי משרה. זהו החלק הארי של החוק.
2. גיבוש סטטוטורי של הלכות פסוקות. לדוגמה – הרמת מסך.
3. חידוש – רפורמות משפטיות, הסדרים חדשים בדין החברות בישראל. לדוגמה – הצעות רכש ומיזוג חברות.

מחזור החיים של חברה
ייזום פעילות פירוק איון

 יזמות 

 

 

 

 

  

 

חברה מתקיימת בין שתי נקודות זמן: יום ההאגד וצו החיסול.
חברה מוקמת ע"י רישום ברשם החברות – רשות ציבורית. רשם החברות מנפיק תעודת האגדות. המסמך המוגש לרשם החברות הוא תקנון החברה.
התקנון חייב לכלול: שם החברה, מטרות, פרטים בדבר הון המניות הרשום ופרטים בדבר הגבלת האחריות.
לפני ההתאגדות מתרחש תהליך היזמות, שבו עוסקים דיני יזמות, העוסקים בשלב הטרום תאגידי. החשיבות של דיני היזמות היא לכל הפעולות המשפטיות שנעשות בטרם הקמת התאגיד – שכירת מבנה לדוגמה. השאלה היא האם התאגיד אחראי על הפעולות האלה או לא? ס' 12 – 14 לחוק החברות עוסקים בפעולות שנעשות ע"י היזם.

 מרגע שקמה החברה, דיני החברות עוסקים בשלושה מישורים:
1. קבלת החלטות בפעילות העסקית הרגילה – מי מוסמך לקבל החלטות בשם החברה וכו'.
2. מימון החברה – גיוס הון. החברה פועלת בסביבה העסקית ועליה לממן את הפעילות העסקית שלה. ברגע ההקמה יש לחברה את הון המניות הראשוני. מניה – מנה, חלק המושקע בחברה ותמורתו מתקבל אגד זכויות הצמוד למניה – זכות להשתתף בקבלת החלטות, זכות להשתתף ברווחים וזכות לקבל חלק מהחברה לאחר חיסולה. מניה היא נכס, ניתנת להעברה, למכירה, לירושה וכו'. גיוס הון יכול להיות ע"י מניה, ע"י הנפקה – המופנית לציבור כולו או ע"י אגרות חוב – המניבות תשואה על ההשקעה.
3. שינויים מבניים – מה קורה כשחברה א' רוכשת את חברה ב' או מתמזגת בתוכה.

אם החברה נקלעת לקשיים ומגיעה למצב של חוסר אפשרות לעמוד בהתחייבויות – אינסולבנטיות – העדר כושר פירעון, יש שלוש אפשרויות:
1. שיקום – הבראה, הקפאת הליכים. נסיון להחיות ולשקם את החברה.
2. כינוס נכסים – מינוי מפרק, כינוס החובות של החברה ודאגה לתשלום החובות במידת האפשר לפני פירוק החברה.
3. פירוק – לאחר נסיונות השיקום וכינוס הנכסים, החברה מקבלת צו חיסול. חובות החברה אבודים – לא ניתן לתבוע אותם מהחברה.

עקרונות יסוד בדיני תאגידים:
1. האישיות המשפטית הנפרדת – החברה נחשבת אישיות משפטית נפרדת מהיחידים שמרכיבים אותה.
2. עקרון הגבלת האחריות – רוב החברות מוקמות ומיוסדות כדי להנות מעקרון זה. ס' 35 מפרט את נושא הגבלת האחריות – כתוצאה של ההתאגדות ועקרון האישיות הנפרדת אין יחידי החברה אחראים לחובותיה להוציא מקרים חריגים של הרמת מסך, או אחריות אישית אחרת (פס"ד פרי העמק). חבותם של בעלי המניות כלפי החברה היא לפירעון מלאו הסכום שהתחייבו בו במסמכי היסוד תמורת המניות שבידיהם – החברה יכולה לדרוש מבעלי המניות רק את התמורה עבור המניות שלהם. חובות של החברה הם של התאגיד ולא של בעלי המניות. המשפט מכיר בתאגיד כאישיות משפטית נפרדת מזו של יחידיו – רכוש התאגיד אינו רכוש יחידיו, החיובים אינם שלהם, פעולות התאגיד אינה מחייבת או מזכה את יחידיו, ותביעה או אישום של התאגיד אינו של יחידי התאגיד.

לפני שנדבר על הגבלת האחריות נדבר על "עיקרון הפרדה".
ישנו תאגיד ושינם יחידים העומדים מאחורי התאגיד. ישנה חברה וישנם בעלי מניות ונושאי משרה. החברים בחברה = בעלי המניות. אישיות משפטית נפרדת – קובעים שהסה"כ לא שווה ערך להצבר של היחידים והסה"כ הוא יותר מסכום חלקיו ועצמאי ונפרד מהחלקים המפרידים אותו.
זהות התאגיד שונה מזהות בעלי המניות.
רכוש החברה איננו רכוש בעלי המניות.

לדוג' – יש לנו חברה בשם "בני נוח בע"מ". בעלי המניות בחברה הינם שם, חם ויפת. החב' רכשה מגרש בהרי האררט ורוצה להקים "מבול לנד". המגרש שייך לחברה. שם לא יכול לתבוע 1/3 מהמגרש הגם שהוא בעל 1/3 ממניות החברה.
מניה מייצגת חלק בבעלות אומנם, בעלות בסך הנכסים וההתחייבויות אבל באופן מטאפורי מייצג גם אחיזה בכוח הצבעה באופן יחסי. לשם אין 1/3 בזכות במגרש , המגרש שייך לחברה. החברה מתכנסת ומחליטה ברוב דעות למכור את המדרש או לא להקים את "מבול לנד" – שם צריך לקבל את ההחלטה. אם שם הוא הבעלים של המגרש הוא יכול למכור אותו לחברה.

לפי חוק אפשר להקים תאגיד יחיד – שרק אדם אחד הוא בעל המניות בחברה והוא יכול למכור נכסים שלו לחברה היות ויש הפרדה בין החברה והיחידים שעומדים מאחוריה. אם החברה כרתה חוזה החברה מחויבת לשלם ולא מי שעומד מאחוריה.
- רכוש התאגיד אינו רכוש יחידיו.
- חיובי התאגיד אינם חיובי יחידיו.
- ככלל, פעולות התאגיד אינה מחייבת או מזכה את יחידיו למעט מס' חריגים.
- תביעה או אישום של התאגיד אינו של יחיד החברה (אם כי אפשר להאשים אותו במקביל).
- לחברה יש עצמאות אוטונומית המנותקת מיחידיה.
ישנה הפרדה מלאה !!!

*. כאשר חברה נוסדת יש לה רק את השם וזכויות.

Salomon v. Salomon – פס"ד אנגלי מהמאה ה-19, סלומון עסק בעיבוד עורות והקים את חברת סלומון בע"מ, שסלומון, אשתו ובניו היו בעלי המניות בחברה. החברה קיבלה תמורה ראשונית לקופתה  - התמורה בעד המניות – 100 שילינג תמורת 100 מניות. החברה עסקה בבורסקאות, ונדרש לקנות עבור החברה כלים ועורות. סלומון החזיק את הכלים וניהל מו"מ בין חברת סלומון לאדון סלומון, ונחתם חוזה שלפיו תרכוש החברה עורות וכלים לביצוע העבודה.  לחברה לא היה מספיק כסף לקנות את הציוד ולכן נקבע שחלק מהתמורה תשולם בעתיד, תמורת בטחונות – שיעבוד על נכסי החברה. החברה החלה לפעול, והיה דרוש לה הון נוסף – החברה פנתה לג'ון לקבל הלוואה, אך ג'ון לא קיבל בטחונות. ספקים סיפקו סחורה לחברה ללא בטחונות. ברגע מסוים החברה התמוטטה, ונותרו בקופה 200 שילינג. החוב לג'ון היה של 100 שילינג ולספקים – עוד 200 ולאדון סלומון – עוד 300. החל סכסוך לגבי מי זכאי לכספים שהגיע לבית המשפט. סלומון דרש את הכספים כי יש לו שעבוד. בית המשפט קבע שיש לו זכות קדימה על הכספים והוא רשאי לקבל אותם.
משמעות פסה"ד – אדם יכול ללבוש מספר "כובעים" שונים בתפקודו בחברה – בעל מניות, בעל השליטה, בעל חוב וכו'. פסה"ד יצר את האפשרות להפריד בין החיובים שנוצרו לבין בעלי המניות – יש מסך שחוצץ בין בעלי המניות לבין החברה. המסך הזה יורם במקרים חריגים ביותר.

עקרון הגבלת האחריות (המשך)
עקרון הגבלת האחריות יוצר לתאגיד כשרות משפטית, כי הוא מהווה אישיות משפטית. נשאלת השאלה האם הכשרות היא כללית או מוגבלת. יש גישה שאומרת שאין כשרות כללית, אלא רמות שונות של הגבלות, כמו בדוגמה שלפיה אדם הוא לא בעל כשרות משפטית כללית כי יש פעולות משפטיות שהוא לא יכול לעשות, ולכן נגדיר את הכשרות המשפטית שלו ככשרות משפטית רחבה, אך לא כללית.

הכשרות במשפט הציבורי:
הכשרות תמיד מוגבלת – לרשות הציבורית הכשרות לפעול אך ורק בתחום ההסמכה שבחוק המסמיך. אין תוקף לפעולות הנעשות מהסמכות בחוק.

בתחום המשפט הפרטי:
בדיני החברות בהתחלה העקרון היה דומה - כשרות משפטית מוגבלת לפי חוק או לפי מה שמאושר לחברה לבצע. פעולה שלא מותרת לפי החוק בטלה מעיקרה.
כיום מדברים על כשרות כללית - לפי ס' 4 לחוק החברות חברה מוגדרת כאישיות משפטית לכל זכות. אמנם הסיפא של הס' מכיל הגבלות, אולם הגבלות אלה נובעות מטבעו של התאגיד, ולכן יש כשרות כללית. לדוגמה, נציגות בית משותף – מהווה תאגיד שיש לו תקנון. העקרון הוא שהנציגות ממונה על הניהול השותף של הרכוש המשותף, אך נשאלת שאלה האם הנציגות יכולה לדוגמה למכור חניות משותפות לאנשים, או לאשר הקמת קיוסק על הרכוש המשותף. העקרון הוא שמותר לנציגות לבצע כל דבר שמאפשר החוק המסמיך או תקנון הבית המשותף – להתקשר בחוזה עם חברת נקיון, לתחזוקה וכו', אך לא לבצע החלטות שחורגות מהמנדט שיש להם כנציגות המשותף. לכן נגדיר את הנציגות כבעלת כשרות משפטית מוגבלת.
כשחברה מבצעת עבירות פליליות, ברור שהתקנון וגם החוק לא מסמיכים אותה לבצע פעולות אלה, ולכן פעולות אלה של החברה לא תקפות.

החברה היא בעלת כשרות כללית, כאשר ההגבלה היחידה היא האם בשל אופיה וטבעה כגוף מאוגד נבצר ממנה לבצע חלק מהפעולות כמו להתחתן.
ע"א 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח נ' מדינת ישראל – הואשמה חברה בפלילים בנוגע לעבירה על תקנות התעבורה. רכב הרשום על שם חברה צולם עובר ברמזור אדום, והחזקה היא שבעלי הרכב הרשומים הם אלה שישאו באחריות הפלילית. במידה והחברה לא מצליחה למצוא מי נהג ברכב, ניתן להרשיע את החברה עצמה בעבירה פלילית. הגיוני שהחברה תתבע בפלילים בקשר לעבירות תאגידיות כמו עבירות מס, רישום כוזב, עבירה על חוק ההגבלים וכו'.

שיעורי בית:
*.מהם שלושת הנימוקים הכוללים את ההנמקה לכך שהאדם הוא גם ישות משפטית ?(בג"צ מזרחי פסקה 10).
1.מאחורי כל אישיות משפטית מסתתר, בסופו של דבר, בן-אדם. הוצאת האישיות המשפטית שאינה בן-אדם מתחום המעמד החוקתי של זכויות האדם, תיפגע קשות בבני האדם.
 2. הזכות להתאגד - שאף היא זכות חוקתית - תתרוקן מכל תוכן ממשי, אם התאגיד אשר יקום לא ייהנה מזכויות חוקתיות.
3. הפעילות באמצעות גופים משפטיים שאינם בני אדם היא אלמנטרית בחברתנו. אין להלום חברה מודרנית בלעדיהם. מניעת זכויות אדם מגופים אלה תיפגע קשות במירקם החיים המודרניים. 
עקרון הגבלת האחריות בחברות מוגבלות במניות:
חברות מוגבלות במניות – חברה שיש לה הון מניות, חלקו או כולו מונפק או מוצע לבעלי מניות. בעלי המניות רוכשים מניות בחברה, ומשלמים תמורתן לחברה.
מניות – אגד זכויות המקנות זכויות כלפי החברה. מחיר המניה נקבע בין המוכר לקונה, בהתאם לתנאים של יום המכירה.
*. כיום שחברה מוקמת היא צריכה לפחות מניה אחת והאפשרויות הנוספות שלה הן: לקחת כסף כלומר, אשראי או להנפיק עוד מניות.
לפי ס' 35 לחוק החברות החבות של בעל המניות כלפי החברה היא רק לשלם את התמורה עבור המניות, לא לכלל חובות החברה. אם אדם רוכש 30% מהחברה, הוא לא נוטל על עצמו 30% מחובות החברה. מרגע הקניה פועל עקרון הגבלת האחריות – האחריות מוגבלת בסך התמורה בגין המניות. ברגע שפרעתי את התמורה עבור המניות, אין לי יותר אחריות. במצב רגיל, אם החברה תתפרק, אולי אפסיד את ההשקעה שלי בחברה ולא יותר. כדי לחייב אישית את בעלי השליטה בחברה או בעלי המניות דרוש להוכיח שנעשו פעולות ללא הרשאה או פעולות פליליות ואז יחליט בית המשפט לבצע "הרמת מסך". צריך לזכור שזה המקרה הקיצוני ולא הרגיל.
מטרתו של עקרון הגבלת האחריות הוא לעודד השקעות ולאפשר את קיומה של הבורסה – ע"י הקטנת הסיכון למשקיעים. אין סיבה הגיונית להשקיע במיזמים שיש בהם סיכון ללא בטוחה – הגבלת האחריות.

עקרון הגבלת האחריות בחברה מוגבלת בערבות
חברה מוגבלת בערבות – ס' 247(ב) לפקודת החברות. חברה שקבעה שכל חבר בחברה נוטל על עצמו ערבות מסוימת לסכום מסוים מחיובי החברה. כתוצאה מהערבות שלו, מקבל כל אחד מהערבים את האחוז שלו בחברה. היתרון של בעל המניות – אין צורך לשלם תמורה עבור המניות. טיפוס כזה של חברה נדיר כיום, אך עדיין יש חברות כאלה. לדוגמה, אני מקים חברה ומחתים 100 אנשים על ערבות לחוב של 1000 ₪ של החברה. אין לחברה הון ראשוני, רק ערבויות של בעלי מניות.
ס' 370 לחוק החברות מגדיר הוראות מעבר לתחולת החוק לגבי חברה כזו:
חברה שערב תחילתו של החוק היתה חברה מוגבלת בערבות, כהגדרתה בפקודת החברות, כנוסחה ערב תחילתו של חוק זה, ולא היה לה הון מניות, יחולו עליה הוראות חוק זה ויראו את חבריה כבעלי מניות בחברה, שיש לה הון מניות ללא ערך נקוב.

הבחנה בין חברה ציבורית לחברה פרטית
רוב הכללים בחוק החברות מיועדים לחברה הציבורית. לגבי החברה הפרטית יש הרבה מאוד הקלות והתייחסות שונה בהקשרים רבים. חוק החברות מגדיר 'חברה פרטית' על דרך השלילה כ'חברה שאינה חברה ציבורית' (ס' 1 לחוק).
חברה פרטית – ההגדרה הישנה לפי ס' 39 לפקודת החברות – חברה שתקנונה מסייג את הזכות להעביר את מניותיה, להציען לציבור, או מגביל את מסחר חבריה ל-50.

(*. חברה הופכת להיות ציבורית כשהיא מנפיקה את מניותיה בבורסה או שהיא הציגה תשקיף לציבור).
חברה ציבורית – לפי ס' 1 לחוק החברות: "חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על-פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור". החשיבות היא שהציבור מחזיק במניות באופנים שונים. ברוב החברות הציבוריות מדובר על חברות שרשומות בבורסה בישראל. יש חברות שרשומות בבורסות בחו"ל או בעלות רישום כפול – רשומות בישראל ובחו"ל. החברה הציבורית הקלאסית שבה נעסוק הנפיקה מניות בישראל באמצעות תשקיף, ורשמה את המניות למסחר בבורסה בישראל.
בעבר ההבחנה בין חברה פרטית לציבורית היתה מבוססת על סטטוס החברה. כיום ההבחנה עוסקת במה בפועלת עושה החברה – אם הוצעו מניות לציבור, החברה ציבורית. אם לא הוצעו מניות לציבור, גם אם יש לה אלפי בעלי מניות, היא תיחשב פרטית.
אחד הדברים הקריטיים שמבחינים בין חברה פרטית לציבורית הוא חובת גילוי לציבור של דוחות כספיים. רק חברה פרטית יכולה בתנאים מסוימים לפי לקבל פטור מפרסום דוחות כספיים.
ס' 175 לחוק החברות קובע: 
175. חובת הגשה של מאזנים
(א) חברה פרטית תצרף לדין וחשבון השנתי שלה את המאזן הכלול בדוחות, אם מתקיים בה לפחות אחד מהתנאים שלהלן:
(1) תקנונה אינו מסייג את הזכות להעביר את מניותיה;
(2) תקנונה אינו אוסר הצעה לציבור של מניות או איגרות חוב;
(3) תקנונה אינו מגביל את מספר בעלי המניות בחברה עד לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות בעלי מניות בחברה; לענין פסקה זו, שניים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה, יראו אותם כבעל מניה אחד.
(ב) השר רשאי לקבוע כי הוראת סעיף קטן (א) לא תחול דרך כלל או על סוגים של חברות פרטיות.
אם שלושת התנאים 1-3 בס' 175(א) לא מתקיימים – תקבל החברה פטור מחובת הגשה של מאזנים. המחוקק הכניס כאן בעצם לחוק את ההגדרה הישנה מס' 39 לפקודת החברות.

חברה ממשלתית
לפי ס' 1 לחוק החברות הממשלתיות –
חברה שיותר ממחצית כוח ההצבעה באספותיה הכלליות או הזכות למנות יותר ממחצית מספר הדירקטורים שלה הם בידי המדינה או בידי המדינה יחד עם חברה ממשלתית או חברת בת ממשלתית.
• דיני החברות הכלליים חלים על החברות הממשלתיות, בכפוף לחוק החברות הממשלתיות. חוק החברות הממשלתיות מהווה הוראת חוק ספציפית לעומת חוק החברות, ולכן, כשיש הוראת חוק מנוגדת בחוק החברות הממשלתיות לחוק החברות, חוק החברות הממשלתיות גובר.
• חברה ממשלתית יכולה להיות מופרטת (כללים לעניין הפרטה) – ע"י הקטנת הבעלות של המדינה בחברה ואיבוד יכולת ההכרעה של המדינה בחברה.
• יש לה חוקים מיוחדים לעניין הקמה, השקעה, ניהול ומינוי דירקטורים, המנכ"ל ובעלי תפקידים מיוחדים.

חברה בלתי מוגבלת:
ס' 35(א) לחוק החברות קובע:
אחריות בעלי המניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת, והדבר יצוין בתקנון; היתה אחריות בעלי המניות מוגבלת, יפורט אופן ההגבלה בתקנון.
סוג של זה של חברות הוא נדיר יותר, אך קיים בעיקר בהתאגדויות של רואי חשבון ועו"ד, שלא יכולים לפי החוק להקים חברה מוגבלת. המשמעות היא שאחריות בעלי המניות לחובת החברה אינה מוגבלת לפי תקנון החברה.
• בדרך כלל חברות לא מוגבלות הן תוצאה של אילוצים שהחוק מטיל משיקולים שונים. למשל: התאגדויות של רואי חשבון או עורכי דין.
• אחריות בעלי המניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת, והדבר יצוין בתקנון.
• הייתה אחריות בעלי המניות מוגבלת, יפורט אופן ההגבלה בתקנון. חוק החברות ס' 35 (א).
 

חברה לתועלת הציבור
חברה לתועלת הציבור היא חברה שעיקר פעולתה הוא לא לצרכי רווח עסקי, אלא לתועלת הציבור. הכוונה היא להעביר את האחריות על מה שקרוי "עמותות מלכ"ר" (ללא כוונת רווח) לידי רשות החברות כדי לייעל את הפיקוח עליהן ולהבטיח שהכספים שיועדו לתועלת הציבור אכן יגיעו לתועלת הציבור ולא ישמשו כמקלטי מס. 
הצעת חוק החברות (תיקון מס' 4) (חברה לתועלת הציבור), תשס"ה – 2005:
מטרות הצעת החוק:
1. הסדרת פעולתה של חברה הפועלת למטרות ציבוריות וללא כוונת רווח.
2. מניעת ניצול לרעה של צורת התאגדות זו וזאת נוכח האינטרסים הציבוריים.
3. למנוע מחברות אלה לפעול ללא פיקוח ובקרה.

מה ההבדל בין "חברה לתועלת הציבור" לבין עמותה? ההבדל העיקרי הוא שעמותה מתקיימת לפי חוק העמותות וחברה מתקיימת לפי חוק החברות.(כלומר, הניהול הוא שונה, הגבלת האחריות היא שונה, אין חלוקת רווחים בחברה לתועלת הציבור וכו').

היתרונות שבהתאגדות כחברה לתועלת הציבור:
המדובר באותו רציונל – אם מדובר בארגון שמטרותיו לא עסקיות ועדיין רוצה ליהנות ממבנה מסודר והליך קבלת החלטות מסודר ומוסדר בחוק. כיום ישנה הצעת חוק המנסה להסדיר חברות לתועלת הציבור (לבדוק פירוט בשקפים – חברה לתועלת הציבור).
*.לטבלת השואה בין עמותה לבין חברה לתועלת הציבור – ראה מצגת 2 עמוד 5.

שינוי סוג התאגיד:
ס' 343 – 345 לחוק החברות:
חברה פרטית <========> חברה ציבורית
חברה שאינה מוגבלת <==========> חברה מוגבלת
אגודה שיתופית ========> חברה
כמפורט בחוק החברות, ס' 343-5

חוק החברות הממשלתיות:
   הפרטה
חברה ממשלתית ============> חברה ציבורית
כמפורט בחוק החברות הממשלתיות

היחס בין עקרונות היסוד
"שני צדדים של אותה מטבע" – פרופ' אוריאל פרוקצ'יה, דיני חברות: לשיטתו של פרוקצ'יה שותפות אינה תאגיד.
 ההפרדה בין תאגיד לחבריו נובעת מהגבלת האחריות.
 ללא הגבלת האחריות אין לדבר על אישיות משפטית נפרדת.
 הגבלת האחריות נובעת מההפרדה שבין התאגיד לחבריו.
 עקרונות נפרדים – יש משמעות גם לעקרון ההפרדה גם כשאין הגבלת אחריות (שותפות, חברה לא מוגבלת) – הש' ברק בפס"ד פרי העמק קבע שעדיין יש משמעות נפרדת לשותפות, לדוגמה ניתן לפנות בתביעה אל השותפות. עם זאת, יש לזכור, שהשותפות לא נפרדת לגמרי מבעליה. כשיש חוב כנגד שותפות, והשותפות לא משלמת, אין מניעה מבחינה חוקית לתבוע ישירות את השותפים. החוב שהשותפות יצרה חל על השותפים ביחד ולחוד לפי דיני השותפות.

תוצאות ההתאגדות:
קניין – הפרדת התאגיד מהיחידים המרכיבים אותו – רכוש החברה שייך לה ולא לבעלי המניות (פס"ד אחוזת רמים).
נזיקין – חבותה של חברה בנזיקין היא נפרדת מאחריות יחידי התאגיד, והיא אינה מתבטלת רק משום שהניזוק היה בעל השליטה והדירקטור היחיד בחברה (פס"ד רוזנצוויג- יש לנו אדם ששמו רוזנצוויג שהוא גם בעל מניות וגם המנהל ועם העובד , יש מכונה שעובדת במפעלי החברה והאדם נפגע מהחברה, והוא תובע את החברה מהנזק שנגרם לו, דבר זה אפשרי אך בפס"ד החליט ביהמ"ש שיש לו אשם תורם לבעל החברה שהוא רוזנצוויג בעצמו ולכן הוא לא קיבל פיצוי).
דיני עונשין – אחריות פלילית של התאגיד בישום תורת האורגנים המאפשרת להתגבר על היעדרו של מימד אנושי לחברה. אחריות התאגיד בפלילים היא נפרדת ובלתי תלויה באחריות יחיד התאגיד ו/או האורגנים של התאגיד (פס"ד מודיעים- שם דובר על עבירת תנועה בה ישנה חזקה המטילה אחריות על בעל הרכב).

אחריות התאגיד ויחידי התאגיד

זיקות משפטיות לתאגיד
יכולות להיות זיקות משפטיות שונות בין אדם לחברה, לעיתים יכול להווצר מצב שבו יחיד מסוים יקיים מספר זיקות לחברה בעת ובעונה אחת. הזיקות:
1. בעל מניה – אדם שרכש מניות שהוצאו ע"י החברה והוא הפך להיות בעל גורם בתוך החברה. בין בעל החברה לבעל המניה מתקיים מעין חוזה, חוזה סטנדרטי הנמצא בתקנון או בכללי החוק. על בעל המניה חלים כללים וזכויות. יש סוגים שונים של בעלי מניות – בעל מניה רגיל, בעל מניות שהוא בעל שליטה.(בעל מניה יכול להיות גם נושא משרה).
2. נושא משרה – אדם בעל תפקיד בחברה. ישנם נושאי משרה שונים – מנכ"ל, מנהל מחלקה, נושא משרה זוטר וכו'. התפקיד יכול להיות תפקיד סטטוטורי – דירקטור, מנכ"ל, יו"ר הדירקטוריון, או שיהיה מכוחו של אופי החברה ותחום פעילותה. נושא המשרה יכול להיות עובד החברה או לא (לדוגמה, יו"ר הדירקטוריון אינו עובד החברה).
3. נושה – כל מי שהחברה חבה כלפי חובה כספית לתשלום. הנושה בעל מעמד מיוחד בדיני החברות, כי הוא מהווה גורם שיש לו השפעה משמעותית בנקודות קריטיות בחיי החברה, כמו בתקופה של הקפאת הליכים או תהליך פירוק. כשהנושה הוא נושה מובטח, כשיש לו בטוחה בחברה, השפעתו על החברה גוברת. לנושה יכול להיות שיעבוד בחברה – צף (כללי) או ספציפי (שיעבוד על נכס מסוים).
4. אורגן – בעל תפקיד בחברה, בד"כ נושא משרה בחברה, שיש לו מעמד מיוחד בחברה – פעולותיו וכוונותיו הם פעולותיה וכוונותיה של החברה (ס' 47 לחוק החברות). חברה היא גוף ערטילאי, אך האורגנים הם האנשים החושבים והמבצעים של פעולות חברה.

תורת האורגנים
ס' 47 לחוק:
פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה. 
(פס"ד מודיעים ופס"ד נחושתן)
• ע"פ תורת האורגנים רואים בפעולת האורגנים כפעולות החברה.
• המטרה: לגבור על היעדר מימד אנושי של החברה ובכך לאפשר ייחוס אחריות ישירה לחברה.
בפלילים לדוגמה, הדרישה כדי להרשיע הוא קיומם של יסודות העבירה – עובדתי ונפשי.
ע"פ תורת האורגנים, חלקים שונים של היסודות השונים יכולים להתקיים אצל אורגנים שונים בחברה. לדוגמה, המנכ"ל שולח עובד לפתוח ברז להזרמת שפכים לנחל. היסוד העובדתי מתקיים בפעולות העובד, היסוד הנפשי מתקיים אצל המנכ"ל.

מיהו אורגן בחברה?
ס' 46 לחוק קובע מי האורגנים:
האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.
אסיפה כללית – הרשת המחוקקת של החברה – גוף המורכב מבעלי מניות – לא מתכנס באופן תדיר אלא כאחת לשנה בד"כ.
הדירקטוריון – הרשות המבצעת – קבלת החלטות – מועצת המנהלים – הגוף המרכזי בחברה שמקבל החלטות, מגבש מדיניות ומנחה את המנכ"ל כמו גם מבקר את תפקידו.
המנכ"ל – המוציא לפועל – מי שמנהל בפועל את החברה ונמצא בשטח כל הזמן. חייב להיות עובד החברה. יכול להיות חבר בדירקטוריון אך לא בהכרח.
*. גם עובדים כללים העובדים בחברה נחשבים אורגן.
הנושא הזה של האורגן הוא תלוי הקשר ונסיבות.

החוק קובע שלושה מבחנים לזיהוי האורגנים בחברה:
1. מבני-היררכי – מי שנושא תפקידים מסוימים בתוך התרשים הארגוני של החברה הם האורגנים – האסיפה הכללית של בעלי המניות, הדירקטוריון כגוף מחזיק בסמכות שיורית בחברה (כל סמכות שלא הוקנתה לגוף או לתפקיד כלשהו בחברה), המנכ"ל (כל ההנהלה המעשית) – מבצע את ההחלטות הניהוליות השוטפות.
2. פונקציונאלי – מי שע"פ הגדרת הדין או תפקידו בתקנון החברה מהווה אורגן. רואים את פעולתו לעניין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.
3. לגופו של ענין – הפעולה או הכוונה תיוחס לאורגן בהתאם לתנאים הספציפיים של המקרה, בהתאם להקשר. לדוגמה, אם סוכן ביטוח מגיע אלי הביתה למכור לי ביטוח, הוא אורגן של החברה לצורך מכירת הביטוח, למרות שהוא נחשב עובד זוטר.

בין התאגיד לבין בעלי התפקידים השונים יכולים להתקיים:
1. יחסי עבודה.
2. יחסים חוזיים.
3. יחסי שליחות.

 

היחס בין תורת האורגנים לבין דיני השליחות
יש הטוענים שדוקטרינת האורגנים מיותרת, וניתן להשתמש בדיני השליחות כדי לתאר מצב זה.
ס' 2 לחוק השליחות קובע:
שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח.
הניסוח דומה לניסוח של הגדרת האורגן, אולם יש הבדל בין השליחות לתורת האורגנים – בשליחות יש לקבוע מי השולח ומיהו השלוח ומהי ההרשאה בין השולח לשלוח. באורגנים – אין שולח, שלוח והרשאה – קופצים ישר לתוצאות זיקת השליחות מבלי הצורך לזהות מי השולח, מי השלוח ומהי ההרשאה.
לעיתים עדיף לנו ללכת לדיני השליחות ולא לתורת האורגנים – כאשר ניתן לזהות שולח, שלוח והסכם הרשאה. רק במקום שקשה לזכות את המרכיבים האלה נעדיף את תורת האורגנים.

אחריות פלילית של תאגידים
הדין מכיר באחריות פלילית של תאגידים. הטלת אחריות פלילית על תאגידים מעוררת הרבה קשיים, בגלל שיקולי מדיניות. השאלה חשובה לגבי מקרי גבול, שם לא ברור האם יש להטיל אחריות או לא על התאגיד.
יתרונות:
 הרתעה משימוש לרעה בעוצמת התאגיד.
 אין הטלת סטיגמה חברתית בבעלי המניות.
 קידום היעדים החברתיים של המשפט הפלילי.
חסרונות:
 קושי מושגי בייחוס כוונה פלילית לגוף משפטי נעדר זהות פסיכולוגית.
 קושי מוסרי בהטלת עונש קולקטיבי על כלל בעלי האינטרס בתאגיד.

תאגיד ישא באחריות פלילית:
1. בעבירות אחריות קפידה – לפי ס' 22 לחוק העונשין – "כשהעבירה נעברה על ידי אדם במהלך תפקידו בתאגיד". הפרשנות ל"במהלך תפקידו בתאגיד" – הדברים בוצעו ע"י אורגן בתאגיד.
2. בעבירה שנעברה במחדל  - ס' 23 –  "כאשר חובת העשייה מוטלת במישרין על התאגיד".
3. בעבירות הדורשות יסוד נפשי – ס' 23 - "לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה  פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם וסמכותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את  העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו, ומחשבתו או רשלנותו, של התאגיד". תורת האורגנים הוכנסה כאן לחוק הפלילי. קיים קושי להרשיע תאגיד בעבירת רצח בכוונה תחילה, אך ניתן להרשיע תאגיד בעבירות הדורשות כוונה, פזיזות – אדישות או קלות דעת.
להשוואה: ס' 75(2) להצעת חוק החברות (לא התקבל) –  "בהעדר   צורך   בקיומו   של יסוד   נפשי   תוטל אחריות   אישית   על   החברה   בהתקיים   היסוד העובדתי  של   העבירה   אצל   אורגן   החברה".

עבירות הכוללות יסוד נפשי:
ס' 23 לחוק העונשין - "לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות, אם, בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם וסמכותו בניהול ענייני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה, ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מישהו, ומחשבתו או רשלנותו של התאגיד"
ס' 20 לחוק העונשין- מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולעניין התוצאות גם אחת מאלה:
• כוונה
• פזיזות מסוג אדישות או קלות דעת
*. כדי להוכיח מחשה פלילית אני צריך להוכיח כי העבירה בוצעה/נעשתה ע" אורגן.

עבירות נושא משרה:
פס"ד מודיעים - כאשר תאגיד נמצא חייב בעבירה – תוך יישום תורת האורגנים – כי אז יראו נושאי משרה מסוימים כאחראים אף הם באותה עבירה.
לדוגמה, כשתאגיד אמור להגיש דוח מס במועד, והדוח לא הוגש, יועמד התאגיד לדין פלילי ובנוסף יועמדו המנכ"ל, מנהל הכספים ורואה החשבון של החברה לדין.
• ס' 29 לחוק ניירות ערך קובע את אחריות המנהלים לקיום חיובים ע"פ התשקיף של החברה:
לא קיים המציע את חיוביו לפי הסעיפים 26(ב) עד 28 והמציע היה תאגיד, יהיו מנהלי התאגיד, יחד ולחוד, אחראים כלפי המזמינים לכספים שלא הוחזרו להם, חוץ ממנהל שנקט כל האמצעים הנאותים כדי להבטיח קיום אותם חיובים.
החוק יוצר מעגל נוסף של אחריות של אנשים שלאו דווקא ביצעו את הפרת החוקה, אבל היתה להם יכולת למנוע את הפרת החוק. יש להם יכולת להשתחרר מאחריות אם יוכיחו שלא ידעו ולא היה עליהם לדעת על הפרת החוק.
כלומר, ישנה דרישה של היסוד הנפשי.
ישנם דוגמאות נוספות:
• ס' 180 (ב) לפקודה
• ס' 179 (ב) לפקודה
• ס' 360 לחוק החברות - לא שולם במועד עיצום כספי שהוטל לפי.. רשאי הרשם לדרוש את תשלומו מכל מי שרשום כדירקטור באותה חברה..  – עיצום כספי היינו מנגנון קנסות שמעוגן בחוק החברות למשל אי הגשת דו"ח שנתי לרשם החברות גורמת לכך שיוטל על החברה עיצום כספי.
• עבירות בחקיקת מיסים

עבירות נושאי משרה עובד בכיוון הפוך, אנו לא מנתחים על האורגן חשב, האורגן עשה ולכן החברה אחראית אלא כאן הניתוח יהיה "החברה אחראית" וכתוצאה מכך נטיל אחריות על נושאי המשרה. התאגיד אחראי במקרה שפעלו בשמו או שאורגן עשה משהו שהטיל על התאגיד אחריות.

אחריות התאגיד בנזיקין
בנזיקין יותר קל להטיל אחריות על תאגיד, משום שבנזיקין אנחנו מכירים באחריות שילוחית, ובאחריות של מעביד למעשי עובדיו. בנוסף, בנזיקין אנחנו מחפשים פעמים רבות את הכיס העמוק ממנו לתבוע פיצויים. בשל כך אין קושי להטיל אחריות על התאגיד, ופעמים רבות הוא יהיה אחראי לנזק ולא האורגן.
ס' 53(א) לחוק החברות קובע:
"חברה חבה במישרין באחריות בנזיקין על עוולה שבוצעה בידי אורגן שלה".
החידוש של ס' 53 הוא שהחברה חבה בנזיקין לא רק כשולחת של עובדיה, אלא גם באחריות ישירה בנזיקין. הדבר דומה להסדר הקבוע בדין הפלילי, למרות שבנזיקין עולות פחות בעיות. ס' 53(ב) קובע שהוראות ס' 53(א) לא גורעות מהאחריות השילוחית של החברה בנזיקין על פי כל דין(ס' 13-15 לפקודת הנזיקין).

אחריות יחידי האורגן
מצב שבו עובד או אורגן ביצעו פעולות במסגרת התאגיד, עבור התאגיד ולמענו, ונשאלת השאלה האם האורגן חב באחריות לפעילות? האם לא נסתפק בחבות הנזיקית של החברה ונפתור את האורגן מחבות עבור העוולה?
ס’ 54 (א) לחוק החברות:
אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן, לחברה, כדי לגרוע מהאחריות האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס.

ע"א 407/89 צוק אור נ' קאר סקיוריטי – אין לאורגן חסינות בעצם פעולתו כאורגן- המעשים שנעשו היו במסגרת החברה ובמסגרת הפעילות העסקית של החברה. מדובר בפעילות של הפרת פטנט רשום, שברור שהיא חלק מפעילות החברה ולא למטרה אישית של עובד. העובד טען שלא ניתן להטיל עליו חבות נזיקית אלא רק על החברה. העובד ניסה לבסס תיאוריה של מודל חסינות האורגן – כשאורגן פועל במסגרת פעילות החברה ולמענה הוא חסין מפני חבות אישית כמעוול.
מתי יתעורר הצורך להטיל על אורגן את החבות הנזיקית? בד"כ כאשר החברה בפירוק או חדלת פירעון – נרצה להטיל על האורגן אחריות נזיקית.

אחריות - עקרון ההפרדה
מצד אחד -
• אין לזהות באופן מוחלט בין רצונו ומעשיו של האורגן ובין רצונה ומעשיה של החברה.
• יתכן שאורגן יהא אחראי ברשלנות כלפי התאגיד, שהוא מהווה אורגן בו.
• באותה מידה יתכן שהאורגן שכלפיו נעשה המעשה הרשלני יהא אחראי בגין רשלנות תורמת כלפי התאגיד.
מצד שני -
• מעשיו וכוונותיו של יחיד בתאגיד, אשר מכח תורת האורגנים יוחסו לתאגיד, ובכך כוננו את אחריותו של התאגיד, ימשיכו להיות מיוחסים ליחיד ויאפשר שיהא בהם די כדי למצוא את אותו יחיד אחראי – בין בפלילים ובין בנזיקין (ס' 54 לחוק החברות ופס"ד צוק אור).
לדוגמה, אם נהג חלוקה של חברה במסגרת עבודתי נסע בפראות וגרם לנזק, נטיל אחריות נזיקית גם על החברה באחריות שילוחית וגם על הנהג כמעוול אחראי באופן ישיר.
ע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' אורן– אין לאורגן חסינות בעצם פעולתו כאורגן.

דוגמא נוספת, פס"ד רוזנצוויג.

 

הרמת מסך

הרמת מסך הינה מקרה פרטי של יחוס אחריות לפרטים בתאגיד.
הכלל – חברה היא אישיות משפטית נפרדת.
החריג - במקרים מיוחדים מתעלמים מהפרדה זו, כלומר: מרימים את המסך המפריד בין החברה ובין בעלי המניות שלה. המטאפורה היא שיש מסך שחוצץ בין יחידי התאגיד – בעלי המניות ונושאי המשרה, והמסך הזה מורם – עם הרמת מסך ההתאגדות רואים את החובה או הזכות או כל תכונה אחרת של החברה כאילו היא של בעלי המניות  או נושאי המשרה.
לדוגמה, החברה בחובות, ולא יכולה לשאת בחובות. מרימים את המסך ואז מטילים אחריות על בעלי המניות לתשלום החובות. צריך לזכור שזהו מצב קיצוני וחריג, משום שהוא נוגד את העיקרון הבסיסי של הגבלת האחריות.

סוגי הרמת מסך
1. רגילה – זכות/חובה של החברה מיוחסת לבעלי המניות בחברה. זהו המצב הקלאסי של הרמת מסך של החברה – מייחסים את החובות לא לחברה, אלא לבעלי המניות. זכות – לחברה יש זכויות בנכסים, הרמת המסך מייחסת את הזכות בנכסים לבעלי המניות עצמם.
2. מדומה – זכות/חובה של בעלי המניות בחברה מיוחסת לחברה. זהו מצב הפוך – בעלי המניות הם אלה שחבים או בעלי זכות, ומטילים את החובה או הזכות על החברה. לדוגמה, פס"ד דלק – בעל מניות בחברה כמעט בלעדי בחברה מגויס למלחמה, והמדינה נותנת לו זכות אישית להקפאת חובות כחייל מילואים. ניתן לבצע הרמת מסך מדומה, ולהעביר את זכותו של בעל המניות המרכזי כחייל מילואים לחברה. המדינה מגדירה שמקרה כזה יחול רק על בעל מניות מרכזי מאוד בחברה ומגדיר מהי הזיקה הנדרשת בין בעל המניות לחברה.

יש הבחנות נוספות – הרמת מסך יכולה להיות מכוח הדין או מכוח החלטה שיפוטית הרמת מסך נקודתית או טוטאלית :
האם הרמת המסך היא נקודתית או טוטאלית – נקודתית –  לעניין חוב פלוני או זכות מסוימת או בעלי מניות מסוימים, או שהיא הרמת מסך טוטאלית – חלה על כל הזכויות והחובות של החברה.  הרמת מסך טוטאלית מתרחשת בעיקר בחברות שהן בידי מעטים, ובד"כ בשלב של פירוק או לקראת פירוק. הרמת מסך נקודתית מתרחשת תוך פעילותה הרגילה של החברה.
הבחנה בין הרמת מסך סטטוטורית (מכוח הדין) לבין הרמת מסך שיפוטית – האם המקור הוא מכח הדין או מכח ס' חוק או שהוא מכח הלכה פסוקה או החלטה של בית המשפט. בעבר ההבחנה הזו היתה יותר חשובה, לפני חקיקת חוק החברות, כי פקודת החברות לא הקיפה את נושא הרמת המסך במלואו ורוב הרמות המסך התבססו על פסיקה. כיום חוק החברות מקיף את רוב מצבי הרמת המסך ולכן רוב המצבים של הרמת המסך הם הרמת מסך סטטוטורית.
ס' 6 לחוק החברות קובע:
 (א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).
 
ס' 6(א) מכיל התניות רבות להרמת מסך – בנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים. המטרה – להדגיש שמדובר במקרים החריגים והקיצוניים ולא בכלי שיש להשתמש בו כלאחר יד. בנוסף, עילות הרמת המסך מוגדרות היטב בחוק – רשימה סגורה – "נעשה באחד מאלה". לעומת זאת, בתי המשפט הרחיבו את העילות באמצעות פרשנות. החשיבות – העילות מגדירות את מרחב הדיון הלגיטימי בהרמת מסך, תוך השארת שיקול דעת רחב לבית המשפט:
• העילה הראשונה היא מצב שבו נעשתה פעולה כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה – נשאלה השאלה מה יותר חמור – איזו רמת פעילות פסולה גבוהה יותר – כלפי אדם או כלפי נושה? הונאה דורשת הוכחת יסוד נפשי גבוה יותר מאשר בקיפוח זכות של נושה. בכל מקרה, לא נדרש שיתממשו ההונאה או הקיפוח, מספיקה מטרה כדי ליצור זאת. הרי אם היתה תרמית או הונאה, לא נדרשת הרמת מסך, ניתן לתבוע בנזיקין. כאן יש הקלה – דרושה רק מטרה להונות או לקפח. הנושים מקבלים מעמד עדיף על פני אדם אחר, משום שרמת הראיות הנדרשת לצורך הוכחת המעשים הפסולים בהם נקטה החברה כדי לקפח את זכות הנושים היא נמוכה יותר.
• העילה השניה עוסקת במעשה שהוא באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה – יש כאן כמה מושגי שסתום כמו 'סיכון בלתי סביר', שבית המשפט יכול לתת להם פרשנות. נשאלת השאלה מהי 'תכלית החברה'? האם הכוונה היא לתכלית החברה המפורטת בס' 11 לחוק החברות או לתכלית אחרת? ס' 11 מגדיר שתכלית החברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחים בצירוף שיקולים נוספים כמו עניינים של נושים, עובדים והציבור בכללותו. החוק מגדיר מה מבחינה משפטית מתקבל על הדעת כתכלית החברה. נושא הפגיעה בתכלית בס' (ב) הוא פחות משמעותי לעומת התנאים האחרים – הפגיעה בתכלית לכשעצמה אינה מספקת, דרוש להתלוות לה נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. צריך לשים את כובד המשקל על הסיפא ולא על הרישא. ניתן לומר גם שפעולה של נטילת סיכון בלתי סביר לפרוע את החובות היא פגיעה בתכלית החברה. לנושא של נטילת סיכון בלתי סביר לפרוע את חובות החברה יש אחיזה נוספת במקומות אחרים בחוק החברות, לדוגמה, בס' 302 – אחד המבחנים (מבחן יכולת הפירעון) לחלוקת דיבידנד לבעלי המניות הוא היעדר סיכון סביר של אי יכולת לפרוע את החובות של החברה – "חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה, ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחובויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן".

ס' 6 עוסק בהרמת מסך שיפוטית – נעשית ע"פ שיקול דעתו של בית המשפט, המותווה בקווי מתאר ע"י החוק.

((((לעבודה השנייה:( ראה מצגת לדוג')
לבדוק אפיקים, לראות לאן זה נכנס
אפיק א' – הונאה וקיפוח- מבחינים מסתם אדם ...
אפיק ב' – "באופן הפוגע בתכלית החברה...חובותיה" (תכלית החברה- לדוג' אדם שמקבל משכורת גבוהה מידיי או שירות גרוע וכו')
אפיק ג' – תוך נטילת סיכון בלתי סביר? (למשל: חלוקת דיבידנדים (חלוקה מותרת), חלוקת יכולת הפירעון – צריך שיקול דעת בקשר ליכולת הפירעון, למרות שנוצר רווח צריך לבדוק האם אתה צריך את הכספים האלה: לחלופת קו היצור או להחלפת המחשוב וכו') 

לדון בנושא:
האם זה קיפוח או הונאה, ומה היא הונאה או קיפוח?(קיפוח פחות חמור מהונאה)
מהי תרמית?(דיני הנזיקין)
*. "בית המשפט רשאי לייחס חוב של חברה אם מצא....." לבדוק את כל השלבים.
אחרי שהגעתי למסקנה שהוא קופח
צריך לבדוק אם הוא היה מודע:
1.בשים לב לאחזקותיו- אם יש לשם רק 10 אחוזים לחם 10 אחוזים וליפת 80 אחוזים והוא מינה אז רק ליפת היה את הכוח וההשפעה, כלומר הזיקה שלו ליכולת ההשפעה משפיעה. ואז הזה שיקול רלבנטי.
2. ולמילוי חובותיו לפי 192 ו193 . הבחנה בין בעל מניות סתם , לבעלי שליטה.(מיהו בעל שליטה= ס' 1)
3. בשים לב ליכולת חברה לפרוע את חובותיה-
האם חייבים לעבור דרך החברה?
צריך לראות אם החברה יכולה לפרוע את חובותיה

*.צריך לזכור כגודל השליטה גודל האחריות.)))))

 

*.קביעה מפורשת בדין לייחוס חובה או זכות של החברה ליחידי החברה.
• על אף ביטול ההפניה לחיקוקים בתיקון 3, יש לשער שכאשר יש קביעה מפורשת בדין- הרי שזו תוסיף לחול.
הרמת מסך סטטוטורית – נדירה יותר מהרמת מסך שיפוטית, אך עדיין קיימת בחוק. מספר דוגמאות:
ס' 373 לפקודת החברות: אם במהלך פירוק מתגלה כי העסק התנהל בתרמית, תוטל אחריות על המנהלים של החברה, שאחראים לניהול העסק בתרמית. במקרה זה צריך לשים לב שהאחריות תוטל על מנהלי החברה ולא על בעלי המניות.
ס' 31 לחוק ניירות ערך – אחריות לנזק בשל פרט מטעה בתשקיף. כשחברה מגייסת הון מן הציבור היא נדרשת לפרסם תשקיף על החברה, ומחויבת בגילוי נאות. החוק קובע שכאשר יש פרט מטעה בתשקיף, תוטל אחריות על שורה ארוכה של בעלי תפקידים בחברה.
כלל זה מתקיים במספר חיקוקי מיסים.

הרמת מסך מדומה – ס' 6(ב) – בית המשפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של החברה לבעל מניה בה, בנסיבות הענין.
ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור – אדם התקשר בחוזה, שכלל בין השאר איסור תחרות. החוזה היה אכיף, אך דמתי רצה לעקוף את האיסור ע"י הקמת חברה שתתחרה במעביד הקודם. החברה נחשבת אישיות משפטית נפרדת, וכך ניסה דמתי להתחמק מקיום החוזה. בית המשפט קבע שנכון שהחיוב היה חיוב אישי של דמתי, אולם הוא ייחס את החיוב לחברה שהקים דמתי ע"י הרמת מסך מדומה.

הרמת מסך הייצוג – ס' 54(ב) – "רשאי בית המשפט לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה ליחידים באורגנים השונים, אם התקיימו התנאים הקבועים להרמת מסך ... או אם התקיים תנאי הקבוע בחיקוק לייחוס זכויות וחובות כאמור". ס' זה בוטל בתיקון 3 לחוק החברות, כי נושא אחריות נושאי משרה כמו מקרים של הפרת חובות אמונים והפרת חובות זהירות לחברה כבר היה מוגדר בחוק החברות והיה צורך לבטל את הכפילות בחוק שיצרה הרמת מסך היצוג.
*. הנושא של הרמת מסך הייצוג אינה רלבנטית יותר.

הרמת מסך – היסוד הנפשי
ס' 6(1) מגדיר יסוד נפשי שצריך להתקיים כדי שתתרחש הרמת מסך:
ס' 6(1) סיפא – "ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה".

"לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1) (א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד".

מודעות – דורשים שבעל המניה יהיה מודע לשימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת. אדם לא יוכל להנות מעקרון ההפרדה אם בעצם הוא משתמש בעקרון זה באופן פסול, נדרש יסוד נפשי לא נאות, לא תקין ברמה הנורמטיבית המשפטית – מודעות לשימוש הפסול. מודעות מנוגדת לרשלנות, כי היא דורשת מודעות.
ס' 6(1) מדגיש גם את מידת מרכזיותו של בעל המניה בחברה – "ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה..."

ס' 6(1) לחוק החברות סיפא קובע:
- ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו- 193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
- לעניין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(עד כאן שקף).
יש תנאי נוסף והוא מה טיב החובות שמוטלים עליך, כבעל מניה ואין דומה בעל מניה סתם לבעל מניה בעל כוח הצבעה. יכול להיות שבסופו של דבר האחריות תוטל רק על בעל מניות מסוים כבעל שליטה היות ונדרש יסוד נפשי.
יש לשים לב גם ליכולת החברה לפרוע את חובותיה, ואם יש לה יכולת פירעון יכול להיות שלא צריך להזדקק לתרופה חריפה זו של הרמת מסך אלא ניתן לפתור את העניין בצורה שונה.
מה טיב המודעות? המודעות לא חייבת להיות נוקשה וקשיחה ויכולה להיות גם מודעות רכה של חדש ונמנע מלברר, סוג של עצימת עיניים. אך לא מדובר ברשלנות, שרשלנות גרידא אינה עילה מספיק טובה להרמת מסך.
לדעת בוגנים גם בס"ק א' נדרש יסוד נפשי וה"ובלבד" מדבר גם על ס"ק א'.
ס' 6 לפני התיקון היה מנוסח כך שהכול היה תלוי בשיקול הדעת של ביהמ"ש לפי "נכון וצודק לפי נסיבות העניין" והיה דיונים סוערים אמוד בועדת הכנסת כאשר כוונתם הייתה לתחום את שיקול הדעת של ביהמ"ש כדי לומר שאומנם יש שיקול דעת לביהמ"ש אך יש לו מרחב תמרון והוא בעל כללים וגבולות.
בסופו של דבר לדעת בוגנים, שיקול הדעת של ביהמ"ש לא השתנה אבל מה שכן השתנה הוא מרחב השיח, שיש מתווה עפ"י הסעיף שהוא מרחב הדיון, והדיון הפך מדיון על "צודק ונכון" לדיון על קיום הפרמטרים של הסעיף. יש להראות שהייתה מודעות, באיזה בעל מניות מדובר, מה שיעור ההחזרות שלו, האם החובות שמוטלות עליו כבעל מניות הם חובות כבעל מניות סתם או כבעל מניות בעל שליטה בחברה, להראות מה יכולת החברה לפרוע את חובותיה, האם היא נמצאת במצב של חדלות פירעון ולכן אנו מחפשים ערוצים כדי לפצות ולתת לנושים מה שמגיע להם או שהחברה יכולה לפרוע את חובותיה, או שיכולה לפרוע במידה כזו או אחרת. גם בעניין המודעות אנו רוצים לראות אם מדובר ברשלנות גרידא כי אז לא יתקיים היסוד הנפשי או שזה מכוון, זדוני, היה חשד והתעלם כי אז יתקיים היסוד הנפשי.

עצימת עיניים – אם היה לבעל המניה חשד והוא עצם את עיניו לחשד זה הוא יוחזק כמודע.
רשלנות – לא מוגדרת כהתנהגות שתביא להרמת מסך.

השוואה בנושא הרמת המסך לפני תיקון 3 ולאחריו:
לפני תיקון 3 אחרי תיקון 3

הרמת מסך לעיתים קרובות הרמת מסך במקרים קיצוניים וחריגים של שימוש לרעה במסך ההתאגדות (לפחות ציפייה לכך).
עילה עצמאית להרמת מסך בשל סיכון בלתי סביר ליכולת הפירעון של החברה כבר לא עילה עצמאית אלא כאשר אין כל בסיס עסקי ממשי לסיכון
אין דרישה ליסוד נפשי דרישת יסוד נפשי של "ידיעה" לשימוש הנעשה באישיות המשפטית.
אין מבחן כזה מבחן היקף האחזקות – התמקדות בבעלי השליטה ובבעלי המניות האקטיביים
בעלי המניות נתבעים אישית עוד לפני שמוצו הליכי הפירוק הבהרה כי הרמת מסך תעשה רק לאחר שמוצו הליכי הגבייה מן החברה עצמה
"להונות או לקפח אדם" "להונות אדם או לקפח נושה" (יש כאן דגש לגבי נושה- ההגנה על הנושה היא יותר חזקה. מכיוון שבאדם צריך להוכיח משהו יותר חזק - "הונאה")
ס' 54(ב) לחוק התיר הטלת אחריות אישית גם על דירקטורים ונושאי משרה הסעיף בוטל. הרמת מסך תיוחד להטלת אחריות אישית על בעלי המניות בלבד

 

תחולה בזמן של תיקון 3 לחוק החברות
תחולתו של תיקון 3 לחוק החברות על עניינים תלויים ועומדים היא אקטיבית-מיידית לגבי המשמעויות הדיוניות של החוק. במקרה של קביעת זכויות וחובות, הדבר נעשה בכפוף למועד האירוע שבו דנים.
קיים ויכוח האם תיקון 3 מהווה הוראה דיונית או הוראה מהותית – התיקון של ס' 6 בתיקון 3 נוגע גם לזכויות של בעלי המניות, ולכן לכאורה התיקון תקף רק לגבי מקרים שהתרחשו לאחר התיקון. לעומת זאת, תיקון 3 מכניס לחוק החברות את ההלכה הפסוקה באותו זמן, ולכן יש תחולה לתיקון על מקרים שקרו קודם. בנוסף, תיקון 3  בא לצמצם את עילות הרמת המסך ולכן מהווה חוק מיטיב.

תא (כ"ס) 4959/04 עיריית רעננה נ' טופז מטבחים ישראל 1996 בע"מ – פס"ד שניתן בשבועות האחרונים בבית משפט השלום ברעננה, ובין השאר עוסק בשאלת התחולה, השופטת כב' ניצה מימון-שעשוע קבעה בפס"ד:
"ערה אני לפסיקה של בתי משפט השלום שסברה כי הנוסח הרלוונטי הוא הנוסח שהיה בתוקף בעת קרות האירועים נשוא התביעה, וכי התיקון בחוק הינו מהותי ועל כן אינו חל רטרואקטיבית... דעתי, עם כל הכבוד, שונה. סעיף 6 לחוק החברות (וכמוהו סעיף 54(ב) שלפני התיקון, ביחס לאורגנים) דן בסעד משפטי שבשיקול דעת שיפוטי ובייחוס רטרואקטיבי של חובות, שרשאי בית משפט, אך אינו חייב לעשות, בדונו בתביעה הנוגעת לחברה ולבעלי מניותיה, ולא בזכויות או חובות המוטלות במישרין על בעלי המניות או האורגנים במישור הדין המהותי...על כן, המועד הרלוונטי על ציר הזמן הוא מועד ההתדיינות המשפטית, ולא מועד התרחשות הפעולות נשוא הדיון. הנוסח הרלוונטי בענייננו הוא, איפוא, נוסחו העדכני של סעיף 6, הקובע רשימה סגורה של עילות להרמת מסך ההתאגדות".

הרמת מסך – מצבים מיוחדים:

הרמת מסך בחברת מעטים – בית המשפט יטה להרים את המסך כאשר מדובר "...בחברה פרטית משפטית קטנה אשר מעבר למעטה המשפטי המכסה אותה ניתן לראות שהיא מנוהלת כעסק פרטי הדומה לשותפות". (פס"ד מוברמן).
מבחן הזהות וההפרדה – פס"ד דמתי נ' גנור. מבחן זה יחול במקרה שחברה א' היא גלגול של חברה ב', או בעלי המניות בחברה א' הם בעלי המניות בחברה ב' וכו'. אלה אותן חברות, המתנהלות באותו משרד לעיתים, ונטען שהן אישיות משפטית נפרדת. עילה זו מהווה עילה מרכזית להרמת מסך. פס"ד טופז מטבחים עוסק גם בשאלה זו.
לדוגמה, אדם מקים חברה, והחברה נרשמת כישות משפטית נפרדת. האדם הוא בעל המניות היחיד בה, ונוהג בחברה כבתוך שלו – לא מפריד בין הוצאותיו האישיות להוצאותיו העסקיות. כאשר החברה תגיע למצב של חדלות פירעון, ויתברר שלא היתה הפרדה ברורה בין בעל המניות לחברה, סביר להניח שאז תתקיים העילה הקלאסית להרמת מסך.

הרמת מסך באשכול חברות – האם באשכול חברות יש הפרדה בין חברה בת לחברת האם ובין החברות המסונפות השונות.
יש הטוענים שכל המשמעות של קונצרן ואשכול חברות הוא ליצור מארג כלכלי שבו מי שנמצא בראש הפירמידה שולט על כל החברות שכפופות לו.
כלומר "תיאורית המיזם" (קונצרן) לא נתקבלה ונשמרת האישיות המשפטית הנפרדת בין חברת הבת לחברת האם.
• עם זאת, הרמת מסך בין החברות אפשרית, בהתאם לכללים הרגילים. החברות הבנות והמסונפות נחשבות אישיות משפטית נפרדות, וכל אחת מהן מהווה תאגיד נפרד. ההפרדה נשמרת כל עוד קיימת הרמת מסך.
• למשל, המסך בין חברות האשכול יוסר אם ישנו מצב בו אין הפרדה ברורה בין החברות או על פי מבחן השליטה.
פס"ד פולגת – חברת פולגת החזיקה רשת גדולה של חברות בת, וכשפשטה רגל, נטען שיש לעלות לחברת האם שהחזיקה בפולגת, כלל תעשיות. בית המשפט קבע שהיתה הפרדה בין החברות והשליטה של פולגת בחברות הבנות לא היתה מלאה, ולא התקיימו עילות הרמת מסך בפולגת, ולכן לא ניתן לבצע הרמת מסך לכל החברות בשרשור.

ההגדרות נמצאות בס' 1 לחוק ניירות ערך:
"חברת בת" הוא מבנה שבו חברה אשר חברה אחרת מחזיקה בחמישים אחוזים או יותר מן הערך הנקוב של הון המניות המוצא שלה או מכח ההצבעה שבה, או רשאית למנות מחצית או יותר מהמנהלים שלה או את המנהל הכללי שלה.
"חברה מסונפת" - חברה, אשר חברה אחרת - שאינה חברה-אם שלה - מחזיקה בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מן הערך הנקוב של הון המניות המונפק שלה או מכוח ההצבעה בה, או רשאית למנות עשרים וחמישה אחוזים או יותר מהדירקטורים שלה.

אם נרים מסך בחברה הבת, יש אפשרות לשרשר את האחזקות בחברה, ולעלות עד רמת חברת האם. יש מצב גם של "חברה נכדה", שמוחזקת ע"י חברת בת, ואז המסך שיורם ישורשר מהחברה הנכדה לחברת האם.

מבחן ההפרדה באשכול החברות נוגע ליחסים הכספיים בין החברות, זהות בבעלי המניות והמנהלים וליכולת השליטה של חברת האם בחברת הבת. המבחן יבהיר לנו אם החברה הבת מתנהגת כיחידה אוטונומית או שהיא חלק בלתי נפרד מחברת האם.
מבחן השליטה – שליטה מסוימת והשפעה של חברת האם בחברת הבת היא מקובלת – לגיטימי שחברת האם תמנה דירקטור בחברת הבת, אבל אם כל עודף כספי בחברת הבת מוזרם לחברת האם, יקבע בית המשפט שאין הפרדה בין החברות. ברור שהדבר יעשה במקרה שבו חברת הבת היא חברה פיקטיבית.
פס"ד ההסתדרות הכללית – הרמת מסך באשכול חברות מותנית בקיום יסודות עובדתיים מסוימים - מבחן השליטה:
1. קיומה של יחידה כלכלית אחת.
2. זהות בבעלי המניות והמנהלים.
3. מידת השליטה של החברה האחת בחברה האחרת.
4. שלילת האוטונומיה של החברה הנשלטת עד כדי היותה מכשיר לפעולת החברה השולטת תביא להרמת מסך בחברת האם.
בפס"ד טופז מטבחים היה מקרה שבו חבר טופז מטבחים ישראל (1996) צברה חובות ארנונה לעיריית רעננה. כדי להתחמק מהחובות, הוקמה חברת בת, בשם טופז מטבחים רעננה בע"מ, שעסקה בשיווק המטבחים ברעננה. החברה הבת טענה שחובות הארנונה שייכים לחברת האם ולא לה, וכיוון שחברת האם היא חדלת פירעון לא ניתן לשלם. בית המשפט קבע שלא היתה הפרדה בין החברות והיתה שליטה מלאה של החברה האם בחברת הבת, ולכן חייב את חברת הבת בפיצויים לעירייה. בנוסף, הבעלים של חברת הבת חויב בקנס אישי מכח דיני הנזיקין – הוא הוגדר כמעוול לפי עוולת הרשלנות, שגרם נזק כספי לעיריית רעננה ולכן חויב בפיצויים אישיים:
"אשר לעוולת הרשלנות, שהיא עוולה כללית ולפיה די בכך שבפעילותו של שמעוני כמנהל שתי החברות עשה מעשה שמנהל סביר ונבון במקומו לא היה עושה, באופן שנגרם לצד שלישי נזק עקב כך, הרי שמתקיימים יסודות העוולה. שמעוני, בפעילותו כמנהל טופז ישראל וכמנהל טופז רעננה (לאחר העברת המניות), רוקן את טופז רעננה מכל נכסיה (בין היתר רכוש קבוע שנאמד במאזן לשנת 2001 במאות אלפי ש"ח) וזכויותיה (בין היתר, זכויות כלפי טופז ישראל מכח הסכם הסוכנות) והפסיק לאלתר את פעילותה, כדי להתחמק מהחוב שצברה חברה זו כלפי קופת הציבור בגין שימושה בנכס, ולמנוע גבייתו בדרכים העומדות לרשות העיריה. מדובר בהתנהגות מתוכננת, שנעשתה מתוך בחירה, תוך מודעות גמורה לכך שקופת העיריה תיפגע עקב ריקון החברה מנכסיה והפסקת פעילותה. יתר על כן: העברת הפעילות השיווקית לטופז ישראל והפסקת פעילותה של טופז רעננה, תוך ריקונה מנכסיה וזכויותיה, נעשתה במטרה מוצהרת להתחמק מהחוב הסטטוטורי התלוי נגדה...אין מדובר בניהול תקין אלא בשימוש לרעה במכשיר ההתאגדות כדי להתחמק מתשלום חוב סטטוטורי שנצבר ע"י אשכול החברות כולו, שהחלוקה הפנימית בתוכו היתה מלאכותית. לפיכך, התקיימו בהתנהגותו של שמעוני יסודות עוולת הרשלנות, והוכח כי נגרם לתובעת נזק כספי בגובה סכום החוב הפסוק, עקב שלילת יכולתה לפעול לגביית החוב הפסוק ממועד שנודע לה ע"י הנתבעים כי טופז רעננה חדלה לפעול בנכס".

מימון דק כעילה להרמת מסך
• מימון דק – ההון הזר (אשראי והלוואות) עולה באופן ניכר על ההון העצמי, דבר המשפיע על אי יכולת החברה לעמוד בפירעון חובותיה בעתיד. נשאלת השאלה האם הדבר מהווה עילה להרמת מסך. לדוגמה, הוקמה חברה, שהנפיקה מניות, אך בסכומים זעומים – לא בהיקף הנדרש לצורך פעילותה העסקית. ההון העצמי של החברה לא מספיק למימון פעילותה הכלכלית ואז פונים בעלי החברה לבנקים ולוקחים הלוואות – הון זר. הון זר יכול להיות גם ע"י הלוואות בעלים – בעלי החברה נדרשים להלוות כסף לחברה. הון זר אינו נחשב חלק מהון החברה. כשההון הזר עולה באופן ניכר על ההון העצמי – מימון דק, החברה נמצאת בסיכון גבוה להגיע למצב של חדלות פירעון. ההון העצמי, שאמור לספק רשת בטחון לחברה, לא קיים. קופת החברה אמנם מסתמכת על כספים, אבל כספים אלה מהווים התחייבות לנושים.(פס"ד ויטלי).
• הכלל – מימון דק כשלעצמו אינו עילה להרמת מסך. עצם העבודה שהחברה נתונה במצב של מימון דק אינה מהווה התקיימות של הפרמטרים להרמת מסך.
• מתוך דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון 3: הרמת מסך במקרה של מימון דק תתבצע רק כאשר החברה, באמצעות האורגנים שלה בהתאם לסמכויותיהם, פעלה באופן הפוגע בטובת החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה. העובדה שהחברה נמצאת במצב של מימון דק תילקח בחשבון במסגרת השיקולים שישקול בית המשפט במסגרת הדיון בדרישה להרמת מסך.

מימון דק יגרום להרמת מסך גם על פי כללי הרמת המסך הרגילים:
1. כאשר יש שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
2. כאשר יש חוסר תום לב.
3. חלופה להרמת מסך : הדחיה
ס' 6 (ג) לחוק החברות, פס"ד ויטלי- לפני תיקון 3.

הרמת מסך חלקית – הדחיה
הַדְחַיַה (Subordination) – הרמת מסך נקודתית לחוב מסוים של בעל מניות מסוים. אם התקיימו התנאים להרמת מסך, יכול להורות בית המשפט על סעד ההדחיה.
כאשר ההון הזר של החברה הוא הלוואת בעלים, מוחרף מצב המימון הדק של החברה בגלל שההון העצמי של החברה הולך וקטן והבטחונות של החברה מצטמצמים.

במקרה של הלוואת בעלים יכול בית המשפט לקבוע הדחיה – הם יחשבו כאחרונים בתור כנושים. בד"כ הנושים האחרים יבקשו שבית המשפט יבצע הדחיה של חובות הבעלים. סעד ההדחיה הוא סעד נלווה להרמת מסך, והתנאים להפעלתו הם קיום התנאים להרמת מסך לפי ס' 6.

ס' 6(ג) לחוק החברות קובע:
 בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א).
סמכות בית המשפט להורות על הדחיה היתה קיימת כחלק מההלכה הפסוקה גם לפני כניסתו לתוקף של חוק החברות, כסעד מן היושר.

מקרים בהם תופעל ההדחיה:
1. מימון דק של החברה – מימון בעלים בהלוואות וערבויות.
2. פעולה שלא בתום לב כלפי החברה.
3. ניהול כושל של החברה.

דרכים חלופיות להרמת מסך
הרמת מסך אינה חזות הכל. פעמים רבות את אותו סעד שרוצים להשיג, ניתן להשיג גם ללא הרמת מסך. לדוגמה, נושה מעוניין להשיג כספים שהלווה לחברה – מטרתו אינה בהכרח הרמת מסך, אלא קבלת הכספים, ויש מספר דרכים להגיע לבעלי המניות או ליחידי התאגיד שלא דרך הרמת מסך. לעיתים לא יהיו הראיות המתאימות להרמת מסך, ואז נבחן את החלופות:

א. אחריות אישית וישירה של יחידי התאגיד:
1. המעוול נושא באחריות לעוולתו ואינו יכול להסתתר מאחורי מסך התאגיד באמתלה שאת העוולה ביצע עבור התאגיד. כדי לתבוע לא נדרשים להרמת מסך. לדוגמה – פס"ד טופז מטבחים – הוטלה אחריות אישית על בעל המניות של החברה בשל רשלנות. עוולות אפשריות נוספות – תרמית, מצג שווא וכו'. ניתן לתבוע אישית את המעוול בנזיקין. לחילופין ניתן ללכת לערוץ החוזי – חוסר תום לב, הטעיה וכו', שיביאו לביטול החוזה ולפיצוי.
2. אחריות אישית מכח חוק החברות – אחריות נושאי משרה ובעלי שליטה – ס' 53 – 54 לחוק החברות, פס"ד צוק אור.

ב. אחריות ישירה על הפועל שלא בתום לב:
1. אחריות אישית עקב הבטחות ליכולת הפירעון של החברה – מצג שווא וחוסר תום לב.
2. בנוסף, עילה להרמת מסך – פס"ד תימרת, שלום 2005.
3. חוסר תום לב לגבי חוסנה הכלכלי של החברה – אחריות אישית מכח חוק החוזים.
4. דעת יחיד (רובינשטיין) – העדר תום הלב הוא עילה להרמת מסך – פס"ד דלתות חמדיה. (שופטי הרוב דחו את התיזה של רובינשטיין בפס"ד וזאת משום שהוא בלבל בין פעולותיו כבעל מניות לבין לפעולותיו כנושא משרה ולכן הניתוח אמור להיות כניתוח של נושא משרה. חשוב לזכור שהנושא של הרמת מסך הוא לפעילותו כבעל מניה). 

הגבלת עיסוקים:
בהתקיים התנאים להרמת מסך, ובנוסך ליחוס חובה של החברה לבעל מניות בה, יכול בית המשפט להורות על הגבלת עיסוקו של אותו בעל מניה מהיות מעורב בדיני חברות.
1. לפני תיקון 3, היה אפשר גם להגביל עיסוק של נושא משרה בחברה – הוראה זו בוטלה.

ס' 7 לחוק החברות קובע:
הורה בית משפט כי יש ליחס חובות של חברה לבעל מניה בה, לפי הוראות סעיף 6(א), רשאי הוא להורות, כי במשך תקופה שיקבע ושלא תעלה על חמש שנים, לא יוכל אותו בעל מניה להיות דירקטור או מנהל כללי של חברה או להיות מעורב, במישרין או בעקיפין, בייסוד חברה או בניהולה.

בתיקון האחרון שאפילו עוד לא עודכן, כתוב שבית המשפט ישלח לרשם החברות את ההגבלות. וזאת בכדי שאדם שבא לרשום חברה הרשם יראה אם הוא מוגבל או לא.

החברה בהקמה - יזמים וחוזים מקדמיים

השלב הטרום-תאגידי – לפי שהחברה קמה, אנחנו עדיין בשלב היזמות.
מיהו יזם?
ס' 1 לחוק מגדיר:
"יזם" - מי שעושה פעולה, בשמה או במקומה של חברה שטרם התאגדה;
"פעולה" – פעולה משפטית, בין במעשה ובין ובמחדל".
השימוש הלשוני של המונח 'יזם' שונה מהשימוש בו הוא נעשה בדיני החברות. בשפת דיני החברות: פעולת יזמות – פעולה של יזם שנעשתה למענה של חברה שטרם הואגדה.
בשפה היומיומית, שאותה מוצאים גם בעיתונות הכלכלית, יזם בד"כ הוא בעל חברה שיוזם פעולה כלכלית כמו בניית פרויקט מקרקעין או חברת הזנק. בדיני החברות, יזם פועל עד להקמת החברה ויצירת התאגיד. בעבר כמו באנגליה במאה ה-19, השלב הטרום- התאגידי היה ארוך מאוד, כי נדרש צ'רטר מהמלך כדי להקים את החברה. לפני חוק החברות הקמת חברה היתה דבר מסובך יחסית וארוך. כיום תהליך הקמת החברה הוא קצר מאוד.

זיהוי היזם בדיני חברות
מאפיינים לפעילותם של יזמים:
• גילוי רעיון או תכנית עסקית.
• חקירה בדבר הכדאיות של התכנית העסקית.
• הקמת חברה – לרבות ניסוח מסמכי יסוד.
• טיפול ראשוני בתפעול המיזם, כגון: גיוס הון וכוח אדם.
• להגדרתו של אדם כיזם חשיבות להגדרת חובות האמון המוטלת עליו ביחסיו    עם יתר היזמים – פס"ד רוט.

זיהוי היזם
• היזם מציג עצמו כפועל למען חברה ביסוד
• היזם פועל למען חברה מסוימת העתירה להיווסד
• ללא אפשרות של זיקה אישית של היזם לעסקה- פס"ד לנדשפט.

הפעולה שעושה היזם היא פעולה משפטית – כל פעולה, כמו גיוס כ"א, רכישת ציוד, מינוי בעלי תפקידים, שכירת מקום עבור החברה. כל זה נעשה עבור החברה שעומדת להיאגד. אנו יודעים שהעסק שהיזם מקדם יופעל במסגרת חברה. במסגרת אחת הפעולות שעושה יזם נמצאת כריתת חוזה מקדמי:
חוזה מקדמי – פעולת יזמות של כריתת חוזה. חוזה שנכרת ע"י יזם למען חברה שטרם נוסדה.
לעיתים שם החברה יופיע כצד לחוזה עם ציון המילים 'חברה ביסוד'.
עקרונית יש בעיות משפטיות עם דיני היזמות, ועדיף כיום להקים קודם את החברה ואז לפעול בשמה, אך לעיתים עולות שאלות משפטיות קריטיות הקשורות לתקופה שקדמה להקמת החברה. שלב היזמות חשוף לתקלות ולסיכונים, אך הדין חייב לתת תשובות לשלב זה.

קריאת רשות:
יש לערוך הבחנה בין הסכם מקדמי לבין הסכם מייסדים. הסכם מייסדים הוא הסכם מקדמי, אך יש לו מעמד מיוחד:
הסכמי מייסדים – הסכמים מיוחדים בין בעלי המניות העתידיים – המייסדים – של חברה בהקמה. דין הסכמים אלו כדין כל חוזה ואינם חוזי יזמות. על מנת שהסכמים אלה יקשרו את החברה יש צורך בפעולות נוספות שיגדירו אותם כחוזים מקדמיים. אם הדבר יבוא לידי ביטוי במסמכי החברה, כמו בתקנון, יהפוך הסכם המייסדים להסכם בר תוקף כלפי החברה. לדוגמה, שלושה יזמים החליטו להקים חברה, הם הסכימו בינהם על שם החברה, אך לא עיגנו את השם בתקנון החברה, ולבסוף הוגשה החברה לרשם החברות בשם אחר. אחד היזמים, שרצה שם מסוים, לא יכול לפנות לבית המשפט ולבקש להוציא צו כנגד החברה לשנות את השם. החברה לא צד להסכם כל עוד הדבר לא מעוגן בפרוטוקולים ובהחלטות שקשורות לתקנון החברה.
הסכמי מייסדים יכולים לעורר שאלות לא פשוטות בגלל הפער שנוצר בין מה שהוסכם שיהיה דמות החברה העתידית לבין מה שהוסכם בפועל.
הסכמי מייסדים יכולים להיות לעיתים גם בין בעלי המניות של בחרה העומדת להפוך לחברה ציבורית ולגייס הון מהציבור. לדוגמה, הוסכם בהסכם מייסדים בין בעלי המניות שלפני שיוצאים לגיוס מניות מן הציבור משה יהיה המנכ"ל. ההסכם לא עוגן בתקנון החברה ולא עבר באסיפה הכללית של בעלי המניות. לאחר גיוס המניות, אם הדבר לא עוגן בתקנון, אין תוקף להסכם. יש כרגע בעלי מניות חדשים, שלא שותפים להסכם. כל מה שיכול לעשות צד להסכם הוא לתבוע את הצדדים שלו לחוזה, אך החברה אינה צד להסכם.

בהסכמי יזמות קיימת במובלע האישיות המשפטית שעומדת לקום. החוזה נעשה לכאורה בשם החברה שעומדת לקום. לדוגמה, יזם רוצה לשכור משרדים עבור החברה העתידית. דיני היזמות מבחינים כאן בין שני מצבים:
1. מערך היחסים בין החברה ליזם כלפי החוזה המקדמי – האם החברה לאחר שקמה אישרה או לא אישרה את החוזה?
2. מערך היחסים בין היזם לבין הצד השלישי – האם הצד השלישי ידע על היזמות? האם היזם בא בשם החברה ביסוד ושכר את המשרדים עבור החברה או שהיזם הציג את עצמו כאדם פרטי?
בדיני השליחות מתרחש אותו מהלך בעצם – יש משולש בין השולח לשלוח והצד השלישי. הבעיה הדיני השליחות היא שצריך שולח ושלוח, וכאן אין שולח – החברה עדיין לא מהווה אישיות משפטית. כדי להוות שולח, דרושה אישיות משפטית בעלת כשרות משפטית. בדין האנגלי הישן, כאשר התעוררו שאלות בנושא הזה, נפתר הנושא בצורה פשוטה – אין שולח, לכן אין פעולה בשמו, ולכן אין שליחות ואין תוקף לחוזה. החברה יכולה לאמץ את החוזה, אך דין האימוץ הוא כדין כריתה מחדש של החוזה.  מסתבר שתוצאה זו היא תוצאה בעייתית:
עד כאן.
ע"א 227/80 מנהל מס שבח מקרקעין נ' קופטש ואח' – אדם רכש מגרש עבור חברה שעומדת להיווסד, החברה נוסדה ואימצה את החוזה. יש כאן שתי עסקאות מקרקעין – האדם רוכש את המגרש, והחברה רוכש ממנו את המגרש. זה בעייתי מבחינת חוקי המס – פעמיים מס מכירה, פעמיים מס שבח וכו'. לכן יש חשיבות להגדרת מצב היזמות. העיסקה הרי נועדה עבור החברה, ולא עבור היזם עצמו. היזם לא מעוניין בחוזה עצמו, אין לו צורך בעיסקה ללא החברה.

עקרונית ניתן למצוא פתרונות מתחומים אחרים כמו לקבוע תנאי מתלה בחוזה שקיומו של החוזה תלוי בהקמת החברה, אך עדיין דרושה האפשרות המשפטית לכך שהעסקאות כבר יראו כעסקאות של החברה.
לפני חוק החברות, ס' 6 לחוק השליחות עוסק במצב שבו השלוח פועל בפעולה ללא הרשאה. מעמד היזם הוא כמי שפועל ללא הרשעה. ס' 6(א) מאפשר לשולח לאשר בדיעבד את החריגה מהפעילות:
פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.

ס' 6(ב) מתאר מצב שבו צד ג' לא יודע שהשלוח לא הורשה לעשות את הפעולה ללא אישור. הוא נותן בידי צד ג' ברירה – או לקבל את העסקה או לחזור בו מהפעולה ולתבוע נזק:
לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.

ס' 6(ג) מכניס פתאום את נושא התאגיד לחוק השליחות:
תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה.
הסיבה להכנסת ס' זה לחוק השליחות:
• הואיל והחברה טרם נוסדה, אין שולח ולכן גם אין הרשאה. לפי חוק השליחות – כל פעולה שנעשתה בשם תאגיד לפני היווסדו מהווה פעולה ללא הרשאה.
•  עם אישור הפעולה לאחר יסוד החברה, דיני השליחות הרגילים יחולו.
•  לא ברור האם ההסדרים האחרים בחוק חלים או לא – נאמר שהוראות ס' 6 יחולו ולא הוראות החוק, למרות שהפסיקה הרחיבה את הוראות חוק השליחות על התאגיד.
יש דמיון בין חלק מהוראות חוק השליחות לבין דיני היזמות בס' 12 – 14 בחוקה החברות. לדוגמה, ס' 7 לחוק השליחות מבחין בין שליחות גלויה לבין שליחות נסתרת, וס' 13 – 14 לחוק החברות יוצרים הסדרים דומים בשינויים המחייבים:

יזמות גלויה
ס' 13 מגדיר את מעמדו של צד ג' לפעולה שעשה היזם כשהיזמות היא גלויה לצד ג': צד ג' יודע כי הוא מתקשר עם יזם. קרי: שהפעולה היא למען חברה שטרם נוסדה.
• במצב זה, אין הצד השלישי רשאי לחזור בו מן הפעולה, אלא בנסיבות מיוחדות.
• עם אישור הפעולה ע"י החברה היזם יוצא מן התמונה.

נסיבות לחזרה מפעולת יזמות ע"י צד שלישי:
• החברה לא אישרה את הפעולה תוך שנה מיום עשייתה.
• החרה התאגדה ונדרשה לאשר את הפעולה ולא עשתה כן תוך 30 יום.
• עלה מן הנסיבות שהחברה אינה עתידה להיאגד או לאשר פעולתה.
*. כללים אלו ניתנים להתנאה – ס' 13 לחוק החברות.

 (א) ידע צד שלישי בעת פעולה כאמור בסעיף 12 על קיומה של היזמות, הברירה בידיו לראות את היזם כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מהיזם את נזקו, אם נתקיים אחד מאלה:
(1) החברה לא אישרה את הפעולה בתוך שנה מיום עשייתה;
(2) עולה מן הנסיבות שהחברה אינה עתידה להתאגד, ובלבד שהצד השלישי הודיע על כך ליזם שלושים ימים מראש;
(3) החברה לא אישרה את הפעולה בתוך שלושים ימים מיום שדרש זאת ממנה הצד השלישי.
 (ב) אישרה החברה את הפעולה - אין היזם חייב או זכאי עוד בשלה.
 (ג) היזם והצד השלישי רשאים להתנות על הוראות סעיף זה.
לאחר שהחברה אישרה את הפעולה – היזם לא אמור לחוב או להיות מזוכה בגינה. לא ברור מהו המצב המשפטי לגבי פעולות שבוצעו לפני חקיקת חוק החברות. יש סברה כי הדין האנגלי הקודם בדבר אחריות כפולה יחול כאן גם אם אושר החוזה המקדמי. בכל מקרה ניתן לקבוע תניה מפורשת בחוזה המקדמי לעניין שחרור היזם.

אישור החוזה הקדמי:
אישרה החברה את הפעולה – אין היזם זכאי או חייב עוד בגינה (ס' 13(3)(ב) לחוק החברות)-
• הדין שנהג טרם חוק החברות אינו ברור, יש סברה כי הדין האנגלי בדבר אחריות כפולה – של היזם ושל החברה – יחול גם אם אושר החוזה המקדמי.
• בכל מקרה ניתן לקבוע תניה מפורשת בחוזה המקדמי לעניין שחרור היזם.

יזמות נסתרת:
ס' 14 מגדיר את מצבו של צד ג' במקרה של  יזמות נסתרת:
לא ידע הצד השלישי בעת הפעולה על קיומה של היזמות, יחולו הוראות אלה:
(1) פעולת היזם תחייב או תזכה את היזם לפי הענין;
(2) משנתאגדה החברה רשאית היא לאשר את הפעולה, ובלבד שהאישור אינו נוגד את הפעולה לפי מהותה, תנאיה או נסיבות הענין; אישרה החברה את הפעולה - תחייב פעולת היזם את החברה וגם את היזם, ביחד ולחוד, ותזכה רק את החברה.
• ביזמות נסתרת צד ג' לא יודע על קיום היזמות.
•  במצב זה פעולת היזם מחייבת ומזכה את היזם (ס' 14 לחוק החברות).

השואה: שליחות נסתרת.
אישור הפעולה ע"י החברה.
• החברה רשאית לאשר את הפעולה ואז הפעולה מחייבת אותה ואת היזם ומזכה את החברה בלבד.
• סייג לאישור הפעולה – "ובלבד שהאישור אינו נוגד את הפעולה לפי מהותה, תנאיה או נסיבות הענין".
מצב זה, של יזמות נסתרת הוא בעייתי, כי צד ג' מוצא את עצמו עם בעל דין שלא רצה, ויתכן שאם היה מודע אליו לא היה מבצע את העסקה.
ניתן היה לקבוע כלל שאוסר על יזמות נסתרת ולא מכיר בה, אך המחוקק בחר בנתיב אחר, הדומה לס' 7 לחוק השליחות העוסק בשליחות נסתרת:
לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה על קיומה של השליחות, או לא ידע את זהותו של השולח, תחייב פעולת השלוח את השולח והשלוח יחד ולחוד ותזכה את השלוח בלבד; אולם יכול השולח לאמץ לעצמו זכויות השלוח כלפי הצד השלישי, זולת אם הדבר נוגד את הזכות לפי מהותה, תנאיה, או נסיבות הענין.
המחוקק יצר כאן איזון בין הזכויות של הצד השלישי לבין הרצון לתת בכל זאת תוקף כלשהו לעיסקה שבוצעה. האיזון נעשה ע"י ההגנה לצד השלישי – החיוב הוא הן כלפי השולח והן כלפי השלוח – שניהם חבים כלפיו. בצורה זו הצד השלישי מוגן יותר, אם אחד הצדדים חדל פירעון, קטין, פסול דין וכו', יוכל לתבוע את חובו מהשני. מבחינת הזכויות – לא רוצים לתת לשולח להנות מהמצב – הוא יכול לאמץ לעמו זכויות כלפי הצד השלישי, לקבל על עצמו את החוזה על כל תנאיו וסעיפיו, אך הצד השלישי יכול להתנגד לאימוץ הזכויות בטענה שהדבר נוגד את הזכות לפי מהותה, תנאיה או נסיבות הענין.

ביזמות נסתרת, היזם הוא זה שחייב או מזוכה כתוצאה מהפעולה המשפטית, אלא אם כן החברה אישרה את הפעולה בדיעבד, ואז הפעולה מחייבת אותה ואת היזם ומזכה את החברה בלבד. צד ג' יכול להתנגד לאישור בטענה שהאישור נוגד את הפעולה לפי מהותה, תנאיה או נסיבות הענין.

חובותיו וזכויותיו של היזם

חובות היזם
חוק החברות הותיר נושא זה מחוץ להסדר החוקי. בהצעת החוק היתה כוונה להכניס את החובות של היזם לחוק בס' 19, אך הס' לא התקבל כפי שהוצע.
ע"פ ס' 19 להצעת חוק החברות,
• דין היזם הוא כדין "נושא משרה" – בחברה העומדת לקום.
• חובותיו, על כן, כחובותיו של נושא משרה:
• חב חובות אמונים לחברה וחובות זהירות ומיומנות.
דוגמה להפרת חובות אמונים – ניצול הזדמנות עסקית של החברה  – הפקת רווחים נסתרים על חשבון החברה ובעיקר בנכסים לחברה. חובה זו לא קשורה לחוסר תום לב לכשעצמה, אולם כשנושא משרה נשלח ע"י החברה לבצע עסקה מסוימת, והוא ניצל הזדמנות עסקית כדי להפיק רווחים לעצמו, ניתן לקבוע כי הוא הפר את חובות האמונים שלו כלפי החברה. לדוגמה, בעל משרה בחברה נשלח לרכוש נכס מקרקעין עבור החברה, והוא זיהה הזדמנות עסקית, ורכש את הנכס עבורו ואח"כ מכר אותו לחברה במחיר גבוה.

הצעה זו לא התקבלה בחוק החברות (כלומר, הושמט ס' 19 להצעת חוק החברות), כאמור, וחובותיו של היזם הן לא חובות מוגברות כמו חובותיו של בעל משרה.
למרות זאת ניתן לקבוע כי יחולו על היזם חובות הדומות בעיקרן לחובות נושאי משרה מכח הדין הכללי:
1. חובת תום לב – חובה כללית כמו בדומה לחובה ת"ל המוטלת על אדם המעורב בחוזה מכח חוק החוזים.
2. הימנעות מרשלנות.
3. חובות אמון הנלוות לשליטה ולהפעלת כח.
יש דעה פרשנית שאומרת שדינו של יזם הוא כשל נושא משרה בחברה בשינויים המחויבים. שתי הפרשנויות הן לגיטימיות, ברוב המקרים לא תתעורר שאלה איזו פרשנות לבחור, אך במקרים העדינים ומקרי הגבול תתכן שאלה האם חלה על היזם חובת ת"ל רגילה או חובת אמונים מוגברת.
ע"א 262/86 רוט נ' Deak and Co Inc ואח' – סכסוך בין יזמים לגבי חובת האמונים המוטלת על יזם כלפי היזמים האחרים.

זכויות היזם
בהצעת חוק החברות נקבע בס' 19 – "חברת רשאית לשפות את היזם על פעולה שעשה למענה לפני היאגדה כאמור לגבי נושא משרה בה". ס' זה הושמט מחוק החברות כפי שהתקבל.
אין הדבר אומר שהיזם לא זכאי לשיפוי על פעולותיו ושכר:
• ניתן לקבוע כי ליזם עומדת זכות השיפוי מכח דיני החיובים הכלליים.
• כמו כן, יכול היזם לבוא בהסכם עם החברה לאחר היווסדה לעניין שיפוי הוצאותיו.
•  כללי תום הלב יחולו כאן כלפי הגילוי של הפעולות שעשה עבור החברה. כלומר, גילוי הולם ומפורט.

 

יסוד החברה

החברה נוסדת בכינון מסמכי היסוד שלה.
הליך רישום החברה:
1. הגשת בקשה לרישום – מוגשת לרשם החברות
• תקנון
• הצהרות של חותמי התקנון (המייסדים)
• אימות עו"ד לחתימות.(ישנה אפשרות ללכת באופן עצמאי וללכת לרשם החברות ולחתום שם)
•  הודעות ברישום חברה: מי הם בעלי המניות הראשונים, מי הם הדירקטורים הראשונים (הצהרה מהם שהם מסכימים).
2. תשלום אגרת רישום 
• אגרה להקצאת מניות
• אגרה להעתקים.
3. בדיקת הבקשה ואישורה:
 מילוי התנאים והדרישות בחוק
 אישור שם החברה
 מתן ספר רישום
 הוצאת תעודת התאגדות
הבדיקה היא בעיקר בדיקה טכנית, למעט בדיקת שם החברה – לרשם החברות יש סמכות לאשר או לפסול שם של חברה, והדבר נתון לביקורת שיפוטית.

הודעות ברישום החברה
• בעלי מניות ראשונים
o בחתימת התקנון – ס' 23 לחוק החברות.
• דירקטורים ראשונים
o יחד עם הבקשה לרשום.
o הצהרת הדירקטורים ואימות עו"ד
ס' 8
• משרד הרשם
o יחד עם בקשה לרישום  - ס' 123 (ב) לחוק.
עם התקנון יש להודיע מיהם בעלי המניות הראשונים, מיהם הדירקטורים הראשונים כולל הצהרות של בעלי התפקידים על הסכמתם לתפקיד ואישור עו"ד על אמיתות המסמכים. בנוסף יש להכריז על המשרד הרשום של החברה – כתובת תקינה ומוכרת של החברה. ניתן לרשום כתובת אצל עו"ד או רו"ח. הוראות אלה הן חלק מדרישות חוק החברות החדש. הנתונים האלה יכולים להשתנות אח"כ, אבל זו נקודת המוצא מבחינת הקמת החברה.  

מרגע שאושר השם, והתמלאו התנאים הנוספים, ניתן לחברה מספר רישום, שהופך להיות תעודת הזהות של החברה, ומוצאת לחברה תעודת האגד, שתאריך הוצאתו מהווה תאריך הקמת החברה. כל מה שנעשה עד להוצאת תעודת ההאגד נעשה בשלב היזום. לדוגמה, כל חוזה שנעשה לפני הוצאת התעודה נחשב חוזה מקדמי.

מסמכי ההאגד ותוכנם
פקודת החברות:
תזכיר  -  ס' 5
• שם החברה
• מטרות החברה
• סוג החברה
• הון החברה
• הוראות וולונטריות
תקנון -  ס' 9

חוק החברות:
תקנון – ס' 18
• שם החברה
• מטרות החברה
• הון החברה
• הגבלת אחריות
• הוראות רשות -  ס' 19

*. הוראות התקנון לדוגמא שהיו בפקודת החברות שולבו בהצעת חוק כדין דיספוזיטיבי – דין ברירת מחדל, למעט הוראות אשר לפי טיבם הנם דין קוגנטי.

עד לכניסת חוק החברות לתוקף ב-2000, נהג במדינת ישראל משטר דו-מסמכי: תזכיר ותקנון. כיום, נדרש מסמך אחד – תקנון. בעבר, התעורר שאלות רבות בדינים לגבי היחס בין הכתוב בתזכיר לבין הוראות התקנון. לדוגמה, התעוררה שאלה משפטית הקשורה להוראות רשות – מה קורה אם חברה רושמת הוראות רשות בתזכיר ולא מפרטת את הדרך לשינוי ההוראות בתקנון?
חברה שנרשמה לפני חוק החברות – יש הוראות מעבר בחוק שתקפות לגביה.
כיום, ההבדלים המהותיים בין המצב הקודם למצב הקיים לא גדולים. הוראות החובה שנכללו בתזכיר נכללות היום בתקנון: ס' 18 לחוק החברות קובע:
תקנון החברה יכלול את הפרטים הבאים:
(1) שם החברה;
(2) מטרות החברה;
(3) פרטים בדבר הון המניות הרשום כאמור בסעיפים 33 ו-34;
(4) פרטים בדבר הגבלת האחריות, כאמור בסעיף 35.

ס' 19 מכיל את הוראות הרשות בתקנון:
חברה רשאית לכלול בתקנון נושאים הנוגעים לחברה או לבעלי מניותיה, ובכלל זה:
(1) הזכויות והחובות של בעלי המניות ושל החברה;
(2) הוראות לענין דרכי ניהול החברה ומספר הדירקטורים;
(3) כל נושא אחר שבעלי המניות ראו לנכון להסדירו בתקנון.

לגבי שינוי התקנון, יש כלל אחיד בחוק החברות – הליך השינוי והרוב הנדרש לשינוי לפי ס' 20 לחוק:
 (א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף 22.
(ב) נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.
(ג) היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון; לענין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), בשינויים המחויבים.
(ד) על אף הוראות סעיף זה, שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו, לא יחייב את בעל המניה ללא הסכמתו.

בפקודת החברות, אם לא צורף לחברה תקנון, היה בפקודה תקנון לדוגמה, שחל על כל חברה כזו שלא צרפה תקנון בעת היסוד. אלא מאי – התקנון היה תקנון של חברה ציבורית, וחברות פרטיות נדרשו לרשום תקנון. בפסקי הדין שקדמו לתקופה שלפני חוק החברות היה עיסוק רק בתקנון הסטנדרטי בפקודת החברות. בחוק החברות נעשה מהלך רדיקאלי יותר – הוראות התקנון לדוגמה שולבו בחוק ככללי ברירת מחדל, שניתנים להתנאה, ע"י רישום בתקנון. חלק מההוראות הן קוגנטיות – לא ניתן להתנות עליהם.
לדוגמה, באיזה רוב ישונה התקנון:
כלל ברירת המחדל – רוב פשוט – ס' 20: כל שינוי בתקנון יעשה ברוב רגיל באסיפה הכללית, אלא אם נקבע אחרת בתקנון.
חריג – רוב מיוחד – קביעה בתקנון כי נדרש רוב מסוים להחלטות מסוימות. בעלי חברה יכולים להתנות על הכלל באמצעות קביעה בתקנון ששינוי מסוים בתקנון יעשה רק ברוב של 80%.
שינוי הוראה כמחייבת רוב מסוים – ברוב המוצע. אם לדוגמה, קובעים ששם החברה בתקנון ישונה רק ברוב של 80%, נדרש רוב של 80% כדי לקבוע את הכלל בתקנון.

 

מהות מסמכי ההאגד
• תחולת חוקי החוזים על מסמכי ההאגד –
o מסמכי ההאגד הם חוזה סטטוטורי מיוחד – פס"ד ברדיגו
o מסמכי ההאגד כחוזה אחיד – פס"ד אגד
• דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם – חוק החברות ס' 17(א).

מהות התקנון
ס' 17 לחוק קובע:
דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.
הפרשנות המשפטית – התקנון הוא לא חוזה אלא דינו כדין חוזה. מהותו של התקנון היא מהות חוזית. לדוגמה, ס' 2 לחוק החברות מפרט הוראות פסולות בתקנון, שדינן – בטלות. הדבר דומה לס' 30 לחוק החוזים – הוראות הנוגדות את החוק, המוסר או תקנת הציבור.
בחוזה יש דרישה שלכל צד תהיה גמ"ד ומתקיים מו"מ לגבי החוזה. בתקנון אין צורך להראות שלרוכש מניות היתה גמ"ד לגבי התקנון.
ע"א 1795/93, 1851/93 קרן גמלאות של חברי אגד נ' יוסף יעקב ואח' – מסמכי ההאגד נחשבים חוזה אחיד, ולכן תנאים מקפחים בתקנון ידונו כתנאי מקפח בחוזה אחיד. סמכות בית המשפט לשנות או לבטל תנאים בחוזה בשל העובדה שהם תנאים מקפחים חלה גם על תנאים מקפחים בתקנון חברה. במקרה של אגד, התקנון קבע שלילת זכויות פנסיה מבעלי המניות בתנאים מסוימים. חבר שנפגע מהכלל תקף את הכלל בטענה שהכלל הוא תנאי מקפח. פס"ד אגד קדם לחוק החברות, ולכן נדרשו התובעים לקונסטרוקציה המשפטית של חוזים אחידים.
כיום ניתן לתקוף תנאי מקפח בתקנון מכח חוק החברות – ס' 2:
כל אדם רשאי לייסד חברה, ובלבד שמטרה ממטרות החברה אינה נוגדת את החוק, אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור.

פס"ד ברדיגו – לפני חוק החברות קבע ברק כי התקנון הינו חוזה רב צדדים המסדיר את היחסים בין בעלי המניות לבין החברה לבין בעלי המניות לבין עצמם.

הוראות פסולות:
הוראות במסמכי ההאגד הסותרות את החוק, את המוסר או את תקנת הציבור – בטלות . ס' 2 לחוק החברות.

דוגמאות:
• שלילת הפניה לערכאות
• הגבלת חופש העיסוק
• מטרות לא חוקיות – פס"ד קידרון

תחולת דיני החוזים:
• חוזה פסול- ס' 30 (יחד עם ס' 61) לחוק החוזים (חלק כללי)
• בטלות תנאי מקפח בחוזה אחיד

דוגמאות להוראות הנוגדות את תקנת הציבור:
ע"א 468/89 קידרון נ' בורסת היהלומים – הס' בתקנון שנתקף בבית המשפט הוא שלילת הפניה לערכאות חיצוניות. תקנון הבורסה קבע שסכסוך בין חברי הבורסה ידון במוסד פנימי בלבד. עו"ד קדרון טען שהתנאי נוגד את תקנת הציבור ומהווה תנאי מקפח בחוזה.
דוגמה נוספת – הגבלת חופש העיסוק. במידה והתקנון כולל תניית איסור תחרות על בעלי המניות, אין לתניה זו תוקף.
ברור שחברה שמטרותיה הן בלתי חוקיות  לא תוכל לפעול. השאלה היא במקרי הגבול – מה קורה לדוגמה בחברה העוסקת בהימורים באינטרנט?

שינוי הוראות בתקנון:
 הכלל – רוב פשוט
• שינוי הוראות בתקנון מתבצע בהתאם לדין האחיד: רוב פשוט באסיפה כללית, אלא אם נקבע אחרת בתקנון.
חריג – רוב מיוחד
• קביעה בתקנון כי נדרש רוב מסוים להחלטות מסוימות.
• שינוי הוראה כמחייבת רוב מסוים – ברוב המוצע.
ס' 20 לחוק החברות
חוזה מגביל סמכות
• חוזה הכולל הגבלה של סמכות החברה לשינוי התקנון
• נדרשת החלטה של האסיפה הכללית על מנת לחייב את החברה.
• דין ההחלטה כדין שינוי התקנון.
ס' 22 לחוק החברות

ס' 22 – חוזה מגביל סמכות:
(א) חברה רשאית להגביל בתקנון או בחוזה אחר את סמכותה לשנות את התקנון או הוראה מהוראותיו, אם נתקבלה על כך החלטה באסיפה כללית, ברוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון.
(ב) דין החלטה שנתקבלה כאמור בסעיף קטן (א), כדין החלטה לשינוי התקנון ויחולו עליה הוראות סימן זה.
חוזה מגביל סמכות – חוזה הכולל הגבלה של סמכות החברה לשינוי התקנון. לדוגמה, הסכם בין כל בעלי המניות והחברה עצמה, שהוא חיצוני לתקנון, שקובע שאין לשנות את התקנון אלא בהחלטה של 2/3 מבעלי המניות. יש כאן הגבלה חיצונית בחוזה על התקנון. החוזה הוא לכאורה מחייב, ואם החברה היא צד לחוזה, החוזה לכאורה גם מחייב אותה. לעיתים הסכם כזה נכפה ע"י גורם חיצוני כמו נושה או בעל מניות שעומד להכנס לחברה, והדבר בא להגן על זכויותיו של הנושה או בעל המניות – לדוגמה, שדיבידנד בחברה לא יחולק אלא בהסכמה של הבנק. זהו מצב בעייתי כי התקנון אמור לשקף את יחסי הצדדים בחברה ואמור לכלול את כל ההוראות.
הכלל – ההסכם הוא תקף, אך נדרשת החלטה של האסיפה הכללית על מנת לחייב את החברה. ההסכם צריך להתקבל כאילו הוא הוראה בתקנון – דין ההחלטה כדין שינוי התקנון.

הבעייתיות העולה מ סעיף 22 :
בעיה עקרונית – מדוע שחברה תגביל את עצמה בתקנון או בחוזה לשנות את התקנון או הוראה מהוראותיו? מדוע שחברה תקשור את ידיה מלשנות את התנאים בתקנון? לעיתים קרובות יש צורך להגן ולהגביל את אפשרות שינוי התקנון, ומאפשרים לחברה חופש לקבוע הגבלות על יכולתה לעשות שינוים, ואין מניעה שההגבלה הזו לא תחייב הסכמה של גורמים חיצוניים או גורם אחר.
"בחוזה אחר" – הבעיה הגדולה והעיקרית שמציב ס' 22 הוא אפשרות ההגבלה בחוזה חיצוני לתקנון את נושא הגבלת הסמכות לשינוי התקנון. נכון שס' 22(ב) קובע שדין ההחלטה הזו, לרבות החלטה ע"פ חוזה, הוא שיחולו על ההחלטה הדינים שחלים על שינוי התקנון – רוב באסיפה הכללית, רישום השינוי ברשם החברות ופרסום השינוי. המטרה היא שתהיה פומביות לתקנון.
עולה השאלה מה קורה אם ההגבלה בוצעה בחוזה? לדוגמה, בעלי המניות קבעו בחוזה שכניסה של בעל מניות לחברה מחייבת את הסכמתו של הבנק, שהוא נושה של החברה. לחוזה לא יהיה תוקף אם לא קיבלו אותו והחליטו עליו כדין שינוי התקנון – לחוזה דרושה החלטה של האסיפה הכללית כמו שינוי תקנון, ולאחר מכן צריך לדווח על השינוי לרשם החברות "החברה תמסור לרשם את החלטתה" לפי ס' 40. נדרשת כאן מסירה של ההחלטה לרשם החברות, אך לא קבוע שללא הדיווח לרשם החברות לא יהיה תוקף להחלטה. יכול בהחלט להתקיים כאן מצב אנומלי שבו התקבל חוזה, שנחתם ע"י החברה, אבל לא התקבלה החלטה באסיפה הכללית או שהתקבלה החלטה באסיפה הכללית אבל לא דווח לרשם? החוזה תקף כלפי הצדדים החתומים עליו, אבל אין לו תוקף כלפי צד שלישי, שרכש מניות בתום לב בחברה – האם הבנק יכול לטעון לעסקת מכירת המניות אין תוקף כי הבנק לא הסכים לכך? הרי הבנק יפנה לבית המשפט ויבקש להוציא צו מניעה כנגד צירוף בעל המניות שרכש בתום לב את המניות. בית המשפט יצטרך לקבוע האם יש תוקף לחוזה. המצב לא ברור לאור נוסח הסעיף. השאלה היא למה אפשר המחוקק בתיקון 3 את אפשרות ההגבלה בחוזה ולא קבע שהדבר יעשה רק בשינוי תקנון? המצב לא ברור ויש כאן פתח לסכסוכים משפטיים.

שם החברה
ס' 26 – 28 לחוק קובעים:
• ציון הביטוי בע”מ – אם החברה מוגבלת באחריות.
• סייג לשימוש בביטויים:
• שם דומה לחברה קיימת – לדוגמה, בית המשפט קבע שחברת נסיעות בעפולה לא תוכל להירשם כחברת "בואינג נסיעות עפולה" משום שהדבר מרמז שחברת בואינג העולמי עומדת מאחוריה.
• שם דומה לסימן מסחר.
• שם שיש בו משום תרמית או תחרות בלתי הוגנת.
• שם העלול לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו – לדוגמה, לא אושר שם לחברת סרטים בשם "סרטי הכותל" בטענה שמדובר במקום קדוש.

מבחן משלוש לעניין שם מטעה ודמיון שמות:
ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' בנק "אגודת ישראל" בע"מ – עלתה השאלה אם "בנק איגוד לישראל" ו"בנק אגודת ישראל" זה לא שם שיכול לבלבל את הלקוחות, בית המשפט קבע שהלקוח יודע ויכול להבחין בין השמות. ובנוסף  נקבע מבחן משולש לעניין שם מטעה ודמיון שמות:
1. מבחן המראה והצליל – לדוגמה, בנק איגוד תבע את הבנק שקרא לעצמו בנק אגודת ישראל, בשל הדמיון בצליל השמות, למרות שהם לא זהים.
2. חוג הלקוחות וסוג העיסוק – עקרונית ניתן לקרוא לחברה בשם דומה לחברה אחרת אם תחום העיסוק שלהן שונה. בפס"ד בנק איגוד נקבע שהלקוח הבנקאי הוא לקוח מתוחכם, שיכול להבחין בין הבנקים השונים ולא יטעה בין החברות השונות, ולכן אין חשש להטעיה.
3. יתר נסיבות רלבנטיות – נימוקים שונים, כמו סימני מסחר מוכרים היטב, שזכויותיהם חורגות מתחום מסחרי מסוים. לדוגמה, לא ניתן להקים חברת "קוקה קולה לבניית אתרים".
גניבת עין – עוולה מסחרית המנויה בחוק עוולות מסחריות, שעיקרה מוצר של חברה אחת שמתיימר להיות מוצר של חברה אחרת, גם אם שם החברה לא רשום כסימן מסחרי רשום.
הפרמטר המרכזי – אפשרות אבחנה והיעדר הטעיה.

יש קושי בנושא של שימוש בשמות – אנו לא מצפים שאם מישהו השתמש במילה מסוימת, כעת לא ניתן יותר להשתמש בה. לדוגמה, אם אדם השתמש במילה "קבלן", זה לא אומר שלא ניתן להשתמש במילה "קבלן" בשם חברה אחרת. מה שעושות חברות הוא ליצור הבחנה בשם החברה ע"י תוספת של מילים נוספות לשם החברה.

בפס"ד בוינג – היה מדובר בחברת בוינג העולמית שהתנגדה שחברה תקרא לעצמה "בוינג תיירות עפולה" מדובר במעין הטעיה וניסיון לרכב על מוניטין של אחר – בית המשפט פסק כי השם יוסר.

רשם החברות
מינוי הרשם וסמכויותיו:
• הרשם ממונה ע"י שר המשפטים
• עומד בראש לשכת רישום החברות
• הרשם קובע מילוי תנאים ודרישות לעניין:
o האגדות של חברה ורישומה
o שינוי שם חברה
o רישום מסמכים כנדרש בחוק
• ניהול מרשמים:
o מרשם החברות
o פנקס השעבודים – חברות שיוצרות שיעבודים חייבות לרשום את השיעבודים ברשם החברות אחרת אין תוקף קנייני לשיעבוד כלפי צדדים אחרים.
• ביקורת שיפוטית – בימ"ש מחוזי – לדוגמה, לערער על אי אישור שם או סירוב לרשום חברה ע"י רשם החברות.

שיקול דעת ברישום חברה
• בפקודת החברות [ס' 17] – "... השר רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט להרשות או לא להרשות את האגד החברה".
• בג"צ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות – נקבע כי יש לפרש הסעיף לעיל, לאור זכות ההתאגדות ועל-כן, שיקול הדעת של הרשם אינו מוחלט. בפסה"ד רשם החברות מנע רישום של חברה בטענה שהחברים עוסקים בפעילות עוינת ובפעילויות לא חוקיות – תנועת אל ארד, שרצתה להקים בית דפוס. פסה"ד חשוב לנושא פרשנות החוק – בית המשפט פירש את החוק בצורה שונה ממה שהיה מקובל קודם לכן – הסמכות של רשם החברות היא לעניין טכני בלבד, אם החברה לא עמדה בדרישות של החוק, ולא שיקול דעת למנוע רישום של חברה כיוון שרישום החברה הוא חלק מזכות ההתאגדות, שהיא זכות יסוד. רשם החברות לא יכול למנוע מחברה להירשם כי בעלי החברה ידועים כעוסקים או חשודים בעיסוק בפעילות עבריינית.
• בחוק החברות הניסוח הוא הפוך - ס' 10(א) – "הרשם ירשום חברה אם מצא כי קוימו כל הדרישות לפי חוק זה בקשר לרישום ולכל עניין שהוא תנאי לכך" – שיקול דעת טכני בלבד. כאן יש חובה על הרשם לרשום חברה, אלא אם לא התמלאו דרישות החוק. מרחב שיקול הדעת הוא רק לנושא שם החברה.

זכות העיון ברשם החברות
• לציבור הזכות לעיין במרשם החברות – פקודת החברות ס' 182, 388
• סיוע בביצוע סמכות ע"י אחרים – אינו האצלה.
• העיון משתרע גם על רשומות במאגר המידע של הרשם.
• הזכות היא גם לקבלת העתק של מסמכים או תדפיס של נתוני המאגר – פס"ד פילפופיץ.

ס' 43 לחוק החברות עיגן את הלכת פיליפוביץ: הרשומות שמנהל הרשם  בלשכת הרישום יהיו פתוחות לעיון הציבור וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מאושרים מן הרשום בהן, בין באמצעות הרשם ובין באמצעות אחרים שהרשם הסמיך אותם לכך
לציבור הזכות לעיין במרשם החברות – פק’ החברות, ס’ 388,182. המטרה היא לאפשר לכל אדם שרוצה להתקשר עם חברה לעיין במסמכי החברה ברשם החברות ולבדוק מיהם בעלי המניות, מהו התקנון וכו'. לא ניתן לעיין בדוחות הכספיים של חברות פרטיות שבתנאים מסוימים לא חלה עליהן החובה להציג את הדוחות לעיון הציבור. חברה כזו חייבת בהגשת דוח שנתי לרשם החברות שמפרט את בעלי התפקידים, בעלי המניות ותקנון החברה – מידע כזה פתוח לעיון הציבור.

בג"צ 2303/90, 3709 פיליפוביץ' נ' רשם החברות – פיליפוביץ היה בעבר המורשה לעיין ברשם החברות ולהעביר מידע לציבור. הממשלה החליטה להעביר את נושא ניהול מאגר המידע לחברות פרטיות שיקבלו זכיונות, כדי ליעל את נושא העיון במידע הרשום. פיליפוביץ טען שמדובר באצילה כפולה של סמכות – רשות ציבורית שהוסמכה לבצע סמכות, אין בסמכותה להעביר את הסמכות לאחרים. נקבע שסיוע בביצוע סמכות על ידי אחרים – אינו האצלה. סיוע בביצוע הסמכות אינו דורש הפעלת שיקול דעת ולכן הדבר מותר. רשם החברות רשאי להעביר את נושא מרשם החברות והזכות לעיון הציבור לחברה פרטית. העיון משתרע גם על רשומות במאגר המידע של הרשם. הזכות היא גם לקבלת העתק של המסמכים או תדפיס של נתוני המאגר.

דיווח ועיון אלקטרוניים
דיווח ותיוק אלקטרוניים:
• הרשאה בחוק – ס' 38:
"השר רשאי להורות כי מסירת המסמכים והדיווחים, הרישום או התיוק בתיקי החברה ייעשו בדרך של תקשורת אלקטרונית בלבד."
• תקנות ביצוע טרם הותקנו – מבחינה טכנית ניתן לבצע את הגשת המסמכים והרישום בצורה אלקטרונית, והחוק יצר את התשתית החוקית לכך. למרות זאת, עדיין לא הותקנו התקנות לכך ע"י הממשלה.
• דיווח אלקטרוני מתקיים על-פי חוק ניירות ערך לגבי חברות ציבוריות, ובהתאם לכך צומצמו דרישות הדיווח לרשם החברות (ס' 142-145 לחוק, תיקון תשס"ה) –מגנ"א – מערכת גילוי נאות אלקטרוני, שהחברות הציבוריות מעבירות דיווחים אלקטרוניים דרכה. המערכת פתוחה לעיון הציבור בצורה אלקטרונית, מה שמייעל מאוד את המערכת. כתוצאה מכך, חלק מהדיווחים שחברות ציבוריות היו חייבות להעביר לרשם החברות צומצם מאוד כדי למנוע כפילות. 
• עיון אלקטרוני במרשם החברות:
o הרשאה בחוק – ס' 43.
o רשם החברות – באמצעות פניה בדואר אלקטרוני.
o זכיינים שהוסמכו על-ידי רשם החברות, למשל: רשות הדואר, קו מנחה – Bizportal

רשות התאגידים – הצעה להקמה
• נובמבר 2005 – שינוי מערכתי מוצע ביוזמת משרד המשפטים לאיחוד הרשמים הקיימים –
• רשם העמותות
• רשם החברות
 רשם השותפויות
 רשם המפלגות
 רשם המשכונות
 רשם שמות העסק
• רשם ההקדשות  
• ליישום התוכנית נדרשים שינויים חוקיים ומינהליים.
• צעד ראשון: מינוי זמני של רשם העמותות לרשם החברות. כיום רשם החברות מתפקד גם כרשם העמותות.

• המטרות להקמת הרשות:
o העלאת רמת ההתמקצעות המשפטית.
o ייעול תהליכי העבודה ושיפור השירות לאזרח.
o צמצום עלויות משמעותי.
o הגברת התיאום בין היחידות השונות.
o שיפור רמת האכיפה והפיקוח.
• מימון עצמי באמצעות אגרות הרישום.
יתכן שבעתיד תקום רשום תאגידים שתאגד את כל הפעילויות האלה. המרשמים האלה נוצרו כדי ליצור את זכות העיון.

 

הפירמה העסקית המאוגדת ותכלית החברה

כדאיות ההתאגדות:
יתרונות
1. הגבלת אחריות – החברה היא אישיות משפטית נפרדת, בעלי המניות מוגנים ע"י הגבלת האחריות.
2. גמישות בגיוס הון – גיוס הון באמצעות בטוחות ומשכונות, יצירת שיעבוד צף כנגד הלוואות. בנוסף, ניתן לפצל חלקי בעלות באמצעות אג"ח, אופציות.
3. גיוס הון מן הציבור – רק חברה יכולה להיות חברה ציבורית ולגייס הון מן הציבור.
4. יעילות כלכלית
5. גמישות בהעברת בעלות – נושא העברת הבעלויות בחברה גמיש יותר מאשר בשותפות, בעל מניות יכול למכור את מניותיו לכל אדם אחר בכל עת בניגוד לשותפות.
6. גמישות בשיתוף רבים
7. מבנה ומשטר מוסדרים – תקנון, שינוי החלטות, הדברים מוסדרים בחוק החברות.
8. שיקולי מס
9. תמריצים והטבות בחוק.

חסרונות
1. הוצאות ייסוד ורישום – לעסק קטן הרישום כחברה לא משתלם. לעסק משמעותי וגדול החסרונות הם זניחים.
2. הוצאות ביקורת וחשבונות – מינוי רו"ח, הנהלת חשבונות וכו'. לחברות שהיקף העסקים שלהם נמוך מ-500,000 ₪ בשנה ויש להן פחות מ-20 בעלי מניות יש פטור ממינוי רו"ח.
3. פומביות והעדר צנעה עסקית – הבחנה בין חברות ציבוריות לפרטיות. בחברות פרטיות מסוימות – פטור מפרסום דוחות כספיים.
4. פיקוח הדוק על הפעילות – פיקוח של רשויות המדינה, רשם החברות.
5. מגבלות בפעילות השוטפת
6. נתק בין הבעלות והניהול
7. בירוקרטיה וסרבול
8. שיקולי מס
9. העדר תמריצים או הטבות

חובת ההתאגדות –
 בוטלה בהצעת חוק החברות. בעבר, בפקודת החברות, היתה חובת התאגדות – ס' 4:
חבר בני אדם שיש בו יותר מעשרים חברים לא ינהל עסק שמטרתו הפקת רווח, לעצמו או לחבריו כיחידים, אלא אם נרשם כחברה או כאגודה שיתופית
המטרה – פיקוח יעיל על הפעילות העסקית - ארגון בחברות עסקית.
כיום – חובת ההתאגדות בוטלה להלכה – חופש ההתאגדות
למעשה – חוקים שונים קובעים חובת התאגדות כתנאי לקבלת רישוי או הטבה – מוסד בנקאי וכספי, עסקי ביטוח, חוקי עידוד והשקעות – חוק לעידוד השקעות הון מכיר בחברות כמפעלים מאושרים, קרנות מחקר ופיתוח של המדען הראשי.

 

תכלית ומטרות החברה
ראשית, נבחין בין תכלית למטרה:
תכלית החברה – מטרת העל המשותפת לכל החברות באשר הן. זוהי קביעה סטטוטורית של המחוקק, החברה לא חופשית לקבוע את התכלית. (תכלית- פונקצית המטרה המשותפת לכלל החברות).

מטרות החברה – היעדים והכוחות אשר הוגדרו עבור חברה מסוימת במסמכיה. כל חברה רשאית לקבוע את מטרותיה באופן חופשי, בכפוף להוראות החוק. (מטרת החברה – יעדיה של חברה מסוימת)

שתי השקפות לגבי תכלית החברה:
השקפה צרה – החברה היא מכשיר לקידום האינטרסים של בעלי המניות ושלהם בלבד, יצירת רווחים לבעלי המניות.
השקפה רחבה – החברה היא מעין "אזרח" בקהילה, שראוי כי ישרת את ענייניה, אף כשאין הם חופפים באופן מושלם את האינטרסים העסקיים של בעלי המניות – המשקיעים.
 הויכוח הזה הוא לכאורה תיאורטי, אבל יש לו השלכות מעשיות:

תכלית החברה בחוק החברות – ס' 11:
"תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא במסגרת שיקולים אלה, בין היתר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת עניינו של הציבור" ...
הרישא של ס' 11 משקף את ההשקפה הצרה, אולם הסיפא מרחיב את האפשרות להשתתפות במחויבות לחברה. הניסוח הוא זהיר ומאפשר – "...במסגרת שיקולים אלה, בין היתר...". המשמעות – אם ישקלו שיקולים שהם חורגים מהשיקול הצר, לא יהווה הדבר פעילות בניגוד לתכלית החברה.
חשיבות הגדרת התכלית:
• התכלית  היא  המצפן  לניווט ענייני החברה.
• תכלית החברה מגדירה את מרחב השיקולים הלגיטימיים בקבלת החלטות בחברה.
o כשעוסקים לדוגמה בהפרת חובת אמונים לחברה של הדירקטורים וחובת זהירות לחברה – הם צריכים לשקול שיקולים עסקיים טהורים בלבד או לשקול שיקולים רחבים כמו שיקולים של תרומה לסביבה או לחברה. האם גריעת רווחים מהחברה במסגרת תרומה לקהילה מהווה שיקול עסקי מותר?

האם פילנטרופיה תאגידית מותרת?
פילנתרופיה – מתן תרומה, צדקה שלא לטובת הגדלת הרווחיות.
פילנתרופיה תאגידית – הוצאה שנועדה לשפר את רווחת הציבור על חשבון הקטנת הרווחיות בתאגיד בטווח הקצר ובטווח הארוך.
• הוצאה אשר יש בה שיפור לחברה, אף אם רק בטווח הארוך, כגון: שיפור תדמית החברה שיש בה כדי להשפיע של שיפור ברווחית – לא תיחשב בהכרח לפילנתרופיה.

בעולם עלתה שאלת הפילנתרופיה התאגידית בכמה פסקי דין, המייצגים התפתחות של תפיסה הסטורית לאורך הזמן:
• האם מותר לחברה למכור מוצר מתחת למחירו ? Dodge v Ford, US, 1919 – הנרי פורד, מנכ"ל ובעל המניות הראשי בחברת פורד, יצא בסיסמה "מכונית לכל עובד" ומכר את הפורד מודל T במחיר נמוך ממחיר השוק. בעל המניות דודג' התנגד להחלטה לא בגלל שהיא לא קיבלה רוב, אלא בשל טענת פגיעה בתכלית החברה – תכלית החברה היא למקסם רווחים והחלטת פורד פוגעת ברווחים שמגיעים לו כבעל מניות. ניתן לסתור טענה זו בטווח הארוך – הרחבת המעגל המשתמשים הפוטנציאלי שיביא רווחים לחברה בטווח הארוך באמצעות הורדת מחירים בטווח הקצר. בית המשפט בארה"ב ב-1919 פסק לטובת דודג' – יש לתמחר את המכוניות במחיר השוק. צריך לזכור שמדובר בימי השיא של התפיסה הכלכלית הקפיטליסטית בארה"ב, ובית המשפט ביטא עמדה זו.

• האם חברה רשאית לשלם פנסיה משופרת לעובדים שפוטרו ? Daily News, UK, 1961 – העיתון עשה שינויים מבניים, מה שהצריך פיטורים של עובדים. במו"מ עם העובדים נקבעו הסכמי פיצויי פרישה גבוהים ממה שהדין מחייב. קבוצה של בעלי מניות של העיתון תבעה את העיתון בטענה של אבדן רווחים בלתי מוצדק לבעלי המניות, זו החלטה שלא לטובת החברה ולכן היא פגומה. האם החלטת העיתון לתת מעבר למה שהדין מחייב לעובדים תקינה מבחינת דיני החברות? ניתן לטעון שמטרת החברה היא שהשינוי יעבור בצורה חלקה ולמנוע שביתות האינטרס של החברה הוא לתת לעובדים תנאים משופרים. בית המשפט קבע שהחלטת החברה תקינה מבחינת דיני החברות, בשל העובדה שמדובר ברווח לחברה בטווח הארוך. נכון שאין כאן פילנטרופיה טהורה אלא שיקול עסקי לגיטימי.

• דיון אקדמי בסוגיה בארה"ב / הוכרע לטובת הפילנתרופיה - Dodd v Berle, 1932-68 – דיון אקדמי ארוך בין שני מלומדים בארה"ב. סופו של הדיון היה הסכמה שיש מקום לפילנטרופיה מסוימת, והדבר בא לידי ביטוי בחוק החברות.

ס' 11 לחוק מפרט בהמשך:
"כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון"
התנאים המצטברים:
 הוצאה סבירה מתוך רווחי התאגיד.
 למטרה ראויה.
 קביעה הוראה בתקנון למטרת התרומה.

דרישות החוק הן ניתנות לפרשנות רחבה – "סבירות", "מטרה ראויה", אבל ברורים מספר עקרונות לגבי התרומה, שקובעים את הפרשנות לגבי המונחים:
 קיום הסכמה רחבה לייעוד הגוף המקבל.
 מידת הקשר שבין הפעילות העסקית של החברה לבין המטרה החברתית המקודמת.   
 ההסתברות בגילום שיקולים עסקיים - אף עקיפים - לטווח הארוך בעצם מתן התרומה.

מטרות החברה (מצגת 8)

תכלית החברה – מטרת העל על של החברה המשותפת לכלל החברות.
מטרות החברה – היעדים והכוחות אשר הוגדרו עבור חברה מסוימת במסמכיה.

• ס' 32 לחוק החברות קובע:
חברה תציין את מטרותיה בתקנונה על ידי קביעה של אחת ממטרות אלה:
(1) לעסוק בכל עיסוק חוקי;
(2) לעסוק בכל עיסוק חוקי למעט בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון;
(3) לעסוק בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון.

המטרות כפופות למגבלות החוק, המוסר ותקנת הציבור.
עקרונית ניתן לקבוע בתקנון מהם העיסוקים שהחברה תעסוק בהם, ובמקביל לקבוע באילו עיסוקים אסור לחברה לעסוק.
מבחינה הסטורית, בעבר נושא המטרות היה משמעותי יותר, ודינו היה כדין הגדרת הכוחות והסמכויות של רשות ציבורית, שלגביה יש חקיקה מסודרת. כשחברה הוקמה, היא הוקמה עם מערך שלם של יעדים, מטרות וסמכויות, שפורט בצ'רטר של המלך – המלך העניק לחברה רשיון לעסוק בתחום מסחרי מסוים, והדבר פורט במטרות החברה וסמכויותיה.

שינוי מטרות החברה:
• שינוי מטרות החברה, כשינוי כל פרט אחר בתקנון, יכול להיעשות ברוב פשוט באסיפה כללית, אלא אם נקבע רוב אחר בתקנון. ס' 20 לחוק החברות.
• תוקף שינוי המטרות מותנה ברישום ברשם החברות. ס' 40 לחוק החברות.

האם לחברה הכושר לפעול אך ורק במסגרת המטרות המוגדרות במסמכי ההאגד שלה?
במאה ה-19 נקבע שחברה רשאית לפעול רק על פי הסמכויות שהוקנו לה בצ'רטר או ע"פ החוק של הפרלמנט או ע"פ התקנון שאושר ע"י דיני החברות שהיו נהוגים אז.
• דוקטרינת Ultra-Vires – חריגה מסמכות בלטינית - פעולות החורגות מן המטרות של החברה - בטלות Ultra Vires -  - באשר הן חריגה מסמכות של החברה, ואין הסכמה או אישור יכולים להכשירם.
Ashbury v Riche, 1875 – פס"ד אנגלי, לחברה ניתן זכיון כדי להקים מסילות ברזל. החברה כרתה חוזה כדי לבנות קרונות רכבת. החברה לא רצתה לקיים את החוזה ולכן טענה שהיא לא מוסמכת ע"פ הזכיון לפעול בתחום של קרונות רכבת, ולכן פעולה משפטית שחורגת מהמטרות האלה חסרת תוקף ובטלה בשל חריגה מסמכות.
הדין הזה הוא בעייתי – אם חברה מוסמכת לפעול רק במסגרת מטרותיה, עד כמה נגדיר את המטרות? ברור שההנחיה הגורפת לעסוק בכל עיסוק חוקי לא היתה קבילה בתחילה בעיני בית המשפט, אך כיצד יכולה חברה לכסות את כל המצבים האפשריים של תחומי עיסוק שלה? חברות החלו להגיש ספר שלם של פעולות במסגרת המטרות שלהן.
בנקודה מסוימת נכנעו בתי המשפט ואישרו מטרה כללית של חברה. לקח למערכת המשפט 100 שנה להשתחרר מפס"ד Ashbury.

דוקטרינת UV בישראל

דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית – הדין הישן שאינו תקף כיום.
• הפועל עם החברה מוחזק כיודע את תוכנם של מסמכי ההאגד, לרבות הגדרת מטרות החברה בתקנון. המטרות נכתבות בתקנון, הפתוח לעיון הציבור, ולכן הטענה שאדם שהתקשר עם החברה לא היה מודע להגבלת המטרות שלה לא תתקבל – האדם שהתקשר עם החברה היה צריך לדעת שלחברה אין סמכות לפעול בתחום זה.
• מרשם החברות פתוח לעיון הציבור וניתן לדלות ממנו את המידע הנדרש טרם ההתקשרות עם החברה, ולפיכך לא תישמע הטענה של חוסר ידיעה של המטרות.
• לכן, בהתקשרות עם חברה שפעלה בחריגה מן המטרות, אין למתקשר להלין אלא על עצמו.

הדין החדש בחוק החברות

• כיום בוטלה הידיעה הקונסטרוקטיבית – הדין החדש בחוק החברות קובע בס' 4:
חברה הנה אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה  משפטית המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד.
(לא כתוב את המילים המתיישבת עם אופייה כמו שנקבע במטרות).
• העתק מאושר בידי הרשם של כל מסמך מהווה ראיה חלוטה לקיום מסמך המקור אצל הרשם.
• רישומו או קיומו של מסמך בחברה אצל הרשם, אין בו כשלעצמו משום ראיה לתוכנו. חוק החברות ס' 41, 42.

חריגה מהרשאה וממטרות החברה:
יחסים חיצוניים-
• פעולה שנעשתה עבור חברה בחריגה מהמטרות הקבועות בתקנונה, או שנעשתה ללא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן:
o אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בס' קטן (ב) או
o ידע ולא היה עליו לדעת החריגה או על היעדר הרשאה. ס' 56 לחוק החברות.
יחסים פנמיים-
• חברה או מי שפועל מטעמה לא יבצעו פעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתקנון וכן לא יבצעו פעולה ללא הרשאה או בחריגה מן ההשראה. ס' 55 לחוק החברות.

האם בוטלה דוקטרינת ה-UV?
1. אם חברה בחרה במטרה של עיסוק בכל עיסוק חוקי, לא תעלה השאלה.
2. אם חברה קבעה הגדרה מוציאה ("למעט עיסוקים מסוימים") או הגדרה שהחברה תעסוק בעיסוקים מסוימים בלבד – ניתן להעלות טענה של חריגה ממטרות.

האם עדיין קיימת הידיעה הקונסטרוקטיבית?
ס' 41 קובע:
העתק מאושר בידי הרשם של כל מסמך מהווה ראיה חלוטה לקיום מסמך המקור אצל הרשם.
לכאורה, יש כאן חזקת הידיעה, אולם ס' 42 סותר את הקביעה:
רישומו או קיומו של מסמך בחברה או אצל הרשם, אין בו כשלעצמו משום ראיה לתוכנו.
ס' 42 קובע שנדרשת ראיה לידיעה של ממש, לא לידיעה פוטנציאלית. אדם צריך להביא ראיה לכך שידע, לכאורה עומדת לו טענת אי הידיעה.
בנוסף, הגדרת החברה בס' 4 היא שחברה היא גוף הכשיר לכל זכות, חובה או פעולה משפטית. ההגבלות היחידות בס' 4 לא קשורות במטרות בתקנון שלה אלא בטבע המהותי הכללי שלה כחברה.
לעומת זאת, ס' 56 מחזיר אותנו לתחילת הדיון:
פעולה שנעשתה עבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה ללא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי חברה, אלא אם כן:
אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או
אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה.
הס' מדבר על פעולה שנעשתה בחריגה, ואם החברה לא כתבה שאחת ממטרותיה היא לעסוק בכל עיסוק חוקי, ניתן להפעיל את ס' 56. פעולה שמנוגדת למטרות החברה לא יהיה לה תוקף כלפי החברה.
"אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה" – חוץ מהמצב המפורש של קנוניה – תתקבל טענת אי הידיעה – ביטול הידיעה הקונסטרוקטיבית, אדם לא צריך לדעת מה כתוב בתקנון.
ס' 56 עוסק ביחסים החיצוניים – יחס החברה כלפי צד שלישי. ניתוח של ס' 56 מראה שחוץ מהמקרה של חריגה ממטרות במצבי קיצון של קנוניה, בכל שאר המצבים לחוזה יהיה תוקף. ס' 56 מדבר בעיקר על נושא חריגה מהרשאה – חריגה מתחום הפעילות שנקבע לאורגן מסוים בחברה, ולשם דיני ההרשאה הס' רלבנטי.
ס' 55 עוסק ביחסים הפנימיים – לא קשור לדוקטרינת ה-UV. חברה רשאית לתבוע כל אורגן שפעל מטעמה בחריגה ממטרות או מההרשאה.

לאור ביטול דוקטרינת ה-UV, מדוע עדיין נדרשת קביעת מטרות בתקנון?
המשמעות של קביעת המטרות בתקנון נשארה לצורך קביעת הגבלת עיסוקים. החוק קובע הגבלות מסוימות, לדוגמה – עיסוק בביטוח מונע עיסוק בתחומים אחרים. כאמור, כדי להמנע מבעיות כאלה, חברות רגילות, גם אם נועדו לעסוק בנושא מוגדר, יוסיפו גם סעיף סל – מטרה של עיסוק בכל עיסוק חוקי כדי למנוע טענות של פעולה שלא במסגרת החברה.

שינוי מטרות החברה – לחברה יש אפשרות לשנות את מטרות החברה בתקנון – לפי ס' 20:
שינוי מטרות החברה, כשינוי כל פרט אחר בתקנון, יכול להיעשות ברוב פשוט באסיפה הכללית, אלא אם נקבע רוב אחר בתקנון.
ס' 40 – תוקף שינוי המטרות מותנה ברישום ברשם החברות. רק לאחר הדיווח לרשם החברות, יכנס לתוקפו שינוי המטרות.
לפי ס' 2 - המטרות כפופות למגבלות הפסלות – דינו של התקנון כדין חוזה, ולכן הוראות פסולות בתקנון אינן תקפות.

נושא דוקטרינת ה-UV התייתר בדיני החברות כיום ברוב המקרים השאלות האמיתיות שעולות היום בדיני החברות הנוכחי הן שאלות של חריגה מהרשאה.

כללי הניהול הפנימי
• עניינים הנתונים להחלטות פנימיות בתאגיד ושאין חובה להעמידם לעיון הציבור, הם בגדר פעולות שבניהול הפנימי.
• המתקשר עם תאגיד רשאי להניח לגבי פעולות כאמור, כי הן נעשו כהלכה בגדר ההרשאה ועל פי אישור מתאים.
כלל זה הגיוני – המתקשר עם תאגיד בת"ל לא אמור לדעת את הכללים הפנימיים של התאגיד. הוא רשאי להניח שמי שמתקשר איתו – יש זו סמכות לכך. אם אדם רוצה ערבות מהבנק, ופקיד של הבנק מעניק לו ערבות, הוא מניח שהפקיד מוסמך לתת לו ערבות כזו. את האדם שקיבל את הערבות לא מעניינים כללי הניהול הפנימיים.

ניתן לבסס את הכלל הזה על כלל הסמכות הנחזית –
• בחוק השליחות – ס' 3(א) –
"השליחות מוקנית בהרשאה ... או על-ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם." 
o מקום ששולח נתן מצג לצד ג’ כי השלוח פעל בהרשאתו וצד ג' הסתמך על מצג זה, יש להסיק כי ישנה הרשאה לשלוח  הנובעת מהתנהגותו של השולח. פס"ד אונ' ת"א נ' שני.

החריג – מצבים של קנוניה – אדם בא לפקיד בבנק, עושה איתו קנוניה שהוא יעניק לו ערבות ושניהם יתחלקו בכסף. הבנק לא יכבד את הערבות ובצדק, כי היתה ידיעה שאין סמכות לתת ערבות.
במקום שבו באופן מובהק אין סמכות – אדם ניגש לכספת בבנק ורוצה הלוואה של 50 מליון ₪, הפקיד מעניק לו מיד הסכום – ברור שאין לו יכולת לעשות זאת.
דוגמאות מהפסיקה:
ע"א 667/89 אוניברסיטת תל אביב ואח' נ' שני ואח' – סטודנטיות ביקשו הכרה בתארים קודמים, הדיקאן אישר להם את ההכרה, ואח"כ התברר שהדיקאן פעל בחוסר סמכות לפי תקנון פנימי של האוניברסיטה. הסטודנטיות טענו שלא היו צריכות לדעת על חוסר הסמכות – מבחינתן הדיקאן מייצג את האוניברסיטה והאישור שלו תופס. בית המשפט פסק לבסוף לפי דיני החוזים – פסק שהנושא לא מהווה חוזה אכיף לפי חוק החוזים, אך הועלה נושא הסמכות הנחזית.
ע"א 474/80 גרובר נ' תל יוסף, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ – אדריכל התקשר עם אדם שנחזה להיות זה שמוסמך לטפל בשם הקיבוץ בנושא בניה. הוא הציג את עצמו כנציג הקיבוץ. האדריכל לא אמור לדעת שהדבר לא אושר באסיפת הקיבוץ ואותו אדם חורג מהרשאה.

אישור פעולות חורגות
עצם העובדה שנעשתה חריגה מהרשאה, אין הדבר אומר שהפעולות בטלות. גם אם היתה חריגה מהרשאה או מהמטרות, עדיין יש מנגנון לאשרור בדיעבד של הפעולות החורגות:
ס' 56(ב) קובע:
• אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה ממטרות החברה יינתן בידי האסיפה הכללית בהחלטה שתתקבל ברוב הדרוש לשינוי מטרות החברה;
•  אישור כאמור לענין פעולה ללא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה.

הרוב הדרוש לאישור –
• חריגה ממטרות – החלטה באסיפה הכללית ברוב רגיל, אלא אם קבוע בתקנון רוב מיוחד לשינוי המטרות.  (ס' 56(ב) לאחר תיקון 3 לחוק).
המשמעות של שינוי מטרות הוא שינוי תקנון, ולכן דינו כדין שינוי תקנון.
• חריגה מהרשאה – מה הדין כאשר ההרשאה מעוגנת בתקנון ונדרש לה רוב מיוחד? אין זה ברור האם יש צורך ברוב מיוחד לאישור.
החוק קובע בס' 56(ב) רק מיהו האורגן המוסמך לאשר, אך לא עוסק ברוב הדרוש. נשאלת השאלה מה קורה כאשר ההרשאה מעוגנת בתקנון רק כהרשאה ולא כמטרה. לדוגמה, התקנון של הבנק קובע שהרשאה לערבויות מעל 1 מליון ₪ תנתן רק למנהלי סניפים, ושהס' ישונה רק ברוב של 70%. נעשתה פעולה בחריגה מהרשאה בסניף ע"י סגן מנהל הסניף. המנהל מאשר אותה בדיעבד. יש כאן בעיה – האישור צריך להיות ע"י מנהל הסניף או ע"י רוב של 70% מבעלי המניות בגלל שמדובר בשינוי בתקנון? החוק לא קובע מה יש לעשות במקרה זה.

 

תרופות בגין פעולה פגומה:
צו מניעה-
• נעשית או שיש יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה כאמור ... רשאי בית המשפט, לבקשת החברה, בעל מניה, או נושה של החברה שיש חשש לפגיעה בזכויותיו, לתת צו להפסקתה או למניעתה של הפעולה. (ס’55 (ב) לחוק החברות).
לדוגמה, מנכ"ל חברה מכר את המפעל של החברה בניגוד להרשאה. בעל מניות או נושה שחושש לפגיעה בזכויותיו יכול להוציא צו מניעה אם התברר לו הדבר לפני הפעולה.

תרופה בדיעבד –
• נעשו פעולות בחריגה מהמטרות או בחריגה בהרשאה, זכאית החברה לתרופות בגין הנזקים שנגרמו, בכפוף לכל דין:
o הפרת חוזה או עוולה בנזיקין.
o הפרת חובות אמון וזהירות.
העקרון – היחסים הפנימיים – מי שפעל ללא הרשאה בחברה וגרם נזק לחברה יכול להיתבע ע"י החברה.
• בעבר, ס' 106 לפק' החברות קבע תרופות לחברה אם המפר "ידע או היה עליו לדעת על הפגם בפעולתו". הסדר דומה הוצע בס’ 79(ב) להצעת חוק החברות. הסדרים אלה בוטלו.
אין הדבר אומר שלא ניתן לתבוע את מי שגרם לנזק לחברה, הדבר יכול להיעשות במסגרת הכוללנית של אי עמידה בחובות המוטלים על נושאי משרה.

 

הון החברה – מניות (מצגת 9)
מניות והעברתן:
• הון החברה
o סוגי הון – הון עצמי
o ערך נקוב למניה
• מהות המניה
o הזכויות הצמודות למניה
o חופש הגיוון
• העברת מניות
o העברה – סוגי מניות
o העברת מניות בחברה פרטית

הון החברה
כאשר מקימים חברה רושמים מהו ההון הרשום בחברה.
הון רשום – פוטנציאל גיוס ההון בחברה באמצעות הנפקת מניות. זהו סכום מסוים שנקוב בתקנון החברה כהון הרשום של החברה. אין הדבר אומר שזה כלל ההון שהמייסדים רכשו בעת הקמת החברה, אלא פוטנציאל של גיוס הון בחברה באמצעות הנפקת מניות. כשקובעים הון רשום קובעים את התקרה שעל פיה החברה יכולה לגייס הון בחברה. אין הכרח בכלל שהרכישה של מניות החברה תיעשה בערך הנקוב של המניה. יתכן שאותה מניה, שערכה שקל, תמכר ב-1000 ₪, או שלמייסדים נמכור בערך נקוב, לבאים אחריהם בערך גבוה יותר וכן הלאה. ההון הרשום הוא קביעה שרירותית במידה רבה, החוק לא קובע מינימום של הון לפעילותה של החברה באופן עקרוני. בנוסף, הדבר לא קשיח – ניתן לקבוע הון רשום מסוים, ולהגדיל אותו לאחר מכן ע"י כינוס אסיפה כללית ושינויו. הדבר כן יכול להשפיע על ההליכים של החברה בגיוס ההון – כל עוד לא הונפקו מניות, ויש הון רשום, החברה יכולה "לשחק" במסגרת ההון הרשום.

הון מונפק – חלק (או כל) ההון הרשום, שהוקצה לבעלי המניות בייסוד החברה או על-ידי הקצאת מניות בכל עת לאחר ההתאגדות. זהו אותו סכום של ההון הרשום או חלק מההון הרשום שאכן נרכש ע"י בעלי מניות.

הון נפרע – חלק מהון המניות ששולם במלואו על ידי בעלי המניות. כאן הדגש הוא על הון ששולם בפועל.

*.ככלל אין דרישה להון מינימום בחברה.

דוגמה מספרית:
חברת בני נוח בע"מ הוקמה ע"י שם, חם ויפת. נקבע שהון החברה נקוב בסכום של 1000 ₪, המחולקים ל-1000 מניות בנות 1 ₪ כ"א. (לחילופין ניתן לדוגמה לקבוע 10 מניות בנות 100 ₪ כל אחת, אבל אז תהיה פחות גמישות בגיוס בעלי מניות רבים). בשלב ראשון יש הקצאה לבעלי המניות המייסדים, מינימום בחוק של מניה אחת לכל אחד. לדוגמה, מקצים לשם, חם ויפת מניה אחת לכ"א בסכום של 1 ₪. ההון המונפק של החברה הוא 3 ₪. אם הם שילמו את הסכום, ההון הנפרע עומד על 3 ₪. אם לא שילמו את הסכום, זהו חוב של בעלי המניות כלפי החברה, שניתן לדרוש אותו ושטרות החוב רשומים בספרי החברה.
בשלב הבא, יש עוד 997 מניות בחברה – זהו הפוטנציאל של גיוס המניות. דירקטוריון החברה יכול, מבלי לכנס את האסיפה הכללית של בעלי המניות, לגייס בעלי מניות חדשים לחברה. בסמכותו של הדירקטוריון לגייס בעלי מניות חדשים לפי תקרת ההון הרשום. חברה יכולה לקבוע שכל גיוס בעלי מניות ידרוש את אישור האסיפה הכללית, אבל ברירת המחדל היא שלא צריך לעשות זאת, כל עוד הדבר נעשה בגבולות ההון הרשום.

 

הון עצמי של חברה:
 הון עצמי – Equity Capital – מקביל להון המונפק של החברה – כל הנכסים שנמצאים בחברה.
• ההון העצמי מוגדר בס' 1 לחוק ניירות ערך:
"הון עצמי" – הון, קרנות ועודפים, לפי העקרונות החשבונאיים המקובלים וכללי הדיווח המקובלים;
ההון המונפק הוא לא בערכו הנקוב ולכן יש תוספות: מה שבעלי המניות השקיעו בחברה או התחייבו להשקיע בתמורה למניות, בערך הנקוב או בתוספת לערך הנקוב בתוספת הנכסים והיתרות שנצברו בחברה. להון העצמי יש משמעות גדולה מאוד מבחינת קביעת החוסן הכלכלי של החברה. ההון העצמי מתאר לנו מהי "כרית הביטחון" שיש בחברה.
• מקורות המימון של עסקי החברה הם באמצעות הון עצמי (השקעות בעלי המניות) או הון זר (Debt – הלוואות ואשראי).
• ההון העצמי שקול לשווי החברה בפירעון התחייבויותיה – "השווי הנקי" של החברה.

 דרישת הון עצמי מינימאלי
מבחינת החוק, אין דרישה ישירה בחוק החברות. לכאורה היה ראוי שיהיה יחס מינימלי בין הפוטנציאל העסקי לבין ההון העצמי של החברות. ברור שחברה שהונה מורכב בעיקר מהון זר נמצאת במצב של סיכון כלכלי ("מימון דק"). חוק החברות לא קובע ישירות דרישה להון מינימלי, אך בפועל יש דרישה עקיפה להון מינימלי בחוקים שונים במטרה להבטיח את יציבותם של עסקים שונים או כדי לפקח מבחינה עסקית:
• רשיון בנק – בנק שמופקד על נכסים של ציבור, חובה שיהיה לו יחס הלימות מסוים בין הונו
• העצמי לבין יחס העסקים.
• רשיון מבטח.
• מנהל תיקי השקעות.
• מנהל קרן נאמנות.
• מענקים על-פי חוקי עידוד השקעות – "מפעל מאושר" – כתנאי לקבל מענק מהמדינה.
• רישום מניות למסחר בבורסה – לפי חוק ניירות ערך. כשחברה רוצה לגייס הון מן הציבור ולהפוך לחברה ציבורית. הגשת תשקיף לאישור הרשות לני"ע, ורישום למסחר לבורסה מחייבת הון עצמי מינימלי של כמה מליוני דולרים.

ערך נקוב למניות
בעבר, לפי פקודת החברות, היו חייבות כל המניות להיות הערך נקוב. כיום הדין הוא שונה. ניתן עקרונית להקים חברה בשווי 1000 ₪ הון רשום, המחולק ל-1000 יחידות, מבלי לנקוב בערך הנקוב של כל מניה. הערך הנקוב אין לו משמעות עסקית או אחרת, כי הוא רק נקודת יחוס, נקודת הפתיחה. ערך המניה נקבע או לפי השוק, במקרה של מניה נסחרת בבורסה או לפי קביעת קונה מרצון ומוכר ברצון. אין בערך הנקוב אינדיקציה לשווי השוק של המניה.

ס' 34 לחוק החברות קובע:
• מניות החברה יכול שיהיו כולן בעלות ערך נקוב או כולן ללא ערך נקוב.
o (ב) היו מניות החברה ללא ערך נקוב יצויין בתקנון מספרן בלבד; היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, יצויין בתקנון בנוסף למספרן גם ערכה הנקוב של כל מניה.
• (ג) היו מניות החברה ללא ערך נקוב, יחולו הוראות חוק זה המתייחסות להון מניות רשום או מונפק, בשינויים המחויבים, באופן שהון המניות הרשום יהיה מספר המניות הקבוע בתקנון וההון המונפק יהיה מספר המניות שהקצתה החברה.

מקובל בכל זאת לקבוע למניה ערך נקוב, כשחישוב שווי המניה יקבע בהתאם לעסקה.
לדוגמה, שם, חם ויפת מנהלים מו"מ עם חברת בני נוח שהם יקנו מניות בחברה בהתאם לערכן הנקוב – 1 ₪. שווי המניה במקרה זה הוא הערך הנקוב. החברה הוקמה, וכעת תרח רוצה להצטרף לחברה. שם, חם ויפת מנהלים מו"מ עם תרח וקובעים שערך המניה יהיה כעת 2 ₪, כי ערכה של החברה עלה מאז הקמתה. תרח קנה את המניות ב-2 ₪ ונכנס לחברה. חלקו של תרח בחברה הוא 25% כמו שאר השותפים, למרות ששילם סכום כפול – החלק שלו נקבע לפי כמות המניות בערכן הנקוב כנקודת יחוס. עובר זמן והחברה פועלת ומצליחה. מתושלח רוצה לקנות מניות, והחברה מוכרת לו כעת מניה בסך 5 ₪. שווי החברה הוא לא רק נגזרת של הפעילות העסקית שלה, אלא גם של חזון החברה וכפוף למו"מ בין הקונה למוכר.

זכות השתתפות – בעלי המניות יש להם זכות לשמור על אחוז המניות שלהם בחברה, מעין זכות ראשונים שנרשמת בתקנון.

הגדרת מניה:

מניה היא מקרה פרטי של נייר ערך, המוגדר בס' 1 לחוק ניירות ערך:
• 
• נייר ערך - תעודות המונפקות בסדרות על-ידי חברה ... ומקנות זכות חברות או השתתפות או תביעה מהם... ומקנות זכויות חברות או השתתפות או תביעה מהם...

(השווה פס"ד ברדיגו) ההגדרה בס' 1 לחוק החברות:

• נייר ערך – לרבות מניה , איגרת חוב, או זכויות לרכוש, להמיר או למכור אחת מאלה, והכל בין אם על שם ובין אם הן למוכ"ז;

• מניה - אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון.

מניה היא חלק בחברה (Share), המניה מציינת את חלקו של בעל המניה באחיזה בחברה לפי יחס האחזקות של המניות המונפקות. לדוגמה, אם קיימות 20 מניות מונפקות, ו-5 בעלי מניות שמחזיקים כל אחד בכמות מניות שונה, ניתן לחשב את האחוז של כל בעל מניה בחברה.

חופש הגיוון:
הזכויות הצמודות למניה:
• מניה היא יחידה משפטית, המרכזת אגד של זכויות רכושיות-אישיות.
• באגד כלולות הזכות לדיבידנד שהוכרז, הזכות לנכסים בפירוק לאחר תשלום ההתחייבויות (ההון העצמי) וכן זכות ההצבעה באסיפות החברה.
o מקורן של ה זכויות בעיקר הסכמי...אין בעל מניה "בעל" החברה, ואין לבעל המניה בעלות בנכסי החברה.
o האופי הרכושי -אישי של הזכויות מוביל לתוצאה, כי הצדדים לחוזה המקיים את הזכויות, חופשיים לקבוע את תוכן הזכויות כרצונם (במגבלות המוסריות ותקנת הציבור)..." השופט ברק, פס"ד ברדיגו ע"מ 218-9.
 השווה: חוק החברות ס' 82, 285.

הגיוון קובע שניתן לשחק עם הזכויות האלה ולהגדיר אותן בצורות שונות. לדוגמה, לגבי דיבידנד, ניתן להגדיר מניות בכורה – מקנות עדיפות בקבלת דיבידנד או קדימות בחלוקה. ניתן לדוגמה, לקבוע זכות בכורה משתתפת – גם קודמת לשאר המניות ואח"כ משתתפת בחלוקת הדיבידנד כמו שאר המניות.
זכות הצבעה ניתנת לגיוון – אם יש רק סוג אחד של מניות, לכל מניה יש זכות הצבעה שווה לשאר המניות. לעומת זאת, ניתן לקבוע שלושה סוגי מניות – סוג א' ששוויו בהצבעה פי 10 מסוג ב' וכו'. ניתן לקבוע מניית בכורה שיש לה זכות וטו על החלטות. למדינת ישראל, לדוגמה, יש מניית השפעה בחברות ציבוריות שהיא רוצה לשלוט בהן.

חופש הגיוון – ס' 285 לחוק החברות קובע ש:
• לחברה יכול שיהיו מניות, אג"ח או ני"ע אחרים, שלכל אחד מהם זכויות שונות.
• חברה תקבע בתקנונה את הון מניות הרשום לרבות מספר המניות לסוגיהן. חוק החברות, ס' 33.
• חברה יכולה לרושם בבורסה מניות או ניירות ערך רק אם הקפידה על כלל השוויון – חופש הגיוון קיים, אבל אם חברה עומדת לגייס הון מן הציבור באמצעות הנפקה היא חייבת לשמור על שוויון במניות. כל המניות שמוחזקות בידי הציבור חייבות להיות באותו יחס. בעת ההנפקה, כל מניות הבכורה ומניות השליטה מתבטלות ע"י שינוי התקנון. כדי להיחשב בעל שליטה בחברה, אדם צריך להחזיק יותר מ-50% מהמניות, לא ניתן לקבוע לו מניית שליטה. הנחת העבודה של חברות ציבוריות היא שחברות אלה יהיו פתוחות לשינויי בעלות ולהשתלטויות בעת משבר, והשוק צריך לאפשר את זה כדי להמריץ את החברות להשתפר ולהתייעל.
o לאמור, מניות הנותנות את היחס הטוב ביותר בין ערך נקוב לכוח הצבעה.
o הכלל מתיר, על-כן, הנפקת סוג אחד של מניות בלבד לחברות המונפקות לראשונה. חוק ניירות ערך, ס' 46ב' (פס"ד אברמזון).

ס' 46ב לחוק ניירות ערך קובע:
לא תרשום בורסה למסחר בה מניות או ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות, אלא אם כן ראתה כי הובטחו תנאים אלה:
(1) לענין חברה שמניותיה נרשמות לראשונה למסחר - בהון החברה יהיה סוג מניות אחד בלבד, המקנה זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב;

לפני חקיקת חוק החברות וחוק ניירות ערך, פקודת החברות אפשרה גיוון מניות בהנפקה לציבור. הדבר בוטל ע"י בית המשפט בפס"ד אברמזון:
בג"צ 522/81 אברמזון נ' הבורסה לניירות ערך ואח'  – חברה גייסה הון מן הציבור בדרך שבה הבעלות על 80% מהבעלות על החברה עוברת לציבור, אך בעלי השליטה בחברה קבעו לפי חופש הגיוון שהם משאירים בידיהם את השליטה – זכויות ההצבעה עברו ל-20%. אברמסון התנגד למהלך וטען שחובה לקבוע שוויון בערך המניות. בית המשפט קבע שחברה המנפיקה את מניותיה לציבור לא יכולה להנות מחופש הגיוון ועליה לקבוע שוויון בערך המניות בהצבעה.
מעשית, מי שמחזיק 20% ממניות חברה ציבורית יחזיק בגרעין השליטה כי הוא בעל המניות הגדול ביותר, אך עקרון השוויון חשוב בעיקר לצורך כינוס אסיפת בעלי מניות והצבעות שונות.

 

העברת מניות:

ס' 293 לחוק החברות קובע:
• חזקה על כל נייר ערך שהוא ניתן להעברה, בהתאם להוראות חוק זה.
הרעיון העקרוני של מניה הוא שהיא עבירה, היא נכס הניתן להעברה. הכלל היסודי לגבי העברה של מניות הוא ההבחנה בין חברות פרטיות לציבוריות. בחברות ציבוריות בד"כ מדברים על מניות שהן סחירות ובלתי מוגבלות מבחינת יכולת העבירות שלהן. בחברה פרטית המצב הוא הפוך – החברה לא רוצה ליצור מצב שבו המניה היא בת העברה ללא סייגים. דוגמאות לסייגים – אישור של אסיפה כללית. חברות פרטיות שרוצות להנות מהפריבילגיה של אי הגשת דוחות כספיים לרשם החברות חייבות להגביל בתקנון את העברת המניות שלהן:

ס' 294 לחוק קובע:
• חברה רשאית לקבוע בתקנון הוראה המגבילה את עבירותן של מניות, בתנאים שתקבע בתקנון. 
• מניה היא סחירה אם ניתן לבצע בה עסקאות באמצעות הבורסה לניירות ערך.

העברת מניות למוכ"ז וע"ש

מניות למוכ"ז – מניות למוסר כתב זה.
• נייר ערך למוכ"ז הוא נייר ערך שתמורתו המלאה שולמה לחברה ושהוצא בשלו שטר המעיד על כך. עקרונית, מי שמחזיק במניה הוא הבעלים. כאשר יש פרסום בדבר כינוס של אסיפה כללית של בעלי המניות, מחזיק מניות למוכ"ז חייב להיחשף.
• נייר ערך למוכ"ז הוא מסמך סחיר, שהעברתו היא במסירת השטר לידי הנעבר.
• תקנת השוק – רכישה בבורסה של  מניה למוכ”ז, שנעשתה בתום לב ובתמורה של הנעבר, תרפא פגמים בזכות המעביר. (חוק החברות ס’ 296-8; פס”ד סוקולובסקי).

מניה ע"ש –
• מניה על שם, אישית, על המניה כתוב שם הבעלים. יודעים מי המעביר ולמי מועבר לפי השם הרשום במרשם בעלי המניות בחברה עצמה.
o מניה על-שם היא אישית באופיה, והעברתה כפופה להליכים שנקבעו בתקנון.
לפי דרישות החוק, העברת מניות על-שם מסתיימת ברישום במרשם בעלי המניות.
o חוק החברות, ס’ 299 - שינוי המרשם מתבצע אם נמסר לחברה כתב העברה של המניה בחתימתם של המעביר ושל הנעבר, ודרישות התקנון, אם נקבעו לכך, התקיימו;

 חברה פרטית חברה ציבורית
מניות על שם העברה – לפי התקנון
תנאים – ניתן להגביל
מצרנות העברה – ברישום
תנאים – בתקנון.
מניות למוכ"ז (מניות למוסר כתב זה) העברה – במסירה
מצרנות? העברה – במסירה
כלל הטהירות

העברת מניות בחברה פרטית:
• חברה רשאית לקבוע בתקנון הוראה המגבילה את עבירותן של מניות, בתנאים שתקבע בתקנון.
חוק החברות, ס' 294
• בפרקטיקה, נהוג לקבוע בתקנון של חברה פרטית סייגים בזכות להעביר מניות, על מנת להשתחרר מחובת הגשת מאזן שנתי.
o יש בנוסף לקבוע הגבלה של 50 למספר בעלי המניות וכן איסור פניה לגיוס הון מן הציבור. חוק החברות, ס' 175 (כלומר, מהסעיף אנו מבינים כי אם רוצים שחברה תהיה פטורה מחובת הגשת מאזן שנתי, אז צריכים להירשם 3 דברים בתקנון:
1. סייגים בזכות להעביר מניות.(לדוג' מצרנות וכו')
2. הגבלה של 50 למספר בעלי המניות.
3. איסור פניה לגיוס הון מן הציבור.

הגבלות על העברת מניות בחברה פרטית – ההגבלות מפורטות בתקנון החברה. לדוגמה, כל העברת מניות מחייבת אישור של הדירקטוריון או של האסיפה הכללית. אין פירוש הדבר שהדירקטוריון יכול להתנהג בשרירות ולמנוע העברה. אחת מצורות ההגבלה המקובלות היא מצרנות.

• מצרנות – משורש מצר, גבול. לבעל המניות הקיים בחברה יש זכות קדימה לרכישת מניות של בעלי מניות שמציעים את מניותיהם למכירה על פני אדם חיצוני. זכות זו לא קיימת כמובן מאליו בחברה, ניתן לקבוע אותה בתקנון חברה פרטית ואז היא תתקיים. אין משמעות הדבר שבעל המניות יסכל כל מכירת מניות לאחר, אבל הכלל מבטיח לו זכות לקנות במחיר שהצד השלישי יהיה מוכן לקנות.
• מכירה כפויה
o מצב אחד שהחוק הוא קרוב לכלל המצרנות – ס' 300 לחוק החברות:
 (א) חברה פרטית רשאית לקבוע בתקנונה, כי מי שזכאי למניות בה לפי דין, לרבות מבצע צוואה, מנהל עזבון, מפרק ונאמן בפשיטת רגל, יהיה חייב להציע לחברה או לבעלי המניות האחרים, לרכוש את המניות שהוא זכאי להן, בתמורה לשווין ההוגן, כפי שיוסכם בין הצדדים, ובהעדר הסכמה - כפי שיכריע בית משפט...

מצב זה מתרחש כאשר אחד מבעלי המניות מת לדוגמה, ויורשיו מבקשים להיות בעלי מניות בחברה. אני לא מעוניין שהם יכנסו איתי לחברה כבעלי מניות ולכן אני כבעל מניות יכול לכפות עליהם למכור לי את המניות תחילה. כלל זה דומה למצרנות, בתנאים מסוימים. צריך לזכור שכלל זה הוא לא כלל קוגנטי – החברה רשאית לקבוע בתקנונה את הדבר.

העברת מניות בחברה ציבורית:
בחברה ציבורית, העברות המניות בד"כ אינה מוגבלת ומתבצעת ע"י מסחר בבורסה. זהו אחד המאפיינים הבסיסיים של חברה ציבורית. בעל מניות בחברה ציבורית יכול להציע את המניות למכירה בבורסה ולהעבירן לאחר.
במניות ע"ש, המניות צריכות להירשם במרשם בעלי המניות. מרשם בעלי מניות בחברות ציבוריות עובר פעמים רבות דרך חברי הבורסה עצמם, שדרכם נרכשו המניות, ולאו דווקא על שם האנשים שרכשו בפועל את המניות.

כלל הטהירות – קיים במניות למוכ"ז.
• נייר ערך למוכ"ז הוא נייר ערך שתמורתו המלאה שולמה לחברה ושהוצא בשלו שטר המעיד על כך.
במניות אלה, כמו בשטרות, מדברים על "אוחז כשורה". אם השטר נגנב ואדם מחזיק בו ומעביר אותו לאחר, האם ניתן לעקוב אחרי השטר ולדרוש אותו ממי שרכש אותו? הרי לא ניתן להוכיח בעלות על השטר שהועבר, אם ההעברה היתה בתום לב ובתנאי השוק.
• נייר ערך למוכ"ז הוא מסמך סחיר, שהעברתו היא במסירת השטר לידי הנעבר.
• תקנת השוק – רכישה בבורסה של  מניה למוכ”ז, שנעשתה בתום לב ובתמורה של הנעבר, תרפא פגמים בזכות המעביר.

ס' 296 – 298 עוסקים בתקנת השוק בהעברת מניות למוכ"ז:
296. נייר ערך למוכ"ז
(א) נייר ערך למוכ"ז הוא נייר ערך שתמורתו המלאה שולמה לחברה ושהוצא בשלו שטר המעיד על כך.
(ב) אחיזה בשטר היא ראיה לכאורה לבעלות בו.
297. טהירות
נייר ערך למוכ"ז הוא מסמך סחיר, שהעברתו היא במסירת השטר לידי הנעבר.
298. רכישה בבורסה
הוראות סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968, יחולו על מי שרכש נייר ערך במסחר בבורסה, ויראוהו כמי שרכשו ממי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך העסקים הרגיל של עסקיו.
העברת מניית למוכ"ז שנעשתה בבורסה מוגנת ע"י תקנת השוק – הבורסה מהווה מהלך העסקים הרגיל.

ד"נ 39/80 ברדיגו ואח' נ' ד.נ.ב. 9 טקסטיל בע"מ ואח' –  עלתה השאלה מה קורה למניה שבמות המחזיק בה היא מתאיינת. שם עשו הגבלה שרק אדם ספציפי יכול להחזיק במניה ולא אדם אחר, גם יורש שלו. נקבע שהדבר נוגד את עקרון שמירת ההון של דיני החברות.

שמירת הון וחלוקה (מצגת 10)

• עקרון שמירת ההון
o חלוקה
 חלוקה מותרת
 רכישת מניות החברה
 פדיון מניות החברה
o חלוקת דיבידנדים
 מניות הטבה
 מניות בכורה
o חלוקה אסורה

עקרון שמירת ההון – ההון העצמי כולל את התמורה בעד המניות, שנצבר בחברה ונותר בה לאחר ששולמו מלוא ההתחייבויות של החברה. ההון העצמי מהווה ערובה של החברה כדי לשאת בחבויות נוספות מעבר להתחייבויות השוטפות של החברה. אם נאפשר לחברה לנהוג בהון העצמי ללא כל בקרה, יתרחש מצב שההון העצמי ידולל באופן כזה שאותו הון שעליו הסתמכו אלה שהתקשרו עם החברה והביטחון הכלכלי של החברה יפגע. לצורך כך נולד עקרון שמירת ההון, שמפקח משפטית על שמירת ההון ויוצר איזון בין רצונם של בעלי המניות להעשיר את עצמם לבין השמירה על כרית הבטחון של החברה באופן אופטימלי. זהו המנגנון של כללי חלוקת ההון.
• בפס"ד ברדיגו נקבע שאסור לחברה להביא לדילדול הונה העצמי שלא כדין,  הואיל וזו הקרן לסיפוק תביעות נושי החברה, אשר אינם זכאים, ככלל, לרדת לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות (עקרון האחריות המוגבלת) (עמ' 222).
• בפקודת החברות היה הסדר חלקי בנושא, שנוסח בצורה קזואיסטית כמו האיסור על הפחתת הון לפי ס' 151 לפקודה. המצב היה שאסור להפחית הון אבל מותר לחלק מתנות יקרות לבעלי המניות כמו חלוקת מכוניות לדוגמה. חברות מצאו דרכים לעקוף את האיסורים.

• בחוק החברות החדש נעשתה רפורמה בתחום שמירת ההון – קביעת קריטריון אחיד ובהיר לשמירת הון החברה. חוק החברות קבע עקרונות מנחים שיכולים להקיף את מכלול המקרים הידועים והלא ידועים, בצורה אחידה וברורה:
o אחיד – מעבר להון, אשר החוק מצווה על שמירתו יכולה החברה לחלק מעושרה כרצונה.
o בהיר – הגדרת שולי ההון המחויב שמירה. ס' 301-312.

לפני שעוסקים בחלוקת הון, יש לעסוק בהגדרה המושג 'חלוקה':
• חלוקה – ס' 1 לחוק החברות מגדיר מהי חלוקה:מתן דיבידנד או התחייבות לתתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה.
• ולעניין זה “רכישה” - רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברת בת שלה או בידי תאגיד אחר שבשליטתה, של מניות החברה .
החוק קובע שחלוקה היא כל מצב שבו יש העברה של עושר מהחברה לבעלי המניות בה – במישרין, בעקיפין, ברכישה, ברכישת חברת בת ובחלוקת דיבידנדים. החוק מרחיב את הגדרת החלוקה למצבים רבים מאוד, שכולם כוללים העברה של הון מהחברה לבעלי המניות.

 רכישת מניות החברה . חוק החברות ס' 308, 309.- דוג' אם חברה קנתה מהקופה שלה מניה של עצמה בבורסה. היא ביצעה בעקיפין חלוקה, כמו חלוקת דיבידנד אבל היא לא קוראת לו ככה.
 הנפקה בניכיון. ס' 304. – דוג' אם מישהו מהחברה נותן למישהו את המניות בפחות מערכן, אז זו חלוקה.
 פדיון מניות החברה. ס' 312-313.
 חלוקת דיבידנדים. ס' 302.
 
*. בא חוק החברות ואומר לא משנה לי איך אתה קורא לזה/ איזה סוג של חלוקה זה. זה לא משנה לחוק החברות זה עדיין חלוקה ויש לזה כלל אחד.

חלוקה מותרת:
ס' 302 - חברה רשאית לבצע חלוקה בהתקיים שני מבחנים מצטברים :
• מבחן הרווח
o יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השנים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים.
o עודפים – סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה, או כאלה שאינם הון מניות או פרמיה.
o הכל בהתאם לכללי החשבונאות ועל-פי התקנות.

• מבחן יכולת הפרעון
o לא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן. ס' 302.

אין קביעה אוטומטית שכל רווח שצברה החברה חייב להיות מחולק לבעלי המניות. רווחים שלא חולקו נצברים בקופת העודפים של החברה. אם החברה מפסידה בשנה שלאחר מכן, היא תכסה את ההפסדים מקופת העודפים. אם נצברו בקופת החברה עודפים או רווחים במשך שנתיים, לפי הגבוה, מותר לחלק הון לבעלי המניות.
מבחן הרווח הוא מדיד, מבוסס על הרווחים, מרווח התמרון בו הוא קטן יחסית. המבחן השני הוא מבחן של הערכה, סברה, שיקול דעת והפעלת איזונים. המבחן דורש ממי שקובע את החלוקה לעשות הערכת סיכונים – לבדוק שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תפגע ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה. בנוסף, מבחן הרווח מגדיר בצורה פוזיטיבית מה יכול להיות לחלוקה, בעוד שהמבחן השני הוא נגטיבי – גם אם יש רווחים בקופה, לא ניתן לחלק אותם בגלל סיכון לפגיעה ביכולת הפירעון. השאלה היא מהי עמידה ביכולת הפירעון? המבחן קשור גם לחובת זהירות המוטלת על כל נושא משרה, לשקול שיקולים בשקידה ראויה, סטנדרט של מומחיות ולא סטנדרט זהירות רגילה. חבר דירקטוריון שהצביע בעד החלטה לחלק הון לא יכול לטעון שהוא פעל כאדם סביר, בית המשפט דורש סטנדרט של מומחה לניהול עסקים. לדוגמה, אם מדובר בבנק דורשים סטנדרט של מומחיות של בנקאי סביר.
בנוסף, דורשים ממי שאישר חלוקת הון שישלוט במידע מעבר לכמות הכסף בעודפים וההתחייבויות. לדוגמה, אם התחום שבו עוסקת החברה הולך להתחסל בעתיד הקרוב, צריך לקחת את כספי החברה ולעשות שינוי עסקי בחברה כדי להיערך לשינויים ולא לחלק את הכסף לבעלי המניות. החברה עומדת במבחן הפירעון הנוכחי שלה, אבל יכולת שרידותה מבחינת הפירעון העתידי מוטלת בספק. יש להתחשב בכל מידע רלבנטי לגבי יכולת הפירעון בשקילת השיקולים השונים.

סוגים שונים של חלוקת הון:

רכישת מניות החברה – 
• לעיתים, קיים צורך עסקי כי חברה תרכוש את מניותיה.
o  למשל - כאשר המניות נסחרות בבורסה מתחת לערכן ההולם. בעבר, נעשה כן על-ידי קניית מניות החברה באמצעות חברת-בת, וזאת כדי להימנע מפגיעה בעקרון שמירת ההון.
• בעבר, נעשה כן ע"י קניית מניות החברה באמצעות חברת – בת, וזאת כדי להימנע מפגיעה בעקרון שמירת ההון.
• בחוק החברות בס' 308 – 309 נקבע מפורשות כי לחברה מותר לקנות את מניותיה, בהתאם לכללי החלוקה המותרת. רכישת מניות של החברה מהווה העברת רכוש של החברה לבעלי המניות, ולכן הדבר חייב למלא אחר כללי החלוקה המותרת, דין הרכישה כדין דיבידנד. משמעות רכישת המניות ע"י החברה היא שחלקו של כל בעל מניות גדל כעת בחברה ולכן החוק מתייחס לכך כאל דיבידנד.

• כאשר חברה רוכשת את מניותיה, מניות אלה יהפכו למניות רדומות.
• כל עוד מוחזקות המניות על-ידי  החברה יהיו  המניות חסרות כל זכות – לא ניתן לממש את הזכויות, בעלי המניות לא יכולים להצביע באסיפה הכללית, לא ניתן לקבל דיבידנד על סמך מניות אלה וכו'. אם החברה רכשה 20% ממניותיה, החברה לא יכולה להופיע באסיפת בעלי המניות ולהצביע בשם 20% מבעלי המניות.
•  הזכויות "יתעוררו" רק כשהמניות ימכרו לצד ג'.

מבחינה עסקית, לא נכון לאסור על חברה לקנות את מניותיה. במצב שבו המניות נמכרות מתחת לערך הממשי שלהן, לחברה יש אינטרס לרכוש מניות שלה בשוק החופשי וע"י כך לאותת לשוק ההון בדבר חוסנה של החברה. גם מעשית לא נכון לעשות כן – החברה תמצא דרכים לעקוף את האיסור מבחינה מעשית באמצעות הקמת חברות בנות וכו'.

פדיון מניות והנפקה בניכיון:

הנפקה בניכיון –
• הקצאת מניות שלהן ערך נקוב, בתמורה הנמוכה מערכן הנקוב.
במקום לקבוע רכישת מניות בערכן הנקוב, החברה נותנת לבעלי המניות הקיימים את האופציה לרכוש מניות נוספות ב-10% מערכה.
• עם ההקצאה, כאמור, יש להפוך להון מניות חלק מרווחי החברה הכלול בהונה העצמי, בסכום השווה להפרש שבין הערך הנקוב לבין התמורה.
• ס' 304 –  ההפרש שקול לחלוקה – יש כאן העברת הון של החברה לבעלי המניות, ולכן יש לבחון את הצעד לפי מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון.
פדיון מניות –
• חברה רשאית לקבוע בתקנון הנפקת ניירות ערך בני פדיון, שיהיו משוחררים מן הכללים של שמירת הון.
• ניירות ערך אלה לא יחשבו לחלק מהונה העצמי של החברה.
o ס' 312 –  הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון, רשאית היא להצמיד להם מתכונותיהן של מניות, לרבות זכויות הצבעה וזכות השתתפות ברווחים.

חלוקת דיבידנד
• דיבידנד – לפי ס' 1: כל נכס הניתן על ידי החברה לבעל מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה.
• מנית הטבה – מנגנון שכיח בחברות שבו חברה מקצה ללא תמורה לבעלי מניותיה מניות נוספות לחברה. הטיפול במנית הטבה מבחינת דיני החברות שונה מהטיפול בדיבידנד.
לפי ס' 304: דין מניות הטבה כהנפקת מניות מתחת לערכן הנקוב, במקרה זה - ללא תמורה. מחשבים מניית הטבה כמו בדיני הנכיון, אך כאן ההפרש הוא 100%.
לפיכך, על החברה להפוך להון מניות חלק מרווחיה בסכום השווה להפרש שבין הערך הנקוב לבין התמורה (כפוף למבחן הרווח בחלוקה).

כללי חלוקת דיבידנד –  ס' 306 – 307:
• אין לבעל מניות זכות קנויה לקבלת דיבידנד. חברה לא חייבת לחלק דיבידנד לפי החוק, ולכן בעל מניות לא יכול לתבוע מהחברה לחלק דיבידנד – אין זכות תביעה.
o הזכות לקבלת דיבידנד קמה עם הכרזתו על ידי החברה. רק עם ההכרזה יכול בעל מניות לתבוע דיבידנד.
כיצד מתקבלת ההחלטה?
• ההחלטה על הכרזת דיבידנד מסורה לדירקטוריון, אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה.
o כגון: באסיפה  הכללית על-פי המלצת הדירקטוריון. בעל מניות לא יכול לדרוש מהדירקטוריון להכריז על דיבידנד ולא יכול לתבוע ממנו לנמק מדוע לא יוכרז דיבידנד.
אפשרויות ניגוד העניינים עולות כאן – המתח בין טובתי הפרטית כבעל מניה לבין טובת החברה. בשל כך אם מוסרים את זכות הכרזת הדיבידנד לאסיפה הכללית, על ההכרזה חלים כללים מאוד נוקשים של המנעות מניגוד אינטרסים, בעיקר מול נושים של החברה. ניתן לקבוע דרך ביניים – הדירקטוריון ממליץ ואז ההחלטה מועברת לאסיפה הכללית.
• ההחלטה על הכרזת דיבידנד חייבת להתקבל בתום לב ולטובת החברה ועל-פי כללי החלוקה המותרת – יש כאן כללים רבים שההכרזה חייבת לעמוד בהם.
• הדיבידנד כפוף לזכות הצמודה לסוג המניה – לפי התקנון.
o למשל: מניות בכורה בעלי זכות עודפת בחלוקת דיבידנדים. יש מניות שיתכן ויש להן זכויות עודפות בקבלת דיבידנדים. כשהחברה מונפקת בשנה הראשונה יש לשמור על כלל השוויון בחלוקת המניות. לאחר מכן ניתן בכל שנה ליצור מניות בכורה. חוק החברות ס' 306-307.

מניות בכורה:
• לבעלי מניות בכורה זכות עדיפה בקבלת דיבידנד או בקבלת עודפי פירוק.
o הכל – בהתאם להגדרת המניות בתקנון החברה.

חזקת הצטברות –
• הזכות לדיבידנד בכורה אינה יורדת לטמיון בגין שנים שבהן לא חולק דיבידנד. במניות בכורה ניתן לקבוע זכויות מצטברות או לא מצטברות: אם יש לי זכות לקבלת דיבידנד של 10% בכל שנה, ולא קיבלתי את הזכות בשנה מסוימת, האחוזים מצטברים ועוברים לשנה הבאה – בשנה הבאה אקבל 20% אם נקבע בתקנון. אבל, אם נקבע בתקנון שאין הצטברות – לא אקבל.

חזקת אי-השתתפות –
• בעלי מניות בכורה אינם זכאים להשתתף ביתר הרווח (או עודפי הפירוק) לאחר כיבוד זכות הבכורה שלהם. המשמעות היא שלאחר שבעל מניית הבכורה קיבל את האחוז שלו בדיבידנד – האם הוא זכאי להשתתף גם בחלוקה הכללית או לא? התשובה לכך תלויה במה שכתוב בתקנון, אין חזקה אפשר לקבוע בתקנון.
• בחוק החברות - הסדרת מניות בכורה תהא בהתאם לקביעות המפורשות  בתקנון החברה. החוק נמנע מלקבוע כללי ברירת מחדל בנושאים אלה והשאיר את הדברים לקביעת החברות בתקנון.

מניות הטבה כדיבידנד:

פרקטיקה עד לחוק החברות- הליך רב שלבי
• הכרזה על דיבידנד
• חלוקה לכאורה של הדיבידנד במזומנים
• הקצאת מניות
• תשלום לכאורה בעד המניות במזומנים הנ"ל
o סרבול ברישום החשבונאי.
o צורך להסדיר את המיסוי

בחוק החברות –
• דין מניות ההטבה כהנפקת מניות מתחת לערכן הנקוב, במקרה זה – ללא תמורה.
• לפיכך, על החברה להפוך להון מניות חלק מרווחיה בסכום השווה להפרש שבין הערך הנקוב לבין התמורה.
• כפוף למבחן הרווח בחלוקה.(אין צורך לבחון את מבחן יכולת הפירעון וזאת מכיוון שזה נכנס חזרה לכיס החברה) ס' 304 לחוק החברות.

חלוקה אסורה
• חלוקה בניגוד להוראות פרק זה היא חלוקה אסורה.
ס' 301(ב):
• "ביצעה חברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניה להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה אסורה".
o ס' 310:
"חזקה על בעל מניה בחברה ציבורית, שלא היה דירקטור, מנהל כללי או בעל השליטה בחברה במועד החלוקה, שלא ידע ולא היה עליו לדעת, כי חלוקה שבוצעה היא חלוקה אסורה".

• ס' 311:
"בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובותיו ... לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:
o שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;
o (2) שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאלולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת;
o (3) שבנסיבות הענין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה".

אגרות חוב ושעבודים
• אגרת חוב
o סדרת אגרות חוב
• משכון ושעבוד צף
o גיבוש של שעבוד צף
o עקרונות יסוד בשעבודים
o שעבוד לרכישת נכס
o משכון ותניית שימור בעלות
• סדר העדיפות בשעבודים
o שעבודים ודין קדימה

חברה יכולה לגייס הון, מלבד מכירת מניות, באמצעות אשראי והלוואות – הון זר. גיוס הון זר נעשה ע"י אגרות חוב ושיעבודים.

אגרת חוב:
• תחום זה מוסדר בעיקרו עדיין בפקודת החברות. ס' 1 לפקודה קובע:
"מסמך שהנפיקה חברה או אגודה שיתופית ובו היא מתחייבת לשלם כסף בתאריך קבוע או בהתקיים תנאי פלוני ומשעבדת לכך את נכסיה או מפעלה, כולם או מקצתם".

אגרת חוב:
בפקודת החברות אג"ח תמיד תופיע בצירוף שעבוד.
• חוק החברות  בסעיף 1 מגדיר אג"ח בצורה דומה, אך מוסיף הבחנה לגבי אג"ח מובטחת:
"מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה החברה במהלך עסקיה".

אגרת חוב מובטחת:
• "אגרת חוב שהתחייבות החברה לפיה מובטחת במשכון על נכסי החברה, כולם או מקצתם".
ההבחנה שחוק החברות עושה היא נכונה – עושה את ההפרדה בין שאלת השעבוד לבין שאלת אגרת החוב. חברה עסקית תוציא אג"ח בכפוף לשעבוד, כך שחוק החברות לא משנה מהותית את ההגדרה. הבטוחה הופכת את האג"ח למובטחת.
אג"ח הוא מסמך משפטי מסוג מיוחד, שבמהותו הפנימית הוא חוזה הלוואה בין החברה לבין נושה שהעניק את ההלוואה לחברה, כאשר האג"ח תקבע את התניות לגבי ההלוואה – מועד פירעון, ריבית, תשלומים. בנוסף לכך עשויה האג"ח לכלול בטוחה – מהו הבטחון לפירעון החוב, שתופיע בצורה של שעבוד.

 

סדרת אגרות חוב:

סדרת אגרות חוב:
• ס' 1 לחוק החברות:
"שתי אגרות חוב או יותר שהן שוות דרגה לעניין ההתחייבות הכספית והערובה לתשלום".
סדרה של אג"ח – מדובר על אג"חים שהוצאו במועדים שונים, אך הן כולן שוות דרגה מבחינת אותו שעבוד (צף או קבוע). מתייחסים אליהן כמו אג"ח שהוטלו באופן סימולטני. יש להתייחס אליהן כאל שעבוד אחד. חברה יכולה לקבוע סדרה ולהנפיק בתקופות שונות אג"ח, בעיקר כשיש נכס גדול והחברה רוצה בגין הנכס הזה לקחת הלוואות, אבל לא רוצה שהערובה תהיה בסדרי עדיפויות שונים אלא באותו סדר עדיפות. שעבודים יכולים להפוך לסדרה עקב הסכם – החברה עושה הסכם שבו היא קובעת ששעבוד קודם יהיה באותה דרגה.

תעודת התחייבות:
חברה שרוצה לגייס הון, במקום שתגייס הון מהציבור באמצעות מניות, רוצה לעשות זאת באמצעות הלוואה. ההלוואה לא תקנה לנושים בעלות על חלק בחברה או השתתפות בהחלטות. מדובר כאן על מסגרת זמן מסוימת של התקשרות בין המלווה לחברה. במסגרת זו מוצאת אג"ח, על כלל גיוס ההון שנעשה ע"י החברה. האג"ח מופקדת אצל נאמן. בבורסה נסחרות אג"ח שהן תעודות המעידות על יחידת השתתפות בכלל האג"ח של החברה – זו תעודת ההתחייבות.
לדוגמה, חברה רוצה לגייס הלוואה של 1 מליון ₪ מהציבור באמצעות תעודות התחייבות בנות 1 ₪ כ"א. תעודות ההתחייבות האלה נסחרות בבורסה והשער שלהן עולה או יורד.
ס' 35א לחוק ניירות ערך מגדיר מהי 'תעודות התחייבות':
• "תעודות המונפקות בסדרה על-ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר והמקנות זכות לתבוע מהתאגיד כאמור כסף, בתאריך מסויים או בהתקיים תנאי מסויים, ואינן מקנות זכות חברות או השתתפות בתאגיד..."
יש מקרים שבהם חברה תעדיף את גיוס ההון דרך האג"ח, בעיקר משום שאג"ח נחשב אפיק השקעה סולידי יותר – הלוואה שמועד פרעונה ידוע, והריבית שניתן לקבל עליה מוגבלת. עקרונית, אם החברה תהפוך לחדלת פירעון, שער האג"ח יצנח.
תעודת התחייבות היא חלק מסדרה, שהיא חלק מכלל החוב של החברה.

משכון ושעבוד צף:

(שעבוד ומשכון אלו מילים נרדפות)

שעבוד:
שעבוד ומשכון הן מילים נרדפות:
ס' 1 לפקודת החברות מגדיר:
• "משכנתא וכל צורה אחרת של מתן נכסים כערובה".- זאת בעצם ערובה בכדי להבטיח את ההחזר.

משכון:
 מוגדר בס' 1 לחוק המשכון:
"שעבוד נכס כערובה לחיוב. מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב".

מזכה הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב
• נוצר בהסכם בין החייב לנושה
• כוחו של המשכון כלפי צד ג'
o תוקף משכון בהפקדה או ברישום.
• משכון נוסף
• פדיון המשכון ופקיעתו
• מימוש המשכון
• משכנתא – משכון במקרקעין
• עבוט – משכון עם הפקדה

בין הנושה לבין החייב יש חוזה הלוואה, שקובע שהנושה מעמיד לרשות החייב סכום כסף מסוים בתנאים מסוימים (מועדי פירעון, תשלומי ריבית וכו'). החייב מקבל את הכספים, וכדי שהנושה יבוא על סיפוקו מבחינת הבטחת התשלום, החייב מעמיד לרשות הנושה נכס כערובה לכך שההלוואה תכובד. הנכס לא עובר בהכרח לחזקתו של הנושה, הוא נשאר בבעלותו של החייב ובד"כ נשאר בחזקתו. החייב מפיק טובת הנאה מן הנכס, הוא רשאי לעשות בו כל שימוש לרבות השכרה, אך לא יכול להעביר בעלות או חזקה אלא בתנאים של הנושה. יש זיקה קניינית בין הנושה לנכס באופן ישיר, לא דרך החייב – הנכס נשאר בידי החייב בכפוף למגבלות של הנושה. הנושה בעצם "מסמן" את הנכס, ובסימון זה מגביל אותו.
עבוט – הפקדה של הנכס הממושכן בידיו של הנושה. מבחינה משפטית הנכס נמצא בבעלותו של החייב, הוא נמצא בהפקדה אצל הנושה כערובה לחוב. אין כאן עסקת מכר – הנכס לא עובר לבעלות הנושה.

משכנתא –
• משכון במקרקעין.
על השעבוד חל חוק המשכון תשכ"ז 1967 – החוק קובע שהנושה זכאי להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב. כל עוד אדם עומד בתנאי החיוב, הכל כשורה. היה ולא עמדת בתנאי החיוב, בתנאי הפירעון או בתנאים שנקבעו בין הנושה לחייב בחוזה ההלוואה, יש רגע שבו הנושה זכאי לתפוס את המשכון ולהיפרע ממנו את החיוב.
מה קורה אם ערך הנכס גדול מהחוב? היתרה שייכת לחייב. במשכנתא, בד"כ הבנק לא נותן משכנתא על יותר מ-80% מערך הנכס.
החוק מאפשר לעשות מספר משכונים שונים על אותו נכס. בד"כ צריך רשות מהנושה הראשון, אם חוזה ההלוואה קובע זאת, אבל אם החוק לא קובע זאת, ניתן לעשות זאת. לדוגמה, בעל מגרש של 10 מליון $ ממשכן 10% מהנכס תמורת מליון $, ואח"כ ממשכן חלק נוסף של הנכס תמורת סכום נוסף. בעל הנכס ידאג שהוא לא יהיה מוגבל בחוזה ההלוואה הראשון לגבי משכנתאות נוספות.

בדיני החברות עוסקים בעיקר בשעבודים ולא במשכונות.

שעבוד צף:
ס' 1 לפקודת החברות מגדיר מהו "שעבוד צף":
• "משכון על כל נכסיה ומפעלה של החברה או מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה כולם או מקצתם".
שעבוד צף הוא משהו שחברה או תאגיד יכולים לעשות. משמעותו של השעבוד הצף – חברה יכולה במסגרת הבטוחות שהיא נותנת לתת שעבוד צף, ששונה משעבוד רגיל או קבוע, שהוא קשור לנכס מוגדר. שעבוד צף לא קשור לנכס מוגדר, אלא יכול להיות על כלל נכסי החברה, או על סוג מסוים של החברה או על מקצת מנכסי החברה שמוגדרים באופן מסוים. ניתן להגדיר את מצבת הנכסים שעליה חל השעבוד הצף כפי שרוצים להגדיר. דוגמה קלאסית לשעבוד צף – על מלאי החברה או על סוג מסוים של מלאי. לדוגמה, מלאי המחשבים של החברה, מלאי המכוניות המוגמרות שממתינות לשינוע ללקוחות. האפשרות של החברה להגדיר על מה יחול השעבוד היא פתוחה. מלאי יכול להיות גם מקרקעין – מלאי המגרשים או הדירות של החברה.
בשעבוד קבוע, כל עסקה בנכס המשועבד מחייבת הסכמה של הנושה. לא ניתן למכור את המגרש המשועבד ללא הסכמת בעלי המשכנתא. עסקה בנכס המשועבד כפופה לזכויות בעלי המשכון בנכס.
בשעבוד צף, החברה יכולה לעשות עסקאות בנכסים המשועבדים. בנוסף לכך היא יכולה להטיל שעבוד קבוע על הנכס המשועבד בשעבוד צף. לדוגמה, אם חברה שעבדה את כלל המגרשים שלה בשעבוד צף, היא יכולה לקחת משכנתא על אחד המגרשים. חשוב לציין שניתן להגביל בחוזה של השעבוד הצף את העסקאות או השעבודים הנוספים. יתכן מצב שבאג"ח שיש בה שעבוד צף על כלל המלאי, תחויב החברה במלאי מינימלי, ואם המלאי יורד מתחת למינימום עלי לדווח לבעל המשכון ולקבל את אישורו. הכל בהתאם לתנאים של החוזה הספציפי, ניתן להתנות על החוק. ערכו הכלכלי של שעבוד צף שלא נקבעו בו הגבלות יהיה נמוך יחסית לשעבוד עם הגבלות.
*. באופן עקרוני אין מניעה לרשום על נכס כמה שעבודים.(רק שיש דינים מסוימים בנוגע לעדיפות).

רישום שעבודים:

השאלה חשובה לגבי תקפות המשכון כלפי כל העולם, כלפי צד ג', לא כלפי הצדדים לחוזה ההלוואה. הצדדים לחוזה מחויבים לחוזה גם אם לא נרשמו הזכויות. התוקף כלפי צד ג' חשוב כדי שהצד השלישי ידע על כך שיש רישום. לשם כך דרוש רישום פומבי הפתוח לעיון הציבור:

רישום שעבוד של חברה:
ס' 178, 179 לפקודת החברות:
• רישום ציבורי – אצל רשם החברות, תוך 21 יום  ממועד יצירת השעבוד. אם לא נרשם המשכון, עדיין יכול החייב לתפוס את הנכס ולהיפרע ממנו. הרישום חשוב לגבי כלל הציבור.
• רישום פנימי – בפנקס השעבודים של החברה. לרישום זה אין תוקף כלפי צד ג'.
• תוקפה של תניה מגבילה בשעבוד צף כלפי צד ג' תקף ממועד הרישום בפועל ברשם החברות. [פס"ד תשתיות נ' גרינוולד, עליון 2008].
 
רישום משכון –  תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון):
• משכונות ירשמו אצל רשם המשכונות.
• בתוקף ממועד קבלת ההודעה אצל הרשם.
רישום אצל רשם החברות מייתר את הרישום אצל רשם המשכונות (מדובר באותו גוף). רישום משכונות בד"כ משמש יחידים שממשכנים נכסים.

רישום משכנתא - ס' 4 לחוק המקרקעין:
• בלשכת רישום המקרקעין
• בתוקף ממועד הרישום.
כאן נדרשת כפילות – חברה חייבת לרשום גם המשכון גם ברשם המקרקעין וגם אצל רשם החברות.

תוקף השעבוד כלפי צד ג' קיים כאשר הוא רשום כדין במרשמים. יש תוקף בכל מקרה בין הצדדים בעילות חוזיות. אם אין רישום, תוקף העסקה כלפי צד שלישי תלוי בנסיבות – בהתאם לתקנת השוק. יתכן מבחינת הדין שנכס שנרכש ללא רישום, נרכש בכפוף לשעבוד שהוטל עליו – ידיעה, לא במהלך העסקים הרגיל, תמורה לא סבירה וכו'. אם אין רישום – אין הדבר אומר שצד ג' רכש זכות מלאה בנכס. עולות שאלות רבות שקשורות למקרי הגבול – מה קורה בתקופה של 21 הימים שהחברה חייבת לרשום וכו'.

משכון ותניית שימור בעלות:

תניית שימור בעלות-
• היא סעיף "שימור בעלות" בחוזה מכר קובע כי סחורה המסופקת באשראי ללקוח, תישאר בבעלות הספק עד לפרעון מלוא התמורה בידי הלקוח.
o  המטרה היא לשפר את מצבו של הספק מול נושים אחרים במקרה של הגעת החברה למצב של חדלות פירעון.
הבעיה מתעוררת כאשר החברה שרכשה את הסחורה נקלעת לקשיים והנושים באים לתפוס את הנכסים. על חלק מהנכסים קיימת תניית שימור בעלות, ומתחילה יריבות בין ספק הנכסים לבין כונס הנכסים שמנסה לשים את ידו על נכסי החברה.

שימור בעלות כמשכון-
• פס"ד קולומבו (1991) – תניית שימור בעלות הינה למעשה תניית שעבוד אשר תהיה תקפה רק אם נרשם משכון על הנכס הנמכר.
 בית המשפט העליון קבע ששימור בעלות מהווה עסקת משכון מוסווית ולכן יהיה תוקף לעסקה כזו לפי חוק המשכון רק אם נרשם משכון לגבי הנכסים.

שימור בעלות בפסיקה -
• פס"ד קידוחי הצפון (2000) – בית המשפט ביטל את הלכת קולומבו, ככל שהיא נוגעת לעסקת אשראי, שנכלל בה סעיף של שימור בעלות ונתן תוקף מלא לתניה.
o נקבע כי לא כל עסקה המכילה תנית שימור בעלות תסווג כעסקת משכון הדורשת רישום.
• בפסיקה עדכנית נקבע כי יש לבחון שתניית שימור הבעלות מבוססת על אומד דעת הצדדים בהתקשרותם בחוזה, ושאין היא למראית עין בלבד.
אם מדובר בשימור בעלות אמיתי, שהמוכר אכן ממשיך להיות בעל הנכסים עד להעברת התמורה, הרי שמדובר בנכסים שיהיו שייכים למוכר.
יש הטוענים שהלכת קידוחי הצפון הוסיפה עמימות למצב המשפטי של תניית שימור בעלות.
בהקשר הכולל של הנכסים בחברה וקביעת סדרי העדיפויות בינהם יש גורם נוסף – גורם שימור הבעלות.

גיבוש של שעבוד צף

• שעבוד צף מרחף על נכסי החברה, וכל עוד הוא מרחף ניתן לעשות עסקאות בנכסים שעליהם הוא מוטל. נקודת הזמן שהופכת את הנכסים לנכסים שמוטל עליהם שעבוד קבוע נקראת נקודת גיבוש השעבוד הצף. נק' זמן זו היא קריטית מאוד כי היא קובעת את ההבחנה בין נכסים שהעסקאות בהם נעשו כדין, לבין נכסים שנרכשו בכפוף לשעבוד. השעבוד הצף מתגבש בהתקיים התנאים שבאגרת החוב, או כאשר מתרחשים אירועים בחברה, כגון: מינוי כונס נכסים לחברה.
לדוגמה, חברת טלפונים שיש לה שעבוד צף על מלאי הטלפונים במחסנים. אדם רכש טלפון מהחברה, ויש לו זכות בעלות מלאה על הטלפון. אם לפני מכירת הטלפון התגבש השעבוד הצף, והטלפון נמכר לאדם, הרי שבנקודה זו נמכר טלפון כפוף לשעבוד. הנושה יכול לעקוב אחרי הטלפון כי יש לו זיקה קניינית לנכס.
איך יודעים אם התגבש השעבוד הצף? בחברה, מה שיסמן זאת הוא מינוי כונס נכסים לחברה. אם העסקאות נעשו עם כונס הנכסים של החברה, העסקה תקינה. אם נודע לי שמונה כונס נכסים, ואני עושה עסקאות עם החברה, עלי לבדוק את המצב המשפטי של הנכסים, כי יתכן במידה רבה שהנכסים הם נכסים שמוטל עליהם שעבוד. הרישומים נמצאים ברשם החברות וברשם המשכונות.
• רישום של השעבוד גורר ידיעה קונסטרוקטיבית של הפרטים שנרשמו.
• בניגוד לשעבד הקבוע, אין בקיומו של שעבוד צף כדי למנוע מהחברה ביצוען של עסקאות בנכסים נשוא השעבוד.
• עם גיבוש השעבוד הצף, דין הנכסים כדין שעבודים קבועים.

אגרות חוב ושעבודים

עקרונות יסוד בשעבודים:
• שעבוד קודם בזמן עדיף על שעבוד מאוחר יותר.
• שעבוד קבוע עדיף על שעבוד צף.
• אין תוקף לשעבוד שלא נרשם כדין כלפי צד ג'.
• ס' 169(ב) לפקודת החברות: שעבוד קבוע שנעשה בניגוד לתנאי מגביל אשר קיים בשעבוד צף קודם, אינו עדיף על השעבוד הצף. במצב רגיל, שעבוד קבוע גובר על שעבוד צף, כאן יש תנאי מגביל בשעבוד הצף הראשון, שמגביל את כוחה של החברה ליצור שעבודים נוספים בלי הסכמת הנושה ומכריז על בטלותם של שעבודים אלה. החוק מאפשר לקבוע תניה כזו, ולכן הדין יתן לכך תוקף.

שעבוד לרכישת נכס:
שסל"נ – שעבוד ספציפי לרכישת נכס.
שסל"נ נועד לתפר שבין השעבוד הצף לבין השעבוד הקבוע. לדוגמה, על נכסי החברה הוטל שעבוד צף, ודרושה הסכמה של הנושה ליצור שעבודים נוספים. נוצר מצב אנומלי – כאשר החברה רוצה לרכוש נכס חדש ורוצה לממן את הנכס באמצעות שעבוד הנכס החדש. נוסף כאן עקרונית נכס נוסף לשעבוד הצף של הנושה – הוא בעדיפות ראשונה מול בעל השעבוד הקבוע של הנושה שמכר לחברה את הנכס החדש. אין בכך הגיון כלכלי, כי החברה הגדילה את מצבת הנכסים שהם תחת שעבוד. לכן הדין התערב במצב זה, ואפשר לחייב ליצור שעבוד קבוע על נכס נוסף, שיהיה עדיף על השעבוד הצף הקודם, וזאת גם אם יש בשעבוד הצף תנאי מגביל.
ס' 169(ד) לפקודת החברות קובע:
• "שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שניתן לרכישת נכס, יהיה עדיף על שעבוד צף קודם, גם אם זה נעשה בניגוד לתנאי מגביל, אם האשראי שימש בפועל לרכישת הנכס המשועבד".
התנאי – צריך שהזיקה בין המימון לבין הנכס שנרכש תהיה זיקה ישירה ולא זיקה כללית. דוגמה מובהקת – החברה רכשה מכונית ושעבדה אותה לחברת המכוניות תמורת הלוואה למימון המכונית.

שעבודים ודמי קדימה:
כאשר החברה נמצאת בפירוק, יש גורמים נוספים פרט לשעבודים שנלקחים בחשבון – דין קדימה. חובות שהם דמי קדימה יש להם עדיפות על פני השיעבוד הצף:
חובות בני קדימה (לפי ס' 354 לפקודת החברות).
• שכר עבודה בסכום נתון.
• ניכויים במקור.
• תשלומי חובה ומסים.
• דמי שכירות שנתיים.

ס' 354(ג) לפקודת החברות קובע: (שעשו את חוק החברות מה שנשאר בצד הם שעבודים, פירוקים והבראה ולכן יש לנו את הנושא בפקודה).
• "היה ונכסי החברה שמתוכם ניתן לשלם לנושים אילו אינם מספיקים, יהיו לחובות אלה דין קדימה על פני תביעות של בעלי אגרות חוב מכוח שעבוד צף שיצרה החברה, והם ישולמו לפי זה מתוך הנכסים הכלולים בשעבוד או הכפופים לו".
o כלומר, החובות ישולמו מתוך נכסים הכפופים לשעבוד הצף. לדמי הקדימה יש עדיפות על פני השעבוד הצף.
מלבד דמי הקדימה, כשעוסקים בפירוקים יש חובות וחיובים שקודמים לכל דבר – הוצאות הפירוק, חובות מיסים שיש לגביהם עיקולים והערות אזהרה, רק לאחר מכן יש שיעבודים.

אגרות חוב ושעבודים (המשך)

סדר העדיפויות בפירוק – ס' 352 – 366 לפקודת החברות:
1. שעבוד קבוע שנוצר להבטחת אשראי למימון נכס – שסל"נ.
2. שעבוד קבוע שאינו נוגד תנאי מגביל בשעבוד צף.
3. נושים בדין קדימה.
4. שעבוד צף.
5. שעבוד קבוע בניגוד לתנאי מגביל שבשעבוד צף.
6. שעבודים אחרים שאינם רשומים.
7. נושים אחרים.

לא נכנס לתרשים ממד הזמן, רק שאלת העדיפות בין השעבודים הצפים והקבועים.
התרשים לא ממצה את כל נושא הפירוקים, רק את נושא השעבודים בפירוק.

שעבודים ועיקולים
עיקול הוא חלק מתהליך של הוצל"פ כנגד חייב, במסגרתו מייחדים נכסים מסוימים מנכסי החייב על מנת להיפרע מהם את החוב. העיקול הוא סעד דיוני בלבד – בקשה מבית המשפט לייחד נכסים מסוימים ע"י סימונם בעיקול. אין העיקול מקנה זכות של משכון או מעין משכון בנכס המעוקל.
• כל עוד לא נסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, מעמדו של הנושה המעקל אינו מקנה לו כל זכות מהותית בנכס
o העיקול הינו בעד דיוני בלבד. אין העיקול מקנה זכות של משכון או מעין משכון בנכס המעוקל.
o כל עוד לא מומש העיקול, הרי שאם גובש שעבוד צף, כפוף העיקול לזכות בעל השעבוד. פס"ד המועצה לשיווק כותנה נ' אתא.

ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא – מפעל אתא התפרק וכונס הנכסים גילה שרוב הנכסים של החברה מוטלים עליהם עיקולים חוץ מהשיעבודים שהיו על הנכסים ועל המלאי. החל ויכוח בין המעקלים לנושים שיש להם שעבודים:
בית המשפט קבע: "כל עוד לא הסתיימו הליכי ההוצאה לפועל, מעמדו של הנושה המעקל אינו מקנה לו כל זכות מהותית בנכס המעוקל. זהו סעד דיוני בלבד, שבא לייחד נכס מסוים לצורך הליכי הוצאה לפועל ולמנוע את בעל הנכס מלהוציא את המעוקל מרשותו או מלשעבדו לאחר העיקול אינו מקנה למעקל כל זכות של משכנתא או כעין משכנתא לטובתו, והוא מכוון יותר כנגד החייב, במעמדו כבעל הנכס, מאשר כלפי הנכס עצמו. לפיכך, אין העיקול יכול לתפוס יותר זכויות ממה שיש לחייב באותו נכס, והוא כפוף לזכויות שרכשו בו אחרים קודם לכן".
כל עוד לא מומש העיקול, הרי שאם גובש שעבוד צף, כפוף העיקול לזכות בעל השעבוד.

נדגים את התהליך: החברה נקלעה לקשיים והמפרק מוצא שיש לה שעבודים על הנכסים וגם עיקולים. עיקול – כל עוד הנכס לא נתפס ומומש אין לו משמעות. אם ניתן צו פירוק הרי שהחלה הקפאת הליכים ומשמעות העיקולים נמוכה מאוד. אם הנכס כבר נתפס והוא הועבר להליכי מימוש, הרי שהוא הוצא מידי החברה והופך לבעלות הנושה. אם הנכסים סומנו ע"י המעקל והם עדיין בידי החברה, הרי שלמעקל אין הרבה זכויות בשעת הפירוק – השעבודים קודמים לעיקולים.

מימוש שעבודים בהליכי שיקום
צו הקפאת הליכים מהווה מצב ביניים בין מינוי מפרק לבין פירוק החברה. במצב זה החברה מנסה להכנס להליכי שיקום כדי לצאת מהליכי הפירוק. ההסדר המרכזי הוא צו הקפאת הליכים – החברה פונה לבית המשפט ומבקשת להגיע להסדר של שיקום, ובנקודת הזמן הזו מבקשת שהנושים לא יקשו עליה עם תביעות חוב. במצב זה אין הגשה של תביעות חדשות של נושים.

ס' 350 לחוק החברות קובע שבזמן מתן צו הקפאת הליכים יכולים הנושים החוששים לחובות שלהם לבוא לבית המשפט ולבקש את מימוש חלק מהנכסים שלהם:
• ניתן צו הקפאת הליכים, יתיר בית המשפט –
o (1)לבקשת נושה מובטח – לממש נכס המשועבד לו;
o (2) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף – לגבשו;
o (3) לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש – לממש נכס אחד או יותר כאמור;
• והכל אם נוכח כי לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכס,
•  או כי אין במימוש השעבוד או בגיבוש השעבוד הצף, כדי לפגוע באפשרות לגבש ולאשר את התכנית.
יש כאן הסדר חריג בחוק – איזון בין צורך החברה לשקם את עצמה לבין ההגנה על זכויותיו של הנושה לתפוס נכס ולממש אותו.

הנפקות וגיוס הון מן הציבור

בישראל יש כחצי מליון חברות רשומות, רובן חברות פרטיות או חברות לא פעילות. בכל שנה נרשמות עשרות אלפי חברות.
חברות שהנפיקו מניות וגייסו הון מן הציבור – קיימות כ-650 חברות בלבד הרשומות למסחר בבורסה בישראל.
חברה פרטית – חברה שלא גייסה הון מן הציבור.
חברה ציבורית – חברה שגייסה הון מן הציבור.
חברה בורסאית – חברה שגייסה הון מן הציבור ורשומה למסחר בבורסה.
גם חברה פרטית יכולה לממן את פעילותה ע"י הכנסת משקיעים חדשים לחברה – המשמעות היא הנפקת מניות. לעומת זאת, בחברה פרטית לא מציעים את המניות לציבור אלא למשקיע ספציפי. נקודת המעבר בין גיוס משקיעים מחברות פרטיות לבין גיוס הון מן הציבור נקראת הצעה לציבור. נקודת המעבר הזו לא חד משמעית מבחינה משפטית.

סמכות להנפיק מניות
ס' 288 לחוק החברות קובע:
• "הדירקטוריון רשאי להנפיק מניות וניירות ערך אחרים שניתן להמירם במניות עד גבול הונה הרשום של החברה".
זו המשמעות של ההון הרשום – מי המוסמך לגייס משקיעים בתמורה להנפקת מניות בחברה. עד גבול ההון הרשום – הדירקטוריון. מעל ההון הרשום – שינוי בתקנון ע" כינוס האסיפה הכללית והצבעה על הגדלת ההון הרשום.

זכאות להשתתף בהקצאות עתידיות:
• בחברה פרטית, שהונה המנפק כולל סוג אחד של מניות, יוצעו לכל בעל מניה מניות בשיעור חלקו בהון המניות המונפק;
o הדירקטוריון רשאי להציע לאדם אחר את המניות שבעל המניה סירב לרוכשן או לא נענה להצעה לרוכשן עד המועד האחרון שנקבע לכך בהצעה , והכול אם לא נקבע אחרת בתקנון. חוק החברות ס' 290(א) (אם אני קובע בתקנון שאני לא צריך לפנות לבעלי המניות הראשונים אז אני לא צריך ).
*.זהו מעין תהליך של זכות קדימה.

חברה פרטית  קמה, וגיוס ההון הראשוני שלה יהיה מבעלי המניות הקיימים.
אם אין כסף לבעלי המניות, החברה תרצה לגייס משקיעים חדשים. שלב זה לא מהווה גיוס הון מן הציבור. אם דרושה הגדלת הון החברה כדי לגייס משקיעים נוספים, ידרש אישור של האסיפה.

סוגיית דילול מניות
בעלי המניות הקיימים חשופים לסכנה של דילול המניות שלהם – שיעור המניות שלהם עלול לרדת כתוצאה מהכניסה של המשקיעים החדשים, ולכן כל כניסתו של משקיע חדש פוגעת בשיעור האחזקה של בעלי המניות הקיימים. אם בעלי המניות לא רוצים שהמניות שלהן ידלדלו, יש להם אפשרות להשקיע את הסכום הנדרש לחברה לפי ס' 290:
בעלי ניירות ערך של חברה פרטית יהיו זכאים להשתתף בהקצאות עתידיות של ניירות ערך בחברה אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.
זו ברירת המחדל בחוק, ניתן להתנות עליה בתקנון.
לדוגמה, החברה שווה 1,000,000 ₪ ובעל מניות מחזיק 30% ממניותיה. כעת החברה רוצה לגייס משקיעים ולהגדיל  את הון החברה ל-2,000,000 ₪.  בעל המניות יחזיק כעת רק 15% ממניות החברה. הפתרון לכך – אם יש לבעל המניות כסף להשקיע, הוא יכול להשקיע כסף ולרכוש מניות נוספות כדי לשמור על האחזקה של 30% מהמניות ולמנוע דילול מניות

הקצאת מניות בחברה
 חברה ציבורית חברה פרטית
הצעה פרטית גילוי נאות
תקנות ניירות ערך,
ס' 270 לחוק החברות בהתאם לתקנון
זכות השתתפות
הצעה לציבור גילוי נאות בתשקיף
חוק ניירות ערך אסורה

יש מצבי ביניים, שבין הצעה לציבור לבין הצעה פרטית:
הצעה פרטית בחברה ציבורית –  הצעה כזו מחייבת פרסום תשקיף קטן
הצעה לעובדים במסכרת תכנית תגמול טעונה מתאר – מעיין תשקיף ע"פ תקנות ניירות ערך.
כל המצבים האלה דורשים גילוי נאות, כשההבדל בינהם הוא רמת הגילוי ורמת העומק של הגילוי בתשקיף.

הצעה לציבור
ס' 1 לחוק ניירות ערך –
"הצעה לציבור" - פעולה המיועדת להניע ציבור לרכוש ניירות ערך; בלי לגרוע מכלליות האמור, גם אלה:
(1) רישום ניירות ערך למסחר בבורסה;
(2) פניה לציבור להציע הצעות לרכישת ניירות ערך".
גם הזמנה להצעה תיחשב הצעה לציבור. כל פניה לציבור שכוללת הזמנת רכישה של מניות מהווה הצעת הציבור.
ע"פ 730/76 מדינת ישראל נ' אברון – גיוס משקיעים שלא באמצות תשקיף מהווה עבירה פלילית. אברון היו בעלי חברה שרצו להקים מלונות נופש בבת ים ורצו לגייס משקיעים. גיוס המשקיעים נעשה בצורה של פניה ליהודי התפוצות, והפיצו חוברות עם הצעת השקעות לבתי הכנסת בחו"ל. החברה לא עמדה בהתחייבויות, והמדינה תבעה את החברה בגין גיוס משקיעים מן הציבור ללא תשקיף. עלתה השאלה מה ההבדל בין גיוס של משקיעים פרטיים לבין הצעה לציבור? השופטים קבעו את המבחן הכפול לצורך ההבחנה:
המבחן הכפול – שני תנאים מצטברים:
1. האם המשקיעים זקוקים להגנה?
2. "באם יש בידי המשקיעים הפוטנציאליים כל המידע המלא הנדרש בתשקיף, או לפחות אם יש להם גישה למידע כזה".
אם שני התנאים לא מתקיימים, זו לא הצעה לציבור. אם המבחנים מתקיימים במצטבר – זו הצעה לציבור.
אם בעל חברה הולך למנהלי קרנות הון סיכון ומציע להם להשקיע – שני התנאים לא מתקיימים, משום שהם לא זקוקים להגנה ויש להם יכולת להשיג את המידע על ההשקעה. לעומת זאת, פניה לציבור היהודי בתפוצות דרך בתי הכנסת – זהו ציבור שזקוק להגנה והחומר שחולק להם לא כלל את כל החומר והמידע על החברה.

המבחן הכפול לא מספיק דיו, ולכן נקבעו בפס"ד אברון מספר מבחני עזר, לפי אפיוני הניצעים:
1. מספרם – לכמה אנשים מופנית ההצעה? ככל שהמספר גדול יותר, הדבר יחשב הצעה לציבור. המספר המקובל כיום כהבחנה הוא 20 ניצעים.
2. מסוימותם – אם אני פונה לרשימה ידועה וברורה. לדוג' אני פונה רק לעובדי החברה או לעובדי חברת הייטק. מצד שני, אין זה אומר אם זו קבוצה מסוימת אז זה לא ציבור – יכול להיות שבית המשפט יחשוב אחרת.
3. תחכומם -
4. נגישותם למידע.
אלה המבחנים המשמעותיים יותר כיום.

חיוב בהיתר לפרסום תשקיף:
ס' 15 לחוק ניירות ערך קובע:
• לא יעשה אדם הצעה לציבור אלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו.
תשקיף יכלול כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע סביר וכל פרט ששר האוצר קבע בתקנות.
נושא התשקיף הוא נושא מורכב מאוד, שתקנות רבות מסדירות את מה שיש לרשום בו. התשקיף מתפרסם בעיתונים יומיים ובאתר מגנ"א של הרשות לניירות ערך.
המשמעות – חברה שרוצה לגייס הון מן הציבור חייבת בחשיפת הנתונים האישיים שלה – גילוי נאות. 
במכר רגיל הכלל הוא "יזהר הקונה" (caviat emptor), בעוד שבדיני ניירות ערך – גילוי נאות. חובות הגילוי שחלות על חברה בגיוס הון מן הציבור הן רחבות מאוד. בניירות ערך יש לנו חברה מנפיקה וצרכנים, הציבור הרחב, ולכן קיים הרציונל שיש ציבור של קונים שיש להגן עליו, בדומה לדיני הגנת הצרכן. נושא ני"ע מרחיב את חובת הגילוי, כי לחברה יש את הגישה הבלעדית לנתונים. אין לציבור המשקיעים דרך להגיע לנתונים שלא דרך הגילוי הנאות.
בנושא חובות הגילוי, דיני ני"ע לא מהווים סינון וחקירה של הוגנות או נאותות ההשקעה מבחינה הערך הכלכלי שלה. כל מה שנדרש הוא חשיפה מלאה של הנתונים בפני הציבור. דיני ני"ע אינם באים לבדוק את כשרותה העסקית של ההצעה, הם רק מבקשים שאדם לא יעמוד ככלי ריק בשל חוסר מידע. המשפט לא יתערב בשיקול דעת עסקי. בפירוש ניתן ליצור גיוס הון שהוא גרוע מבחינה עסקית, שיעבור את כל מסנני החוק. יש מקומות בעולם שמודל הפיקוח בוחן גם את הוגנות ההצעה.

סיכום מהמצגת – ישנה הרחבה למטה:
• פעולות שאינן הצעה לציבור- ס' 15א לחוק ניירות ערך, כולל:
הצעה למספר שאינו עולה על מספר שיקבע בתקנות
הקצאה של מניות הטבה.

• סייגים לחיוב בתשקיף- ס' 15ב לחוק ניירות ערך, כולל:
תכנית גבול עובדים

היתר לפרסום תשקיף –יינתן אם נחה דעת הרשות כי נתקיימו בטיוטה הוראות חוק.

טיוטת תשקיף – תשקיף ללא מחיר ניירות ערך המוצעים . חוק ניירות ערך ס' 18,22.

ע"פ 730/76 מדינת ישראל נ' אברון – כתב אישום פלילי הוגש נ' מנהל בחברה פנרון שיצא בהצעה לציבור ללא תשקיף. הוא טען שלא מדובר בהצעה לציבור, כי נציגי החברה פנו ליהודים בחו"ל בבתי כנסת והציעו להם להשקיע בבניית מלון בבת ים. אברון טען שהחברה פנתה לכמות קטנה של ניצעים מסוימים. בית המשפט לא קיבל את הטיעון הזה כי לא התקיים המבחן הכפול:
1. מבחן הצורך – האם המשקיעים זקוקים להגנה.
2. מבחן הנסיבות – האם יש בידי המשקיעים את כל המידע הנדרש בתשקיף או לפחות אם יש להם גישה למידע כזה.
בנוסף, נקבעו מבחני עזר:
1. מסוימות הניצעים.
2. תחכומם.
3. מספרם.
4. נגישות למידע.

צריך לזכור שמדובר במבחן עמום, שמשאיר שק"ד רחב לבית המשפט. בית המשפט שוקל את המבחנים לפי הנסיבות של כל מקרה. הדין בישראל התפתח מאז פס"ד אברון וחקיקת חוק ניירות ערך ב-1968. בעבר המצב היה דיכוטומי – או הצעה לציבור ותשקיף או שום דבר. היום המצב מגוון יותר:
הצעת ני"ע לציבור העובדים בחברה – האם נחשבת הצעה לציבור? לפי מבחני העזר ניתן להגיד שמדובר בציבור מסוים, אבל עדיין מדובר על ציבור שזקוק להגנה ולכן זו הצעה לציבור. כיום בישראל, כדי להציע הצעה לעובדים ניתן לעשות זאת ע"פ תקנות ניירות ערך (פרטי מתאר הצעת ניירות ערך לעובדים) תש"ס-2000, דבר שלא דורש תשקיף, אלא מתאר – מצומצם יותר מתשקיף, לא כולל את כל המרכיבים שחובה לכלול בתשקיף.

מספר הניצעים – הצעה לציבור היא הצעה למספר נמענים בלתי מוגבל עקרונית. אם ההצעה ממוענת אישית ל-50 אנשים, האם תיחשב הצעה לציבור? ס' 15א ו-15ב מגדירים מהן פעולות שלא יהוו הצעה לציבור וסייגים לכך. תקנות ניירות ערך (פרטים לענין סעיפים 15א עד 15ג לחוק) תש"ס-2000, קובעות מספר מקסימלי של 35 ניצעים מצטברים למשך 12 חודשים, מעליו תוגדר ההצעה כהצעה לציבור.
כלומר, חברה יכולה להציע ל-35 ניצעים במשך שנה אחת הצעה לרכישת מניות, והדבר לא יחשב כהצעה לציבור. אין הדבר אומר שהחברה פטורה בלא כלום. על החברה חלות תקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה) תש"ס-2000, שקובעות חובות גילוי, אך חובות לא פחות מפורטות מהחובות הקבועות בתשקיף.

התשקיף

ס' 15 לחוק ניירות ערך קובע:
הצעה לציבור – רק על פי תשקיף שהרשות התירה פרסומו.
תשקיף יכלול כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע סביר וכל פרט ששר האוצר קבע בתקנות.
ס' 16:
• (א)תשקיף יכלול כלפרט העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל רכישת ניירות הערך המוצעים על פיו וכל פרט ששר האוצר קבע בתקנות לפי סעיף 17.  תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), 1969.

• אין בהיתר משום אימות הפרטים המובאים בתשקיף, או אישור מהימנותם או שלמותם של פרטים אלה או הבעת דעה על טיבם של ניירות הערך המוצעים.

• (ב) לא יהיה בתשקיף פרט מטעה. חוק ניירות ערך, ס' 16(ב)

• "פרט מטעה" – לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר. חוק ניירות ערך, ס' 1.

*. כל מה שצריך הוא שהגילוי יהיה נאות (מלא),(לא משנה מה אני ארשום העיקר שזה יהיה נכון, זה לא אומר שההשקעה היא כדאית.

 

היתר לפרסום תשקיף - יינתן אם נחה דעת הרשות כי נתקיימו בטיוטה הוראות החוק.
טיוטת התשקיף – תשקיף ללא מחיר ניירות הערך  המוצעים.
לעומת זאת, ס' 21 קובע: "אין בתשקיף משום אימות הפרטים".
המשמעות – גם אם רשות ני"ע אישרה את התשקיף, אין הדבר מהווה ערובה לנכונות הפרטים בו.

 

 

 

 

 

תהליך למתן היתר לתשקיף:
 
הרשות לני"ע – הגוף שנותן את ההיתר לפרסום התשקיף.
טיוטת התשקיף מועברת לרשות לני"ע, ואז מתחיל תהליך של מו"מ בין נציגי החברה לרשות, בד"כ מלווה ע"י החתם. במסגרת הזו יכולות לבוא דרישות מהרשות לתוספות שיש להוסיף לתשקיף או הבהרות.
 משמעות הגילוי הנאות – פרטים מרכזיים יופיעו במובלט ובמקום מרכזי, פרטים חשובים לא יבלעו בתשקיף אלא יופיעו אפילו בשער התשקיף. בשער נמצא אזהרות והערות שמכילים את הסיכונים המיוחדים של החברה עם הפניות לתוך התשקיף. 
החברה יכולה לבקש פטורים מהכללת נתונים מסוימים. לדוגמה, חברת ביוטכנולוגיה המפתחת תרופה ויש לה סודות מקצועיים/מסחריים הקשורים לפיתוח התרופה – לא מצפים ממנה לגלות את הסודות האלה בתשקיף(למרות שלפי החוק היבש היא צריכה לעשות כך), היא יכולה לבקש פטור מהכללת נתונים מסוימים בתשקיף ולהסתפק באמירות כלליות לגבי הטכנולוגיות או הסודות המסחריים שלה, על מנת שלא לחשוף את החברה לנחיתות טכנולוגית. דוגמה נוספת – חברה העוסקת ביצור אמצעים למערכת הבטחון לא יכולה לחשוף נתונים הקשורים לטכנולוגיות צבאיות או היקף מכירות, לקוחות וכו'.

שלב המו"מ נמשך מינימום חצי שנה לפחות. נושא החלטות הרשות ביחס לתשקיף חשוף לביקורת שיפוטית. חברה יכולה לערער על החלטות הרשות לבית המשפט המחוזי.

בסופו של דבר מגיעות החברה והרשות לנוסח סופי של התשקיף

התשקיף הוא לצורך גיוס הון מסוים, לכל גיוס הון נדרש תשקיף.

תשקיפים מיוחדים:
מתאר הצעת ניירות ערך
• הצעה לעובדים במסגרת תוכנית גמול לעובדים לא טעונה תשקיף, אך טעונה במתאר – מעין תשקיף.
• המתאר יכלול פרטים שנקבעו
• על המתאר חלים הוראות מסוימות החלות על תשקיפים
• המתאר יוגש לרשות ולבורסה במועדים שנקבעו.
תקנות ניירות ערך (פרטי מתאר הצעות ניירות ערך לעובדים), 2000.

תשקיף מדף
• הצעת ניירות ערך על-פי תשקיף, כמה פעמים, במועדים שונים.
• תוקפו של תשקיף מדף – שנתיים מיום פרסומו.
• דוח הצעת מדף – הצעת ניירות ערך על-פי תשקיף מדף.
o דין דוח הצעת מדף כדין תשקיף.
o פרסום דוח הצעת מדף אינו טעון היתר מהרשות.
חוק ניירות ערך, ס' 23א

הודעה משלימה:
• פרטים מסוימים, יכול שלא יכללו בתשקיף, אך יש לכלול אותם בהודעה משלימה
• יש לציין בתשקיף כי תוצא הודעה משלימה.
• יש להפיץ את ההודעה המשלימה באותו האופן שהופץ התשקיף , וכן לכלול אותה עם תשקיפים שיופצו לאחר מכן.

פרטים שאפשר לכלול בהודעה משלימה
• עיקרי הסכם החיתום
• אישור הבורסה לרישום המניות למסחר
• התקופה להגשת הזמנות
• שינויים בתנאים מסוימים של ניירות ערך המוצעים, וכל פרט אחר המתחייב משינויים אלה – כמפורט בתקנון.

חתמים:
החתם למעשה הוא זה שנוטל על עצמו התחייבות חיתומית, שבה הוא מתחייב לקנות מניות שיוצעו ע"י החברה לציבור במידה ולא ירכשו ע"י הציבור.
חוק ניירות ערך ס' 1, 17, תקנות ניירות ערך (חיתום) תשנ"ג-1993:
• "חתם" – מי שהתחייב בהתחייבות חיתומית.
"חתם מתמחר" – חתם אשר נוטל חלק בקביעת המחיר שבו יוצעו ניירות הערך על-פי התשקיף.
• "התחייבות חיתומית" - התחייבות לרכוש ניירות ערך המוצעים בתשקיף, במידה שלא ירכוש אותם הציבור.
לדוגמה, חברה מציעה למכירה מליון מניות בנות 1 ₪, ונקנו רק 100,000 מניות. החתם מתחייב לקנות את כל 900,000 המניות שלא ירכשו.
המשמעות של זה – החתם יבדוק היטב את ההצעה לקנות את המניות, כי במידה ולא ירכשו המניות, הוא יאלץ לרכוש אותן במחיר מלא, בעוד שמחירן בבורסה יהיה נמוך יותר. החתם בודק את נאותות ההשקעה.
חתמים הם בד"כ גופים פיננסיים, כמו בנקים וחברות שעוסקים בכך.
בד"כ אין חובה להנפיק עם חתמים, אלא שזהו עניין עסקי – חברה חדשה לא תצליח לגייס הון מניות מן הציבור ללא חתם.
תפקיד נוסף של החתם – החתם חתום על התשקיף כאחראי לנכונות של הנתונים. כיוון שהוא לא החברה והוא חיצוני, אין לו אינטרס להסתיר דברים בתשקיף. בשל כך יש לחתם עניין לבדוק בצורה גבוהה את נכונות הנתונים.
• החתם מסייע לחברה המנפיקה בכלל היבטי ההנפקה, לרבות:
o ליווי החברה בהכנת תשקיפים
o הפצת תשקיפים למשקיעים
o ניהול מסע השיווק.
o מכרז למשקיעים מוסדיים.
• לא ישמש אדם חתם אלא אם הוא חברה שהתאגדה בישראל והיא עומדת בתנאים הקבועים... ונרשמה במרשם שתנהל הרשות (מרשם החתמים)
• חתם זר
o חברה חיתום זרה העומדת בתנאים הקבועים בתקנות.

 

הצעה פרטית בחברה ציבורית
תקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה):
הצעה פרטית" - הצעה להנפקת ניירות ערך של חברה רשומה שאינה הצעה לציבור.
"הצעה פרטית מהותית" – הצעה המקנה 5% מזכויות ההצבעה.
"הצעה פרטית חריגה" – הצעה המקנה 20% מזכויות ההצבעה או הצעה למנכ"ל או לבעל שליטה.
"מיני תשקיף" - הצעה פרטית אינה טעונה תשקיף, אלא חובות גילוי ודיווח על-פי התקנות.
חוק ניירות ערך, ס' 15ב.
ס' 270 לחוק החברות:
הצעות פרטיות מהותיות או חריגות טעונות  אישורים מיוחדים של הדירקטוריון והאסיפה הכללית וכפופות לכללים מחמירים של דיווח וגילוי.
השוני הגדול בין הצעה פרטית לבין הצעה לציבור הוא חובות הגילוי בתשקיף. הצעה פרטית אינה מחויבת בתשקיף אלא בחובות גילוי ודיווח. החברה מחויבת לדווח לבורסה ולרשות לני"ע על ההצעה.

הרשות לניירות ערך:
מעמד הרשות - חוק ניירות-ערך, ס’ 14א’ -2
o רשות מינהלית – החלטותיה כפופות לכללי המשפט המנהלי.
o הרשות נחשבת תאגיד סטטוטורי לכל דבר ועניין.

ביקורת שיפוטית -
• ניתן לערער  על החלטות הרשות לבית-משפט המחוזי לפי ס' 14א לחוק ניירות-ערך.
תפקידי הרשות
1. שמירת עניינו של ציבור המשקיעים בניירות-ערך.
2. ניהול הוגן ותקין של הבורסה.
3. פיקוח וחקירות.
o הליכים בעבירות ניירות ערך.

חשוב להדגיש שהרשות אינה אחראית על אמיתות הפרטים בתשקיף ההצעות לציבור של החברות השונות הנסחרות בבורסה. הרשות דואגת לכך שיש חתימה של רו"ח על הנתונים שמופיעים בתשקיף, אך לא דואגת לנכונות הפרטים. אם קיים פרט מטעה בתשקיף, זהו תפקיד הרשות לחקור את הנושא ואף להגיש כתבי אישום נגד חברות ונושאי משרה.

הבורסה לניירות ערך:
מעמד הבורסה –
• חברה ללא מטרות רווח.
• נחשבת "מעין רשות מנהלית" – לפי ס' 45, 46 לחוק ניירות ערך. הבורסה לא נקבעה בחוק ניירות ערך, אבל מאוזכרת בחוק ויש בה פן ציבורי משמעותי.
ביקורת שיפוטית -
• על החלטות הבורסה ניתן לערער לבית המשפט המחוזי.
הבורסה בתל-אביב אינה גוף בלעדי ואפשר לייסד בורסה נוספת בתנאים הקבועים בחוק ניירות-ערך – קבלת רשיון משר האוצר.

תפקיד הבורסה:
• להסדיר את המסחר בניירות ערך.
• אין זה מתפקידה להגן על משקיעים – זהו תפקיד הרשות. כל מה שעושה הבורסה הוא דאגה למסחר נאות, הוגן, נטול הטיות והשפעות.
הבורסה בתל אביב אינה גוף בלעדי ואפשר לייסד בורסה נוספת בתנאים הקבועים בחוק ניירות ערך.

תנאים לרישום למסחר בבורסה – נקבעו בתקנון הבורסה:
1. נדרש הון עצמי מינימלי:
• לפחות 5 מליון ₪ - בחברה רגילה.
• בחברת מו"פ (סטרט-אפ), נדרש כי  החברה השקיעה במו"פ לפחות 3 מליון ₪ - בחברות מו"פ יש הקלה משמעותית, בעיקר כי מדובר בחברות צעירות. לכן נקבע קריטריון של כמה כבר הושקע במו"פ.
2. נדרש שווי מינימלי של אחזקות הציבור:
• לפחות 20 מליון ₪ - שיעור מינימאלי של אחזקות.
• שיעור מינימאלי של אחזקות
• התנאים- כקבוע בתקנון הבורסה ובהנחיות על פיו.
3. פיזור נאות של המניות שבידי הציבור:
• מטרה: לאפשר מסחר תקין במניה – גם אם ההנפקה היתה מוצלחת והציבור רכש מניות בהיקף מספק, והונה העצמי של החברה מספיק, ומסתבר שרוב המניות מוחזקות ע"י מס' אנשים מצומצם, החברה לא תירשם למסחר בבורסה. הסכנה היא שמספר בעלי המניות המועט ישפיעו על השוק ויעשו מניפולציות.
• נדרש מספר מחזיקים מזערי – לפחות 100.
• נדרש שווי החזקה מזערי לכל מחזיק – 16,000 ₪.
תנאים אלה הם תנאי סף לרישום החברה בבורסה לצורך ההנפקה הראשונית, לאחר ההנפקה יכול להיות מצב שבו המניות יוחזקו בידי מספק אנשים מצומצם, אבל אז, בהתקיים תנאים מסוימים יכול הדבר להוות עילה להפסקת מסחר במניה.
הדרישות האלה אינן דרישות סטטוטוריות, אלא דרישות התקנון הפנימי של הבורסה בתל אביב. התקנון אינו חלק מחוק החברות, אך יש לו מעמד של מעין דין. דרישות שאינן מופיעות בחוק החברות מופיעות בתקנון, כמו דרישת הון עצמי מינימלי – אין דרישה בחוק להון עצמי מינימלי. תקנון הבורסה משקף דרישות שוק – עמדה מסוימת של השוק מבחינה כלכלית-עסקית, שיש לה רציונל.
חברה יכולה לגייס הון מן הציבור שלא דרך הבורסה – מכירת מניות ממוכר מרצון לקונים מרצון.
(מקור: הבורסה לניירות ערך. כללים והנחיות לרישום ניירות ערך למסחר).

פיקוח על שוק ההון

תפקיד הרשות לני"ע הוא "שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים": חוק ניירות ערך ס' 2.
1. בשוק הראשוני – בשלב הנפקת ניירות הערך – הפיקוח הוא במתן היתרים לפרסום תשקיפים.
2. בשוק המשני – בשלב המסחר בני"ע – באמצעות מערך של דיווחים  לרשות.

• "הסמכויות ... בשוק המשני סבות בעיקרן על הגילוי המתמשך הנדרש מצד אותה חברה, בעת שהסתמכויות הנוגעות לשוק הראשוני נוגעות בעיקרן לגילוי הנושא אופי חד פעמי (והנעשה ע"י פרסום התשקיף)..." פס"ד ברנוביץ.

פיקוח על השוק הראשוני
פס"ד ברנוביץ – "מכירת ני"ע לציבור שונה מעסקת מכר רגילה, לפיכך המירו דיני ני"ע את כללי המכר הרגילים – קרי: "יזהר הקונה", בעקרון של "גילוי נאות" מצידה של החברה המוכרת".

הפיקוח הראשוני הוא ע"י הבטחת גילוי נאות בתשקיף.
מה נחשב לגילוי נאות? לפי מהותיות הדיווח, הנמדדת במבחנים הבאים:
1. מהותיות נמדדת ע"פ הסיכוי או הסיכון לרווח או להפסד כתוצאה מהמידע.
2. כלומר, ידיעה שהייתה משנה את החלטתו של משקיע סביר.
אם הרשות דורשת מחברה גילוי של דו"ח מסוים או מידע מסוים בתשקיף, היא יכולה לתקוף את הדרישה באמצעות טענה שהדבר אינו נוגע למהותיות הדיווח. לחילופין, אם החברה יודעת דבר שאינו נכלל בתקנות כמחייב, אבל מהווה פרט מהותי כי הוא היה משנה את החלטתו של המשקיע הסביר, עליה לגלות פרט זה במסגרת הגילוי הנאות.

*. גם הצפת מידע יכולה לעבור על כלל גילוי נאות – כלומר אני עושה הצפת מידע וגם הצפת מידע היא לא תקינה, אם אני עושה תשקיף של 1500 עמודים וככה יש קושי בהבחנה בדברים החשובים.

חובת הגילוי בחברות קשורות
ס' 17(ג) ו-37 לחוק ני"ע קובעים:
• שמידע נדרש, שהחברה טוענת שהיא לא יכולה לספקו בשל היותו בידי גורם שלישי, תציין החברה עובדה זו בכל פרסום רלבנטי.
• קיימים מקרים בהם קיימת חובה על צד שלישי למסור פרטים לתאגיד החב בדיווח.

ע"א 5320/90 ברנוביץ נ' הרשות לניירות ערך – מבנה של שתי חברות: חברה קבלנית שבנתה נכסי מקרקעין עם בעלי מניות, וחברה שמשתמשת בנכסים להשכרה ומוכרת אותן. בין החברות יש קשר הדוק, ויש זהות בין בעלי המניות המרכזיים. רצו להנפיק רק את אחת החברות, והחברה טענה שהיא לא חייבת גילוי נאות גם לחברה השניה, הפרטית, הלא מונפקת. בית המשפט לא קיבל טענה זו וקבע שיש חובת גילוי גם על החברה הפרטית, כי החברות קשורות זו בזו בזיקה הדוקה.
כאשר יש זיקה הדוקה בין הגורם הזר לבין החברה המונפקת, כדי שיתממש הגילוי הנאות במלואו, על חברה לחשוף את מלוא המידע על הגורם הזר. חברה יכולה לבחור להמנע מגיוס הון מן הציבור כדי לא לחשוף את המידע או למכור את אחזקותיה בחברה הפרטית שאותה היא לא רוצה לחשוף.
• יש לאזן את חובת הגילוי עם זכויות אחרות, כגון: צנעת הפרט או הסודיות המסחרית
• כאשר המידע שבידי צד ג' חיוני לגילוי נאות הנדרש בתשקיף – תהא נטייה לצוות על גילוי מידע זה.

פיקוח בשוק המשני – דיווחים
• המטרה – כמו בתשקיף, שמירת ענייניו של ציבור המשקיעים .
• המידע – כמו בתשקיף, גילוי נאות של מידע ע"פ חוק והתקנות מידע החשוב למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ניירות ערך.

לרשות לני"ע יש אפשרות להטיל סנקציות מנהליות על חברה שלא עמדה בחובות הדיווח – צו בית משפט לחייב את החברה, צו הפסקת מסחר.
• סנקציות –
o צו בית משפט להגשת דוח
o הפסקת המסחר בבורסה ע"י הרשות
חוק ניירות ערך, ס' 38, 38א.

סוגי הדיווחים שחברה ציבורית מחויבת בהם:
1. דוחות תקופתיים – דוחות שוטפים.
2. דוחות מיידיים – לאירועים מסוימים בחברה, כמו הצעת רכישה ע"י משקיע גדול, אזהרת רווח וכו'.
3. דיווחים מיוחדים – לפי דרישת הרשות אם לדעת המידע נדרש למשקיע סביר השוקל קניה או מכירה של ני"ע של התאגיד.
לדוגמה, דיווח על שינוי טכנולוגי או שינוי רגולטורי בתחום שבו עוסקת החברה. הרשות יוזמת פניה לחברה ודורשת ממנה לדווח איך היא נערכת לשינוי.

• מטרות הדיווח – פס"ד גיבור סברינה
הדיווח המיידי לרשות לני"ע יוצר הוגנות בנגישות למידע בין כל המשקיעים, מידע לא ימסר רק לבעל עניין מסוים אלא לציבור כולו.
ע"א 1928/93 הרשות לניירות ערך נ' גיבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ – מטרות הדיווח:
1. מידע זמין ומדויק למשקיעים.
2. הרתעה משימוש במידע פנים.
3. מימוש שוק יעיל בני"ע.
• איזון בצרכי הדיווח והגנת הפרטיות – אם לדוגמה, מנכ"ל חברה גדולה חלה כרגע ונבצר ממנו למלא את תפקידו מתעוררת שאלה האם חובה על החברה לדווח עובדה זו או שצנעת הפרט גוברת. השאלה עלתה בפס"ד גיבור סברינה.
פס"ד גיבור סברינה – הדגש הוא על חובת הגילוי גם בשלב מאוחר יותר, גם אחרי התשקיף. במקרה זה דובר על מחלה של יו"ר הדירקטוריון. למרות שיש לכבד את הפרטיות בעניין מצבו האישי יש חיוב לתת גילוי על מצבו הרפואי. ביהמ"ש הדגיש את חובת הגילוי לא רק במועדים הקבועים של הדוח אלא גם במהלך החיים השוטף של החברה.(דוח מיידי – ס' 36 לחוק ני"ע).
לא חייבים לדעת מה המחלה, אלא בעיקר מה ההשלכות שלה.

דיווח אלקטרוני בני"ע – מערכת מגנ"א:
• תיקון 22 לחוק ני"ע
o שהתקבל ב13 לנובמבר -2002 חולל מהפכה משמעותית בגילוי הנאות. עד לאותה תקופה הדוחות היו נשלחים לרשות לני"ע, ולא היו מתפרסמים באופן סדיר. כיום יש חובת גילוי נאות דרך פרסום במערכת מגנ"א.
• תשתית חוקית לדיווח אלקטרוני לרשות.
• "דיווח אלקטרוני" - הגשת מסמך לרשות באמצעות מסר אלקטרוני חתום בחתימה אלקטרונית מאושרת, ניתן לשמירה אלקטרונית ולהפקה כפלט;
• מתבסס על חוק חתימה אלקטרונית
•  הדיווחים הכלולים – תשקיף ונספחיו, דוחות, הודעות ומסמכים שיש להגיש לרשות לני"ע או לבורסה.

מערכת מגנ"א – מערכת גילוי נאות אלקטרונית:
כל חברה ציבורית קובעת מורשי חתימה אלקטרונית, בעלי תפקיד שיש להם יכולת לדווח, להוציא פרוטוקולים, לנהל מרשמים וכו'. בד"כ מזכיר החברה ישמש כמורשה חתימה אלקטרונית ואדם נוסף ימונה כמורשה נוסף. שני מורשי החתימה האלקטרונית ממונים לצורך הדיווח האלקטרוני לרשות לני"ע.

חתימה אלקטרונית – באה לפתור את אחת הבעיות הקריטיות ביותר ברשת האינטרנט, של זיהוי הגורם המדווח. בצורה זו הרשות לני"ע מוודאת את זיהוי הגורם המדווח – מי שדיווח הוא באמת הגורם המדווח.
תהליך הדיווח האלקטרוני לרשות
1. הפקת מסמך דיווח ע"י החברה.
2. הסמכת מורשה חתימה – מי שידווח לרשות. מורשה החתימה בודק את הדו"ח ומוודא שהוא נחתם כדין ע"י מי שמוסמך לחתום עליו – מנכ"ל החברה, הדירקטוריון וכו'. מורשה החתימה מצויד בהתקן מיוחד שנקרא eToken – "אסימון", שכולל בתוכו מנגוני הצפנה יחודיים שמזהים את מורשה החתימה ומצפינים את המסמך שנשלח לרשות לני"ע.
3. בדיקת החתימה והמקוריות – גורם מאשר – חברה לאבטחת מידע מוודאת את תקינות המפתח בדרך ממורשה החתימה לרשות לני"ע.
4. הרשות מפענחת את המסמך באמצעות מפתח הצפנה ציבורי.

זיהוי ואימות הזיהוי בדיווח אלקטרוני:
זיהוי גורם מדווח – חתימה אלקטרונית – מורשי חתימה.
אימות זיהוי – גורם מאשר – מאשר חתימה.

חובותיו של מורשה חתימה אלקטרונית:
• ביצוע בפועל של הדיווחים האלקטרונים לרשות
• הצמדת אמצעי החתימה האלקטרונים לדיווחים
o כאשר מורשה החתימה הוא המוסמך לחתום על הדיווח.
o בהסכמה של המוסמך לחתום של הדיווח.
 חובת בדיקת נאמנות התוכן של המסמך המדווח למקור.
• חובות ואחריות מכוח תקנות הדיווח ומכוח חוק החתימה האלקטרונית
• אחריות אישית לביצוע – אין אפשרות להסמיך אחרים לביצוע תפקידיו
• אחריות לתוצאות השימוש באמצעי חתימה.
o לרבות לנזקים כתוצאה מאי קיום חובותיו כדין.

 

עבירות בניירות ערך

נושא הדיווח חשוב בשל העובדה שעבירות בני"ע קשורות בשימוש לא נאות במידע שקשור לחברה, ולכן יש קשר בין הדיווח והגילוי הנאות לבין עבירות. עבירת תרמית בני"ע היא עבירה שהאלמנט המרכזי בה הוא שימוש לרעה במידע:
ס' 54 לחוק ני"ע:
(1)  הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית - בכתב, בעל פה או בדרך אחרת - שידע או שהיה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות.
(2)  השפיע בדרכי תרמית על שער של ניירות הערך.
חזקה כי מי שפעל לפי ההוראות לעניין ייצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור.
התרמית יכולה לבוא מגורם פנימי בחברה, שבאמצעות הדיווח מנסה להשפיע על שער ני"ע של החברה.

שימוש במידע פנים
מידע פנים - מידע על התפתחות בחברה, שינוי במצבה, שינוי צפוי... שאינו ידוע לציבור, ואילו נודע היה בו לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר-ערך של החברה.
מידע שאינו מידע פנים - מידע שנימסר לבורסה והיא פרסמה אותו, או כל פרסום אחר מקובל לצורך הבאת מידע לציבור ...
 חוק ניירות-ערך, ס’ 52ו’

שימוש במידע פנים
עשיית עיסקה בנייר-ערך של החברה כשבידו מידע פנים;
מסירת מידע או חוות דעת על נייר ערך של החברה.
איש פנים
מעגל פנימי – נושאי משרה בחברה ובעלי מניות עיקריים בה.
"אנשי פנים חיצוניים" – אדם אחר בעל גישה למידע פנים בחברה.
מעגל חיצוני – בני משפחה ותאגידים בשליטת יחידי המעגל הפנימי.
פס"ד רוזוב; פס"ד קרן

עבירות בניירות ערך, המשך...

בחוק ני"ע נקבעו דינים מיוחדים הקשורים להגדרת עבירות בני"ע, וזאת בנוסף לעבירות הקבועות בחוק העונשין. חוק ני"ע מפרט פעילויות פליליות ספציפיות הקשורות להשפעה בלתי הוגנת על השוק ועל המסחר בני"ע.

חקירות ויזום הליכים:
• אם מתעורר חשד לעבירה, החוק מעניק לרשות ניירות הערך את הסמכות לדרוש מסמכים, לבצע חיפוש, לחקור ולהוציא צווי מניעה זמניים. חוק ניירות ערך , ס' 56א ואילך
o סמכויות חקירה:
 מעמדו של חוקר ברשות כקצין משטרה
o סמכויות ביקורת:
 קיום ביקורת בתאגיד , גם בידי גורם חוץ שהוסמך ע"י הרשות
o סיוע בינלאומי:
 שיתוף פעולה עם גורמי חוץ המופקדים על ניירות ערך

הגדרת העבירה:
עבירת התרמית – ס' 54 – מתפצלת לשתי עבירות משנה:
• "(1)  הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית - בכתב, בעל פה או בדרך אחרת - שידע או שהיה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות.
• (2)  השפיע בדרכי תרמית על שער של ניירות הערך (- השפעה בצורה של מידע)
• חזקה כי מי שפעל לפי ההוראות לעניין ייצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור"- יש כללים מאוד מפורטים לייצוב/ויסות מחירים, הוא לא נחשב למרות שיש השפעה (מעין טענת הגנה).

הסנקציות:
• מאסר חמש שנים
• או קנס פי חמישה מהקנס כאמור בסעיף 16(א)(4) לחוק העונשין...
o 1 מליון ₪ בערך. חוק ניירות ערך, ס' 54
• הנורמה החברתית המוגנת בהוראות חיקוק זו הינה שמירה מכל משמר כל שקיפות כללי המסחר בניירות ערך ומתן אפשרות שווה לכל המעוניין לסחור בהן ולקבל החלטות המסתמכות על מצע עובדתי אמיתי החף מכל השאה והטיה מכוונת ומכל אחיזת עיניים ותעתוע.
(פס"ד א.ק.ן. שלום 2005).

ניתן עקרונית להרשיע אדם בשתי עבירות המשנה.
העבירה הראשונה – עיקר הדברים הוא שיש כאן עבירה של הבעה – ביטוי כמו עבירת לשון הרע והסתה. בעידן הדיגיטלי היום, כשמרכזו הוא ביטוי והבעה, עיקר העבירות מתבצע במרחב הממוחשב.
הנעה שנעשית בהבעה – זהו הבסיס של העבירה, ביטוי שהוא כוזב, לא נכון, מעלים עובדות מהותיות, כאשר להנעה יש תכלית – לרכוש או למכור ני"ע.
העבירה השניה היא כוללנית יותר, ולכן הוכנס החריג לגבי פעילות לאור הוראות יצוב מחיר ני"ע, שמכילות את ההגדרות של פעילות מותרת ליצוב ופעילות אסורה לויסות מניות. לחברה מותר לקנות את מניותיה כדי למנוע ירידת מחיר של המניות, זה יחשב יצוב. בציבור עבירת התרמית מכונה "הרצת מניות" והכוונה היא לפעילות חוזרת ונשנית באופן מלאכותי כדי לגרום לעליית ערך מניית החברה. אם ההשפעה היא מלאכותית במטרה לגרום לרווחים לא הוגנים – זו תרמית.

ע"פ 7057/01 פודים נ' מדינת ישראל,  רע"פ 5792/02 מדינת ישראל נ' פודים – בחור בשם פודים, בנו של ברוקר מוכר בבורסה נכנס לפורומים באינטרנט. עקרונית ניתן לעשות זאת היום באמצעות טוקבקים באתרי חדשות – שמכילים כביכול ידיעות על כך שחברה מסוימת עומדת לפני קניה וכו' במטרה להעלות את שער המניה. אנשים קוראים את הכתוב ומתחילים לקנות את המניות. הכותב של המידע כבר רכש מניות של החברה במטרה להנות מעליית המניות. ברגע שהעניין מתגלה המניות נופלות.
חוק ני"ע מתייחס למצב כזה באופן חמור – המסחר בני"ע חייב להתנהל בשקיפות מלאה ובהוגנות כדי למנוע תרמיות. הדברים האלה היו אמורים עוד לפני האינטרנט והתקשורת האלקטרונית. כבר במאה ה-19 היו סיפורים ושמועות שגמרו להשפעה אסורה על הבורסה באנגליה. נושא המידע האמין והשקיפות הוא הבסיס לניהול שוק הולם. אם זה לא קיים, האפשרות לעשות מניפולציות ע"י מעטים שיגרמו להפסדים למשקיעים הקטנים, השוק לא יוכל להתקיים – לא יהיה אמון בהשקעות בבורסה ובחברות. הטיפול המונע לבעיה זו הוא מערכת הדיווחים והגילוי הנאות. טיפול בדיעבד הוא באמצעות יצירת העבירות הפליליות בחוק.

חלופה 1 – הנעה
מרכיב ראשון –
• "הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך"
o כיצד נבחנת ההנעה – האם בדיעבד?
o האם גם להמשיך להחזיק בניירות ערך? כן גם זו יכולה עבירה
בפס"ד פודים  נקבע מבחן התוצאה – post factum – בוחנים לאחור את הפעולה שנעשתה וממנה מסיקים את ההנעה. לא ניתן להביא ראיות בזמן אמיתי להנעה – לא ניתן לצפות באדם בשעת מעשה ולהסיק מכך שהוא מבצע הנעה ולכן בוחנים את הדבר בדיעבד. בנסיון להנעה, לא תהיה תוצאה מלאה אבל תבחן תוצאה אפשרית/פוטנציאלית או תחילתה של תוצאה.
האם גם להמשיך להחזיק בניירות ערך? אם ההנעה היא כדי לגרום לאדם להמשיך ולהחזיק במניה? החוק לא נותן לכך תשובה, הוא קובע – לקנות או למכור. הפתרון לסיטואציה כזו יכול להיות בחלופה השניה – השפעה בדרכי תרמית.
מרכיב שני –
• "ועשה זאת באימרה, בהבטחה או בתחזית – בכתב, בעל פה או בדרך אחרת"
o חשיבות המדיום – האם גם באינטרנט?
o טיבה של האימרה והיסוד הנפשי הנדרש.

היסוד הנפשי בהנעה –
טיב האמרות מפורט בחוק ני"ע: "שידע או שהיה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות."

חלופה 2 – השפעה בדרכי תרמית
מרכיב ראשון –
• "השפיע" – רכיב בעל אפיונים תוצאתיים.
o כל התערבות, שאפשר שסופה הטיית הנתונים ביום המסחר, שלא מתוך כוונה לבצע פעולת סחר אמיתית...
מרכיב שני –
• "בדרכי תרמית" – רכיב בעל אפיונים ו"מרכז כובד" התנהגותי.
ת"פ (ת"א) 5410/00 מדינת ישראל נ' א.ק.ן. בע"מ (שלום, ת"א 26.10.05) – (בפס"ד הם יצרו מעין שערים גבוהים שלא היו כלומר, הם יצרו תנועה ומחזורים כדי שניירות הערך ילכו לכיוון מסוים) הדגש הועבר להתנהגות ולא לתוצאה – ניתנו פקודות מסחר לבורסה שאח"כ בוטלו וכך נוצרה מראית עין של פעילות במניה, כאילו יש בה נפח גדול של מסחר – בית המשפט קבע:
o "תרמית תתקיים כאשר תבוצע במודעות פעולה בניירות ערך שמטרתה פעולה מלאכותית יזומה, קרי מודעת, להשפעה על שער הנייר הנסחר בלבד ולא לסחר אמיתי, הגיוני, סביר ומשתלם בו".
*. השופט בפס"ד א.ק.ן.
היסוד הנפשי בהשפעה – אין פירוט בחוק ני"ע לגבי היסוד הנפשי, ולכן יחולו כאן ס' 19, 20 לחוק העונשין – הגדרת כוונה ומחשבה פלילית.

• ברירת המחדל : יסוד נפשי של " מחשב פלילית. ס' 19 לחוק העונשין.
o "אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשב פלילית זולת אם...אחריות קפידה"
o מחשבה פלילית – מודעות לקיום...כוונה ...פזיזות..
 
הרצת מניות דרך האינטרנט:
• מבחן התוצאה – POST FACTUM (בפס"ד פודים  נקבע מבחן התוצאה – post factum)
• אחד המבחנים המקובלים בתחום ניירות בערך, ובמיוחד כאשר מדובר בעבירת הנאה...
• בוחנים במבט לאחור , אם אכן פעולה זו או אחרת השפיעה על שער המניה
o ע"פ מבחן הצלחתו של הנאשם בעניין פודים הייתה מעל ומעבר, שכן פעולותיו גרמו לעליה של 10% במחיר המניה.
o לאחר ערעור המדינה , נקבע עונש של 3 חודשי מאסר וכן מאסר על תנאי וקנס כספי. במקור, נקבעו עבודות שירות ללא הרשעה.
o נקבע בבקשה למתן רשות ערעור: " הנזקים שגרם המבקש , שבעטיים קבע ביהמ"ש המחוזי שיש להחמיר עימו, באו לכלל ביטוי בשינויים החריפים בשער המניה שהמבקש הפיף הודעה לגביה , וכתוצאה מכך בפגיעה באמון הציבור בשוק ההון"
 הבקשה למתן רשות ערעור נדחתה.
 פס"ד "פודים" – עליון.

עבירות ניירות ערך- תרמית:
• התרמית – הנעת אדם לסחור בניירות ערך על סמך אמירה , הבטחה או תחזית, שהמניע יודע, שהמידע אינו נכון.
o מניפולציה אסורה – השפעה בדכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך.
• המטרה – שוק חופשי מהשפעות בלתי הוגנות
• מקרי דגם
• הרצת מניות באמצעות פרסומים כוזבים – גם באינטרנט
o פס"ד פודים

עבירת שימוש במידע פנים
ס' 52 מגדיר מהו שימוש במידע פנים:
• מידע פנים - מידע על התפתחות בחברה, שינוי במצבה, שינוי צפוי... שאינו ידוע לציבור, ואילו נודע היה בו לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר-ערך של החברה.
הכוונה היא למידע שבפרק הזמן הנוכחי אינו בידיעת הציבור ומוחזק ע"י אנשי הפנים, אבל לאחר פרק הזמן הנוכחי המידע יהפוך להיות מידע שיחול עליו הכלל של הגילוי הנאות והוא יועבר לציבור. הדגש כאן הוא על פרק הזמן שבין הפיכת המידע ממידע שידוע לחברה למידע שהחברה מחויבת לדווח עליו במסגרת חובת הדיווח לפי כללי הגילוי הנאות. בשלב המקדמי לפני הדיווח נוצר פרק הזמן הקריטי – המידע עומד להשפיע על ני"ע אבל הוא עדיין לא בידי הציבור, ועשיית שימוש בו יכול לגרום לרווח גדול בטווח קצר. בידי אנשי הפנים של החברה יש כח רב להשתמש במידע הזה ולכן נוצרה עבירת שימוש במידע פנים בס' 52ב:
"(1) העושה עסקה בנייר ערך של חברה - למעט בנייר ערך של חברה-בת או חברה קשורה שלא הנפיקו ניירות ערך לציבור על פי תשקיף או שניירות ערך שלהן אינם נסחרים בבורסה - כאשר מידע פנים מצוי בידו;
(2) המוסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך של חברה כאשר מידע פנים מצוי בידו, לאדם אשר הוא יודע, או יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר".

• מידע שאינו מידע פנים –מידע שנמסר לבורסה והיא פרסמה אותו , או כל פרסום אחר מקובל לצורך הבאת מידע לציבור... חוק ניירות ערך ס' 52ו

חזקות בדבר ניצול מידע פנים
• קנה (או מכר) איש פנים מרכזי בחברה ניירות ערך של החברה שבה הוא משמש איש פנים מרכזי  תוך שלושה חודשים מיום שבו מכר (או קנה ) ניירות ערך של אותה חברה...
תהיה זו ראיה לכאורה כי עשה שימוש במידע פנים, אלא אם יוכיח כי לא היה בידו מידע פנים בעת המכירה או הקניה , או שבנסיבות מסוימות העניין סביר שלא היה בידו מידע פנים אותה עת. חוק ניירות ערך , ס' 52ה.

הסנקציות על שימוש במידע פנים
עבירות פליליות
• שימוש במידע פנים בידי איש פנים – מאסר 5 שנים או קנס של ככמיליון ₪, נכון ל- 01/06
• שימוש במידע שמקורו באיש פנים – מאסר שנה או קנס פי שניים של כ-400 אלף ₪, נכון ל- 01/06
סנקציות אזרחיות
החברה רשאית לתבוע את הרווח שהופק משימוש במידע פנים.
• "רווח" הוא סכום ההפרש בין מחיר נייר הערך שבו בוצעה העסקה לבין מחירו סמוך לאחר שמידע הפנים נודע לציבור.
• קיום עסקה – העסקה לא תהא בטלה על אף העבירה.
חוק ניירות ערך, ס' 52ח, 52י

שימוש במידע פנים:
שימוש במידע פנים-
• עשיית עסקה בנייר ערך של החברה כשבידו מידע פנים
• מסירת מידע או חוות דעת על נייר ערך של החברה

מיהו איש פנים?
• מעגל פנימי – נושאי משרה בחברה ובעלי מניות עיקריים בה.
o "אנשי פנים חיצוניים" – אדם אחר בעל גישה למידע פנים בחברה.
• מעגל חיצוני – בני משפחה ותאגידים בשליטת יחידי המעגל הפנימי.
הגדרת אנשי הפנים חשובה לגבי הגדרת העבירה החמורה יותר – שימוש במידע ע"י איש פנים. החוק רוצה להרתיע את אנשי הפנים מפני עשיית שימוש במידע פנים ופחות את האנשים שעושים שימוש במידע שנמסר להם ע"י איש פנים.

הגנות בשימוש במידע פנים-
• עסקאות בתום לב של דירקטור, חתם, נאמן או מפרק
• ויסות מניות בהתאם להנחיות שהודעה אודותם נמסרה לרשות
• מטרת השימוש במידע פנים לא הייתה, או בעיקרה לא הייתה, עשיית רווח או מניעת הפסד לעצמו או לאחר.
• פעולה כשלוח או כנאמן המבצע פעולות ללא שיקול דעת
o הנחיות מיוחדות לביצוע עסקאות ע"י עובד הבורסה
• בנסיבות העניין הייתה הצדקה לביצוע עסקה- כוונה באפשרות הזאת לבוא ולנסות למצוא פעולות להצדיק את הפעולה.
חוק ניירות ערך, ס' 52ז.

היסוד הנפשי בעבירת שימוש במידע פנים – מחשבה פלילית לפי ס' 20 לחוק העונשין – כוונה, פזיזות מסוג אדישות ופזיזות מסוג קלות דעת.
רשלנות בשימוש במידע פנים יכולה להכנס כאן רק בתחום של תביעה אזרחית – בשל חובות נושאי המשרה – חלק מהחובות שלהם היא חובת זהירות בפעילותם, ולכן ניתן לקבוע שהופרה חובת הזהירות.

*. לזכור שצריך שיהיה קש"ס בין מקור המידע לבין איש הפנים.

 

עבירות נוספות בני"ע
• פרק ט' לחוק ני"ע מכיל שורה ארוכה של עבירות פליליות בני"ע – חלקן עם עונשים חמורים עד 3 שנות מאסר וקנסות כבדים וחלקן עבירות קלות שבצידן קנס בלבד.
עבירות חמורות עיקריות
• הצעה לציבור ללא תשקיף או פרט מטעה בתשקיף בכדי להטעות משקיע סביר.
• דיווחים מוטעים לרשות או הימנעות מדיווח כדי להטעות.
עבירות אחרות
• אי מילוי ההוראות בחוק, בתקנות ובהנחיות הרשות.

עבירה נמשכת
• קנס נוסף של חלק החמישים של הקנס הקבוע לעבירה.
עבירות נושאי משרה – ס' 53(ה):
• נעברה עבירה בידי תאגיד, אחראים לעבירה גם הדירקטורים של התאגיד והמנהל הכללי, אלא אם הוכיחו אחת מאלה:
o (1) שהעבירה נעברה שלא בידיעתם ולא היה עליהם לדעת עליה או שלא יכלו לדעת עליה;
o (2) שנקטו כל האמצעים הסבירים כדי למנוע את העבירה.
עבירות ני"ע במידה רבה יכולות להיחשב גם עבירות נושאי משרה – מעבר לכך שתאגידים יכולים לשאת באחריות פלילית על עבירות, יכולים נושאי המשרה לשאת באחריות פלילית אישית לגבי העבירות. לדוגמה, עבירת אי דיווח לרשות לני"ע – התאגיד ישא באחריות הפלילית בנוסף לדירקטורים ונושאי המשרה בתאגיד.

מבנה החברה וניהולה

מבנה החברה
 
זהו תרשים ארגוני קלאסי של מבנה חברה – לדירקטוריון יש יו"ר דירקטוריון והוא מופעל באמצעות ועדות. בחברות ציבוריות יש ועדות חובה הקבועות בחוק – ועדת ביקורת וועדת מאזן.
ההנהלה הפעילה – החוק דורש את קביעת תפקיד המנכ"ל, כל מה שמתחתיו נתון לשיקולה של החברה – זרועותיו של המנכ"ל והחלוקה בינהן הם עניין לחלוקה פנימית.
(התרשים הוא לא בצורה של היררכיה, מכיוון שיש סמכויות שונות שיש בניהם יחסים של איזון וריסון)

אסיפות מיוחדות – כאשר יש מניות שונות בחברה יכולה להיות אסיפה כללית של כל בעלי המניות וגם אסיפות מיוחדות של בעלי סוג מסוים של מניות.

חלוקת הסמכויות בחברה
• גישה מסורתית – האסיפה היא הריבון  והדירקטורים – שלוחיה, זו גישה היררכית שלפיה הדירקטוריון כפוף לאסיפה.
• גישה מודרנית – אורגנים עצמאיים בעלי סמכויות מוגדרות
o כדין – בחוק או בתקנון. הגופים אינם היררכיים. גישה זו דומה לגישת המשפט הציבורי המודרני ליחס בין הרשות המחוקקת למבצעת – יחסי איזון וריסון ולאו דווקא יחסים היררכיים ברורים. בממשל התאגידי – יש יחסי איזון וריסון בין הדירקטוריון לאסיפה הכללית:

• ס' 49 – לדירקטוריון יש סמכות שיורית – סמכות שלא הוקנתה לגוף כלשהו נתונה לדירקטוריון:
סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון להפעילה.

• ס' 52 – לאסיפה סמכות שיורית דשיורית – (פס"ד רדום, עליון 90')
נבצר מן הדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו והפעלת סמכות סמכויותיו חיונית לניהולה התקין של החברה, רשאית האסיפה הכללית להפעילה במקומו, אף אם לא נקבעה לכך הוראה בתקנון, כל עוד נבצר ממנו הדבר, ובלבד שהאסיפה הכללית קבעה, כי אכן נבצר מן הדירקטוריון לעשות כן וכי הפעלת הסמכות חיונית כאמור;
אם לא ניתן לכנס את הדירקטוריון בגלל היעדרות פיזית – כל חברי הדירקטוריון נעדרים, הסמכות השיורית עוברת לאסיפה הכללית.
נבצרות מסוג אחר היא נבצרות חוקית – מצב שבו הדירקטוריון מנוע מלדון בנושא מסוים כי הוא מעורב בו בגלל חשש לניגוד עניינים, כמו קביעת שכר הדירקטורים, אישור עסקאות חריגות וכו'. במקרה כזה החוק מעביר את הסמכות לאסיפה הכללית.

(כלומר, ממה שהבנו המנכל תפקידו ארגון פנים ותפקיד הדירקטוריון הוא אחראי על המדיניות).
(נושא שאולי יהיה במבחן)

תפקיד הדירקטוריון וסמכותו
ס' 92 לחוק החברות קובע:
• "יתווה את מדיניות החברה
•  ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו".

תפקידי יו"ר הדירקטוריון – ס' 95 – 99, 107:
 מזמן ומנהל ישיבות הדירקטוריון.
 זכות הכרעה בקולות שקולים.
 בדרך-כלל לא יכהן כמנכ"ל – ס' 95 – בכפוף לס' 121.
כפל תפקידים כפוף לנוהל מיוחד – ס' 121 לחוק – בחברות ציבורית רבות אותו אדם מתפקד כמנכ"ל וכיו"ר הדירקטוריון, ויש טענה שהדבר פוגע בתפקיד הדירקטוריון, שאמור לפקח על פעולות המנכ"ל. החוק מנסה להתמודד עם הסיטואציה בקשר לחברות ציבוריות – ס' 121(ג) מנסה לצמצם את המצבים שבהם הדבר יתאפשר ונותן לכך אופי זמני ארעי:
על אף הוראות סעיף 95, רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(1) במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, הנוכחים בהצבעה; במנין הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים.
(2) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
ס' 121 קובע עקרון של זמניות ועקרון של הסכמה לכפל התפקידים ע"י רוב מיוחס.
המטרה היא לייחד את המצב הזה של כפל התפקידים לתקופה שבה החברה נמצאת במשבר והדירקטוריון לא מעוניין שיהיו ויכוחים בין יו"ר הדירקטוריון למנכ"ל במטרה לנקוט בצעדי חירום להצלת החברה, בדומה להכרזת "מצב חירום" ע"י המדינה בשעת חירום.

ההנהלה הפעילה
מנכ"ל:
1. ממונה ומפוטר על-ידי הדירקטוריון.
2. חובת דיווח לדירקטוריון.
3. הכל - בכפוף לאמור בתקנון.
פס"ד גרוס, עליון 94.

תפקידי המנכ"ל 
1. ניהול שוטף של ענייני החברה.
2. במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון ובכפוף להנחיותיו.
3. סמכות שיורית – ס' 121 - כל סמכות ניהול וביצוע שלא ניתנה בחוק או בתקנון לאורגן  אחר בחברה.
המנכ"ל כפוף לדירקטוריון ונתון לפיקוחו – כאן יש היררכיה ברורה – הדירקטוריון הוא הגוף המתווה מדיניות, מקבל החלטות וקובע סדרים, בעוד שהמנכ"ל הוא בעל הסמכות הביצועית. במקרים רבים נשאלת השאלה למי נתונה הסמכות – בחתימת חוזים – ברור שניהול המו"מ והחתימה על החוזה היא סמכות ביצוע. השאלה היא מה קורה אם מדובר בחוזה אסטרטגי שישפיע על עתיד החברה – זוהי אינה סמכות ביצוע, ולכן הסמכות להחליט על כך נתונה לדירקטוריון או לאסיפה הכללית.
(כשרוצים לדעת למי שייכת סמכות אז: בודקים קודם כל בחוק , אם הוא לא מוסדר בחוק אנו בודקים בתקנון, אם לא נמצא בתקנון אז אנו בודקים אם זאת סמכות ניהול וביצוע אם כן אז הסמכות של המנכל אם לא אז היא של הדירקטוריון)

כפל תפקידים
ס' 95 לחוק החברות:
• (א) בחברה ציבורית לא יכהן כיושב ראש הדירקטוריון מנהלה הכללי של החברה...
• (ב) בחברה ציבורית לא יוקנו ליושב ראש הדירקטוריון סמכויות המנהל הכללי...
• ...אלא לפי הוראות סעיף 121 (ג).

• על אף הוראות סעיף 95, רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
o (1)במניין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, הנוכחים בהצבעה; במנין הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים.
o (2) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקה (1) לא עלה על אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

אסיפות כלליות של בעלי המניות

תפקיד האסיפה הכללית
החוק קובע שהאסיפה הכללית חייבת להתכנס מדי שנה – אסיפה שנתית. דירקטוריון מתכנס בתדירות גבוהה יותר – מדי כמה שבועות או מדי חודש.
החוק מפרט נושאי דיון של האסיפה הכללית ושורה של תפקידים שהאסיפה נדרשת אליהם.

אסיפה שנתית
ס' 60:
• חברה תקיים אסיפה שנתית בכל שנה ולא יאוחר מתום חמישה עשר חודשים לאחר האסיפה השנתית האחרונה.
• הקלות מסוימות לחברות פרטיות – ס' 61:
חברה פרטית רשאית לקבוע בתקנונה הוראה, לפיה אינה חייבת לקיים אסיפה שנתית כאמור בסעיף 60...
בחברה ציבורית יש פער ענק בין ציבור המשקיעים שרכש מניות והוא לא מיוצג בדירקטוריון החברה. פעמים רבות הוא אדיש וכל מה שמעניין אותו הוא ביצועי המניה. המשמעות היא שיש נציגים שמחזיקים בכח רב בחברה וינצלו את מעמדם לרעה. לכן החוק עושה הבחנה בדרישות בין חברה ציבורית לחברה פרטית בכל הנוגע לממשל התאגידי.

נושאי דיון - חובה:
• דיון בדוחות הכספיים.
• דיון בדיווח הדירקטוריון.

נושאי הדיון – רשות: ס' 60,66 לחוק החברות.
• מינוי דירקטורים.
• מינוי רואה חשבון מבקר.
• נושא שנקבע בתקנון שיידון באסיפה שנתית.
• כל נושא אחר שנקבע כדין בסדר היום של האסיפה.

אסיפה מיוחדת - כינוס לפי דרישה –
• אסיפות מיוחדות הן לפי דרישה, ואז עולה השאלה מיהו המוסמך לזמן אסיפה כזו. החוק מבחין בין חברה פרטית לחברה ציבורית בנושא זה:
בחברה ציבורית – אחד מאלה:
1. שני דירקטורים או רבע מכלל הדירקטורים.
2. בעל מניה, אחד או יותר, עם לפחות 5% מההון המונפק ו-1% לפחות מזכויות ההצבעה.
3. בעל מניה, אחד או יותר, עם 5% לפחות מכוח ההצבעה בחברה.

בחברה פרטית – אחד מאלה: ס' 63 לחוק החברות
1. דירקטור אחד.
2. בעלי מניות המחזיקים 10% מן ההון המוצא ועוד 1% מכוח ההצבעה.
3. בעלי מניות עם 10% מכוח ההצבעה.

סוגי ההחלטות בחברה
בנושא סוגי ההחלטות והרוב הנדרש לקבלת החלטות חל שינוי מקיף במעבר מפקודת החברות לחוק החברות החדש:
סוג ההחלטה פקודת החברות חוק החברות
רגילה  רוב רגיל –51% ס' 115(א) ס' 69, 85:
אין הבחנה בין סוגי החלטות.
רוב –51%.
הודעה מראש – 7 ימים
בחברה ציבורית – 21 ימים ופרסום כקבוע בתקנות.
שלא מן המנין. רוב – 75% ס' 115(א) 
מיוחדת (שינוי הדברים הקבועים בתזכיר – שם, מטרות, הון, הגבלת אחריות) רוב – 75% ס' 115(א)
הודעה מראש – 21 יום.  

בחוק החברות אוחדו סוגי ההחלטות, אך לחברה שמורה הזכות לקבוע הסדר יחודי לגבי סוגים שונים של החלטות. ברירת המחדל אם לא נקבע אחרת קבועה בחוק. כדי לסטות הוראות הקבועות בחוק, יש לקבוע הסדר מיוחד בתקנון.
כיום אין יותר נושא של החלטות מיוחדות שנקבעו בחוק, כמו שהיה בפקודה. לגבי חברות שהתאגדו לפני כניסת חוק החברות לתוקף, ס' 24 קובע הוראות מעבר. (לדוג' חברה שהייתה לה הוראה בתקנון לגבי תזכיר ונכנס החוק החדש יש לכך הוראות מעבר)
(שלא מן המנין – היום ע"פ החוק יש אחידות אין הבדל בין שינוי שם, הוראה וכו' כולם כפופים לאותו נוהל.)

שיטות ההצבעה בחברה:
כיצד מונים את הקולות? יש שיטות שונות:

הצבעה בהרמת יד:
• לחבר הנוכח אישית, קול אחד - מתאים להצבעות בדירקטוריון, לא לאסיפה הכללית. ניתן עקרונית לקבוע זאת בתקנון, אבל זה יהיה צעד חריג, כי בעל מניות רוצה להצביע לפי כוחו היחסי באחזקת המניות.
השאלה השניה – מי מאלה הנספרים בהצבעה? מקובל לקבוע שהרוב הוא מבין הנוכחים, אבל ניתן לקבוע שהרוב יהיה מאלה הזכאים להצביע – צריך לאסוף מנין מסוים של בעלי מניות שיתמכו בהצעה מסוימת כדי להעביר אותה. 

הצבעה במניין קולות:
• לכל חבר קול אחד לכל מניה שבידיו.
• ניתן להצביע גם באמצעות שלוח – Proxy, באמצעות האינטרנט או בדואר. לגבי הצבעה באמצעות שלוח, בעל מניות בחברה יכול למנות שלוח מטעמו להצביע במקומו. בחברות ציבוריות יש טכניקות שונות המאפשרות לבעלי המניות המגיעים מן הציבור הרחב להשפיע על ההחלטות בחברה – הצבעה בכתב או דרך האינטרנט. השאיפה כיום היא לתת לציבור בעלי המניות את האפשרות להיות מעורב בהצבעות.
• באסיפות הכלליות של החברה – ההצבעה היא בשיטת קול לכל מניה, אלא אם נקבע אחרת בתקנון החברה
חוק החברות, ס’ 82, 84

• הצבעה בכתב והודעת עמדה – נוסח החלטה שנשלח לבעלי המניות, ניתן לשלוח את נוסחי ההחלטות השונים העומדים לבחירה. המצביע צריך לבחור איזו מבין הודעות העמדה לקבל.
חוק החברות, ס’ 83, 87
o בהחלטות מסוימות כקבוע בדין.
o בכפוף לקבוע בתקנון החברה.
o בהתאם לתקנות המפורטות.

הצבעה בכתב:
• הודעה על כינוס אסיפה –
o במועדים הקבועים בתקנות
• אישור בעלות-
o יינתן לבעלי מניות רשומים וגם למחזיקי ניירות ערך באמצעות חברי בורסה
o יינתן בבנק, בדואר או בדואר אלקטרוני
• כתב הצבעה –
o בדואר רשום יחד עם אישור הבעלות
• הצבעה באמצעות האינטרנט –
o כתבי הצבעה והודעות עמדה מתפרסמים גם באתר מגנ"א
תקנות החברות (הצבעה בכתב והודעת עמדה) תשס"ו-2005
בתוקף מיום 2 באפריל 2006

הודעת עמדה
• פניה בכתב, באמצעות החברה, לבעלי המניות על מנת לשכנעם לגבי אופן הצבעתם בנושא העולה לדיון באסיפה כללית.
• מטעם הדירקטוריון או מטעמו של בעל מניות שלפי בקשתו מכונסת אסיפה מיוחדת.
• מטעם כל בעל מניות. על חשבון המבקש, אלא אם החברה קבעה אחרת. בכפוף לקבוע בתקנות.
חוק החברות, ס’ 87

קריאת רשות:
שיטת הצבעה מצטברת – משמשת למינוי דירקטורים, השיטה מאפשרת מתן כח יחסי לכל חבילת כח הצבעה. מי שמחזיק ברוב המניות באסיפה הכללית ממנה את הדירקטורים במצב רגיל – יש לו רוב פשוט באסיפה לכל החלטה. המשמעות היא שאין יצוג למיעוט בדירקטוריון. כדי לרפא את הפגם הזה, בחברות ציבוריות נקבעו בחוק חובות מינוי דירקטורים ציבוריים. בדירקטוריון רגיל אין למעשה יצוג יחסי של יחסי הכוחות בחברה. אחת הדרכים להתגבר על כך היא שיטת ההצבעה המצטברת – נניח שעומדים לבחירה 3 דירקטורים, כל בעל מניה מקבל ניקוד מסוים המורכב ממספר המניות שיש בידו ומספר הדירקטורים שמבקשים למנות. בידי בעל המניות יש את היכולת לפזר את הנקודות שלו לפי הדירקטורים, שנבחרים לפי הניקוד הגבוה ביותר שקיבלו. זו אינה שיטת ברירת המחדל בחברות ציבוריות, אבל נהוגה בחלק מהחברות.
עד כאן.

נוהלי הדיון באסיפות

שאלת המנייין החוקי – קווארום:
• באסיפה כללית - שני בעלי מניות המחזיקים יחדיו 25% מזכויות ההצבעה הנוכחים בתוך מחצית השעה מהמועד הקבוע לכינוסה. החלטות שלא התקבלו בקווארום הדרוש הן חסרות תוקף.
• בכפוף לתקנון החברה – ניתן להתנות על כלל ברירת המחדל בתקנון החברה.
• בתאגיד יחיד – אחד. אם יש שני בעלי מניות – המנין החוקי הוא אחד.

יו"ר האסיפה
• יבחר לאסיפה בתחילתה – מעמד ניהולי בלבד, מי שמארגן את האסיפה נקבע בתחילת האסיפה כיו"ר האסיפה. אין לו זכות עודפת כמו יו"ר הדירקטוריון.
• בכפוף לתקנון החברה – ניתן להתנות על הכללים האלה בתקנון.
חוק החברות, ס'  78-80

אסיפה נדחית – הבעיה היא שבעל מניות שלא רוצה שהחלטה תתקבל, לא יגיע לאסיפה כדי למנוע את קיום האסיפה בשל בעיית המניין החוקי. כדי למנוע מצב זה היא הקביעה שאם האסיפה לא מתקיימת בגלל חוסר מנין חוקי, היא תתקיים שבוע לאחר מכן באותה שעה, ותתקיים בכל מניין שיהיה בה. ניתן להתנות על הכלל הזה בתקנון – לדחות את האסיפה לזמן ארוך יותר אך דחייה מעל ל-21 יום מחייבת זימון מחדש כדין אסיפה חדשה. (חוק החברות, ס’ 74-79).
• דחיית האסיפה בהיעדר מניין חוקי
• דחייה בהחלטת האסיפה, בכל אסיפה שיש בה מניין חוקי
o האסיפה הנדחית תתנהל בכל מניין שהוא (אסיפה נדחית – כאשר האסיפה מחליטה לדחות את האסיפה, כאשר יש היעדר מניין חוקי).
• ברירת המחדל – דחייה לשבוע ימים, לאותו יום, לאותה שעה ולאותו מקום.
o דחייה למועד אחר כפי שצוין מראש או כפי שיקבע באסיפה
o דחייה מעל ל – 21 יום מחייבת זימון מחדש כדין אסיפה חדשה.
חוק החברות ס' 74-79.

 

דירקטורים ונושאי משרה

בעיית הנציג
מדרך הטבע, נוצר קונפליקט בין השאיפות הפרטיות של נושאי משרה בחברה לבין שאיפות החברה עצמה. אורגן של החברה מחזיק בעצם בתפקיד כפול – ממלא הרצון הפרטי שלו ואת הרצון הכללי של החברה. התפקיד הכפול יכול לגרום להתנגשויות – בעיית הנציג, שיוצרת אין ספור עימותים בין החברה לנושאי המשרה – מנהלים שהיו אמורים לייצג את טובת החברה לפעול למען המשקיעים ולקידום מטרות החברה פעלו לקידום המטרות הפרטיות שלהם.
דיני החברות באים לקבוע מנגנונים שתפקידים לאזן ולעדן את בעיית הנציג.
בחוק החברות יש מצב של איזון – הטלת חובות ואחריות על נושאי המשרה מצד אחד, ומציאת שסתומי בטחון שקובעים שנושאי המשרה לא יהיו אחראים על קבלת החלטות מסוימות. החוק רוצה למנוע מצב שבו מנהלים מוכשרים יהססו מליטול תפקידי ניהול מחשש שיחשפו לתביעות אישיות, ומצד שני שהחברה לא תיפגע מפעילות מוגבלת, הססנית וזהירה מדי. חלק מניהול העסקים הוא לקחת סיכונים, ואין אפשרות לנהל חברה ללא נטילת סיכון. פעולה נטולת סיכון אינה עסק.
החוק קובע נורמות גבוהות מאוד של התנהגות וחובות זהירות ואמון מצד אחד ומצד שני לקבוע הרבה מאוד שסתומי בטחון מצד שני.

החובות המוטלים על דירקטורים ונושאי משרה
1. חובות זהירות.
2. חובות אמון.
3.  המנעות מחריגה מהרשאה.

שסתומי הבטחון –
1. אישור פעולות.
2. פטור.
3. ביטוח ושיפוי.

דוגמה להפרת חובת אמונים – ניצול הזדמנות עסקית של החברה ע"י נושאי משרה כדי להעשיר את כיסו הפרטי. אישור הפעולות קובע שיש מקרים שבהם ניתן לאשר פעולה כזו שנעשתה בניגוד לחובת אמון, אם החברה מעוניינת בכך. לדוגמה, מנכ"ל חברה נשלח לחו"ל לחתום על חוזה זכיון עם חברה בחו"ל. המנכ"ל מזהה את ההזדמנות העסקית ומעביר את הזכיון אישית אליו לחברה פרטית שהוא מחזיק. עקרונית אין לפעולה כזו תוקף, אבל החברה יכולה בתנאים מסוימים לאשר את הפעולה הזו.  מצד אחד – אומרים שאסור לנצל הזדמנות עסקית, מצד שני – יש שסתום בטחון – ניתן לאשר את הנורמה בדיעבד.
פטור וביטוח – דירקטורים יכולים לבטח את עצמם מפני תביעות אישיות שיופנו נגדם. החברה יכולה לתת הגנה לדירקטורים.

"קוד הממשל התאגידי"
• אוסף עקרונות וכללים המגדירים את דרכי הפעולה הראויים בחברה בתחומים של בקרה ופיקוח.
• המטרה: מניעת עושק בעלי המניות מהציבור והבטחת ניהול תקין ואתי בחברה.
• מבוסס על המלצות של OECD (ארגון המדינות המתועשות) החל משנת 1999. מ-2003 חברות ישראליות הנסחרות בבורסה בארה"ב מחויבות באימוץ קוד התנהגות דומה.
למעשה מנסים לקבוע תקן – קוד התנהגות ראוי בתחומי הבקרה והפיקוח על פעילות הדירקטורים ונושאי המשרה.
• הקוד מנוסח ע"י רשות ניירות ערך – ועדת פרופ' גושן – דוח ביניים בינואר 2006 (מופיע במאגר הידע באתר הקורס).
במקום חקיקה נוספת של דיני החברות מנסים לאמץ קוד התנהגות שאינו בחוק, בדומה לתקן ISO 9000. המשמעות היא שהממשלה לדוגמה, תמנע מלהתקשר עם חברות שלא אימצו את הקוד במטרה לעודד את אימוץ הקוד.
• רובד נלווה לחקיקה בדיני החברות באמצעות אימוץ הקוד בחברה –
• מנגנון של "אמץ או גלה" – אימוץ וולונטרי של הקוד או גילוי דבר ההימנעות מאימוץ כללי הקוד או חלקם.
בצורה כזו יוכלו גופים במשק, בציבור המשקיעים ובממשלה לדעת אילו חברות לא מאמצות את הקוד.
• המלצות בתחומים של:
o הרכב ועבודת הדירקטוריון
o ועדת הביקורת
o אישור עסקאות חריגות

 

מינוי דירקטורים
• מספר הדירקטורים:
o חברה רשאית לקבוע בתקנונה את מספר הדירקטורים ואת מספרם המרבי והמזערי.
o בחברה ציבורית  - לפחות שניים. בפועל יהיו לפחות חמישה – שני דירקטורים חיצוניים, שני דירקטורים פנימיים ועוד אחד כדי למנוע תיקו. ברוב החברות הציבוריות נמצא בין 7 ל-11 דירקטורים. 
o בחברה פרטית – לפחות אחד.
חוק החברות, ס’ 93, 219

• דירקטורים ראשונים – ימונו על-ידי המייסדים.
• מועד הבחירה – באסיפה שנתית או כקבוע בתקנון.

• "דירקטור בלתי תלוי" – דירקטור שמתקיימים לגביו תנאי הכשירות למינוי דירקטור חיצוני...וועדת הביקורת אישרה זאת , ושאינו מכהן כדירקטור בחברה מעל תשע שנים ברציפות.... ס' 219 תיקון 8, תשס"ח.

 

• דירקטורים חיצוניים
מטרת הדירקטורים החיצוניים – לייצג את הציבור בחברה הציבורית. אין להם זיקה כלשהי לחברה, הם נטולי פניות, במטרה לנטרל את בעיית הנציג עד כמה שאפשר.
• בחברות ציבוריות בלבד – חובה למנות לפחות שני דירקטורים חיצוניים (ס' 239 לחוק החברות).
המלצת קוד הממשל התאגידי – שליש  מהדירקטורים יהיו חיצוניים.
• ס' 224 – מרשם הדירקטורים ינוהל בחברה ויהא פתוח לעיון לכל אדם.

הדירקטורים ממונים ע"י האסיפה הכללית כברירת מחדל. החברה חופשית לקבוע בתקנון כל גרך אחרת של מינוי דירקטורים.

דירקטורים בלתי תלויים
• חברה ציבורית רשאית לקבוע בתקנונה כי יכהנו בה דירקטורים בלתי תלויים במספר שתקבע, והיא רשאית לקבוע כי תחול עליה ההוראה בדבר שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים... חוק החברות ס' 219 תיקון 8
• הוראה בדבר שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים –
o הוראה בתקנון של חברה ציבורית הקובעת כי אם אין בחברה בעל שליטה או מי שמחזיק בדבוקת השליטה ... יהיו רוב חברי הדירקטורים הבלתי תלויים.
o ואם יש בחברה בעל שליטה – יהיו לפחות שליש מבין חברי הדירקטוריון דירקטורים בלתי תלויים.
o לעניין זה " דירקטור בלתי תלוי"- לרבות דירקטור חיצוני.

דירקטורים מיוחדים
תאגיד כדירקטור –
• תאגיד כשיר לכהן כדירקטור, אלא אם נקבע אחרת בתקנון. התאגיד יכול להיות גם מדינת ישראל. מוצאים זאת הרבה באשכול חברות – חברת האם היא דירקטור בחברת הבת.
• התאגיד ימנה יחיד הכשיר להתמנות לדירקטור בחברה, לכהן מטעמו.
• שם המכהן מטעם התאגיד יירשם במרשם הדירקטורים, כמי שמכהן מטעם התאגיד.
• על יחיד המכהן מטעם תאגיד ועל התאגיד, יחולו החובות החלות על דירקטור, יחד ולחוד -
חוק החברות, ס’ 235-6 – יש כאן חיוב כפול – גם לתאגיד עצמו וגם ליחיד שמונה לייצג את התאגיד בדירקטוריון. התאגיד יכול להחליף את מי שמונה כדירקטור מטעמו.

דירקטור חליף –
• לא ניתן למנות חליף לדירקטור אלא אם נקבעה בתקנון הוראה המתירה לעשות כן.
o  לא ימונה ולא יכהן כדירקטור חליף מי שאינו כשיר להתמנות כדירקטור, וכן מי שמכהן כדירקטור או כדירקטור חליף.
• דינו של דירקטור חליף כדין דירקטור.
• אין במינוי דירקטור חליף כדי לשלול את אחריותו של הדירקטור שלו הוא חליף, והיא תחול בשים לב לנסיבות הענין.
חוק החברות, ס’ 237-8

ת"א (י-ם) 400/89 הכונס הרשמי ואח' נ' זוסמן ואח' – פס"ד מכריע לנושא אחריות נושאי משרה. בנק צפון אמריקה התמוטט ונגרמו נזקים גדולים מאוד למשקיעים ולמדינה. בין השאר הועמדו לדין גם הדירקטורים. חלקם העלו נימוק מעניין – הם מינו דירקטור חליף מטעמם ולא הופיעו לישיבות הדירקטוריון. בית המשפט לא קיבל את טענת גלגול האחריות וקבע שהדירקטורים אחראים.
כיום החוק קובע שאין במינוי של דירקטור חליף לשלול את האחריות של הדירקטור שמינה את החליף. יש מצבים שבהם ניתן למנות דירקטור חליף לדירקטור שנעדר באופן זמני.

כשירות הדירקטורים (התייחסות לדירקטורים חיצוניים, אין בחוק מידע לגבי כשירות של דירקטורים לא חיצוניים- למעט ...ראה בהמשך)
בעבר ההתייחסות למשרת דירקטורים היתה כאל מתנה שנותנים לאדם, שאין לה משמעות רבה. אנשים רבים מונו לתפקידי דירקטורים בחברות ללא כשירות מקצועית לשם כיבוד. לאחר פרשות ויסות מניות הבנקים ובנק צפון אמריקה פסקי הדין קבעו שמדובר במשרה מקצועית שדורשת מקצועיות ומומחיות מיוחדת בתחומים מסוימים, וניתן להגביל אנשים מסוימים מכהונה כדירקטורים , בהתאם לחובת הזהירות המוגברת המוטלת עליהם.
• לא ימונה דירקטור בחברה ציבורית ולא יכהן בה כדירקטור , מי שאין לו הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי, לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה , בשים לב, בין היתר, לצרכיה המיוחדים של החברה ולגודלה . חוק החברות, ס' 224א [תיקון 8, תשס"ח].
• כשירות מקצועית
o בחוק - לדירקטורים חיצוניים – כשירות מוגברת –
o "נושא משרה סביר" – בתחום שהחברה עוסקת בה- אפשר לראות זאת כחידוש או כעמימות.
לדירקטורים לא חיצוניים – אין כשירות בחוק למעט הגבלת מינוי עקב הרשעה.
בקוד הממשל התאגידי –  הצהרת כשירות.
• מומחיות חשבונאית ופיננסית
o חובה בחברה ציבורית לדירקטור חיצוני אחד לפחות.
o בנוסף, דירקטורים במספר שאותו קבע הדירקטוריון.
חוק החברות, ס' 219, 240.

• הצהרת כשירות –
חוק החברות , ס' 224ב [תיקון 8 , תשס"ח].

הגבלות למינוי דירקטורים:
• הגבלת עיסוקים
o בעל מניה שבית המשפט נתן לגביו צו הגבלה אגב הרמת מסך , פסול למיניו כדירקטור או כמנהל כללי של חברה , או להיות מעורב, במישרין או בעקיפין , בייסוד חברה או בניהולה , לתקופת הגבלה של עד חמש שנים . ס' 7 לחוק החברות
ס' זה נועד כדי למנוע מינויים לא ראויים. בעבר אנשים קיבלו צו הגבלה ואף אחד לא ידע זאת. כיום תיקון 9 פותר זאת.
o צו הגבלה ישלח ע"י בית המשפט לרשם החברות.
ישנה מעיין רשימה שחורה של אותם מוגבלים,
o המפר צו הגבלה חב בחובות החברה שבשלה ניתן הצו ושנוצרו בתקופות ההגבלה.
 ס' 7 (ב) ו (ג) לחוק החברות , [תיקון 9, תסש"ח]
פה ישנה הטלת חובה על מי שהפר צו הגבלה.

• הגבלת מינוי עקב הרשעה
o פסול למינוי כדירקטור : אדם שהורשע בפסק דין חלוט בעבירות מסוימות, אלא אם חלפו חמש שנים ממתן פסק הדין המרשיע –
 חל על כהונת דירקטור בחברה ציבורית בלבד.
o תקף בעיקר לעניין עבירות מרמה ועבירות בניירות ערך.
 יש שיקול דעת בית המשפט בפסילת מינוי או בהכשרת מינוי.
חוק החברות, ס' 226
פה יש שיקול דעת לבית המשפט לאפשר לאדם שרוצה להתמנות והוא לא עומד בדרישות הסעיף, לטעון את טענותיו.

ס' 227 קובע הגבלות נוספות:

 (א) לא ימונה לדירקטור קטין, פסול דין, מי שהוכרז פושט רגל כל עוד לא הופטר, וכן תאגיד שהחליט על פירוקו מרצון או שניתן לגביו צו פירוק.
(ב) מועמד לכהונת דירקטור שמתקיים בו האמור בסעיף קטן (א) יגלה זאת לממנה.

סיום כהונה ופיטורין

סיום כהונה:
• עם כינוס האסיפה הכללית לאחר המינוי כדירקטור – ברירת המחדל היא שתוקף הכהונה הוא שנה, כאשר האסיפה הכללית מתאספת כל הדירקטוריון עומד לבחירה מחדש או שיבחרו דירקטורים חדשים,
•  אך ניתן להתנות על הכלל בתקנון.
חוק החברות, ס’ 220- 222

פקיעת כהונה:
• כהונת דירקטור תפקע לפני תום תקופת המינוי באחת מאלה:
1. התפטר או פוטר – פיטורים ע"י האסיפה הכללית, לא חל בדירקטורים חיצוניים.
2. הורשע בעבירה.
3.  לפי החלטת בית משפט.
4. הוכרז פושט רגל / פסול דין.
חוק החברות, ס' 228

• התפטרות דירקטור –
o מסירת הודעה לדירקטוריון, ליו"ר או לחברה.

• פיטורי דירקטור:
1. על ידי האסיפה הכללית
2. לא חל על דירקטור חיצוני
3. אם נבחר בידי קבוצת בעלי מניות - רק הם רשאים לפטרו
• ניתן לקבוע אחרת בתקנון
חוק החברות, ס’ 229-230

*. צריך לזכור שאלו כללים לגבי דירקטור פנימי ולא חיצוני, מכיוון שפיטורים כאלו יתנהלו באופן שונה.

 

חובות נושאי משרה
חובת הזהירות – ס' 252:
(א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר.
הדגש הוא על חובת זהירות כלפי החברה – לא למשקיעים, לא לבעלי השליטה.
חובת הזהירות המוטלת על נושא משרה – "בעל מקצוע סביר", מיומנות מקצועית סבירה בהתאם לתפקיד ובהתאם לחברה שבה מדובר – לפי הגדרת ס' 253:
נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
דורשים כאן רמת זהירות גבוהה יותר מהסבירות הרגילה.
לגבי ס' 252 (ב) "כלפי אדם אחר" – השאלה היא מהו אותו אדם אחר? נראה כי לפי ס' 11 המדבר על תכלית החברה: "תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין היתר, את עניניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור; כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון".
ולכן הכוונה אדם אחר היא נושיה , עובדיה וענינו של הציבור.

חובת אמונים – ס' 254:
(א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
(1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
(2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.
יש כאן חובת תום לב מוגברת וחובות גילוי של נושא משרה לחברה  - חייב לפעול לטובתה בכל עת.

שיקול דעת עסקי:
ס' 253 – אמצעי זהירות ורמת מיומנות
• נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות העניין,...
-לעניין החלק הזה של הסעיף הכוונה היא שיבחנו דירקטור סביר או פועל סביר, או שליח סביר וכו' בשים לב לנסיבות.
•  באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו,
-פה יש את עניין -- Business Judgment Rule אני לא בוחן את ההחלטה ע"פ טיבה, אלא ע"פ הליך ונוהל קבלת ההחלטה.(כלומר, אתה לא נענש על זה שקיבלת החלטה שגויה, אלא על זה שההליך של קבלת ההחלטות היה שגוי).
• ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.
 

קיימות שתי גישות פרשניות לס' 253:
1. טענת הגנה – שיקול דעת עסקי – Business Judgment Rule - יש כאן נוהל שאם נושא המשרה נוהג על פיו עומדת לו הגנה מפני תביעת רשלנות. לדוגמה, צריכה להתקבל החלטה ונושא משרה פועל לפי הנוהל – קיבל את המידע באמצעים סבירים, לאחר קבלת המידע שקל באופן סביר וקיבל החלטה – גם אם ההחלטה שהתקבלה שגויה, יש לנושא המשרה הגנה כי פעל באופן סביר. הרציונל הוא שניהול עסקים מכיל סיכונים ולא יתכן שעל כל סיכון שהתממש יחשב נושא משרה כרשלן.  אפשרות זו מאפשרת להשתמש בס' 253 כטענת הגנה.
2. ס' 253 יוצק תוכן קונקרטי לחובת הזהירות המבוטאת בס' 252 באופן כללי. ס' 252 מפנה לפקודת הנזיקין – עוולת הרשלנות, ולכן ס' 253 יוצק תוכן קונקרטי למהות חובת הזהירות הנדרשת מנושאי משרה. יש טענה שזה אימוץ של הדוקטרינה האמריקאית לגבי חובת הזהירות.

המנעות מחריגה מהרשאה (ס' חשוב מאוד אנשים נוטים לשכוח אותו, אפילו כשמדובר בתנאי סף לפעולה)
ס' 55:
(א) חברה ומי שפועל מטעמה לא יבצעו פעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתקנון וכן לא יבצעו פעולה ללא הרשאה או פעולה בחריגה מן ההרשאה.
(ב) נעשית או שיש יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, לבקשת החברה, בעל מניה, או נושה של החברה שיש חשש לפגיעה בזכויותיו, לתת צו להפסקתה או למניעתה של הפעולה.
• במישור החיצוני – ניתן לאשר הפעולה כלפי צד ג' בתנאים הקבועים בחוק (ס' 56).
• במישור הפנימי – החריגה מהרשאה יכולה להצמיח חבות כהפרת חובת זהירות / חובת אמונים, לפי עניין. – ברוב הספרות לא מזכירים את חובת ההימנעות מחריגה מהרשאה, כי ניתן לכלול אותה בחובות הכלליים של זהירות ואמונים.

חובת אמונים
חובת הזהירות אינה דבר מובהק לדיני החברות – היא קיימת בחוק בפקנ"ז. החידוש של חוק החברות הוא חובת האמונים המפורטת בס' 254:

 (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה –
 (1) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;
 (2) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;
(3) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;
(4) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.
 הגורם שאליו מכוונת חובת האמון של נושא המשרה היא החברה – לא הציבור, לא בעלי המניות וכו'. למרות זאת יש הרבה בס' 254(ב) – קיום חובות אמונים כלפי אדם אחר:
יש כאן הסדר דומה להסדר בס' 11 – תכלית החברה – השאת רווחים או תכלית למען אדם  אחר. המשמעות היא שנושא משרה יכול להיות נציג העובדים ולדאוג לרווחתם, או דירקטור בחברת בת או חברת האם ויהיה קשוב לאינטרסים של חברת הבת או חברת האם, הוא יכול להיות נציג של המדינה בחברה ממשלתית ולדאוג לאינטרסים של המדינה בחברה. החברה היא עדיין במוקד – במקרה של סתירה, חובת האמונים תהיה בראש ובראשונה לחברה.

חובות אמון – מקרי דגם: החוק מפרט ארבעה מקרים מובהקים להפרת חובת האמונים בס' 254(א):
1. ניגוד עניינים - בין מילוי תפקידי החברה לבין מילוי תפקיד אחר או עניינים אישיים.
יש הצבת רף, צריך לזכור כי יש מנגנון שמתיר ניגוד עניינים.
ע"פ תיקון 10- דירקטור צריך להפעיל שיקול דעת עצמאי ולא להצביע ע"פ הסכמים מסויימים.
2. תחרות עם עסקי החברה – יש כאן מקרה פרטי של 1 או הרחבה של 1. יש נוהל מסוים שבו מותר לעשות תחרות (נציין זאת בהמשך..)
3. ניצול הזדמנות עסקית – זהו מקרה מובהק של הפרת חובת אמון.
לדוג' אם טסתי מטעם החברה לשוויץ לחתום חוזה על קניית שעונים, בדרך ראיתי ניצול הזדמנות עסקית לרכישת חברת שוקולדים. השאלה היא האם זה ניגוד עניינים? התשובה לשאלה היא תלוי. בכל מקרה אתה צריך ליידע את החברה ולהציג את הנושא לחברה עם שקיפות מלאה ואז החברה תחליט.
4. גילוי ידיעות ומסמכים - שקיפות מלאה , דירקטור צריך לפעול לטובת החברה.
רשימה זו אינה סגורה – "ובכלל זה" – יכולים להיות מקרים אחרים שבהם חובת האמונים תעלה לדיון. לדוגמה, בנושא ניגוד העניינים, יש בחוק מקרים שונים שבהם קיים ניגוד עניינים והחוק יוצר מנגונים לנטרל את ניגוד העניינים.
חובת גילוי במינוי דירקטור:
• חובת הודעה לעניין תנאי כשירות
• דירקטור שחדל להתקיים לגביו תנאי הדרוש לפי חוק זה לכהונתו כדירקטור או שמתקיימת לגביו עילה לפקיעת כהונתו כדירקטור יודיע על כך מיד לחברה , וכהונתו תפקע במועד מתן ההודעה. ס' 227א' לחוק החברות [ תיקון 8, תשס"ח]
• ס' 245א – תחולה לגבי דירקטור חיצוני
• חובת גילוי לעניין הגבלות למינוי עקב הרשעה או עקב הגבלות אחרות , כגון: קטין, פסול דין, פושט רגל ועוד. ס' 225, 227, 232 לחוק החברות
• דירקטור המפר את חובת הגילוי ירוא אותו כמי שהפר את חובת האמונים לחברה. ס' 234 לחוק החברות [ תיקון 8, תשס"ח]

• קונפליקט בקיום חובות
יש סעיפים אחרים בחוק שבהם החוק מכריז על מצבים מסוימים כעל הפרה של חובת האמונים:

ס' 106 – הסכמי הצבעה:
דירקטור, בכשירותו ככזה, לא יהיה צד להסכם הצבעה ויראו בהסכם הצבעה הפרת חובת אמונים.
הסכמי הצבעה של דירקטורים פוגעים בעצמאות הדירקטוריון – דירקטורים עורכים הסכמים שמגבילים את חופש ההצבעה שלהם, לדוגמה – שני דירקטורים קובעים שהם מחליטים איך להצביע בהצבעות מסוימות. הפגיעה בעצמאות הדירקטוריון היא פסולה בחוק – מהווה הפרת חובת אמונים. כשדירקטור כפוף להסכם גלוי, נסתר או משתמע הוא מפר את חובת האמונים. הדבר דומה לחובה שלא לשקול שיקולים זרים במשפט המנהלי. הדירקטור יכול לשקול שיקולים שהם חיצוניים לחברה בהצבעה במסגרת ההרשאה בס' 254(ב) – "למען אדם אחר", כל עוד אין התנגשות בין האינטרסים של החברה לאדם האחר. לדוגמה, ניתן לשקול שיקול של רווחת עובדי החברה בהצבעה בדירקטוריון. באסיפת בעלי מניות, הסכמי הצבעה הם מותרים, כי מאפשרים לבעלי מניות לייצג אינטרסים של אחרים.
ס' 257 – גילוי לקוי
נודע לדירקטור על ענין של החברה שנתגלו בו לכאורה הפרת חוק או פגיעה בנוהל עסקים תקין, יפעל ללא דיחוי לזימון ישיבה של הדירקטוריון כאמור בסעיף 98(ב)(2).
כאן יש קביעה מה צריך לעשות הדירקטור שנודע לו על הפרת חוק או פגיעה בנוהל העסקים התקין – כינוס ישיבת דירקטורים

הפרת חובות
• פעולותיו של נושא משרה בניגוד לחובות המוטלות עליו יתכן ויוכשרו או שיחול עליהן פטור.
• כן יכולה החברה לקבוע ביטוח ושיפוי בגין הפעולות
• הכל – בקבוע בחוק.
o דין קוגנטי שאינו ניתן להתנאה
• אישור הפעולות . חוק החברות, ס' 255.
• פטור מאחריות
• ביטוח אחריות
• שיפוי הוצאות . ס' 258-261.

ס' 255 – אישור פעולות
(א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף 254(א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:
(1) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;
(2) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.
(ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות; הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.
החוק לא מגביל את החברה במקרה של הפרת חובת אמונים, ומאפשר לה לאשר בדיעבד את הפעולה שעשה דירקטור תוך הפרת חובת אמונים.
יש כאן מספר תנאים לאישור בדיעבד:
1. פעולת הדירקטור נעשתה בתום לב.
2. הפעולה לא פגעה בחברה.
3. גילוי ושקיפות.

ס' 258 – סמכות החברה למתן פטור, שיפוי וביטוח
 (א) חברה אינה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת האמונים כלפיה.
(ב) חברה רשאית לפטור נושא משרה מאחריותו בשל הפרת חובת הזהירות כלפיה, בהתאם לקבוע בפרק זה בלבד.
(ג) חברה רשאית לבטח את אחריותו של נושא משרה בה או לשפותו, בהתאם לקבוע בפרק זה בלבד.

ס' 259 – הסמכה למתן פטור
(א) חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), חברה אינה רשאית לפטור מראש דירקטור מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה.

ס' 261 – ביטוח אחריות
חברה רשאית, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון, להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה בשל חבות שתוטל עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה, בכל אחד מאלה:
(1) הפרת חובת זהירות כלפי החברה או כלפי אדם אחר;
(2) הפרת חובת אמונים כלפי החברה, ובלבד שנושא המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה;
(3) חבות כספית שתוטל עליו לטובת אדם אחר.

יש כאן ארבעה מנגונים:
1. הפרת חובות אמונים (ס' 257) – מנגנון שאין פטור לגביו אבל קיים אישור בדיעבד.
2. ביטוח אחריות נושא משרה (ס' 261) – החברה יכולה לבטח את נושאי המשרה בביטוח חיצוני במקרים של הפרת חובת הזהירות כלפיה או כלפי אדם אחר. הפרת חובת האמונים ניתנת לביטוח רק במקרים שבהם הפרת חובת האמונים נעשתה בת"ל. כל דבר שניתן למתן פטור ניתן לביטוח.
3. חובת הזהירות כלפי החברה – פטור מאחריות (ס' 258) –ביטוח פנימי של החברה – החברה מתחייבת לשאת בנזקים של הפעולה.
4. שיפוי הוצאות (ס' 260) – החברה רשאית לשפות את הדירקטורים בשל חובות שהוטלו עליהם בפסק דין או הוצאות משפט.
גם ההחלטה על פטור או ביטוח נתונה לחובות זהירות ולחובות אמונים – צריך לשקול שהנזקים הם כאלה שהחברה יכולה לשאת בהם.

ס' 264 – אי התניה
 (א) לא יהיה תוקף להוראה בתקנון או בחוזה או הניתנת בכל דרך אחרת, המתנה על האמור בסימן זה, במישרין או בעקיפין.
(ב) לא יהיה תוקף להתחייבות לשיפוי או לביטוח אחריותו של נושא משרה עקב הפרת חובת אמונים כלפי החברה, למעט הפרת חובת אמונים כאמור בסעיף 261(2) ונושא משרה לא יקבל, במישרין או בעקיפין, התחייבות כאמור; קבלת התחייבות כאמור היא הפרה של חובת אמונים.
הדין כאן הוא דין קוגנטי – ס' 264 קובע בפירוש שלא ניתן להתנות עליו.

עסקאות עם בעלי עניין
עסקה עם בעל עניין או בעל שליטה יוצרת סיכון להפרת חובות אמונים. לדוגמה, אדם מחזיק 20% מהחברה, ומציע לחברה לקנות מגרש שנמצא בבעלותו – זהו מצב קלאסי שחושף את הדירקטור למצב של ניגוד עניינים והפרת חובות אמונים.
החוק לא מונע עסקאות עם בעלי עניין, כי אז העסקאות האלה יהיו מוסוות עם חברות קש וכד'. החוק קובע שעסקאות מסוימות טעונות אישורים מיוחדים, במטרה לנטרל עד כמה שאפשר את החשיפה לניגוד עניינים ולהשפעה בלתי הוגנת על פעולות החברה:
1. אישור הדירקטוריון.
2.  אישור ועדת הביקורת.
3. אישור האסיפה הכללית
•  או אישור האסיפה הכללית ברוב מיוחד.

• מהות האישורים וסדרם – לפי מהות העסקה וכן בהתאם לזהות המעורבים – ס' 268 ואילך. יש הבדל בין עסקה עם בעל עניין, בעל שליטה או בעל מניות מרכזי.
לדוגמה, עסקה שיש בה ניגוד עניינים – תנאי ההעסקה של דירקטור בחברה.
• חל ס' 270(3), ובהתאם ס' 273 לפיכך - אם הדירקטוריון מחליט על תנאי העסקתו, יש חשיפה למצב של ניגוד עניינים. לכן לא נדרש רק אישור הדירקטוריון, ונדרש אישור האסיפה הכללית.
o בחברה ציבורית – נדרש אישור ועדת הביקורת, שכוללת גם את הדירקטורים החיצוניים לחברה.
• אם הדירקטור בעל העניין הוא בעל השליטה בחברה –
o נדרש רוב מיוחד באסיפה הכללית, כי מן הסתם אותו בעל שליטה יהנה מרוב אוטומטי באסיפה הכללית (ס' 275).
ס' 270 מונה רשימה ארוכה של עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים.
*. הסעיפים האלו הם קוגנטיים כלומר, אין אפשר להתנות עליהם בתקנון.

תרופות החברה
ס' 256 – תרופות החברה
(א) על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א), רואים נושא משרה שהפר חובת אמונים כלפי החברה כמי שהפר את התקשרותו עם החברה.
(ג) חברה רשאית לבטל פעולה שעשה נושא משרה בשם החברה כלפי אדם אחר או לתבוע מאותו אדם את הפיצויים המגיעים לה מנושא המשרה, אף ללא ביטול הפעולה, אם אותו אדם ידע על הפרת חובת האמונים של נושא המשרה, וידע או היה עליו לדעת על היעדר אישור לפעולה.
(ד) חזקה על אדם שלא היה עליו לדעת על העדר אישור לפעולה כנדרש לפי פרק זה אם קיבל את אישור הדירקטוריון לכך שנתקבלו כל האישורים הנדרשים לפעולה.
החוק קובע שהפרת חובות האמונים של נושא המשרה מקימה עילה לתביעה של החברה כנגד מי שהפר את החובה – עילה חוזית או עילה נזיקית. בנוסף יש הרשאה לבטל פעולה שעשה נושא משרה שהפר חובת אמונים.

לסיכום:
• הפרת חובת האמון של נושא משרה בחברה מהווה הפרת התקשרותו עם החברה ויחולו על כך הדינים בגין הפרת חוזה.
• כן עומדות לחברה תרופות נוספות. חוק החברות ס' 256.
o תרופה אישית כנגד נושא משרה
o ביטול פעולות
o ביטול התקשרויות

תביעה נגזרת – תביעה בשם החברה, כשהחברה נמנעה מלהגיש את התביעה כשהיתה צריכה. מי שיכול להגיש את התביעה הוא כל בעל מניה או דירקטור בחברה לפי ס' 194. הדבר מתאים בד"כ לחברה פרטית קטנה, שבה בעל החברה הוא המנכ"ל והדירקטוריון. נניח שיש עוד בעל מניות חוץ מבעל השליטה, ונעשתה עסקה עם בעל עניין שגרמה נזק לחברה. יש זכות תביעה לחברה, אבל אין מי שיגיש את התביעה – המנכ"ל יתבע את עצמו? החוק מאפשר לבעל מניית מיעוט להגיש תביעה נגזרת בשם החברה כנגד בעל השליטה או נושא המשרה. גם בחברה ציבורית, בעל מניות קטן מקרב הציבור יכול להגיש תביעה נגזרת בשם החברה נגד בעלי שליטה או נושאי משרה.

בעל המניה

מיהו בעל מניה?
בחברה פרטית – שתי אפשרויות:
1. רשום במרשם בעלי המניות, או:
2. אוחז בשטר מניה למוכ"ז.

בחברה ציבורית – שלוש אפשרויות: ס' 176,177.
1. מי שלזכותו רשומה מניה אצל חבר בורסה או חברת רישומים – הרישום מתבצע בחברת רישומים ולא בחברה עצמה. בד"כ בעל המניה רוכש אותה לצורך השקעה ולא לצורך השפעה ומידע על פעילות החברה. חוק החברות מנסה להחזיר את הכח לבעלי המניות בקרב הציבור. לדוגמה, כאשר יש הצעת רכש של אדם המופנית לבעלי המניות בקרב הציבור – יש רצון של בעלי המניות להשפיע כדי למנוע את קיפוח זכויותיהם בירידת ערך המניות. החוק מגן על זכויות בעלי המיעוט ובנוסף, החוק קובע בס' 177 שהרישום בחברת הרישום נחשב כבעלות על מניה.
2. רשום במרשם בעלי המניות.
3. אוחז בשטר מניה.

זכויות בעלי מניות
1. זכות למידע
א. עיון במסמכי החברה.
ב. מידע על גמול דירקטורים.
ג. קבלת תקנון ודוחות כספיים.
2. זכות הצבעה – הסכמי הצבעה.
3. זכות לדיבידנד.

בעלי מניות מרכזיים
בעל עניין – בעל מניות מהותי, מי שיש לו את הזכות למנות דירקטור אחד או יותר או את המנכ"ל, ומי שמכהן בחברה כדירקטור או כמנכ"ל.
בעל מניה מהותי –  מי שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של החברה או מזכויות ההצבעה בה.
כלומר, ברגע שהוא מחזיק  ב5%  ומעלה של הון מניות מונפק הוא נמצא תחת פיקוח של דיני ניירות הערך והוא הופך בעל עניין.(חובת דיווח וכו').
בעל דבוקת שליטה – מניות המקנות עשרים וחמישה אחוזים או יותר מכלל זכויות ההצבעה באסיפה הכללית.
"שליטה" – כמשמעותה בחוק ני"ע: היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד... וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד.
"אמצעי שליטה" , בתאגיד – כל אחד מאלה:
1. זכות ההצבעה באסיפה הכללית.
2. הזכות למנות דירקטורים או את המנכ"ל.
חוק ניירות ערך, ס' 1.

בחוק ני"ע, "בעל ענין" בתאגיד מוגדר בצורה שונה:
מי שמחזיק בחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק של התאגיד או מכוח ההצבעה בו, מי שרשאי למנות דירקטור אחד או יותר מהדירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי, מי שמכהן כדירקטור של התאגיד או כמנהלו הכללי, או תאגיד שאדם כאמור מחזיק עשרים וחמישה אחוזים או יותר מהון המניות המונפק שלו או מכוח ההצבעה בו או רשאי למנות עשרים וחמישה אחוזים או יותר מהדירקטורים שלו... 
חוק ני"ע מגדיר את המושג בצורה שונה כי ההגדרה משמשת לצרכים שונים. לדוגמה, חוק ני"ע שהחברה חייבת בדיווח על בעלי העניין במסגרת הגילוי הנאות.

פס"ד רייכרט נ' שמש –  הוא החזיק 10 אחוזים בערך מהמניות. בית המשפט קבע כי הוא בעל שליטה בחברה על אף אחזקותיו המעטות. לצורך העניין קיימים שני מבחנים: 1. מבחן מהותי- איכותי.
2. מבחן כמותי.
בפס"ד הייתה תביעה נגד כל דבוקת השליטה, כל האחים הגיעו לפשרה. האח הקטן טען כי יש לו חלק קטן במניות והוא לא עשה את כלום אלא אחיו הקטן. בית המשפט טען כי לצורכי קבלת ההחלטות וכו' הסכמתם להיות דבוקה אחת. לא הגיוני שפתאום שיש בעיה אז אתה יוצא מהקבוצה (ראה מצגת שנייה).
בית המשפט השאיר פתח קטן ב "מבחן לאחריותו של חברה הקבוצה כבעל שליטה" ואם המבחן הזה יתקיים הוא יכול לצאת מהכלל כמו להתנגד וכו'.

 

 

*. תמיד צריך להסתכל לצורך מה אני מחפש את עניין בעל השליטה.

המועד הקובע לבעלות המניה
• בעלי המניות הזכאים לדיבידנד –
o ס' 182(א) קובע שבעלי המניות במועד ההחלטה על הדיבידנד,
o או במועד מאוחר יותר אם נקבע מועד אחר באותה החלטה.
• בעלי המניות בחברה ציבורי הזכאים להשתתף ולהצביע באסיפה הכללית –
o ס' 182 –  בעלי המניות במועד שיקבע שזמן אסיפה כללית,
o  ובלבד שמועד זה לא יעלה על 21 ימים לפני מועד הכינוס של האסיפה הכללית, ולא יפחת מ-14 יום לפני הכינוס.
• המועד שייקבע לעניין הצבעה בכתב –הוא לא יותר מ 40 יום ולא פחות מ 28 ימים לפני מועד כינוס האסיפה.
ס' 3 לתקנות הצבעה בכתב 2005. 

 

חובות בעלי מניות
יש כאן הבחנה בין בעלי מניות שונים – יש הבדל בין בעל מניות רגיל לבין בעל עניין או בעל דבוקת שליטה.
על בעל מניות רגיל – מוטלת חובת ת"ל הנובעת מהזיקה החוזית בין בעל המניות לחברה – ס' 192:
 (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין היתר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים הבאים:
(1) שינוי התקנון;
(2) הגדלת הון המניות הרשום;
(3) מיזוג;
(4) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית...
הסיפא של ס' 192 מרחיב את חובת ת"ל הרגילה להמנעות מניצול לרעה של כוחו בחברה – במקרה שאותו בעל מניה מהווה לשון מאזניים בהצבעות באסיפה הכללית.
הימנעות מניצול לרעה – חיוב מעבר לחיוב האוניברסאלי.

(המדרג הוא: בדרגה הנמוכה ביותר - תום לב, להימנע מניצול לרעה, חובת אמונים, הגינות ויפעל לטובתה- הדרגה הגבוהה ביותר.)

על בעלי המניות שיש להם יותר כח מוטלים חובות מוגברים:
האם על בעל מניה רגיל מוטלת חובה להמנע מניצול הזדמנות עסקית? בהצעת חוק החברות היה ס' שקבע שנאסר על בעל מניה לנצל הזדמנות עסקית שאותה גילה כתוצאה מהיותו בעל מניה. ס' זה לא התקבל לבסוף, וכיום נושא זה הושאר ללא הכרעה.

על בעל שליטה מוטלת החובה לפעול בהגינות, ולכן ניצול הזדמנות עסקית מהווה דבר אסור עליו. 

בעל המניה

חובות בעל השליטה
על בעל שליטה מוטלות חובות מוגברות:
נשאלת השאלה: האם כשאני מוכר את השליטה, אני בעל זכות קניינית ואני יכול למכור למי שאני חפץ מבלי לחשוב על ההשלכות או שיש לי איזה שהיא חובה להתחשב או שהחוק מטיל חובה להתחשב בבעלי המניות האחרים? ההלכה בפס"ד  ע"א 817/79 אדוארד קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויטונגר בע"מ – נאמר במפורש שבעל שליטה, כאשר הוא מעורב במכירת שליטה, הרי שדינו כדין נושא משרה בחברה, ולכן מוטלות עליו חובות אמון, שהן חובות מוגברות.
הרבה מאוד מבעלי השליטה מתפקדים בו זמנית כנושאי משרה, וחובות נושאי המשרה המוגברות מוטלות עליהם. אלא שבעל שליטה פעמים רבות טוען שהוא בעל קניין ולכן מותר לו לעשות כל העולה על דעתו עם קניינו. לדוגמה, בעל השליטה רוצה למכור מניות כאוות נפשו, אבל הוא גם נושא משרה. כאן באה לידי ביטוי בעיה – האם עליו לנהוג כנושא משרה – באחריות למען החברה ולטובתה, או כבעל קניין, שיכול לפגוע בחברה ובבעלי המניות האחרים. על כל בעל שליטה, גם אם אינו נושר משרה בחרה, מוטלות חובות אמונים מוגברות – למען החברה ולטובתה.

מכירת השליטה
הדוגמה הקלאסית היא בעת מכירת השליטה. בפס"ד קוסוי בעל השליטה מכר את מניותיו לצד שלישי, שהיה אדם מפוקפק ובכך סיכן את החברה. הוא טען שיש לו זכות מימוש של הקניין שלו, אבל בית המשפט קבע שאמנם יש לו זכות קניינית, אבל הוא בנוסף חב בחובת אמונים לחברה. הוא לא יכול למכור את השליטה תוך עצימת עיניים לכך שהצד הקונה לא יוכל לממן את הרכישה. בקוסוי היתה בעיית מימון של העסקה מצד הקונה.

האם הלכת קוסוי תקפה כיום?
ס' 193 - חובת בעל שליטה ובעל כח הכרעה לפעול בהגינות
(א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:
(1) בעל השליטה בחברה;
(2) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;
(3) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.
(ב) על הפרת חובת הגינות יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, בשים לב למעמדם בחברה של המנויים בסעיף קטן (א).
מוסיפים לנו כאן מונח חדש: "לפעול בהגינות", כאן אין רק ת"ל ודרך מקובלת, יש חובה לפעול בהגינות. איפה משבצים את חובת ההגינות ביחס לחובת האמונים?
לפני תיקון 3 הושווה נושה ההגינות להפרת חובת אמונים. בתיקון 3 נקבע שהפרת חובת ההגינות היא כהפרת חובה חוזית, בשים לב למעמד בחברה.
יש כאן שתי פרשנויות לשאלה:
1. חובת ההגינות עומדת נמוך יותר מחובת האמונים – לכן תוקן הסעיף.
2. המילים "בשים לב למעמד בחברה" – משמעותן חובה מוגברת מההגינות – חובת אמונים.
בוגנים – סבור שהלכת קוסוי תקפה כיום, בסוגיית מכירת שליטה חובת האמון של בעל השליטה בעת מכירת השליטה קיימת, כי יש כאן חובת הגינות, המוגברת בשל המעמד של האדם בחברה.

ניצול הזדמנות עסקית
ס' 230 להצעת חוק החברות קבע:
בעל מניות ימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה שנודע לו עליה בתוקף מעמדו בחברה ושיש בניצולה כדי לפגוע בטובת החברה.
בחוק החברות הסעיף הזה לא התקבל.
השאלה היא האם בעל מניות משוחרר מחובות מוגברות כלפי החברה כמו נושאי משרה? האם אדם שקנה מניות של בזק בבורסה לא יכול להקים חברת תקשורת מתחרה?
הצעת החוק אמרה שרק במקרה שבו מידע הגיע לבעל המניות בתוקף מעמדו בחברה תוטל עליו חובה מוגברת. מהו הדין כיום?
השאלה הזו פתוחה כיום – עד תיקון 3 – הפרת חובת ההגינות שקולה להפרת חובת האמונים.
לאחר תיקון 3: יחול דין הפרת חוזה (לפי ס' 193).
עדיין לא ברור האם מוטלת על בעל שליטה חובה שלא לנצל הזדמנות עסקית של החברה.
בוגנים – סבור שיש לאמץ את הכלל הקבוע בהצעת החוק ככלל מחייב. על בעל מניות מוטלות חובות מוגברות שלא לנצל הזדמנות עסקית כשהמידע הגיע אליו בתוקף מעמדו בחברה.

עסקה חריגה
נושא חובות בעל השליטה כלפי החברה בא לידי ביטוי קריטי בעסקה חריגה בין בעל השליטה לחברה. כל עסקה כזו חשופה לסיכונים של ניגוד עניינים, ניצול הזדמנויות עסקיות לרעה, העדפה של טובת בעל השליטה על פני החברה ולכן החוק מטפל בעסקה כזו באופן מחמיר:
"עסקה חריגה" – הגדרה בס' 1
עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה.
ס' 270(4) קובע:
עסקה חריגה בין חברה ציבורית לבעל שליטה בה טעונה אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית.

החוק קובע תנאים מחמירים לאישור עסקה חריגה – בס' 275:
אישור האסיפה יחשב כקביל אם התקיים אחד משניים -
1. לפחות 1/3 מבעלי המניות הנוכחים באסיפה שאינם בעלי עניין אישי הצביעו בעד האישור.
2. סך קולות המתנגדים מבין בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי, אינו עולה על 1% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

קיפוח בעלי מניות:

עושק המיעוט
ע"א 776/76 ל. גליקמן בע"מ ואח' נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ – מקור הדוקטרינה של המנעות מעושק מיעוט בעלי המניות הוא במשפט המקובל הבריטי.
יש חשש קבוע בחברות שבעלי השליטה ינצלו את מעמדם כרוב בחברה כדי לפגוע במיעוט ולקפח אותו, לדוגמה, בחלוקת דיבידנדים. בהצעת קוד הממשל התאגידי יש המלצה להעביר את הנושא הזה לבית משפט מיוחד לענייני חברות, כי רק בית משפט מיוחד שמצוי בדיני החברות יכול לטפל בנושא מורכב זה.

• עושק המיעוט מוגדר כהפעלת השליטה לצורך העברת רכוש או זכויות, השייכים לחברה או למיעוט, לידי בעלי השליטה.

קיימת שאלה האם ההגדרה הכללית הזו, שמקורה במשפט המקובל, הוחלפה ע"י עילת קיפוח המיעוט בס' 192(ב):
בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.

ס' 191(א) מעניק סעדים לבעל מניה שקופח:
התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה בכפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
אין בהגדרת ס' 191 – 192 הגדרה ברורה של המושג "קיפוח" ולכן נראה שיש לפנות להגדרת הפסיקה במשפט המקובל כמדובר בעושק. עילת הקיפוח כללית ורחבה יותר לעומת עושק המיעוט – קיפוח הוא כל מקרה שבו יש העדפה של בעל מניות על פני אחר מטעמים פסולים.

התנאים של עושק המיעוט:
• פגיעה אובייקטיבית.
• יסוד סובייקטיבי - קיומו של רצון הרוב להיטיב עם חלק מבעלי המניות על חשבון חלק אחר.
• הפגיעה חמורה

• יחס לעילת קיפוח בעלי מניות – עילת הקיפוח כללית ורחבה יותר.

סעדים לעניין קיפוח
1. בטלות הפעולה הנגועה
2. פירוק מן הצדק והיושר לפי ס' 257(5) לפקודת החברות – סעד קיצוני.
3. מתן הוראות - חוק החברות, ס’ 191:
• אופן ניהול החברה בעתיד
• רכישת מניות המיעוט על-ידי החברה או על-ידי קבוצת הרוב
o זהו חריג לכלל אי ההתערבות.
o סעד זה רחב מדי להיות תקף לגבי חברות שמניותיהן נסחרות בבורסה.
עילת הקיפוח היא לא בהכרח שאלה מיעוט ורוב. יש אפשרות שהמיעוט יכפה על הרוב החלטות מקפחות, בעיקר בחברה ציבורית, שרוב מניותיה מוחזקות ע"י הציבור ובעל השליטה בחברה מהווה מיעוט, אבל דבוקת השליטה שלו מזוהה ורוב בעלי המניות בציבור לא מזוהה ולא מתערב בנעשה בחברה. החוק מטפל גם במקרה כזה ולכן ס' 191 לא נוקט בלשון של מיעוט אלא בלשון של "קיפוח בעלי מניות".
הקיפוח יכול להיות בצורה של מניעת מידע, מניעת גישה לקבלת החלטות ובעוד דרכים רבות.
בנוסף קיפוח לא חייב להתבצע בפועל – לפי ס' 191 בעל מניות יכול לפנות לבית המשפט למתן הוראות במקרה שקיים חשש מהותי לכך שיתרחש מצב של קיפוח.

הפיקוח על ניהול החברה

מרשם בעלי המניות – ס' 128 – 133:
מרשמים ודיווחים מהווים מנגנון פיקוח על החברה, בעיקר בנושא של זיהוי בעלי המניות.
• כל חברה – פרטית כציבורית – תנהל מרשם בעלי מניות.
• נאמן למניות יירשם בהתאם ודינו כדין בעל מניה – בפקודת החברות נאסר להחזיק במניות בנאמנות, בחוק החברות ניתן להחזיק מניות בנאמנות, תוך רישום הנאמן. האם יש חובה לרשום גם את הנהנה? החוק לא מחייב זאת בס' 131. הנאמן הוא למעשה הבעלים של המניה, שיקול הדעת הוא של הנאמן.
• זכות עיון במרשם לכל אדם.
• המרשמים – ראיה  לכאורה לנכונות הרישום. אם יש ראיות לסתור, ניתן להביא אותן כדי להוכיח בעלות בחברה. המרשם הוא נקודת המוצא, אך אינו ראיה חלוטה.
• לחברה ציבורית יהיה מרשם בעלי מניות מהותיים נוסף על מרשם בעלי המניות.

חברת רישומים כבעל מניות – ס' 132
נושא זה הוא חידוש של חוק החברות. בדין הקודם היתה נהוגה פרקטיקה כזו של רישום מניות בחברת רישומים, אבל לקונה המניות שרכש את המניות מברוקר בבורסה והמניות נרשמו בחברת רישומים לא היתה זכות על המניות ובעלותו עליהן בחברה לא נרשמה, הוא היה רשום רק בחברת הרישום. בעל המניות היה יכול לדרוש את נושא רישומו כבעל מניות בחברה. כחלק מהרפורמה בדיני החברות הוסדר נושא זה:
• בחברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה בישראל ניתן לרשום במרשם גם חברה לרישומים.
•  חברה לרישומים לא תיחשב לבעלת מניות בחברה, והמניות על שמה הן בבעלות הזכאים להן.
• בעל מניה מכוח זכאות כדין זכאי להירשם במרשם במקום החברה לרישומים לגבי המניות שלזכותו.

דיווחי חברה פרטית לרשם

דוח שנתי בחברה פרטית לרשם החברות:
• לרבות צירוף המאזן אלא אם החברה כללה בתקנון הוראות לפי ס' 175 לחוק.
• שינוי במען המשרד הרשום
• שינויים בתקנון - שינוי שם והון
• מינויים ושינויים בדירקטוריון
• הקצאה והעברה של מניות
• הפיכתה לחברה ציבורית
חוק החברות, ס’ 140-1, 175
(צריך לזכור שאם יש שינוי בתקנון גם צריך להודיע לרשם החברות )
כל החברות מחויבות בהגשת דוחות כספיים. הדעה שחברה פרטית פטורה מהגשת דוחות כספיים ומאזנים לא נכונה. כדי להנות מפטור זה על החברה הפרטית לקבוע מספר דברים בתקנון:
ס' 175 - פטור מצירוף מאזן
חברה פרטית תצרף לדין וחשבון השנתי שלה את המאזן הכלול בדוחות, אם מתקיים בה לפחות אחד מהתנאים שלהלן:
(1) תקנונה אינו מסייג את הזכות להעביר את מניותיה;
(2) תקנונה אינו אוסר הצעה לציבור של מניות או איגרות חוב;
(3) תקנונה אינו מגביל את מספר בעלי המניות בחברה עד לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות בעלי מניות בחברה; לענין פסקה זו, שניים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה, יראו אותם כבעל מניה אחד.
כלומר כדי שחברה פרטית תהיה פטורה היא צריך לסייג בתקנונה את שלושת התנאים.

דיווחים של חברה ציבורית
חוק החברות תיקן כפילויות שהיו בחובות דיווח לרשם החברות ולרשות לני"ע:

חובות דיווח לפי חוק ניירות ערך – לרשות ולבורסה בלבד:
• דוחות תקופתיים ומיידיים
• דיווח אלקטרוני לרשות

דיווחים לרשם החברות –  רק נושאים אלה חייבים בדיווח לרשם החברות:
• החלטה על שינוי שם
• שינוי במען המשרד הרשום
• מיזוגים
• הפיכתה לחברה פרטית
חוק החברות, ס’ 142-5
דיווח אלקטרוני לרשות לני"ע - תיקון 22 לחוק ניירות ערך (התקבל בנובמבר 2002)
מעמד מחייב לדיווח אלקטרוני - דיווח אלקטרוני בלבד, אתר ההפצה פתוח לציבור, בתוקף החל מנובמבר 2003 -  http://www.magna.isa.gov.il

רואה חשבון מבקר

זהו כלי הפיקוח העיקרי על ניהול החברות. הכוונה היא לחובת מינוי של רואה חשבון חיצוני לחברה, שחייבים ע"פ החוק שיהיה בלתי תלוי ובעל היעדר זיקה לחברה ולא נושא משרה. הרו"ח המבקר עוסק בביקורת ולא בפעילות השוטפת של החברה כמו עריכת הדוחות הכספיים.
• חובת מינוי באסיפה הכללית – כל חברה חייבת במינוי רו"ח מבקר. קיים פטור ממינוי לחברה לא פעילה. חברה לא פעילה היא חברה שמחזור עסקיה בשנה אינו עולה על 500,000 ₪ (הסכום נכון ל-2005 – צמוד למדד), וניתן לקבוע בהחלטה באסיפה הכללית פטור ממינוי רואה חשבון ומעריכת דו"חות כספיים (חוק החברות, ס' 172, 158). יש להדגיש שאין הדבר משמעו פטור מהגשת דוחות לרשויות המיסים.
• אי תלות והעדר זיקה לחברה – נושא משרה בחברה– פסול למינוי.
• סמכות עיון במסמכי החברה
• דרישת מידע מנושאי משרה
• חובת דיווח על ליקויים
• אחריות בגין הפרת חובה
חוק החברות, ס’ 154 - 170

אחריות רו"ח:
1. חובות אמונים וזהירות.
2. ס' 170 - אחריות בגין הפרת החובות המוטלות עליו על-פי החוק, כלפי החברה וכלפי בעל מניות. החובה כלפי החברה היא ערטילאית, ואילו החובה כלפי בעלי המניות היא קונקרטית. לכן המינוי שלו הוא ע"י האסיפה הכללית.
3. אחריות נוספת בדין האזרחי, הפלילי והמשמעתי מכוח כללי האתיקה המקצועית.

דוחות כספיים

חברה פרטית - דו"חות כספיים מקובלים:
1. מאזן ודו"ח רווח והפסד.
2. תסקיר רואה חשבון.
חוק החברות, ס’ 171 – 175

חברה פרטית לא פעילה – חברה שמחזור עסקיה בשנה אינו עולה על 500,000 ₪ .
ניתן לקבוע בהחלטה באסיפה הכללית פטור ממינוי רואה חשבון ומעריכת דו"חות כספיים.
חוק החברות , ס' 158, 172.

חברה ציבורית - על פי הוראות חוק ותקנות ניירות ערך:
"הדו"חות ייערכו לפי כללי החשבונאות וישקפו באופן נאות בהתאם לכללי החשבונאות את מצב עסקי התאגיד לתאריכי המאזנים, את תוצאות פעולותיו, את השינויים בהונו העצמי ואת תזרימי המזומנים שלו בשנות הדיווח."
תקנה 3 לתקנות ניירות ערך (עריכת דו"חות כספיים שנתיים), התשנ"ג-1993

המבקר הפנימי
בניגוד לרו"ח המבקר, המבקר הפנימי הוא פונקציה בתוך החברה. עיקר פעילותו היא תקינות הנהלים הפנימיים, חוקיות הפעולות בחברה וטוהר המידות הפנימי בחברה.
חוק החברות, ס’ 146 – 148:
• חובת מינוי בחברה ציבורית.
•  ממונה על ידי הדירקטוריון לפי הצעת ועדת ביקורת.
•  תפקידו לבדוק את תקינות וחוקיות פעולות החברה.
•  מדווח ליו"ר הדירקטוריון, למנכ"ל וליו"ר ועדת ביקורת.
•  חסין מפיטורין. השעיה – בדירקטוריון וועדת ביקורת.
תחולת ההוראות המפורטות של חוק הביקורת הפנימית, תשנ"ב - 1992

דירקטורים חיצוניים
חובת מינוי של שניים לפחות בחברות ציבוריות. חברה יכולה למנות יותר משני דח"צים. אחד הדח"צים חייב להיות בעל מיומנות חשבונאית.
חוק החברות, ס’ 239 – המינוי – באסיפה הכללית ובלבד שהתקיים אחד מאלה:
• במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה המשתתפים בהצבעה
• סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
ס' 239 לחוק.
• (תזכיר תיקון 10 לחוק – דרישת רוב במקום שליש ו – 2% במקום 1%.

אי תלות – ללא זיקה לחברה
חוק החברות, ס’ 240-9:
• אסור כל קשר עסקי או אחר לחברה או מצב של ניגוד עניינים
• "זיקה" – קיום יחסי עבודה, קיום קשרים עסקיים או מקצועיים ... וכן כהונה כנושא משרה
• תקופת כהונה – שלוש שנים הניתנים להארכה לשלוש שנים נוספות.
• תקופת צינון – שנתיים בטרם מינוי לתפקיד בחברה.
• בעל כשירות מקצועית או מומחיות חשבונאית ופיננסית.
• נהלים מיוחדים להשעיה ולפיטורין.
ס' 240-9 לחוק החברות.

הליכי פיקוח ובקרה – הצעת קוד הממשל התאגידי – ועדת גושן
עצמאות הדירקטוריון – נושא מרכזי המטופל בדו"ח הועדה:
• קביעת מעמד של דירקטורים עצמאיים – לא עוד דח"צים, אלא הגדרה חדשה של דירקטורים עצמאיים. המטרה – להבטיח את עצמאות הדירקטוריון.
• נושאי משרה הכפופים למנכ"ל לא יכהנו כדירקטורים.
• הפרדה בין כהונה כיו"ר דירקטוריון וכמנכ"ל – ביטול כפל התפקידים.
• קביעת נוהל להצהרת דירקטורים בדבר כישורים, זמן ומומחיות פיננסית. ההצהרה תפורסם גם במגנ"א.
o בנוסף, נוהל  להצהרת המנכ"ל ומנהל הכספים.

המלצות נוספות של ועדת גושן:
• הסדרת ההרכב והפעילות של ועדת הביקורת.
• הגנה על מתריעים – הסדרים לפיהם עובדי החברה יוכלו להעלות בבטחה תלונות לוועדה.
• המלצה להקמת בית משפט מתמחה לחברות.

הקוד: עצמאות הדירקטוריון
דירקטורים עצמאיים
בדו"ח הביניים הציעה הוועדה להגדיל את מספר הדח"צים הנדרשים בחברה ציבורית. בהמלצות הנוכחיות יש המלצה ליצור מעמד של דירקטור עצמאי. הגדרה זו אמורה להיות צרה יותר מדח"צ.
• דירקטורים שוועדת הביקורת של החברה קבעה כי הם עצמאיים לאחר שבחנה את הקשרים שבין הדירקטור לבין החברה, בעל השליטה ונושאי המשרה בחברה.
 הדו"ח לא מפרט בדיוק מהם הכישורים הנדרשים, ולכן נראה שוועדת הביקורת תאמץ את כללי הכשירות של הדח"צים הקבועים בחוק, כי נראה שאין הרבה אפשרויות אחרות. למרות זאת, נראה שיכול להיות ריכוך בדרישות.
• חובת הנמקה על ועדת הביקורת – הועדה צריכה לנמק את בחירותיה.
• בחינה וקביעה מידי שנה.
• הדירקטור ידווח על שינויי נסיבות רלבנטיות.

מספר הדירקטורים
החל מ-30 יום לאחר כינוס האסיפה הכללית השנתית השנייה של החברה לאחר 1.1.2007 יהא מספרם הכולל של הדירקטורים החיצוניים והעצמאיים –
• בחברה שאין בה "דבוקת שליטה" ורוב המניות הן בידי הציבור – לפחות מחצית מבין הדירקטורים.
• בחברה שיש בה "דבוקת שליטה" – לפחות שליש מסך כל הדירקטורים.
דבוקת שליטה – החזקה של 25% מהון המניות המוצע של החברה.

המטרה היא להגדיל את כוחם של הדח"צים והדירקטורים העצמאיים בחברה. ההבחנה בין חברה שיש בה דבוקת שליטה לחברה שאין בה דבוקה היא בכך שבחברה שאין בה דבוקת שליטה הציבור מחזיק במניות ואין כאן מי שייצג אותו, ולכן צריך שחצי מהדירקטוריון יהיה עצמאי. בחברה שיש בה דבוקת שליטה מספיק יצוג של 1/3 לדירקטורים העצמאיים.

יישום: דירקטורים בלתי תלויים- תיקון 8, תשס"ח
• חברה ציבורית רשאית לקבוע בתקנונה כי יכהנו דירקטורים בלתי תלויים במספר שתקבע, והיא רשאית לקבוע כי תחול עליה הוראה בדבר שיעור הדירקטורים הבלתי תלויים..
o אם אין בחברה בעל שליטה או מי שמחזיק בדבוקת שליטה ...יהיו חברי הדירקטוריון דירקטורים בלתי תלויים,
o אם יש בחברה בעל שליטה – יהיו לפחות שליש בין חברי הדירקטוריון דירקטורים בלתי תלויים.
חוק החברות ס' 219.

 

ועדת ביקורת  - ס' 114 – 118:
החוק מחייב להקים בכל חברה ציבורית ועדת ביקורת, שתורכב מכל הדח"צים (ואם יש עצמאיים – גם אותם) ושלושה דירקטורים אחרים. זו המעשה היחידה המחויבת בחוק. כל שאר הוועדות הן לשיקול הדירקטוריון.
מינוי ועדת ביקורת
• חובה - בחברה ציבורית
o מינוי על-ידי הדירקטוריון
• רשות - בחברה פרטית
הרכב הועדה
• לפחות שלושה דירקטורים
• כל הדירקטורים החיצוניים
כשירות לחברות בועדה
• דירקטור שאינו נושא משרה,
• שאינו יו"ר או בעל שליטה.

תפקידי הועדה – ס' 117, ס' 255, 268 - 275
• ביקורת מצבה הכספי של החברה
• ביקורת פנים בשיתוף פעולה עם המבקר הפנימי
• טיפול בליקויים בניהול העסקי והמלצות  לתיקונם
• להחליט אם לאשר פעולות ועסקאות הטעונות אישור.
לפי ס' 255 ו – 268 עד 275 לחוק החברות
חוק החברות, ס' 117.

המלצות הקוד: ועדת הביקורת
רוב המלצות הקוד לגבי ועדת הביקורת באות לסגור פרצות בחוק החברות שחברות עלולות לנצל במטרה להבטיח שועדת הביקורת אכן תהיה כלי ביקורת. רוב הכללים שכלולים בקוד לא טופלו עד היום ע"י החוק:
• דירקטור חיצוני (דח"צ) יכהן כיו"ר הועדה – כיום החוק לא מחייב זאת.
• רוב בוועדה לדירקטורים עצמאיים, לרבות דירקטורים חיצוניים – כיום אין חובת רוב לדח"צים ולעצמאיים.
• מנין חוקי לדיון – רוב המשתתפים הם דירקטורים עצמאיים, ולפחות דח"צ אחד – החוק כיום לא מטפל בנושא זה.
• המבקר הפנימי יקבל הודעות על ישיבות הוועדה ויהא רשאי להשתתף בהן.
• רואה חשבון המבקר של החברה יזומן לדיון בדו"חות הכספיים.
• נהלים מיוחדים לפעילות בנושאי הדוחות הכספיים:
• חברי הועדה לא יקחו חלק בעריכת הדוחות.
• המלצות לדירקטוריון מחויבים בדיון טרם אישור הדוחות
• בקרה על מינוי רו"ח מבקר: שכר ותנאי ההתקשרות.

הצעה ליישום: תזכיר תיקון 10-
• יו"ר – דירקטור חיצוני
• רוב בוועדה לדירקטורים חיצוניים
• מניין חוקי – הרוב בוועדה , ורוב של הדירקטורים החיצוניים בעת ההחלטה
• ישיבה עם מבקר הפנים אחת לרבעון
• בחינת עבודתו של רואה החשבון ושכרו.

אישור פעולות מיוחדות – תפקידה החשוב של ועדת הביקורת
ישנן פעולות שהחוק קובע שלא יבוצעו כי יש בהן משום הפרת חובת אמון או חובות אחרות. יש עדיין אפשרות לרפא את הפגם באמצעות אישור, כאשר ועדת הביקורת מהווה את הגורם הראשון שצריך לאשר את הפעולות המיוחדות.
החוק קובע שאישור לפעולות מיוחדות יינתנו בהתאם לאופי הפעולה וזהות המעורבים בה, על-ידי אחד או יותר מן הגורמים הבאים:
• ועדת הביקורת
• הדירקטוריון
• האסיפה הכללית
• סדר האישורים – כקבוע בחוק.
• מי שעניינו מובא לאישור לא יהיה נוכח בדיונים.

תנאים הכרחיים לאישור פעולות – ס' 268 – 284:
1. העסקה אינה פוגעת בטובת החברה.
2. הליכי אישור כקבוע בחוק – דין קוגנטי.

אישור פעולות – מתווה כללי – ס' 270:
ס' 270 מפרט בדיוק רב את סוג הפעולות שיש לעשות כדי לאשר פעולות מיוחדות ואת סדר האישור – לפי סוג הפעולה וזהות המעורבים.
עסקה של חברה עם נושא משרה בה:
1. אישור הדירקטוריון
2. אם זו עסקה חריגה – נדרש גם אישור ועדת ביקורת.
מתן פטור, ביטוח ושיפוי לנושא משרה:
* ועדת ביקורת ודירקטוריון.
תנאי העסקה וכהונה של דירקטורים:
1. ועדת ביקורת.
2. דירקטוריון.
3. אסיפה כללית.
הצעה פרטית מהותית של ניירות ערך בחברה ציבורית:
* דירקטוריון ואסיפה כללית.
עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה:
1. ועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית.
2. נדרש רוב מיוחד כפי שנקבע בס' 275.
3. בקוד - המלצה כי הרוב המיוחד הנדרש הוא כי במניין הקולות יכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה המשתתפים באסיפה.

 

עסקה חריגה
עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה,
עסקה שאינה בתנאי שוק או
עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה
חוק החברות, ס’ 1

עסקה חריגה בין חברה ציבורית לבעל שליטה בה טעונה אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית.
חוק החברות, ס’ (4) 270, 275

רוב מיוחד באישור עסקאות:
אישור עסקה חריגה באסיפת בעלי המניות – ס' 275:
אישור האסיפה יחשב כקביל אם התקיים אחד משניים -
1. לפחות 1/3 מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי הצביעו בעד האישור.
2. סך קולות המתנגדים מבין בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי, אינו עולה על 1% מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
למעשה, אם ההחלטה עברה ברוב, עושים בדיקה מי הצביע בעדה ואז קובעים האם העסקה אושרה ע"י האסיפה.

אמצעי פיקוח אחרים:
• הפרטה של אכיפת חוק באמצעים משפטיים מתקדמים.
• התובענה הייצוגית
o התביעה הנגזרת
• הגברת הפיקוח האזרחי על גופים כלכליים ותאגידים
• קבוצות עניין ציבוריות
• אמצעי תקשורת

 

תובענות מיוחדות בחברה

מנגנון התובענות המיוחדות נוצר בדיני חברות כשכל המנגנונים הפנימיים של הפיקוח והבקרה של החברה לא תפקדו. דיני החברות מעמידים לרשותנו שני מנגנוני בקרה שיפוטית שנועדו לפקח את החברה במקרים אלה – התביעה הנגזרת והתובענה היצוגית. ניתן לראות בכך "נשק יום הדין" של דיני החברות, שנכנס לפעולה כשכלו כל הקיצין.

תביעה נגזרת – ס' 194 – 206:
תביעה נגזרת קיימת רק בדיני חברות.
• מהות התביעה: כאשר החברה נמנעת, מסיבות שונות, מלהפעיל את זכות התביעה שלה, יכול בעל מניה לפנות לבית המשפט ולבקש לתבוע בשם החברה.
תביעה נגזרת מתרחשת כשלחברה יש זכות פוטנציאלית לתביעה, אבל היא לא ממומשת.
• התביעה ופירותיה הם של החברה – החברה תהנה מהסעדים של התביעה הנגזרת.
לדוגמה: החברה עושה עסקה עם בעל שליטה ללא אישור – מוכר את המגרש שלו לחברה במחיר מופקע. נגרם נזק לחברה, יש זכות תביעה, אבל בעל השליטה שולט ברוב בדירקטוריון, ולכן הדירקטוריון נמנע מלהגיש את התביעה. בעל מניות מיעוט יכול להגיש את התביעה בשם החברה.

o עקרונית כל בעל מניה ונושא משרה יכול להגיש את התביעה (ס' 194).
o נושה של חברה יכול להגיש כזו תביעה רק בעילה של חלוקה אסורה (ס' 204).
אישור ופיקוח משפטי
קיים חשש שבעלי מניות מיעוט, נושים או דירקטורים יהפכו למטרידי החברה ע"י הגשת תביעות נגזרות סרק במטרה להרע לחברה. לכן נקבעו כללי אישור ופיקוח משפטי. האישור הוא לעצם פתיחת התביעה וגם במהלך התביעה:
o ניתן להגיש תביעה נגזרת רק לאחר מיצוי ההליכים עם החברה ומתן אישור בית המשפט – דרוש אישור מקדמי לתביעה. פעמים רבות התביעה נעצרת בשלב זה.
o פיקוח הדוק על ניהול התביעה – בית המשפט מפקח על ניהול ההליך כדי לוודא שלא יעשה שימוש לרעה בכלי זה.
o תמריצים ופיצוי מיוחד ליוזם התביעה הנגזרת על-פי החלטת בית המשפט – במטרה לא להרתיע תובעים מלהגיש תביעות.

אישור תביעה נגזרת
היה דיון בפסיקה האם נדרש הליך מקדמי של אישור התובענה הנגזרת לפני הדיון בתביעה, או שהדיון בהגשת התביעה יעשה בתביעה עצמה.
ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט ואח' – ב-1988 הוכרע בפס"ד ברבלק שהליך התביעה הוא דו שלבי:
שלב ראשון – דיון במעמד בעל המניה ובהיתר של התביעה הנגזרת, האם התקיימו התנאים המקדמיים להגשת התביעה – האם מוצו ההליכים הפנימיים בחברה, האם התובע הוא תם לב? האם קיימת עילה לכאורה לתביעה?
שלב שני – במידה ואושרה הגשת התביעה הנגזרת, מתקיים בירור בתביעה עצמה.

ת"א 1267/03 בש"א 1724/04 להבה חתמים בע"מ נ' שלמה בורוכוב ואח' (מחוזי, תל אביב, 18.6.06) – קריסת הבנק לפיתוח התעשיה – להבה מניות היו בעל מניות בבנק, שהגישו תביעה נגזרת נגד כל הדירקטורים של הבנק שהיו בעת קריסתו. הם טענו שהם פעלו בחוסר זהירות במתן האשראי, לא לקחו בטחונות מספיקים וכתוצאה מכך 400 מליון ₪ הופרשו לחובות מסופקים. זהו פס"ד חדש העוסק בחוק החברות. בנוסף פסה"ד עוסק בטיב הראיות הדרוש להביא לצורך הוכחת פעילות שלא כדין של הדירקטורים – עצם התמוטטות הבנק לא מהווה ראיה לכשעצמה להתנהלות לא ראויה. כאן התובעים הביאו כתבות מהעיתונות הכלכלית על הבנק כולל ראיונות עם בעלי השליטה בבנק. בסופו של דבר נדחתה התביעה בשלב הראשוני.

תנאים לאישור התביעה:
• הוכחה של עילת תביעה לכאורה של החברה כנגד צד שלישי.
• תשתית ראייתית ראויה ולא ביסוס על סברות ועל מידע עיתונאי בלבד.
פס"ד להבה חתמים.

אישור התביעה מהווה התערבות בהתנהלות הפנימית של החברה. יש כאן חריג לכלל אי ההתערבות:
• כלל אי התערבות – אין להיענות לבעל מניות התובע את זכותה של החברה או תיקון עוול שנעשה לה, שעה שאורגן מוסמך שלה אינו מוכן לעשות כן.
• חריג לכלל אי ההתערבות - כאשר הסירוב להגשת תביעה נעשה משיקולים הזרים לטובת החברה.
יכול להיות שהחברה עושה שיקול כלכלי, ומחליטה שלא לנהל תביעה בגלל עלות גבוהה ותועלת נמוכה, ואז בית המשפט לא יתערב. אם בית המשפט יגיע למסקנה שאי הגשת התביעה היה משיקולים זרים הוא יאשר את התביעה.

עידוד התביעה הנגזרת – ס' 199 – 201
• בעת הגשת תביעה נגזרת , ישלם בית התובע רק חלק מאגרת בית המשפט בשיעור שקבע השר.
o תקנות בית משפט (אגרות) 2007
• ההוצאות משולמות ע"י החברה, לרבות הוצאות התובע.
• שכר טרחת עורך דין של התובע יקבע ע"י בית המשפט וישולם ע"י החברה.
o אלא אם כן קבע מטעמים מיוחדים שיירשמו, כי ההוצאות ושכר הטרחה ישולמו בידי התובע.

הסדר לעניין תשלום האגרה ושכר טרחת עו"ד באופן שלא ירתיע את התובע בתביעה הנגזרת אחד החסמים להגשת תביעות הוא תשלום אגרה, כאן נקבעו הקלות בענין זה. בית המשפט מגלגל כאן את ההוצאות של התביעה לפתחה של החברה וקובע את שכר הטרחה לתובע – לאחר שבית המשפט החליט שהתביעה מוצדקת ואישר אותה.
• פסק בית המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, שטרח בהגשת התביעה הנגזרת ובהוכחתה.
בתיקון 3 נעשה שינוי במטרה לעודד הליך של תביעה נגזרת, ע"י קביעת שכ"ט והוצאות.
חוק החברות , ס' 199-201 [תיקון 3, 2005]

הגנה נגזרת – ס' 203
• הוגשה תובענה נגד חברה, רשאי בית המשפט לבקשת בעל מניה או דירקטור (בפרק זה - מתגונן), להתיר לו להתגונן בשם החברה (להלן - הגנה נגזרת)
•  ובלבד שהשתכנע,
o  כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה,
o  וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום לב.

ע"א 273/85 גיל נ' בנק דיסקונט – דן בהגנה נגזרת. כאן באופן תקדימי הכיר בית המשפט באפשרות זאת. מוגשת בקשה לפירוק חברה, והחברה לא מתייצבת להתגונן בפני צו הפירוק, מסיבות שונות. יש בעל מניה שדעתו לא נוחה מכך כי הוא חושב שיש להבריא את החברה. הוא מתייצב ודורש להגן על החברה.  בית המשפט קבע:
• "הצורך בהגנה נגזרת עשוי להתעורר במקרים דומים לאלה בהם מותרת תביעה נגזרת"
o יש לאפשר לבעל מניות למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה בשל החלטתם של מנהלי החברה שאינה לטובת החברה
o אין בקיום האפשרות של בעל המניה לתבוע את מנהלי החברה שהתרשלו כדי לשלול אישורה של הגנה נגזרת.

תובענות יצוגיות
נושא זה הוסדר בחוק ב-2006, עם אישור חוק התובענות היצוגיות:
"תובענה ייצוגית" – ס' 1 לחוק תובענות יצוגיות:
תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני-אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה;

• יוזם התובענה מבקש שיכירו בו כמיצגם של כלל חברי הקבוצה.
o המניע בבסיס ההתנדבות לייצג עניינם של אחרים, הוא שהתובע-המייצג תובע על סכום תביעה נמוך יחסית, שאינו מצדיק את הטרחה והסיכון בניהול תביעה.
o אולם, אם התובע-המייצג יוכר כתובע על הסכום המצטבר של כלל הקבוצה, יזכה בגמול מיוחד כפי שיקבע בית המשפט.

חוק תובענות יצוגיות לא עוסק רק בנושא החברות, אבל בין השאר הוא מאפשר להגיש תובענה יצוגית כתוצאה מזיקה בני"ע. נושא התובענות היצוגיות "יובא" לישראל מהמשפט האמריקאי. במקור נושא זה הופיע בחוק ניירות ערך, שנתן אפשרות להגיש תובענה כזו כתוצאה מזיקה לני"ע – במידה וחברה פרסמה פרט מטעה בתשקיף בעל מניות שנפגע יכול להגיש תובענה.
עם חקיקת חוק התובענות היצוגיות, בוטלו ההסדרים בחוקים ספציפיים לגבי תובענות יצוגיות, כולל חוק החברות וחוק ני"ע.

מדוע קיים צורך בתובענה יצוגית?
קיים תמריץ טבעי להגיש תביעה כאשר -
o תוחלת הזכייה- ההסתברות שתביעה תזכה (P) בסכום התביעה (B) גדולים מתוחלת ההפסד של הוצאות משפט  (C)
B * P > (1-P) * C
o כאשר סכום התביעה קטן יחסית, והוצאות המשפט גדולות (וזה המצב כמעט תמיד ...), הרי שעל אף קיום סיכוי גבוה לזכייה בתביעה, אין תמריץ מספיק להגשתה.
o הפתרון - תמריצים חוקיים לתובענה ייצוגית
o יוזם התביעה מבקש שיוכר בו כמיצגם של קבוצת התובעים הפוטנציאליים שלהם עילת תביעה זהה.

תאגידים מתעשרים פעמים רבות כתוצאה מביצוע עוולות קטנות וזניחות למליוני לקוחות, שלכל לקוח אין אינטרס לנהל תביעה באופן אישי מול התאגיד. מנגנון התובענות היצוגיות נועד כדי להוות כלי לצרכנים לנהל תביעה מול תאגיד. אחד הנפגעים מגיש את התביעה ומבקש להכיר בה כתביעה יצוגית. אם יזכה, כל הצרכנים שנפגעו יקבלו פיצוי מהתאגיד, ומי שהגיש את התביעה יקבל שכ"ט גבוה מבית המשפט. רעיון התובענה היצוגית בא להשוות בין מצבו של הנתבע (התאגיד) לבין מצבו של התובע.

 
 

השוואה בין תביעה נגזרת לבין תובענה יצוגית בחברות
  תביעה נגזרת תובענה ייצוגית
הנפגע/ת החברה בעל מניה / זיקה
עילת התביעה של החברה של בעל המניה/זיקה
רשאים לתבוע בעל מניה או דירקטור
נושה בשל חלוקה אסורה כל בעל מניה/זיקה
רשות/ארגון כשיר כחוק
אישור בית משפט נדרש בבירור התביעה
מיצוי הליכים בחברה נדרש בהליך מקדמי
קריטריונים על-פי חוק
תמריצים הסדרים לגבי אגרה, הוצאות ושכ"ט עו"ד 
גמול לתובע פיקוח על שכ"ט עו"ד
קרן למימון תובענות
גמול לתובע

 

תובענות יצוגיות בחוק החברות
דיני נ"ע היו חלוצי התובענות היצוגיות, כי הפעם הראשונה שהחוק הכיר בתובענה יצוגית היה בחוק ני"ע, לגבי הפרה של חוקים בחוק ני"ע. לדוגמה, נקבע בחוק ני"ע שלא יהיה פרט מטעה בתשקיף, במידה ויש פרט מטעה, יכול כל מחזיק מניה של החברה להגיש תובענה יצוגית נגד החברה.
o הזכות מוענקת למחזיק בנייר ערך בשל כל עילה חוקית.
o נדרש אישור בית המשפט להכרה בתובענה כייצוגית.
o תמריצים  - ס' 207 – 214 (בוטלו):
1. אפשרות למימון על ידי הרשות לניירות ערך.
2. שיפוי ופיצוי מיוחד ליוזם התביעה.
o פיקוח בית משפט לעניין פשרה ושכר טרחת עורך הדין, וצירוף נציגים נוספים לתובענה.
o כיום, תובענה ייצוגית בחברות תידון כיום על-פי חוק תובענות ייצוגיות.
o ההסדר בחוק החברות בעניין זה בוטל למעט סעיף 209 – האפשרות למימון של רשות ניירות ערך.
במידה וניתן לזהות את הנפגעים מהפעולה של החברה, ומספרם נמדד בכמה עשרות, לא תאושר תובענה יצוגית. הנתיב החלופי של הגשת תביעה רגילה שמור לתובעים במקרה זה. במקרים קיצוניים, שבהם זוהו מאות ניזוקים, לא אושרה תובענה יצוגית. לדוגמה, אם מדובר בכמה עשרות בעלי מניות שנפגעו מהחברה או מכמה מאות עובדים שנפגעו, וניתן לזהות את הניזוקים, לא תאושר תובענה יצוגית.

זכות עמידה להגשת תביעה
o החוק קובע מסגרת קשיחה לעילות תביעה שבגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית וזהות המורשים להגישן.
o "לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעות כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית."
o רק אדם או ארגון המנויים בחוק רשאים להגיש תובענה ייצוגית.
ס' 3-4 לחוק תובענות ייצוגיות
"תביעה בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך ..."זיקה" – בעלות, החזקה, רכישה או מכירה;"
תוספת שניה לחוק תובענות ייצוגיות

חברה ציבורית שיש לה אלפי בעלי מניות הכריזה על חלוקת דיבידנד. הדיבידנד לא חולק בסופו של דבר. לבעל מניה יש זכות תביעה כנגד החברה לקבל את הדיבידנד שהוכרז. במקרה כזו בעל מניה יכול להגיש תובענה יצוגית נגד החברה.
הוכרז דיבידנד ונקבע כיצד התשלום יבוצע – צמוד לשער הדולר. נקבע שער דולר מוטעה, נמוך מהשער הרשמי. בעל מניות רואה שיש הפרש של 5 ₪ לכל מניה בין השערים. זה מקרה קלאסי לתובענה יצוגית – לכל בעל מניה נגרם נזק קטן, אבל לכל בעלי המניות נגרם נזק בסכום כולל גדול. 

המועד הקובע להחזקה / לבעלות בני"ע – מועד התגבשות עילת התביעה.
רע"א 1701/93 טבע נ' זת חברה ליעוץ כלכלי בע"מ – "מחזיק בנייר ערך" אינו דווקא מי שמחזיק בנייר-ערך במועד הגשת התביעה … מעמדו של התובע נקבע על פי קיומה של עילת תביעה, והמועד הרלוונטי הוא מועד התגבשותה של עילת התביעה ..."

אישור תובענה יצוגית:
המכשול המרכזי בפני הגשת תובענה יצוגית הוא נושא אישור התובענה ע"י בית המשפט. מתקיים הליך מקדמי נפרד לתביעה שתפקידו לבחון את נושא אישור התובענה כיצוגית. אם לא תאושר הבקשה, התביעה עדיין יכולה להידון כתביעה רגילה.
בתי המשפט נוטים לדקדק באופן דווקני בנושא אישור תובענות יצוגיות, וגם החוק מבטא את הדקדוק הזה - ס' 8 לחוק תובענות יצוגיות קובע:
בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
• התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
• תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
• קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת;
• קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.
o כללים מיוחדים לעניין תובענה כנגד רשות או גוף המספק שירות חיוני
ס' 8 לחוק תובענות ייצוגיות, פס" טצת .
בית המשפט בוחן את זהות העילה ואת סבירות הצלחת התובענה לפני אישורה. 
"הדרך היעילה וההוגנת" – אם יש ניזוקים ברמות שונות, שומות שונות, קבוצה לא מוגדרת וכו' לא יאשר בית המשפט את התובענה.
חובה שהתובע ייצג לפחות את אחד הניזוקים הישירים של החברה (למעט תביעה שהוגשה ע"י הרשות לני"ע או ארגון לקוחות.
יצוג "בדרך הולמת" – במידה ומוגשות מספר תובענות יצוגיות, יכול בית המשפט להעריך מי הגורם הטוב ביותר שיכול לנהל את התביעה. בנוסף, יכול בית המשפט לפסול תביעה יצוגית בגלל העובדה שהתובע אינו אדם נקי כפיים. התובע לא רשאי לערער על החלטת בית המשפט במקרה זה.
"בתום לב" – לא מדובר כאן רק על המייצגים, אלא גם על התובעים. ס' זה בא לחסום תובעים סדרתיים שמטרידים חברות. ס' זה יכול להיות מופעל במידה ויוזם התביעה עשה מעשים כדי ליצור לעצמו את עילת התביעה, לדוגמה, אדם שהלך ורכש מניות של חברה כדי להכניס את עצמו לרשימת הניזוקים שלה. התובע במקרה זה פחות מעוניין בתביעה העקרונית מול החברה אלא יותר בגמול המיוחד שבית המשפט יפסוק לו בסיום התביעה.

 

רע"א 4556/94 טצת ואח' נ' זילברשלץ ואח' – תביעה של בעלי מניות בחברה כנגד החברה בגין פרסום פרט מטעה בתשקיף. בית המשפט קבע:
• השיקולים המרכזיים המונחים ביסוד התובענה הייצוגית מונחים בדרך כלל גם ביסוד תכליתה של התובענה הייצוגית בתחום ניירות הערך.
• התביעה הייצוגית בתחום ניירות הערך - המעניקה תמריץ לבעל מניות "קטן" לתבוע ייצוגית את החברה ונושאי המשרה בה - מהווה מכשיר חשוב לאכיפת דיני ניירות הערך.
• את דיני התובענה הייצוגית שבחוק ניירות ערך יש לפרש על-פי התכלית המונחת ביסודם. יש לראות בה אמצעי חשוב להגשמת זכות הפרט והכלל. עם זאת, יש לשמור מפני ניצול האמצעי הזה לרעה.
• הליך האישור לתובענה הייצוגית צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תובענה ייצוגית. עם זאת, ראוי לו להיות גורם השולל מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית. לפיכך, גילוי בשלב הראשון חשוב הוא
• אין זהות בין גילוי לצורכי הליך האישור לבין גילוי לצורכי המשפט גופו.
• גילוי הדרוש למשפט גופו אך אשר אין בו כדי להשפיע על אישורה של התובענה כייצוגית - אין לאפשרו בשלב האישור.

תכליות התובענה הייצוגית:
 

הסדר פשרה והסתלקות
בתביעה רגילה לתובע שמורה הזכות להתפשר או להסתלק מהתביעה. בשל העובדה שבתובענה יצוגית התובע מייצג ציבור גדול של ניזוקים, החוק מגביל את יכולת התובעים להסכים להסדר פשרה או להסתלק מן התביעה.

הסתלקות ומחיקת התביעה:
* לפני חוק תובענות ייצוגיות: הסתלקות מבקשה להכיר בתובענה כייצוגית בשלב מוקדם, וכך לחסוך בהוצאות אם בית המשפט היה מגלה דעתו שהאישור לא יינתן.
* בחוק תובענות ייצוגיות: לפני מחיקת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית, יש לפרסם הודעה בעיתונות, הקוראת לתובע ייצוגי אחר להמשיך בתביעה מהמקום בו היא מתעתדת להיות מופסקת.

הסדר פשרה – ס' 18 לחוק תובענות יצוגיות קובע:
לא ייעשה הסכם ליישוב הסכסוך שבעניינו הוגשה בקשה לאישור או שבעניינו אשרה תובענה ייצוגית ... אלא באישור בית המשפט.
גם כאן עולה החשש של ניגוד אינטרסים או קנוניה של התובע עם החברה הנתבעת. יש כאן המחשה של "בעיית הנציג" – התובע הוא נציג כי הוא מקבל גמול מיוחד ועוה"ד שלו מקבל שכ"ט, ויש להם אינטרס "למכור" את קבוצת הניזוקים בעד גמול גבוה לעצמם, תוך קיפוח זכויות הניזוקים. לכן בית המשפט מחייב את הצדדים להגיש לאישורו הסכם פשרה שהושג לאחר שהתובענה הוכרה כיצוגית.

 

אישור הסדר הפשרה
מינוי בודק:
בית המשפט ימנה אדם בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת התובענה למתן חוות דעת על הסדר הפשרה.
חוות הדעת תתייחס ליתרונות והחסרונות של הסדר הפשרה.
בודק לא ימונה רק אם מצא בית המשפט שאין בכך צורך מטעמים מיוחדים שיירשמו.

נימוקי הסדר הפשרה – בית המשפט מחויב לנמק את הסדר הפשרה (ברור שהצדדים יציגו את הדברים לבית המשפט) – ס' 19 לחוק תובענות יצוגיות:
• הסבר על טיב הפשרה.
• הפער בין מה שניתן היה לקבל לבין מה שיתקבל במסגרת הסדר הפשרה.
• ההתנגדויות שהוגשו.
• חוות דעת הבודק.
• הסיכויים כנגד הסיכונים בהמשך ניהול התובענה.

קביעת הפיצוי בתובענה:
• החוק מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הפיצוי שישלם הנתבע לפי ס' 20 (ד)(2) לחוק התובענות הייצוגיות.
• שיקול הדעת אינו מוגבל לשיקולים כלכליים במובן הצר, ואפשר להפעיל קשת רחבה של שיקולים.
o עניינו של הנתבע נכלל בגדר המקרים המצדיקים הגבלת האחריות של הנתבע.

• משטר הפיצוי הרגיל : אחריות "יחד ולחוד".
• משטר פיצוי אפשרי בהתאם לשיקול הדעת: משטר פיצוי של חלוקת אחריות ותיחום שיעור הפיצוי בו חב הנתבע לכדי חלקו היחסי באחריות
o משטר האחריות זה מוצדק כאשר הושגה פשרה עם חלק מן הנתבעים, ולנוכח נסיבות אחרות , כגון , היקף שליטתו של הנתבע בתאגיד הנדון.
פס"ד רייכרט נ' שמש , עליון 07. הנשיאה בייניש ס' 10 ואילך

 

גמול ושכר טרחה
נושא זה טעון משום שיש בו חשש לניגוד עניינים בין התובע עצמו לבין שאר הקבוצה של הניזוקים, ולכן קביעת גמול ושכ"ט עבור התובע ועוה"ד המייצג היא סמכות שנמצאת בידי בית המשפט. חוק תובענות יצוגיות קובע את השיקולים שעומדים בפני בית המשפט בבואו לקבוע את הגמול:

גמול לתובע – המייצג – ס' 22 לחוק תובענות יצוגיות:
על-פי קביעת בית המשפט, בהתחשב בשיקולים אלה:
• טרחת התובע וסיכוניו.
• התועלת לחברי הקבוצה.
• החשיבות הציבורית של התובענה.

שכר טרחה לעו"ד המייצג – ס' 23 לחוק תובענות יצוגיות:
על-פי קביעת בית המשפט בהתחשב, בין השאר, באלה:
• התועלת לחברי הקבוצה.
• מורכבות ההליך, הטרחה שטרח המייצג והסיכון שנטל.
• החשיבות הציבורית.
• האופן שבו נוהל ההליך.
• הפער בין הסעד בבקשה לסעד שנפסק.
כאן הרשימה של השיקולים ארוכה יותר, ובית המשפט יכול להכניס שיקולים נוספים לחישוב. המטרה היא ליצור תמריץ לכך שהתביעה תנוהל באופן יעיל ולטובת חברי הקבוצה.

 

 

שינויים מבניים

פס"ד תבור – חשוב (לגבי אינסולבנטיות).
שינוי מבני – אירוע בחברה שמשנה מהותית את זכויותיהם של בעלי המניות או הנושים.
נדון כאן בשני אירועים מרכזיים – מיזוגים והצעות רכש.
ההתייחסות לנושאים אלה בפקודת החברות היתה מינורית, שני הסעיפים שעסקו בנושאים אלה בפקודה הועתקו לס' 350 – 351 לחוק החברות. חוק החברות מטפל בנושאים אלה בצורה מאוד מפורטת בחלק השמיני של חוק החברות, בס' 314 ואילך. עדיין ניתן לבצע מיזוג לפי ס' 351 – במסגרת הסדרים מיוחדים בפיקוח בית המשפט.
לגבי הצעות רכש והשתלטויות, החוק עוסק בנושא זה בנוהל הצעת רכש בס' 328, אבל לא כל רכישה של חברה צריכה להתבצע לפי נוהל הצעת רכש. ניתן לנהל מו"מ עם בעל שליטה בחברה ולקנות את חלקו בחברה ללא נוהל הצעת רכש.

שיקולים במיזוג ורכש חברות
מניעים:
• ייעול - איחוד אנכי – בקו יצור מסוים, השתלטות על חברה בשרשרת התפעול של המוצר.
• יתרון לגודל - איחוד אופקי – התמזגות בין חברות כדי ליצור שליטה גדולה יותר בשוק, בכפוף להוראות הממונה על ההגבלים העסקיים – כפי שקובע ס' 322.
• פיזור סיכון וגיוון עסקים – חברות רוצות לפעול בתחומים שונים.
• שיקולי מימון וגיוס הון – חברות קטנות שמתמזגות כדי להגיע להון המינימלי כדי לגייס הון מן הציבור.
• שיקולי מיסוי.
• תת הערכה של החברה – שווי המניות של החברה בבורסה נמוך מערכה האמיתי, החברה מוערכת בחסר או מנוהלת בצורה לא נאותה וגורמים עסקיים רוצים לרכוש אותה כדי לגרום לה להפיק רווחים.
• כשל ניהולי בחברה.

טכניקות
• רכישת נכסי החברה – בצורה ישירה. אם יש רכש מניב של החברה, חברה אחרת יכולה לקנות אותו.
• מיזוג חברות – רכישה של מכלול עסקי שלם.
• השתלטות על חברה.
• רכישת חברה.
• איסוף מניות החברה.

מיזוג חברות
ס' 1 לחוק החברות מגדיר מהו "מיזוג":
העברה של כלל הנכסים והחיובים, לרבות חיובים מותנים, עתידיים, ידועים ובלתי ידועים, של חברת יעד לחברה קולטת, אשר כתוצאה ממנה מתחסלת חברת היעד, בהתאם לסעיף 323;
בתרחיש המיזוג יש שתי חברות:
חברת היעד – החברה שמיועדת להיטמע ולהתמזג בחברה הקולטת. חברה זו תחדל מלהתקיים לאחר השלמת המיזוג. החברה הקולטת תחוב בכל חובותיה של חברת היעד.
חברה קולטת – החברה שמעתה מעבירה אליה את חל חיובי החברה היעד.

נושים של חברת היעד בעת מיזוג
במיזוג טמונה בעיה לנושי חברת היעד – אם החברה הקולטת היא במצב טוב אין להם סיכון גדול, אבל אם החברה הקולטת רעועה, הדבר מערער את מצבם עוד יותר. הנושים נמצאים בסיכון כשהחברה הקולטת היא לא בחוסן כלכלי מספק כדי להבטיח את חבויותיהם. במידה לנושים יש שעבוד צף על חברת היעד, שנמצאת בסיכון כלכלי, מצבם יורע.
ס' 315 מכניס את הנושא כשיקול שיש לקחת בחשבון באישור המיזוג ע"י הדירקטוריון:
דירקטוריון חברה מתמזגת, השוקל אם לאשר מיזוג, ידון ויקבע, בשים לב למצבן הכספי של החברות המתמזגות, האם קיים לדעתו חשש סביר שעקב המיזוג לא יהיה ביכולתה של החברה הקולטת לקיים את התחייבויות החברה לנושיה.
בכל מקרה, הנושים של חברת היעד הם צד בעניין – יש להם אפשרות להעלות התנגדויות ולפנות לבית המשפט בתביעה לאסור את המיזוג.
הנושים יכולים לבקש מימוש של השעבודים או להכניס התניה לחוזה ההלוואה, שיקבע שבמקרה של מיזוג, יש לפרוע את ההלוואה, כפי שקובע ס' 324:
אין בהוראות פרק זה, כדי למנוע מחברה להתחייב בחוזה או בתקנון להימנע מביצוע מיזוג או להתנות את ביצוע המיזוג בתנאים.

אישור הצעת המיזוג
אם אין התנגדות של נושי חברת היעד, אין מניעה שהמיזוג יעבור  בדרכים הבאות:
• אישור הדירקטוריון.
• אישור באסיפות החברה.
• אישור אסיפות סוג – סוגי מניות שונים.
• אישור בבית המשפט.

• אישור הממונה על ההגבלים העסקיים.

אישור האסיפה להצעת המיזוג
ס' 320(א) קובע:
מיזוג טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחת מן החברות המתמזגות.

למרות זאת, בתיקון 3 הגמישו את האפשרות לאשר מיזוג שלא דרך האסיפה הכללית, בס' 320(א1):
על אף האמור בסעיף קטן (א), מיזוג לא טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחד מאלה:
(1) בחברת יעד הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאה של החברה הקולטת;
(2) בחברה קולטת, אם התקיימו כל אלה:
(א) המיזוג אינו כרוך בשינוי התזכיר או התקנון של החברה הקולטת;
(ב) החברה הקולטת אינה מקצה במסגרת המיזוג למעלה מעשרים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, וכתוצאה מההקצאה לא יהפוך אדם לבעל שליטה בחברה הקולטת כהגדרתו בסעיף 268; לענין זה יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש למניות, שאותו אדם מחזיק או שיוקצו לו במסגרת המיזוג, כאילו הומרו או מומשו;
(ג) לא מתקיימות הנסיבות המחייבות את אישורה של האסיפה הכללית לפי סעיפים קטנים (ג) ו-(ד).

עדיין שמורה אפשרות המיזוג לפי ס' 351, בעת פירוק:
הוגשה לבית המשפט בקשה לאישור פשרה או הסדר כאמור בסעיף 350, והוכח לבית המשפט שהפשרה או ההסדר הוצעו לשם תכנית בדבר שינוי מבנה של חברה או מיזוגן של חברות, ושלפי התכנית יש להעביר מפעל או נכסים של אחת החברות (בפרק זה - החברה המעבירה) לחברה אחרת (בפרק זה - החברה הנעברת), רשאי בית המשפט, בצו המאשר את הבקשה או בצו שניתן לאחר מכן, להורות בדבר...

כאן מדובר על סמכות בית המשפט לאשר מיזוג חברות. יש כאן שיקולים זהים לשיקולים שהדירקטוריון צריך לשקול לפי ס' 315(א), כשבית המשפט צריך לשקול.

שעבודים צפים בחברות המתמזגות
ס' 325 קובע:
שעבוד צף על נכסיה של חברה מתמזגת אחת, כולם או מקצתם, המטיל מגבלה על זכות החברה ליצור שיעבודים, לא יהיה עדיף על שיעבוד שנוצר בחברה המתמזגת האחרת קודם למיזוג.
המיזוג יכול ליצור בעיה אם יש שעבודים צפים עם הגבלות בחברות המתמזגות – לכאורה יש כאן שעבודים חדשים שנוצרו לאחר ההגבלה לשעבוד הצף, ואין להם תוקף בד"כ. ס' 325 קובע שהשעבודים הצפים יהיו בעלי מעמד שווה על כלל נכסי החברה.

רכש חברה
נושא רכש חברות מגביל את יכולתו של גורם לרכוש חברות בשוק ההון.
איסור איסוף מניות
ס' 328(א) לחוק החברות קובע:
בחברה ציבורית, לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה אם אין בחברה בעל דבוקת שליטה, וכן לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אם אין אדם אחר המחזיק למעלה מארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אלא בדרך של הצעת רכש לפי הוראות פרק זה (להלן - הצעת רכש מיוחדת).
המשמעות היא שאדם שאוסף מניות בבורסה ע"י רכישה וצובר 5% ויותר ממניות החברה חב בחובת דיווח לרשות לני"ע.

ס' 333 לחוק החברות קובע מה יעשה במניות שנקנו בניגוד להיתר:
מניות שנרכשו בניגוד להוראות החוק בדבר רכש חברות לא תקנינה זכויות כלשהן בחברה.
המניות תחשבנה למניות רדומות כמשמעותן בחוק.
רכישה אסורה מהווה הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה.
*.דבר זה נקרא איסוף מניות:
• רכש חברה או שליטה בה לא יעשה בדרך של איסוף מניות , אלא לפי הקבוע בחוק.
• על אדם אשר הפך ל מחזיק של 5% ממניות החברה מוטלת חובת דיווח כבעל עניין
חוק ניירות ערך ס' 8-37

הצעת רכש – הדרך שהחוק מאשר לאדם לרכוש מניות – באמצעות הצעת רכש לבעלי המניות:
נוהל הצעת רכש – קובע את הדרך לבצע הצעת רכש לחברה:
תקנות ני"ע (הצעות רכש) תש"ס -2000:
• ניסוח הצעת רכש לפי המפורט בחוק
• מסירת ההצעה לחברה ולבעלי המניות ופרסום ההצעה
• תקופת הקיבול של ההצעה 21 עד 30 יום
• אפשרות של מציע נוסף והצעות משופרות
הסכמת בעלי המניות
חלוקת התמורה יחסית לאחזקות ועל פי הצבעה
הנוהל נכלל בהצעת החוק, ס’ 378-9.
נוהל זה לא נכלל בחוק והושאר לתקנות שיותקנו על-פי ס’ 335 לחוק.

הסכמה להצעת רכש
ס' 331(ב) לחוק החברות:
לא תתקבל הצעת רכש מיוחדת אלא אם כן הסכימו להצעה רוב במנין קולות מבין הניצעים שהודיעו על עמדתם ביחס אליה.

אפשרויות ההצבעה – הסכמה או התנגדות - ס' 331(א)

ס' 331(ד) קובע:
תקבלה הצעת הרכש יכולים הנמנעים או המתנגדים להצטרף אליה.

רכישה נוספת
ס' 334 קובע:
רכישה נוספת או מיזוג על-ידי רוכש של דבוקת שליטה אסורים במהלך שנה אחת מיום הרכישה הראשונה אלא אם כן התחייב לעשות כן בהצעת הרכש המיוחדת.

ס' 336 – 340:
רכישת מניות המביאות לכך כי שיעור האחזקה במניות החברה יהיה 90% כפופה לדינים מיוחדים של -
• מיזוג משלים
• הצעת רכש משלימה

תפקידי הדירקטוריון
כאן מתגלה בעיית הנציג במלוא חריפותה – טובת בעלי המניות מול טובת החברה. הדירקטוריון חשוף כאן לניגודי אינטרסים מובנים, ולכן החוק קובע כללים לגבי פעולות נושאי משרה שמטרתן להכשיל הצעות רכש. יש בכך אזהרה לדירקטוריון לפעול בצורה שהיא לטובת החברה ולא לטובתם האישית.
ס' 330 קובע:
נושא משרה בחברת מטרה אשר בתוקף תפקידו מבצע פעולה שמטרתה להכשיל הצעת רכש מיוחדת יהא אחראי כלפי המציע והניצעים על נזקיהם עקב פעולותיו:
... למעט פעולות המותרות בחוק
... אלא אם כן פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה שננקטה היא לטובת החברה.
• הגבלות על ביצוע פעולות ועסקאות מסוימות.
• חובת בדיקת הצעת הרכש ומתן חוות-דעת.
• חובת גילוי ואספקת מידע.
• פניה לבית המשפט לפי הצורך
תביעות נגד נושאי משרה שהכשילו הצעת רכש מיוחדת הן כר פורה לתביעות נגזרות ותובענות יצוגיות מטעם בעלי מניות של החברה, כי דירקטוריון החברה פעמים רבות ימנע מלתבוע את מי שהכשיל את הצעת הרכש. יש לציין שהחוק מאפשר שיקול דעת רחב לבית המשפט לקבוע אילו פעולות בוצעו ע"י נושא המשרה כהכשלה של הצעת הרכש, ויתכן מאוד שפעולה מסוימת שהכשילה הצעת רכש תיחשב כשיקול עסקי מותר.
• מותר לנהל משא ומתן לשיפור ההצעה או להצעות מתחרות. לצדדים יש את הזכות לפנות לבית המשפט בזמן ההליך של הצעת הרכש, על מנת לבדוק כיצד על הדירקטורים לנהוג במקרים מסוימים.

 

מה קורה כשהחברה לא פעלה כדין בהצעת הרכש?
החוק והתקנות מפרטים באופן ברור כיצד ניתן לבצע רכישה באמצעות הצעת רכש מיוחדת. הוראות אלה קוגנטיות, לא ניתן להתנות עליהן.

ס' 333 לחוק החברות קובע מה יהיה הדין לגבי מניות אלה:
 (א) מניות שנרכשו בניגוד להוראות פרק זה, לא תקנינה זכויות כלשהן ותהיינה מניות רדומות, כמשמעותן בסעיף 308, כל עוד הן מוחזקות בידי הרוכש.
(ב) מבלי לפגוע בהוראת סעיף קטן (א), עלה שיעור החזקותיו של אדם בזכויות הצבעה, למעט עקב רכישה בהתאם להוראות סעיף 328, לשיעור המקנה לו דבוקת שליטה כשאין בחברה בעל דבוקת שליטה, או לשיעור העולה על ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה אם אין אדם אחר המחזיק למעלה מארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, בין היתר עקב כך שמניות החברה הפכו לרדומות עקב ביצוע חלוקה, לא תוקנינה זכויות הצבעה למניות שבהחזקתו בשיעור העולה על עשרים וחמישה אחוזים או ארבעים וחמישה אחוזים, לפי הענין, כל עוד הן מוחזקות בידיו.
(ב1) בעל מניות ידווח לחברה על המניות המוחזקות בידיו שאינן מקנות זכויות הצבעה בהקדם האפשרי לאחר שנודע לו על כך.
(ג) הפרת הוראות פרק זה היא הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה.
המניות יוגדרו כמניות רדומות – זו סנקציה חזקה מאוד, שקובעת שאין משמעות למניות שנרכשו שלא לפי הצעת רכש מיוחדת. המניות לא מקנות זכויות למחזיק בהן – לא ניתן להצביע באמצעותן, הן לא מקנות זכות לדיבידנד.

אינסולבנטיות – חדלות פירעון

הגדרת אינסולבנטיות :

מקורות דיני הפירוק-
חוק החברות לא מטפל בדיני הפירוק, כי הנחת העבודה היתה שנושא האינסולבנטיות לרבות דיני פשיטת הרגל יוסדר במסגרת הרפורמה הכללית בדיני פש"ר, שיקום ופירוק. 
• חוק החברות - ס' 367 (א)(1) – קובע את תקפות פקודת החברות לנושא השעבודים ופירוק החברות. 
• פקודת החברות, ס' 244-383
• תקנות החברות (פירוק), תשמ"ז – 1987

אינסולבנטיות – חדלות פירעון
• חזקות סטטוטוריות
o אי כיבוד תביעת נושה לתשלום חוב
o אי קיום פס"ד או צו הוצאה לפועל
o העדר יכולת לשלם חובות
פקודת החברות, ס' 258.
(*. צריך לזכור שאלו רק חזקות.)
 מבחן המאזן
 מבחן הנזילות
 מבחן יכולת פירעון
חוק החברות , ס' 302(א).
למעשה בהתקיימותם של אחד מאלה חברה יכולה להיות במצב של אינסולבנטיות. ביהמ"ש לא יסופק רק בהוצאה לפועל או תביעה שלא שולמה אלא בדרך כלל ביהמ"ש יבחן את "מבחן יכולת הפירעון" . זאת מכיוון שיכולה להיות בעיה זמנית של נזילות אשר לא מצביעה על אינסולבנטיות. למעשה רק לאחר שבית המשפט ישתכנע כי החברה לא מסוגלת לפרוע את חובותיה הוא יגרור הכרזה של אינסולבנטיות.  יש לשקול את המכלול השלם של המצבה של החברה.

חדלות פירעון – מהי?
לשאלה זו יש כמה נקודות אחיזה בחוק:
פקודת החברות קובעת מספר חזקות סטטוטוריות לגבי חדלות פירעון בס' 258:
רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:
(1) נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;
(2) צו הוצאה לפועל או כתב בית-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו;
(3) הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.

חזקות אלה ניתנות לסתירה, הן אינן חזקות חלוטות. לפני שבית המשפט המחוזי יאשר להגיש תביעת פירוק, הוא יבחן את החזקות בקשר למצבה של החברה. החזקות הן נקודת מוצא לתחילת הדיון. במצב רגיל, שבו החברה תוכיח שמדובר בסכסוך כספי רגיל, בית המשפט ידחה את תביעת הפירוק ויפנה את התובע להגשת תביעה רגילה.
מבחן המאזן – תמונת המצב שמייצגת את מצב החברה כרגע נתון – התחייבות מול נכסים. מבחן זה לא עומד בפני עצמו כחזקה לחדלות פירעון, כי יתכן ולחברה יש זכות לקבל הכנסות עתידיות.
מבחן הנזילות – כמות הכסף הפנוי בקופת החברה. גם מבחן  זה לא יעמוד בפני עצמו, משום שיתכן ומרבית נכסי החברה משועבדים.
מבחינת פרשנות תכליתית של החוק, מומלץ לקרוא את ס' 258 לפי מבחן יכולת הפירעון בחלוקת דיבידנד הקבוע בס' 302(א) לחוק החברות:
חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד
שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון).
ברור שמקרה של חוב שלא שולם ע"י החברה לא יוכר בד"כ כזכות לבקש הוצאת צו פירוק. מקרה זה צריך להידון כתביעה אזרחית רגילה.

שיקום חברות
• במצב של חדלות פרעון – ניתן לנסות לשקם את החברה במסגרת פשרה או הסדר עם הנושים.
חוק החברות, ס' 350-1, תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר) תשס"ב - 2002
המשמעות של שיקום היא שהחברה לא מסוגלת לעמוד בהתחייבויות שלה כרגע לנושים, אבל יש תכנית שעל פיה ניתן לחזור למסלול. החוק קובע שצריך לתת הזדמנות לחברה לחזור לתלם ע"י
• הגשת בקשה להבראה או הסדר ומתן  צו הקפאת הליכים.
• צו הקפאת הליכים ניתן לתקופה של עד 9 חודשים שבסופם יוצג הסדר - תוכנית להבראת החברה.
• הנפגע מצו הקפאת הליכים רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לבטלו.
בעבר נושא זה לא היה קיים בחוק, והיתה סמכות לפשרה והסדר במסגרות של מיזוג או מסגרות אחרות. כאשר היה צורך להגיע למצב של שיקום והבראה בית המשפט היה מוציא צו פירוק זמני וממנה מפרק זמני מטעם בית המשפט. המפרק הזמני הוא מעין "דיקטטור", שמחזיק בכל הסמכויות, הוא האורגן היחיד בחברה. המפרק הוא גם מנהל בפועל של החברה, ופעל להבראתה כחלק מסמכויותיו כמנהל. כיום יכול עדיין להיות מצב שבו ממונה מפרק שתפקידו לבדוק את מצבה של החברה והוא משמש כמפרק זמני וכמנהל מיוחד שתפקידו להבריא את החברה.

צו הקפאת הליכים
לא ניתן יהיה להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים  שיקבע.
• בהינתן צו הקפאת הליכים, רשאי בית המשפט לאשר בקשות נושים לממש נכסים אם:
• אין הנכס מובטח.
• מימושו לא יפגע בתוכנית השיקום.
גם אם לנושה יש נכס משועבד ויש לו זכות קניינית בנכס, הוא לא יכול לממש אותו לבד, אלא ע"י פניה לבית המשפט ובקשה לממש את הנכס. בית המשפט יכול להיענות לבקשתו אם המימוש לא יפגע בתכנית השיקום. במקרים מסוימים יכול בית המשפט להציע לנושה להצטרף להסדר הנושים.
בדרך כלל תביעה של נושה לפירוק החברה תמריץ את הנושים האחרים לדרוש את החובות שלהם, נוצר כאן "אפקט דומינו", שיכול להביא לקריסת החברה. לכן צו הקפאת הליכים הוא כל כך קריטי לצורך הבראת החברה. בנוסף, יש בכך עשיית צדק עם הנושים – לא רק הנושה שרץ ראשון יקבל את מבוקשו אלא ישמר השוויון בין הנושים.

הסדר נושים
הסדר נושים – הסכמה בין הנושים לעניין סדרי פירעון החובות של החברה.
• יכול לכלול פטור מערבויות, חלק החוב שיושלם לנושים, סיווג הנושים לקבוצות וכן הלאה – הכל כמוסכם בין הנושים , ועל פי הנהלים הקבועים בדין.
• בהליכי הבראה
o כאשר החברה אינה בפירוק הסדר הנושים נועד , על פי רוב , למטרת שיקום והבראה ומניעת כניסת החברה לפירוק.
• בהליכי פירוק
o כאשר הפירוק בפירוק , ייעודו של הסדר הנושים להתמקד בייעול וקיצור תהליך חיסול התאגיד , או להיפך, לאפשר לחברה להשתקם ולהתנער מן הפירוק.

המעבר מהסדר לפירוק
• היה והסדר ההבראה נכשל , והחברה נכנסת לפירוק – מה דינו של הסדר נושים?
• הסדר הנושים בטל , הפטורים שהוקנו על פיו בטלים , ותשלומים שהיו אמורים להיות משולמים על פיו , נפסקים.
• נקודת החיתוך היא חדה.
דעת רוב- השופטת פרוקציה בפס"ד תבור , עליון 01'

• המעבר אינו בהכרה חד, יש צורך במבחן גמיש
• בצריך עיון . האם נושים עשויים לקנות לעצמם זכויות במסגרת ההסדר, זכיות אשר תעמודנה להם אף לאחר שהחברה נכנסה להליכי פירוק.
דעת מיעוט – השופט אור , בפס"ד  תבור, עליון 01'

בפס"ד תבור –  היה הסדר הבראה והיה הסדר נושים . הסדר ההבראה כלל כל מיני הסדרים . ואז ניתן צו פירוק . בפס"ד חלק מהנושים קיבלו כספים וחלק לא ואז ניתן צו פירוק – עלתה השאלה מה עושים(היה והסדר ההבראה נכשל , והחברה נכנסת לפירוק – מה דינו של הסדר נושים)?
עלתה השאלה:  האם נקודת החיתוך היא חדה ?
דעת מיעוט- השופט אור אומר צריך איזה שהוא מבחן גמיש – מבחן שייתן זכויות בהליך ההסדר שיחול גם לאחר ההסדר  (זה הושאר בצריך עיון)
דעת הרוב- השופטת פרוקציה אומרת הסדר הנושים בטל , הפטורים שהוקנו על פיו בטלים , ותשלומים שהיו אמורים להיות משולמים על פיו , נפסקים.
כלומר, נקודת החיתוך היא חדה.

הבחנה בין כינוס נכסים לפירוק
כינוס נכסים –  סעד דיוני שמטרתו תפיסת נכס או נכסים לשם מימושם. הכינוס יכול להיות על נכס מסוים או על כלל נכסי החברה.
מפרק – תפיסת אישיותה המשפטית של החברה על מנת לחסלה. המטרה כאן היא שונה.
 
• בעוד מטרתו של הפירוק היא חיסולה של החברה, הרי הכינוס הוא תהליך בחברה חיה ופעילה.
• בשונה מהליך הפירוק, כינוס נכסים אינו מהווה בהכרח שלב בדרך לחיסולה של חברה אלא הליך, היכול גם להחזיר את החברה לפעילות תקינה.

העילות לפירוק חברות
שתי דרכי פירוק אפשריות:
1. ע"י בית המשפט.
2. פירוק מרצון – בפיקוח בית המשפט.
ס' 257 לפקודת החברות - בית המשפט רשאי לפרק חברה בהתקיים אחד מאלה:
 (1) החברה קיבלה החלטה מיוחדת שהיא תפורק בידי בית המשפט;
(2) החברה לא התחילה בעסקיה תוך שנה לאחר שהואגדה, או שהפסיקה את עסקיה למשך שנה;
(3) (בוטל)
(4) החברה היתה לחדלת-פרעון;
(5) בית המשפט סבור שמן הצדק והיושר הוא שהחברה תפורק.

החלופות החשבות הם: 1,4,5.

מועד תחילת הפירוק
למועד זה חשיבות רבה במישורים רבים:
• הקפאת הליכים נגד החברה
• פקיעת סמכויות, חובות וזכויות של אורגנים
• העברת נכסים ומניות
• חבותם של משתתפים
• תוקפם של שעבודים
• מועד התגבשות שעבוד צף.
• ביטול העדפות מרמה, הברחות נכסים, ביטול פעולות שנעשו לאחר הפירוק.

• בפירוק על ידי בית המשפט –
o ייחשב כאילו התחיל ביום שבו הוגשה בקשת הפירוק.
פקודת החברות, ס’ 265

• בפירוק מרצון
o מועד קבלת החלטת הפירוק באסיפה הכללית של החברה.
פירוק מרצון קיים רק לגבי חברות סולבנטיות והוא כולל מתן ערובה לתשלום חובות שלא שולמו.
o בית משפט המוסמך לעניין פירוק הוא בית משפט מחוזי.

בית המשפט רשאי לפרק חברה בהתקיים אחד מאלה:
• החלטה מיוחדת של החברה
• החברה לא התחילה בעסקיה תוך שנה לאחר שהואגדה, או שהפסיקה את עסקיה למשך שנה
• החברה הייתה לחדלת פירעון
• בית-המשפט סבור שמן הצדק והיושר שהחברה תפורק – זו עילת סל, סמכות שיש בידי בית המשפט לפרק את החברה, כמו במקרה שבו בעלי המניות לא מסוגלים להגיע להסכמות מהותיות לגבי ניהול החברה. זהו סעיף שסתום שמתאים למצבים רבים.

הליכי הפירוק:
1. בקשת פירוק – מינוי מפרק זמני, בד"כ בא כח של אחד הנושים הגדולים. למפרק הזמני יש סמכויות מוגדרות בחוק, בין השאר להמשיך להפעיל את החברה כעסק חי לתקופה מסוימת. יתכן שלאחר תקופה זו תוגש בקשה לביטול הפירוק והחברה תמשיך להתקיים. בד"כ המפרק הזמני עוצר את פעילות החברה ומתחיל את תהליך הפירוק עצמו.
2. פרסום – הגשת התנגדויות - לפחות בשני עיתונים יומיים ובאינטרנט. הפרסום מאפשר לכל מי שמתנגד לפירוק או מצטרף לפירוק לבוא ולטעון טענות בבית המשפט. יש גורמים שיתנגדו לפירוק, כמו העובדים, לדוגמה. 
3. דיון בבית משפט – מעמד הכונס הרשמי של מדינת ישראל – יתכן והכנ"ר יגיש התנגדויות לפירוק, מינוי מנהל מיוחד, מתן צו הפירוק.
4. אסיפת נושים – מינוי מפרק. משהוצא צו הפירוק, מטרתו של המפרק הוא להפוך את כל נכסי החברה הקיימים למזומנים – להכניסם למסת הפירוק, כדי שיוכלו להיות מחולקים לנושים. החלוקה הזו נקראת דיבידנד פירוק – כל נושה מקבל אחוז מהכסף. אם החובות לכלל הנושים שולמו, ואם נשארת יתרה בחברה, הסכום מחולק לבעלי המניות.
5. פירוק החברה – תביעות חוב, ביטול פעולות, מימוש נכסים. התהליך הזה מלווה במתן הוראות ע"י בית המשפט.
6. מתן צו חיסול – תעודה סופית שמכריזה על החברה כלא קיימת, פקיעת האישיות המשפטית. מי שלא הגיש את החוב שלו במסגרת תביעת חוב בהליכי הפירוק, אין לו את מי לתבוע.

במסגרת הפירוק, תביעות רבות שהיו צריכות להיות מוגשות ולא הוגשו, מוגשות כעת – כנגד בעלי תפקידים, דירקטורים, דרישות להרמת מסך, תביעות נגזרות וכו'. תביעות אלו ידונו בכפוף להתיישנות של 7 שנים. המפרק יכול להגיש את התביעות כנגד הדירקטורים ובעלי המניות או כנגד חייבים שלא שילמו כסף שהם חייבים לחברה.

סמכויות מפרק החברה
למפרק סמכויות נרחבות הכוללות, בין היתר –
• דיון בהוכחות חוב.
• ביטול העדפות מרמה.
• ויתור על נכסים מכבידים.
• ייזום העמדה לדין בגין עבירות המתגלות בפירוק
ס' 373-374 לפקודת החברות.
• סיום הפירוק וחיסול החברה.

המפרק הוא האורגן העיקרי בחברה שבפירוק.
• סמכויותיו מתוחמות בדין.
• פעולותיו כפופות למתן הוראות על-ידי בית המשפט.
ס' 373 מאפשר להעמיד לדין פלילי של נושאי משרה ובעלי מניות שבעטיים החברה קרסה והגיעה לפירוק.

 

 

סדר קדימויות בנכסי הפירוק:
• הוצאות הפירוק שהוצאו למימוש נכסים משועבדים
• חובות מס משועבדים לפי פקודת המיסים (גביה(
• נושה בעל זכות עיכבון על-פי דין
• נושה מובטח על נכס מסוים - שיעבוד קבוע
• יתר הוצאות פירוק
• חובות בדין קדימה – פקודת החברות, ס’ 354
• נושה מובטח בעל אגרת-חוב עם שיעבוד צף
• נושים רגילים
• משתתפים – עודפי הפירוק לבעלי המניות

נושים בדין קדימה - פקודת החברות, ס' 254 – קדימות כנגד השעבוד הצף
• חובות בסדר קדימות ראשון:
o שכר עבודה
o ניכוי במקור משכר עבודה
• חובות במעמד קדימות שווה:
תשלומי חובה:
o מיסים לרשות מקומית
o אגרות לרשם החברות
• מיסים לאוצר המדינה
• דמי שכירות לשנה

סוף סמסטר.

הבחינה:
חלק ראשון 10 שאלות רב ברירה- 30%
חלק שני – שני אירועים.

פסקי דין חדשים ללמוד. (או פסקי דין שציטטו אותו או הופיע כמה פעמים)
תבור, תשתיות,רייכרט, אייזנבג (ערד)- אחריות נושא משרה
חוק תובעונות ייצוגיות , תיקון 10, 8 .
קוד הממשל התאגידי.
ועוד התפתחויות אחרונות.
ייסוד החברה, יזמים, הרמת מסך, אחריות אישית פלילית/ אזרחית, ואיך זה מסתדר אם אורגנים.

מימון, סדרי החברה.גיוס הון מהציבור, עבירות וניירות ערך, ניהול החברה, אחריות נושא משרה, פיקוח על ניהול החברה.
סדרי נשיה בפירוק – פחות ללמוד על הצעות רכש ופירוקים (היכרות עקרונית).

מסכם: דרור כהנוביץ.